Poder constituyente: concepto, clasificación, titular y límites. Reforma constitucional: etapas, procedimiento

El poder constituyente: concepto

Siguiendo a Bidart Campos, el poder constituyente es la competencia, capacidad o energía para constituir o dar constitución al Estado: para organizarlo, para establecer su estructura jurídico-política. Si «poder» es una competencia orientada a un fin, el poder constituyente es aquel cuyo fin es dar nacimiento y estructura jurídico-política al Estado.

El concepto no se agota en el poder que formalmente dicta una constitución escrita: todo Estado tiene una constitución en sentido material —aunque no la tenga escrita—, y esa constitución material también es producto de un poder constituyente. La teoría del poder constituyente es, sin embargo, casi tan reciente como las constituciones escritas, porque históricamente se lo percibió a través de su producto más patente: la codificación constitucional (Bidart Campos).

Clasificación

La doctrina clásica distingue dos grandes categorías:

• Poder constituyente originario: el que se ejerce en la etapa fundacional o de primigeneidad del Estado, para darle nacimiento y estructura. También puede reputarse originario el ejercido en un Estado ya existente cuando se cambia y sustituye totalmente una constitución anterior con innovaciones fundamentales: lo determinante no es la totalidad cuantitativa del cambio, sino la sustitución de los contenidos básicos y vertebrales del ordenamiento. En el caso argentino, el poder constituyente originario tuvo carácter abierto: se inició con la Constitución de 1853 y culminó en 1860 con la incorporación de la Provincia de Buenos Aires al texto constitucional (Bidart Campos).
• Poder constituyente derivado: el que se ejerce para reformar la constitución ya existente. No parte de la nada ni funda un nuevo orden: actúa dentro del marco que la propia constitución establece para su modificación. Por eso es esencialmente limitado.

A estas categorías se agrega una clasificación por grados, que refleja la estructura federal argentina:

• Primer grado: orden federal — el poder constituyente que dicta y reforma la Constitución Nacional.
• Segundo grado: las provincias, al dictar sus constituciones locales, subordinadas a la Constitución Nacional.
• Tercer grado: los municipios, al dictar sus cartas orgánicas, dentro del marco de las constituciones provinciales.

Titular

El titular del poder constituyente es el pueblo o la comunidad: es la colectividad toda la que debe proveer a su organización política y jurídica al crearse el Estado. El fundamento positivo está en el Preámbulo, cuya fórmula inicial —«Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina...»— acoge el principio de la residencia del poder constituyente en el pueblo (Bidart Campos).

Corresponde, no obstante, una distinción doctrinaria fundamental:

• Titularidad «en potencia»: el pueblo es titular en el sentido de que no hay nadie —ni uno, ni pocos, ni muchos— predeterminado o investido para ejercer el poder constituyente; la decisión queda librada a la totalidad de quienes componen la comunidad.
• Ejercicio «en acto»: el ejercicio efectivo se radica, por razones de eficacia, en quienes, dentro del mismo pueblo, están en condiciones en un momento dado de determinar con suficiente consenso social la estructura fundacional del Estado (Bidart Campos).

Límites del poder constituyente originario

El poder constituyente originario es, en principio, ilimitado en términos de derecho positivo: no hay norma jurídica previa que lo condicione ni instancia superior que lo sujete. Pero la ilimitación no es absoluta; Bidart Campos reconoce tres restricciones:

• Límites suprapositivos: el valor justicia o derecho natural, horizonte ético de toda organización estatal.
• Límites del derecho internacional público: los tratados y normas internacionales pueden condicionarlo colateralmente.
• Condicionamiento de la realidad social: un método realista de elaboración constitucional debe tomar en cuenta los ingredientes de la realidad social para organizar el Estado de manera efectiva.

Límites del poder constituyente derivado

El poder constituyente derivado es esencialmente limitado, lo que se advierte con claridad en las constituciones rígidas. Los límites se dirigen al Congreso (etapa de iniciativa), a la Convención (etapa de revisión) y a ambos en el caso de los contenidos pétreos:

• Límites formales (de procedimiento): fijados por el art. 30 C.N. — el procedimiento especial de reforma y el órgano ad hoc habilitado para realizarla. La rigidez argentina es de tipo orgánica: no solo el mecanismo difiere del legislativo ordinario, sino que se requiere una convención especial, órgano distinto del legislativo.
• Límites sustanciales — los contenidos pétreos: contenidos que no pueden ser abolidos, aunque sí reformados en su configuración concreta. Bidart Campos identifica cuatro: la forma de estado democrático, la forma de estado federal, la forma republicana de gobierno y la confesionalidad del estado. Lo prohibido es su reemplazo o supresión: sustituir la democracia por el totalitarismo, el federalismo por el unitarismo, la república por la monarquía, o suprimir la confesionalidad para imponer la laicidad. No están explícitamente definidos como tales en la Constitución: se los valora como implícitos, a partir de una tipología tradicional-historicista del texto constitucional argentino.
• Límites temporales y de temario: el Congreso puede fijar un plazo de sesión a la Convención y debe puntualizar los artículos o contenidos necesitados de revisión. El temario delimita inexorablemente la materia de las enmiendas: la Convención no está obligada a reformar los puntos señalados, pero no puede reformar fuera de ellos.
• Límite heterónomo del derecho internacional: los tratados incorporados al derecho interno —muchos con jerarquía constitucional— imponen un límite externo y colateral. Si la reforma incorporara un contenido violatorio de un tratado preexistente, ese contenido debe calificarse de inconstitucional.

