CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION COMENTADO - TOMO I

p. 204–210

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p. 210–213

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil sustituido carecía de una regulación integral y sistemática de los denominados derechos de la personalidad o personalísimos. En dicho cuerpo sólo se encontraban preceptos aislados sobre los delitos al honor —v.gr. arts. 1089 y 1090 Cód. Civil de Vélez—. Las sucesivas reformas incorporaron normas relativas al derecho a la intimidad (art. 1071 bis t.o. ley 21.173) y se sancionaron leyes que regularon el derecho a la imagen (ley 11.723 de Propiedad Intelectual); los trasplantes de órganos (ley 24.193, según texto ley 26.066), los derechos del paciente (ley 26.529), la muerte digna (ley 26.742), la protección de los datos personales (ley 25.326), la tutela de niños, niñas y adolescentes receptando su dignidad y derecho a la identidad (ley 26.061), la dación y utilización de sangre (ley 22.990) y la identidad de género (ley 26.743).

El derecho supranacional de derechos humanos constitucionalizado (art. 75, inc. 22 CN), establece las bases fundacionales del régimen de los derechos personalísimos, en tanto la dignidad personal como sus emanaciones (intimi-

dad, imagen, identidad, honor y derechos sobre el propio cuerpo) son reconocidos de manera explícita en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en otros instrumentos supranacionales.

La incorporación de esa regulación integral y sistemática es una manifestación del proceso de constitucionalización del derecho privado. Con ella se satisface una antigua aspiración de la doctrina nacional manifestada en diversas jornadas y congresos, así como en múltiples trabajos sobre la materia. Su estudio y aplicación práctica exige integrar las normas de este capítulo con las de la legislación especial que subsiste, y obviamente, con las reglas constitucionales y supranacionales de acuerdo con las directivas de los arts. 1° a 3° del presente Código.

Las fuentes del capítulo bajo comentario se encuentran en el Proyecto de 1998, arts. 105 y ss., en el Proyecto de la Comisión designada por decreto 468/1992, arts. 110 y ss. y en el Anteproyecto de régimen integral de los derechos personalísimos de Cifuentes-Rivera.

En cuanto a las propias del art. 51 cabe mencionar el Código Civil de Baja Canadá, art. 19; Código Civil de Quebec, art. 10 y Código Civil francés, art. 16.

II. Comentario

1. Inviolabilidad de la persona y dignidad personal

La inviolabilidad de la persona ha sido reiteradamente afirmada por la Corte Suprema de la Nación. En este sentido, el Alto Tribunal ha sostenido que "el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí mismo —más allá de su naturaleza trascendente— su persona es inviolable".

El reconocimiento y respeto de la dignidad personal, a la par, encuentra amparo constitucional por vía del art. 75 inc. 22 y rango constitucional asignado —en lo que aquí nos convoca— al art. 11 del Pacto de San José de Costa Rica. El art. 51 recoge, de modo expreso, el valor en sí mismo que ostenta toda persona, reconociendo su dignidad. Todo ser humano tiene frente a cualquier otro el derecho a ser respetado por él como persona, a no ser perjudicado en su existencia (vida, cuerpo, salud), y en su propia dignidad (honor, intimidad, imagen), y cada individuo está obligado frente a cualquier otro de modo análogo. La re-

lación de respeto mutuo que cada uno debe a cualquier otro y puede exigir de éste es la relación jurídica fundamental, la cual es la base de toda convivencia en una comunidad jurídica y de toda relación jurídica en particular (Rivera).

Bidart Campos y Herrendorf han destacado la unión inescindible entre dignidad y autonomía personal, señalando que "en una democracia constitucional, en la que la dignidad y el valor de la persona humana ocupan un lugar prioritario y central, dicha dignidad exige que se respeten las decisiones personales, el propio plan o proyecto de vida que cada cual elige para sí, en la medida en que no perjudique a terceros, ni afecte al bien común; la intimidad (el right of privacy de los anglosajones) es un aditamento de la dignidad, de manera que, en nuestra filosofía constitucional, el principio de autonomía personal se halla unido indisolublemente a la dignidad".

El precepto bajo comentario extiende su tutela tanto a los derechos de la personalidad espiritual que enumera —no taxativamente— el art. 52 (imagen, intimidad, identidad, honor o reputación), como a cualquier otro que resulte una emanación de la dignidad personal. De la misma manera, la referencia a la inviolabilidad de la persona hace que esté protegida la integridad física —por ende y primordialmente la vida— y la salud.

2. Fundamento común

La inviolabilidad de la persona y el reconocimiento en cada individuo de su dignidad, constituyen el fundamento de todos los derechos reconocidos en el Código. En otras palabras, los derechos de intimidad, imagen, honor —entre otros— son reflejos de la dignidad personal. De ello deriva que la enumeración que se hace en el artículo siguiente no sea taxativa, sino meramente enunciativa. En definitiva, la persona tiene derecho a la reparación del daño causado por cualquier conducta que de algún modo afecte su dignidad.

3. Naturaleza jurídica. Caracteres

Los derechos de la personalidad son derechos subjetivos (Tobías, Cifuentes, Rivera) innatos, vitalicios, necesarios, esenciales, inherentes, extrapatrimoniales, relativamente indisponibles, oponibles erga omnes (Cifuentes).

