Principio de legalidad: de reserva, de lesividad y del non bis in ídem

Principio de legalidad

Su expresión clásica es la regla nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali: no hay crimen ni pena sin ley previa. Su fuente constitucional principal es el art. 18 C.N. (Lascano).

De este principio derivan, como consecuencias vinculadas a la función garantizadora de la tipicidad:

• La irretroactividad de la ley penal más gravosa.
• La prohibición de la analogía in malam partem (en perjuicio del imputado).
• El mandato de certeza y taxatividad, dirigido al legislador: los delitos y las penas deben describirse con un lenguaje claro, preciso, completo y objetivo, de modo que su aplicación no dependa de una decisión libre y arbitraria del juez (Lascano).

El requisito de ley estricta impone precisión tanto en la delimitación de la tipicidad como en la determinación de la pena, y excluye la analogía en perjuicio del imputado. Serían violatorias de esta exigencia las leyes penales de lenguaje vago e indeterminado: por ejemplo, castigar con prisión «al que atentare contra el derecho de propiedad ajeno», porque los ciudadanos no podrían predecir con certidumbre suficiente cuáles son los comportamientos punibles y sus consecuencias jurídicas (Lascano).

Fórmula de repaso: la ley penal debe ser previa, escrita, estricta y cierta.

Principio de reserva

Surge del art. 19, segundo párrafo, C.N.:

Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe. (Art. 19, C.N.)

Derivado del principio de legalidad, implica la idea política de reservar a los individuos, como zona exenta de castigo, la de aquellos hechos que, por inmorales que sean, no están configurados y castigados por una ley previa a su acaecer (Lascano).

Para que la garantía sea efectiva, debe estar claramente trazada, lo que se logra mediante:

• La enumeración taxativa por la ley de los hechos punibles y sus penas, de modo que representen un numerus clausus en recíproca e inalterable correspondencia.
• La configuración de un sistema discontinuo de ilicitudes, en la expresión de Soler.

El derecho penal estructurado sobre el principio de reserva se opone al edificado sobre una justicia penal sustancial, inspirada en la lucha contra los llamados enemigos de la sociedad o del Estado. Ese modelo, propio de los Estados totalitarios, amplía el poder punitivo por analogía o mediante fuentes represivas independientes de la ley, liberando la represión de todo control legal. El principio de reserva, en cambio, opone al poder punitivo un catálogo legal de delitos y penas absolutamente circunscripto, haciendo prevalecer la idea de libertad sobre las necesidades de la autoridad (Lascano).

Principio de lesividad

También llamado principio de lesión jurídica, tiene su fuente en el art. 19, primer párrafo, C.N.: las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.

Conforme a este principio, no puede prohibirse ni castigarse una acción humana que no perjudique u ofenda derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden públicos (Lascano). De él derivan dos subprincipios:

Principio de acción

La punibilidad depende de la constancia de una actuación externa: el derecho penal es un conjunto de ilicitudes definidas que prohíben acciones determinadas, porque sólo a través de ellas pueden lesionarse los bienes jurídicos protegidos. Donde no hay acción como exteriorización, no hay delito: la sanción sólo puede imponerse por algo realmente hecho, no por algo meramente pensado, deseado o propuesto. Soler enseña que el derecho penal argentino es un derecho penal de hecho y no de autor (Lascano, citando a Soler).

Constitucionalmente surge del art. 19, primera parte, C.N., y se desprende implícitamente del principio de legalidad.

Principio de privacidad

Tiene su fuente en el art. 19, primera parte, C.N., y se extiende a los arts. 14, 17 y especialmente 18 C.N. —inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia epistolar y de los papeles privados—, así como a la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 12), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. 5), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 11.2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17) (Lascano).

Se consagra así una zona de intimidad que no puede ser amenazada ni lesionada por el poder estatal, como respeto último a la dignidad humana. Comprende dos ámbitos:

• El fuero interno del hombre: ideas, pensamientos y sentimientos que no trascienden al exterior.
• Las acciones personales que, aun con trascendencia al exterior, no afectan el orden social, la moral pública ni a terceros.

La separación axiológica entre derecho y moral que impone este principio veda el castigo de comportamientos meramente inmorales o de estados de ánimo pervertidos u hostiles, e impone la tolerancia jurídica de toda actitud o comportamiento no lesivo para terceros (Lascano).

Principio del non bis in ídem

Prohíbe perseguir penalmente más de una vez por el mismo hecho. Su significado literal es «no dos veces por lo mismo».

Adquiere rango de garantía constitucional a partir de la incorporación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.4) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.7), con jerarquía constitucional por el art. 75, inc. 22, C.N. El alcance de cada instrumento presenta matices:

• La Convención Americana prohíbe que el inculpado absuelto sea procesado de nuevo por el mismo hecho.
• El Pacto abarca la doble hipótesis del absuelto y del condenado, prohibiendo en ambos casos un posterior juzgamiento y sanción.

En el sistema constitucional argentino queda así asumida la prohibición de nuevo juzgamiento tanto cuando en uno anterior sobre los mismos hechos recayó absolución como cuando hubo condena (Lascano). La garantía puede considerarse además una derivación del principio de inviolabilidad de la defensa (art. 18 C.N.).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que la garantía se vulnera no sólo en el caso de cosa juzgada, sino también cuando se propicia un juzgamiento por separado de presuntos delitos resultantes de un único hecho (CSJN, «Rava», 9/2/1988).

Desde el punto de vista procesal, su aplicación requiere la concurrencia de tres identidades: persona, causa y objeto.

En el ámbito del concurso aparente de tipos penales —que se retoma en el tema 2.3—, el non bis in ídem también opera como límite: cuando el comportamiento es único, la sanción debe ser única. Lascano, citando a Pessoa, lo grafica con la idea de que quien robó una sola vez no puede ser condenado como si hubiera robado dos veces: la repetición de aspectos de la conducta en distintos tipos penales no legitima la aplicación de múltiples penas.

Estos principios conforman, en conjunto, un sistema de garantías penales de raigambre constitucional: la legalidad impone ley previa, escrita, estricta y cierta como presupuesto de todo delito y pena; la reserva delimita una zona de libertad individual exenta de la intervención estatal; la lesividad exige que toda prohibición penal responda a una acción externa que afecte derechos de terceros, el orden o la moral pública; y el non bis in ídem garantiza que nadie sea perseguido ni sancionado penalmente más de una vez por el mismo hecho. Todos operan como límites infranqueables al poder punitivo del Estado en el marco del Estado de derecho.