La reforma constitucional: el art. 30 y la rigidez

Nuestra Constitución es rígida: su modificación no puede realizarse por el procedimiento ordinario de sanción de leyes, sino mediante un procedimiento especial. La rigidez es orgánica, porque exige además un órgano diferente del Poder Legislativo ordinario. La norma base es el art. 30 C.N.:

La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una convención convocada al efecto. (Art. 30, Constitución Nacional)

Punto doctrinario central: el alcance de la expresión «en el todo o en cualquiera de sus partes». Para Bidart Campos, el alcance es cuantitativo, no cualitativo: pueden revisarse todos los artículos, la totalidad del texto; pero cualitativamente no, porque hay contenidos que pueden reformarse mas no alterarse, suprimirse o destruirse — los contenidos pétreos. Reformar no es destruir: sustituir la república por la monarquía o el federalismo por el unitarismo no sería una «reforma» de la Constitución argentina, sino la creación de un Estado diferente, la destrucción de la identidad del Estado.

Etapa preconstituyente o de iniciativa

A cargo del Congreso de la Nación: consiste en la declaración de la necesidad de la reforma. Sus caracteres:

• Mayoría agravada: dos tercios de los miembros del Congreso. La interpretación mayoritaria —sostenida por Bidart Campos— computa el porcentaje sobre el total de los miembros de cada Cámara por separado, no sobre los presentes ni sobre los miembros en ejercicio: cuando la Constitución quiere computar sobre los presentes, añade expresamente el adjetivo «presentes» al sustantivo «miembros», y el art. 30 no lo contiene.
• Fijación del temario: el derecho espontáneo —la práctica constitucional consolidada— establece que el Congreso debe puntualizar los contenidos o artículos necesitados de revisión. El temario delimita la competencia de la Convención.
• Fijación de plazo (optativo): si se fija plazo, su vencimiento disuelve automáticamente la Convención y las reformas posteriores son inválidas o inconstitucionales; si no se fija, la Convención no está sujeta a lapso alguno y nadie puede imponérselo después. Ejemplo de temario y plazo: la Ley 24.309, que declaró la necesidad de la reforma de 1994 y estableció en su art. 6 la nulidad absoluta de toda modificación, derogación o agregado que la Convención realizara apartándose de la competencia fijada.

Etapa constituyente o de revisión

Corresponde a un órgano ad hoc y especial: la Convención Reformadora — que Bidart Campos no duda en llamar «convención constituyente», pues ejerce el poder constituyente derivado.

• Composición y elección: el art. 30 no precisa cómo se compone ni de dónde surge. El derecho espontáneo determina que el cuerpo electoral elige a los convencionales en forma directa. Así lo dispuso el art. 10 de la Ley 24.309 (elección directa con sistema proporcional D'Hondt). Lo que el Congreso no puede hacer es integrar la Convención con sus propios legisladores.
• Competencia: la Convención es soberana dentro del temario habilitado: puede reformar o no los puntos propuestos, pero no puede agregar temas nuevos ni tocar artículos no incluidos. La condicionan los contenidos pétreos, el temario, el plazo (si se fijó) y los tratados internacionales preexistentes. En la reforma de 1994 esta limitación tuvo una forma particular: el art. 7 de la Ley 24.309 prohibió expresamente introducir modificación alguna a las Declaraciones, Derechos y Garantías de la Primera Parte de la Constitución.

Etapa de eficacia o vigencia

A diferencia de las leyes ordinarias, la reforma constitucional no requiere promulgación por el Poder Ejecutivo. Como la Constitución no establece una etapa de ratificación, carece de sentido que órganos distintos de la propia Convención dicten normas promulgando o poniendo en vigor la enmienda: ningún órgano de poder constituido inviste competencia para ello (Bidart Campos). La reforma entra en vigor con la sola sanción de su texto por la propia Convención y su posterior publicación — así ocurrió con la reforma de 1994.

El procedimiento del art. 30 queda así estructurado en tres etapas: la preconstituyente (Congreso: declaración de necesidad con dos tercios del total de miembros de cada Cámara, temario y plazo optativo), la constituyente (Convención elegida directamente por el pueblo, soberana dentro del temario y sujeta a los contenidos pétreos, el plazo y el derecho internacional) y la de eficacia (vigencia con la sanción y publicación por la propia Convención, sin promulgación del Ejecutivo).