III. Jurisprudencia

1. El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí mismo —más allá de su naturaleza trascendente— su persona es inviolable y constituye el valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos 316:479 "Bahamondez", voto Dres. Barra y Fayt; 323:3229; 324:3569; 327:3753; 329:1638; 329:4918).

2. El principio de dignidad del hombre, proclamado en el sistema internacional de derechos humanos (Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de la Convención Americana) [...] consagra al hombre como un fin en sí mismo y se opone a que sea tratado utilitariamente (CSJN, 25/8/2009, Fallos: 332:1963).

3. Los derechos esenciales del hombre... tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos (CIDH, 2/2/2001).

4. La protección de un valor rector como la dignidad humana implica que la ley reconozca, en tanto no ofenda el orden y la moral pública, ni perjudique a un tercero, un ámbito íntimo e infranqueable de libertad, de modo tal que pueda conducir a la realización personal, posibilidad que es requisito de una sociedad sana (CSJN, 21/11/2006, Fallos: 329:5266).

5. La esencia misma de nuestra carta de derechos —que con la incorporación de los tratados internacionales en materia de derechos humanos ha sido fortalecida y profundizada— es el respeto de la dignidad y libertad humanas (CSJN, "Asociación de Lucha por la Identidad Travesti-Transexual", ob. cit.).

6. Es improcedente efectuar violencia sobre la persona para obtener una muestra de sangre, pues "es difícil encontrar algo más privado que el propio cuerpo... el derecho de cada persona a excluir interferencias o invasiones de terceros en su cuerpo es un complemento necesario de la vida privada, en la que rige el principio de autonomía personal (CSJN, 11/8/2009, Fallos: 326:3758).

p. 214–221

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil sustituido no contenía una norma como lo ahora contemplada en el art. 52, ni en él se preveía la función preventiva del derecho de daños.

El antecedente directo de este precepto es el art. 105 del Proyecto de Código Civil de 1998. Este último, a su turno, se inspiraba en el art. 110 del Proyecto elaborado por la Comisión creada por decreto 468/1992.

II. Comentario

1. Prevención y reparación. Remisión

El art. 52 contempla las consecuencias que se derivan de toda vulneración a la dignidad, de la cual son reflejos los derechos personalísimos que mencionan a título enunciativo. A tenor del texto legal, cualquier menoscabo o afectación a la dignidad personal habilita a su titular a reclamar la prevención y reparación de los daños conforme lo estipulado en el Capítulo 1, del Título V del Libro Tercero, esto es: los arts. 1708 a 1780 inclusive, a cuyo comentario cabe remitirnos.

La recepción de la denominada tutela inhibitoria a fin de autorizar al titular de los derechos personalísimos a requerir judicialmente las medidas necesarias para prevenir o hacer cesar inmediatamente la agresión antijurídica, así como para el restablecimiento del pleno disfrute de sus derechos, independientemente de la responsabilidad civil a que hubiere lugar, constituía un largo reclamo de la doctrina nacional y luce coherente con lo previsto en el art. 43 de la CN. En este sentido, el despacho de las Segundas Jornadas provinciales de Derecho Civil —desarrolladas en Mercedes en el año 1993—, señaló la importancia de la tarea preventiva cuya concreción debía ser articulada por vía de la denominada acción de inhibición (recomendación A.I inc. 4).

Con todo, tal tutela preventiva requiere su compatibilización con la libertad de expresión y protección contra la censura previa que, a criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, comprende tanto la censura administrativa como judicial (art. 13 CADH) (Rivera).

2. Derechos de la personalidad espiritual tutelados

2.1.a. Derecho a la intimidad personal o familiar: El Código no brinda una definición del derecho a la intimidad, el cual ha sido delineado por la doctrina como aquél que garantiza a su titular el desenvolvimiento de su vida y su conducta dentro de un ámbito privado, sin injerencias ni intromisiones que puedan provenir de la autoridad o de terceros, en tanto su conducta no ofenda al orden público, a la moral, ni perjudique a terceros (Rivera).

La intimidad cuenta con tutela constitucional (cf. arts. 18, 19 y 75 inc. 22 CN, art. 12 de la DUDH, art. 11 inc. 2 y 3 y 14 del CADH, entre otros) y por su intermedio se concede a toda persona una facultad de exclusión, es decir la atribución de excluir a terceros de la intromisión en aquéllos aspectos que constituyen la zona nuclear de la personalidad que constituye lo privado o íntimo, y una facultad de autoconfiguración que conlleva que tal zona sea "autoconfigurada" por el sujeto: a él corresponde un poder definitorio del ámbito protegido de su intimidad, manteniendo con sus propios actos una mayor o menor reserva (Vidal Martínez, Rivera).

La omisión de definición legal está en línea con los antecedentes que, siguiendo la metodología adoptada en el derecho comparado, reputaban suficiente una "norma abierta" que se limite a enumerar de modo no taxativo ciertos derechos y consagrar de forma explícita las acciones con las que cuenta el titular afectado.

El amparo contenido en el artículo 52 comprende tanto a la intimidad "personal" como "familiar", haciéndose eco de la protección receptada por el art. 11 de la CADH que dispone que "Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia".

Ahora bien, el art. 1770 prevé —entre los supuestos especiales de responsabilidad— la protección de la vida privada mediante una norma análoga al art.

1071 bis del Código de Vélez. Esta ultima norma, a diferencia del art. 52, no alude a la intimidad familiar, ni a la tutela preventiva y mantiene como requisito de la conducta antijurídica que la afectación a la intimidad sea "arbitraria", recaudo cuya supresión propugnaba la doctrina y los anteriores proyectos de reforma.

2.1.b. La intimidad en el marco de la relación médico-paciente, encuentra expresa recepción en el art. 2° de la ley 26.529. Asimismo, el art. 58 inc. h) resguarda la intimidad y confidencialidad de la información de la persona que participa en investigaciones en seres humanos.

2.1.c. Respecto de la confidencialidad de la correspondencia: ver comentario al art. 318.

2.2. Derecho a la honra o reputación: Tampoco se precisa el contenido ni los contornos del derecho al honor el cual ha sido definido como "la dignidad personal reflejada en la consideración de los terceros y en el sentimiento de la persona misma" (De Cupis). Este derecho comprende dos aspectos: de un lado, la "autovaloración, el íntimo sentimiento que cada persona tiene de la propia dignidad y la de su familia" (honor subjetivo u honra) y, del otro, "el buen nombre y reputación objetivamente adquiridos por la virtud y el mérito de la persona o familia de que se trate" (honor objetivo, buen nombre, reputación o fama" (Rivera).

La falta de definición legal es conteste con la idea de que su perfil puede ir modificándose con el tiempo, al igual que sus límites y ámbitos de vigencia, siendo tal delimitación labor de la doctrina y los tribunales ante los casos concretos (Rivera).

Para el estudio de la vulneración del honor por "acusación calumniosa", nos remitimos al comentario al art. 1771.

2.3. Derecho a la imagen: Ver comentario al art. 53.

2.4. Derecho a la identidad: El derecho a la identidad ha sido conceptualizado como aquel que ostenta cada persona de ser ella misma, de distinguirse sobre la base de sus propios atributos y sus propias cualidades personales que

hacen a esa determinada persona distinta de las otras (Tamburrino, Rivera). Ello conlleva el derecho a ser reconocido en su "peculiar realidad", con los "atributos, calidad, caracteres, acciones que lo distinguen" (Cifuentes). Comprende por tanto "identidad biológica", la denominada "identidad dinámica" (v. com. arts. 563/564, 582 y ss., 595/596, 626 inc. c), como así también la "identidad de género" (regulada por ley 26.743).

3. Internet y libertad de expresión

Con fecha 1 de junio de 2011, la ONU emitió una Declaración señalando que la libertad de expresión se aplica a internet, del mismo modo que a todos los medios de comunicación y que las restricciones a tal libertad sólo resultan aceptables cuando cumplen con los estándares internacionales que exigen que estén previstas por la ley y persiguen una finalidad legítima reconocida en el derecho internacional, siendo necesarias para tal fin. Se sostuvo, además, que "ninguna persona que ofrezca únicamente servicios técnicos de internet como acceso, búsquedas o conservación de información en la memoria caché deberá ser responsable por contenidos generados por terceros y que se difundan a través de estos servicios, siempre que no intervenga específicamente en dichos contenidos ni se niegue a cumplir una orden judicial que exija su eliminación cuando esté en condiciones de hacerlo". Estas medidas de restricción son extremas y sólo pueden justificarse conforme a estándares internacionales, v.gr. para proteger a menores.

En julio de 2012 el Consejo de Derechos Humanos de la ONU emitió una resolución que, entre otros aspectos, afirmó que "las normas de responsabilidad, incluidas las exclusiones de responsabilidad, en los procedimientos civiles, deberán tener en cuenta el interés general del público en proteger tanto la expresión como el foro en el cual se pronuncia (es decir, la necesidad de preservar la función de ´lugar público de reunión que cumple internet".

4. Derechos que hacen a la personalidad física

La afectación a la dignidad también tiene lugar cuando se vulneran los llamados derechos que hacen a la personalidad física que se relacionan con las atribuciones que a la persona puedan corresponder respecto de su vida, su cuerpo

y su salud y sus despojos mortales. Para su estudio nos remitimos al comentario de los arts. 54 a 61.

III. Jurisprudencia

1. Derecho a la intimidad: El derecho a la privacidad impide que las personas sean objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada (art. 11.2 de la CADH; art. 5° de la DADDH; art. 12 de la DUDH y art. 17.1 del PIDCP) (CSJN, 25/8/2009, Fallos: 332:1963). Este derecho se encuentra especialmente protegido conforme se desprende con meridiana claridad del art. 19 primera parte de la CN, ya que no se puede interferir en el ámbito de las acciones privadas, salvo que ofendan el orden y la moral pública o perjudiquen a terceros, pues dichos actos privados no sólo son ajenos a la autoridad de los magistrados, sino protegidos de la intromisión de terceros, especialmente cuando no se hallan implicados asuntos institucionales o de interés público ni son atinentes a funcionarios o figuras públicas (CSJN, 30/10/2007, Fallos: 330:4615). La protección del ámbito de privacidad ... resulta uno de los mayores valores del respeto a la dignidad del ser humano y un rasgo de esencial diferenciación entre el estado de derecho y las formas autoritarias de gobierno (CSJN, 21/11/2006, Fallos: 329:5266).

2. Intimidad y autonomía personal: El desenvolvimiento del ser humano no queda sujeto a las iniciativas y cuidados del poder público. Bajo una perspectiva general, aquél posee, retiene y desarrolla, en términos más o menos amplios, la capacidad de conducir su vida, resolver sobre la mejor forma de hacerlo, valerse de medios e instrumentos para este fin, seleccionados y utilizados con autonomía —que es prenda de madurez y condición de libertad— e incluso resistir o rechazar en forma legítima la injerencia indebida y las agresiones que se le dirigen. Esto exalta la idea de autonomía y desecha tentaciones opresoras, que pudieran ocultarse bajo un supuesto afán de beneficiar al sujeto, establecer su conveniencia y anticipar o iluminar sus decisiones (CIDH, caso "Ximenes Lopes vs. Brasil", del 4 de julio de 2006, parágrafo 10 del voto del Juez Sergio García Ramírez) (CSJN, 25/08/2009, Fallos 332:1963 ).

3. Intimidad del grupo familiar: El derecho a la privacidad —por definición, propio y exclusivo de cada persona— se extiende a situaciones en que alcanza a

dos o más personas que integran un núcleo familiar, erigiéndose en el derecho a la privacidad de ese grupo, y en ejercicio de este derecho los progenitores pueden elegir sin interferencias del Estado el proyecto de vida que desean para su familia. Sin embargo, tal derecho tendrá como límite lo dispuesto por el art. 19 de la CN (CSJN, 12/6/2012, Fallos: 335:888).

4. Intimidad y personal del servicio exterior: Lo dispuesto en el art. 11 inc. c de la ley 20.957 en el sentido de que el personal del servicio exterior está obligado a comportarse con honorabilidad, tanto en público como en privado, en modo alguno puede ser interpretado en el sentido de que, por el mero hecho de serlo, sus funcionarios están privados de la parte central de sus derechos individuales, entre ellos, el derecho de involucrarse en las particulares conductas privadas, incluso físicas, que sean de su elección... La conducta observada —en privado— por un embajador constituye una parte de los hábitos íntimos reservada a la conciencia del individuo, protegida por el art. 19 CN y, por tanto, exenta de la vigilancia y castigo por parte de las autoridades administrativas y judiciales (CSJN, 5/9/2006, Fallos: 329:3617).

5. Libertad de prensa e intimidad de los menores: Corresponde armonizar la debida protección a la libertad de prensa y la consecuente prohibición de censura previa, con la tutela del derecho de los menores a no ser objeto de intrusiones ilegitimas y arbitrarias en su intimidad, ya que el art. 16 inc. 1 de la Convención sobre los Derechos del Nino es suficientemente explícito al respecto (CSJN, 28/8/2007, Fallos: 330:3685). Responde el medio de prensa por los daños ocasionados a raíz de la difusión de la violación de una menor, identificando a la víctima (CNCiv., sala K, 31/10/2000, JA, 2000-II-285).

6. Intervenciones telefónicas y por internet e intimidad: Las disposiciones de la ley 25.873 y su dec. regl. 1563/1964 vulneran los derechos establecidos en los arts. 18 y 19 CN en la medida que autorizan la intervención de las comunicaciones telefónicas y por internet sin determinar en qué casos y con qué justificativos esa intromisión puede llevarse a cabo violando de tal modo los derechos a la privacidad y a la intimidad y pon[iendo] en riesgo el secreto profesional que como letrado el actor estaba obligado a guardar y garantizar (CSJN, 24/02/2009, Fallos: 332:111).

7. Honor: Dos situaciones pueden presentarse que dan lugar a la reparación por afectación al derecho al honor de una persona: 1) que exista voluntad y conciencia de efectuar una imputación falsa, en cuyo caso se está en presencia del delito de calumnias e injurias y 2) que no exista ese dolo o malicia, en cuyo caso la acción resarcitoria está asegurada con base en el obrar culposo (CNCiv., sala H, 6/10/2009, Abeledo Perrot N° 70057616).

8. Honor e inmunidad parlamentaria: El retraimiento del carácter absoluto de la inmunidad parlamentaria reconocida en el art. 68 de la CN, mediante el reconocimiento de excepciones a la prohibición [allí contemplada], haría peligrar el aseguramiento del más amplio debate respecto de las cuestiones que involucran a personalidades públicas o materias de interés público, como garantía esencial del sistema republicano. De no ser así, se atentaría contra la formación de una opinión pública rigurosa, en razón de la fuerza paralizadora y disuasiva de la obligación de resarcir (CSJN, 7/6/2005, Fallos: 328:1893).

9. Libertad de prensa:

9.1. Derecho a informar: El derecho a informar proviene del derecho del público a ser informado y el medio no puede invocar válidamente que sea del interés público conocer el estado físico del cuerpo del fallecido, máxime cuando se trata de un aspecto que claramente pertenece al ámbito de la intimidad personal y familiar, que se difunde sin razón superior que lo justifique y se deja expuesto a la vista de los extraños destruyendo tal condición de lo íntimo (CSJN,30/10/2007, Fallos 330:4615 ).

9.2. Entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de las que posee mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan solo una democracia desmedrada o puramente nominal. Sin embargo, bajo ciertas circunstancias, el derecho a expresarse libremente no ampara a quienes cometen ilícitos civiles en perjuicio de la reputación de terceros (Fallos: 308:789, 310:5089) (CSJN, 24/6/2008, Fallos: 331:1530).

9.3. Doctrina Campillay: La difusión de noticias que puedan afectar la reputación de las personas no resulta jurídicamente objetable cuando: a) se ha atribuido el contenido de la información a la fuente pertinente y se ha efectuado, además, una transcripción sustancialmente idéntica a lo manifestado por aqué-

lla; b) se ha reservado la identidad de los involucrados en el hecho; c) se ha utilizado el modo potencial de los verbos, absteniéndose de esa manera, de efectuar consideraciones de tipo asertivo (CSJN, 15/6/1986, Fallos: 308:789) (V. asimismo Fallos: 316:2394, 321:3170; 324:2419 y 326:145).

9.4. Funcionarios o figuras públicas. Real malicia: Tratándose de informaciones referidas a funcionarios públicos, figuras públicas o particulares involucrados en cuestiones de esa índole, cuando la noticia tuviere expresiones falsas e inexactas, los que se consideran afectados deben demostrar que quien emitió la expresión o imputación conocía la falsedad y obró con real malicia, esto es, con el exclusivo propósito de injuriar y calumniar y no con el de informar, criticar o incluso, de generar una conciencia política opuesta a aquella a quien afectan los dichos (Fallos 327:943). Se requiere pues que las informaciones hayan sido difundidas con conocimiento de que eran falsas o con imprudente y notoria despreocupación sobre si eran o no falsas (Fallos: 320:1272) (CSJN, 24/6/2008, Fallos: 331:1530).

10. Internet y libertad de prensa: Así como el dec. 1279/1997 y la ley 26.032 extendieron la garantía constitucional de libertad de prensa a las expresiones vertidas en internet, la Constitución Nacional también protege el honor y la intimidad de las personas, máxime cuando no se trata de censurar la difusión de ideas, sino de evaluar la responsabilidad posterior (CNCiv., sala H, 28/8/2013, JA, 2013-IV).

11. Derecho a ser diferente: La restauración definitiva del ideal democrático y republicano que plasmaron los constituyentes de 1853 y profundizaron los de 1994, convoca [...] a la unidad nacional, en libertad, pero no a la uniformidad u homogeneidad. El sentido de la igualdad democrática y liberal es el del "derecho a ser diferente", pero no puede confundirse nunca con la "igualación", que es un ideal totalitario [...]. El art. 19 de la CN en combinación con el resto de las garantías y los derechos reconocidos, no permite dudar del cuidado que los constituyentes pusieron en respetar la autonomía de la conciencia como esencia de la persona —y, por consiguiente, la diversidad de pensamientos y valores— y no obligar a los ciudadanos a una uniformidad que no condice con la filosofía política liberal que orienta a nuestra Norma Fundamental (CSJN, 21/11/2006, Fallos 329:5266).

p. 222–230

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La regulación en materia de derecho a la imagen era abordada desde diversos ámbitos: el art. 3° inc. h de la ley 22.362 vedaba su utilización no autorizada como marca comercial (art. 3° inc. h de la ley 22.362); la ley 11.723 de Propiedad Intelectual, regulaba este derecho en sus arts. 31, 33 y 35, prohibiendo su puesta en el comercio o simple publicación sin consentimiento expreso de la persona, o en caso de haber ésta fallecido, de sus derechohabientes y el art. 1071 bis del Cód. Civil de Vélez, preveía la hipótesis en que la publicación de la imagen constituía un medio de entrometerse arbitrariamente en la vida ajena — esto es, previendo un supuesto específico de tutela de la imagen cuando su empleo resulta además lesivo del derecho a la intimidad—. Por fin, el derecho a la imagen también encuentra resguardo cuando se registra como dato en infracción a lo estipulado en la ley de protección de datos personales 25.326 (Carranza Torres, Slaibe, Rizicman).

El art. 53 del nuevo Código replica, en lo sustancial, las previsiones contenidas en la ley 11.723. Sin embargo, como veremos, no existe identidad absoluta.

Asimismo, se ha objetado con razón la omisión de la ley de sanción del nuevo Código —26.994— de derogar el art. 31 de la ley 11.723. La nueva regulación consagra, de modo expreso, el alcance amplio de la tutela a la imagen, previendo no sólo la tradicional reproducción fotográfica o análoga, sino también la imagen sonora o voz. Esta extensión encuentra antecedentes en el Código boliviano y en el peruano (art. 15), en la ley española del 5 de mayo de 1982 y el Código de Quebec (art. 36 inc. 5°). Igual orientación fue seguida en el Proyecto de reforma de 1993 (art. 112) y en el Proyecto de 1998.

II. Comentario

1. Definición. Autonomía

El derecho a la propia imagen constituye una especie de los denominados derechos personalísimos que —junto con el honor y la intimidad— protege las manifestaciones espirituales de la persona. Éste ha sido definido como aquél "cuyo regular ejercicio permite oponerse a que por otros individuos y por cualquier medio se capte, reproduzca, difunda o publique —sin su consentimiento o el de la ley— su propia imagen o voz" (Rivera). Este derecho goza de amparo constitucional, ya sea como un aspecto del derecho a la privacidad (art. 19 de la CN), o bien como un derecho autónomo implícito en su art. 33, a lo que se suma su recepción por vía del art. 75 inc. 22 que otorga rango constitucional a diversos instrumentos internacionales entre los que se encuentra el Pacto de San José de Costa Rica (art. 11).

Existe consenso en que el derecho a la imagen goza de una esfera jurídica propia, constituyendo una categoría autónoma e independiente de la protección de otros derechos personalísimos. De ahí que su vulneración se configura con la mera captación de la imagen o la voz sin el consentimiento del sujeto, aun cuando no se infiera una lesión a la privacidad, al honor o a la identidad personal (Cifuentes, Kemelmajer de Carlucci, Rivera, Zavala de González). Ello no obsta, claro está, que su afectación pueda, al mismo tiempo, conculcar tales derechos, hipótesis en la cual se estará frente a una doble infracción (Rivera).

2. Contenido positivo y negativo

Desde su faz negativa o de exclusión, el derecho a la imagen confiere la facultad de oponerse y prohibir a terceros su captación y divulgación. Desde su faz positiva, permite a su titular ceder su uso y explotación incluso a título oneroso. En este último supuesto se discute si lo que se está ejerciendo o disponiendo son aspectos parciales del derecho personalísimo o, según otra postura, se trata de un derecho patrimonial autónomo sobre la propia imagen que coexiste con el derecho personalísimo (Villalba Díaz, Carranza Torres, Noettinger).

3. Alcance de la protección legal

La doctrina y jurisprudencia postulan que la imagen debe ser interpretada en un sentido amplio, comprensiva de cualquier forma de reproducción visual o gráfica, incluyendo no sólo la fotográfica, sino los dibujos, caricaturas, fotoilustraciones, pinturas, muñecos, reproducciones televisivas, entre otras, sino también la imagen proporcionada por ciertos y característicos gestos o partes del cuerpo —v.gr. ojos o manos—, siempre que traduzcan indicaciones precisas de personajes especialmente famosos (Cifuentes, Villalba Díaz). A ello se suma la voz, esto es la palabra hablada que es parte esencial integrante de la personalidad del hombre (Rivera, Leiva Fernández).

4. Consentimiento

La regla es la exigibilidad del consentimiento a fin de "captar" o "reproducir", de cualquier forma la imagen o voz de una persona. Ello evidencia el carácter relativamente disponible de este derecho. Dicha conformidad no se presume, es de interpretación restrictiva y libremente revocable (art. 55), recayendo la carga de probar su existencia sobre quien la alega.

5. Excepciones a la regla del consentimiento

Son tres las excepciones a la exigencia del consentimiento, a saber:

5.1. Que la persona participe en actos públicos

La norma parece restringir la excepción contenida en el art. 31 de la ley 11.723 que alude a "hechos o acontecimientos que ...se hubieran realizado en público" en tanto requiere la "participación" del sujeto en actos públicos. La doctrina y

jurisprudencia han señalado que para que opere esta excepción no basta que la imagen haya sido captada en un lugar público. La excusa tendrá lugar ante tumultos, inauguraciones, desfiles, cortejos fúnebres de hombres célebres, ceremonias oficiales, incendios, manifestaciones colectivas, desastres en general —entre otras—, es decir siempre que "haya un gran número de personas en un lugar público y... medie un hecho o acontecimiento de los indicados" (Cifuentes).

5.2. Que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario

La protección legal cede cuando la publicación se relaciona con fines científicos, culturales o educativos. Son diversas las pautas a que debe acudir el intérprete al momento de dilucidar si un determinado caso queda aprehendido por esta excepción. Ahora bien, se ha destacado que aún cuando la difusión de una imagen responda a tales fines no debe resultar ofensiva y que, por regla, exige la adopción de medidas enderezadas a evitar la identificación de la persona (v.gr. ilustraciones en revistas médicas).

5.3. Que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general

El interés general al que alude el precepto no debe confundirse con aquél que tan solo puede despertar la curiosidad o morbosidad de quienes componen el público en general, sino que ha de responder a un legítimo interés colectivo en la información, ya sea porque la imagen se vincula a la actividad profesional o pública del sujeto o presenta una cierta relevancia pública o, al margen de estos supuestos, cuando su difusión no hace sino verificar o refutar aspectos de la vida privada que, voluntariamente, la persona involucrada ha expuesto al público.

En palabras del Tribunal Supremo de España la alegación de estar a cubierto por el derecho a la información no resulta admisible cuando trasluce "una insoportable declaración de prevalencia, sin otra justificación que la proyección pública de la afectada y el carácter abierto al público del lugar de captación de la imagen...argumentación que, al tiempo que supone implicar, sistemáticamente, lo privado —todo lo privado- en lo público, por tratarse de una persona co-

nocida y hallarse ésta en lugar de pública concurrencia, eleva, de otra,...un simple fenómeno de curiosidad a la categoría de interés social" (17/6/1993, RJ 1993,6458).

6. Personas públicas o notorias

Toda persona física, sea ésta ignota o pública, tiene derecho a la imagen. Empero, tal aseveración exige ciertas precisiones.

En lo que concierne a personas públicas o notorias las excepciones que prevé el art. 53 permiten cierta modulación de su alcance el que ha sido delimitado por la doctrina y jurisprudencia. Con independencia del carácter "público" de una persona, si la naturaleza de las imágenes reproducidas por un medio reviste naturaleza estrictamente privada y personal —máxime si fueron obtenidas en un lugar privado y de acceso restringido— se produce una ilegítima intromisión. Tal obrar no encuentra amparo en el derecho de información en tanto no concurra un interés público e informativo que justifique la preferencia de aquél sobre el derecho a la imagen. Una solución contraria importaría convalidar una especie de estigmatización de ciertas personas y autorizar a terceros a utilizar su imagen por mera curiosidad o ánimo de lucro (cf. STC España, salas 1, N° 83/2002, 22/4/2002, RCT 2002/83). También ha sido reprobada la obtención y publicación de imágenes de estos sujetos tomadas en lugares públicos, si revelaban un carácter estrictamente personal y familiar. En todo caso habrá de efectuarse un balance entre la protección de la vida privada e imagen y la libertad de expresión, ponderando si la imagen contribuye o no a un debate de interés general, no siendo admisible invocar al efecto la curiosidad o morbo de cierto público sobre detalles de la vida privada en tanto ello no contribuya al mentado debate (cf. TEDH, in re "Affaire von Hannover c. Allemagne", sent. del 24/6/2004, Rep. Aranzadi del Trib. Constitucional N° 13, Pamplona, 2004).

7. Personas fallecidas

En este supuesto el consentimiento puede ser prestado por sus herederos o quien hubiera sido designado por el causante al efecto en una disposición de última voluntad. De mediar tal designación, será la persona indicada por el fallecido sobre quien recaiga la decisión. En su defecto, ella será diferida a sus

herederos. En caso de desacuerdo entre los herederos de igual grado, deberá resolverlo la autoridad judicial

Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción es libre en tanto no resulte ofensiva. Con todo, la posibilidad de reproducción de una imagen aún antes de transcurrido tal lapso legal podría tener lugar en caso de que no existiese ninguna de las personas que, por la ley, deben prestar su consentimiento (Rivera).

El art. 53 no contempla a la pareja conviviente del fallecido. Surge por tanto el interrogante si esta última, en caso de no haber sido designada al efecto por el causante, goza o no de legitimación propia a fin de consentir o prohibir el uso de la imagen de su pareja. Cabe, no obstante, argumentar que el reconocimiento que este código concede a las uniones convivenciales (arts. 509 y ss.) y lo dispuesto en este mismo capítulo en relación a otros derechos personalísimos (cf. arts. 59 últ. párr. y 61), llevan a reconocer tal derecho en cabeza del conviviente.

8. Menores

El art. 22 de la ley 26.061 recepta el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser respetados en su dignidad, reputación y propia imagen y prohíbe "difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente" a los nombrados, "a través de cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad y la de sus padres, representantes legales o responsables, cuando se lesionen su dignidad o la reputación" o "constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar".

III. Jurisprudencia

1. La publicación de la fotografía de un hombre público —tomada subrepticiamente la víspera de su muerte en la sala de terapia intensiva del sanatorio donde se hallaba internado— efectuada por una revista, excede el límite legitimo y regular del derecho a la información. Ello así pues la presencia no autorizada ni consentida de un fotógrafo en una situación límite de carácter privado que furtivamente toma una fotografía con la finalidad de ser nota de tapa, no

admite justificación y su publicación resulta violatoria del derecho a la intimidad (CSJN, 11/12/1984, Fallos. 306:1892).

2. El legislador ha prohibido —como regla— la reproducción de una imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que sólo cede si se dan circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho (CSJN, Fallos: 311:1171).

3. No puede afirmarse que una filmación con fines eminentemente comerciales encierre un interés general que justifique una indebida utilización de imágenes sin el consentimiento de las interesadas (CSJN, Fallos: 311:1171).

4. Si la cuestión planteada no versa sobre daños sufridos a raíz de una información falsa o injuriosa publicada por el medio de prensa sino por la publicación "de una fotografía de un desnudo" no resulta de aplicación la doctrina de la real malicia (CNCiv., sala H, 5/10/2009, Abeledo Perrot N° 70057620).

5. Publicación de hechos de interés público o desarrolladas en público: Para que proceda la eximente [legal] en relación a la difusión no consentida de la imagen de una persona, se exige para el extremo de hechos de interés público o que se hubiesen desarrollado en ámbitos públicos, que debe existir una directa e intima relación entre la imagen y el acontecimiento de interés público (CNCiv., sala D, 9/12/2009, Abeledo Perrot N° 70058879). La sola circunstancia de que una fotografía haya sido tomada en público no la convierte en licita, ni autoriza su difusión de manera irrestricta, pues debe tenerse en cuenta la finalidad y el marco de captación para establecer los límites (CNCiv., sala A, 10/4/2013, APDJ 14/08/2013). Si la fotografía publicada lo fue a los fines de dar a conocer la presencia de la empresa demandada y su carácter de sponsor oficial en un evento público, sin que se advierta que la imagen fuera utilizada por la accionada para promocionar producto alguno, no se configura violación al derecho a la imagen (CNCiv., sala F, 22/2/2013, JA, 2013-III, 548).

6. Divulgación científica: La previsión legal que indica que "las notas de divulgación científica son una causal eximente de responsabilidad frente al uso inconsulto de la imagen", se está refiriendo a una fotografía o retrato que ilustre sobre una enfermedad y sus efectos en el cuerpo humano, o en su caso de la

evolución causada por un tratamiento, empero nada de ello ocurre cuando la imagen publicitada lejos se encuentra en importar trascendencia alguna para la ciencia, sino sólo turística para un municipio (CContenciosoadministrativo Mar del Plata, 27/9/2011, Abeledo Perrot N° AP/JUR/693/2011).

7. Fotografías de cadáveres: Carece de fines culturales la publicación de fotografías del cuerpo desnudo de una persona fallecida adosadas a una crónica policial con la única finalidad de impresionar o impactar al publico de manera sensacionalista (CNCiv. sala F, 14/10/1999, JA 2000-III-453). No queda eximida de reproche la publicación de [la imagen de la occisa, yacente en el pavimento] por haber ésta adulterado la imagen en orden a no permitir la identificación del rostro de la fallecida (CNCiv., sala D, 09/12/2009, Abeledo Perrot N° 70058879).

8. Alcance de la autorización para el uso de la imagen: El consentimiento acordado tiene límites estrictos, dados por la finalidad o circunstancias en los que ha sido prestado (CNCiv., sala H, 17/11/2009, Abeledo Perrot N° 70058302. V. asimismo: 21/2/2011, JA del 3/8/2011). El consentimiento tácito prestado para ser retratada —en el caso, en una entrega de premios institucional realizada en su lugar de trabajo— no puede ser argüido para justificar la inclusión de esa imagen en una publicación efectuada muchos años después y con otra finalidad, ya que su interpretación es restrictiva (CNCiv., sala A, 10/4/2013, APJD 14/8/2013).

9. Buscadores de internet: No puede admitirse, en principio, un pedido genérico al buscador de internet, para la detección y retiro de ciertos contenidos, cualquiera sea el sitio en el que se encuentren, pues razones de proporcionalidad exigen que la parte afectada individualice los sitios que impugna como lesivos de sus derechos en tanto, en el balance de intereses,...la protección expedida de manera genérica puede conducir a un bloqueo excesivo, sustrayendo información que interese a la comunidad y bloqueando el acceso a direcciones de contenidos lícitos. El hecho de que la demandada haya utilizado y reproducido imágenes —almacenándolas y publicándolas en su buscador de imágenes—, sin su consentimiento y en ausencia de un régimen especial que establezca una excepción para estos casos, resulta violatorio del derecho a la imagen

(CNCiv., sala A, 13/5/2013, APJD 10/06/2013). Una empresa que explota motores de búsqueda por internet es responsable de los daños sufridos por una modelo cuya imagen fue vinculada a páginas web de contenido sexual, pues pese a tener conocimiento de la afectación de los derechos personalísimos de la actora por existir orden judicial que le ordenaba cautelarmente suspender la vinculación en los sitios denunciados, omitió cumplirla (CNCiv., sala H, 28/8/2013, JA, 2013-IV).

p. 230–232

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Los límites impuestos por esta norma fueron objeto de recomendación en las Segundas Jornadas de Derecho Civil de Mercedes de 1983 y su contenido, de otra parte, se condice con el art. 115 del Proyecto de Código Civil para el Perú de 1981.

De la exigibilidad de las obligaciones asumidas que comporten un peligro para la vida o integridad física de la persona también se ocupó el Anteproyecto de Régimen Integral de los Derechos Personalísimos de Cifuentes-Rivera, que contenía una norma idéntica al ahora sancionado art. 54. Esta regla, a su turno, fue tomada por el Proyecto de Reforma elaborado por la comisión designada por decreto 468/1992 y por el art. 115 del Proyecto de Código Civil de 1998.

Como antecedente, cabe mencionar el art. 12 del Código Peruano de 1984 que contiene idéntica formulación.

II. Comentario

1. Regla general

El precepto bajo comentario da respuesta al interrogante sobre ¿hasta qué punto resulta lícito que una persona pueda, voluntariamente, colocarse en si-

tuación de peligro grave para su vida o su salud (asumiendo una prestación o actividad riesgosa) y, en su caso, si resulta exigible el compromiso asumido en este sentido?

Conforme dispone el texto sancionado no resultan exigibles aquellas convenciones que tengan por objeto la realización de un acto peligroso para la vida o integridad física. El contrato mediante el cual una persona comprometa un acto que traiga aparejado dicho peligro carecerá, por tanto, de fuerza obligatoria para quien asumió dicha obligación, no siendo pasible exigir su cumplimiento forzado o indirecto. De admitirse la procedencia de una indemnización sustitutiva del incumplimiento se estaría acordando una herramienta legal que opere como medio coactivo indirecto o disuasivo para lograr su ejecución.

Ya en las Segundas Jornadas de Derecho Civil de Mercedes del año 1983, bajo el número II, se formularon recomendaciones particulares entre las cuales, en lo que aquí interesa, se señalaba la necesidad de incluir pautas genéricas relativas al derecho de disponer el propio cuerpo, sin mención exhaustiva de las facultades que lo integran y sí fijando límites a su ejercicio legítimo. Entre las pautas genéricas, se indicó debían prohibirse los actos de disposición que entrañen un riesgo grave o un atentado a la salud de la persona. Asimismo, se destacó la conveniencia de regular las actividades deportivas y espectáculos públicos en que se ponga en riesgo la vida o integridad física (v.gr. boxeo, automovilismo, motociclismo, actos de equilibristas, doma de animales salvajes, etc.), actividades que —se dijo— sólo pueden ser realizadas por quienes hayan aprendido las defensas y hayan hecho un hábito de tal práctica, disminuyendo de tal modo el perjuicio personal. Tal recomendación es, en lo sustancial, adoptada en el precepto sancionado.

2. Excepción

A fin de que opere la excepción legal, el artículo exige la concurrencia de dos requisitos: el primero, relativo a la condición de la persona cuya vida o integridad se ponga en riesgo y que consiste en que el acto de que se trate corresponda a su actividad habitual (v.gr. por tratarse de un boxeador, corredor de autos, trapecista). Se exige pues la aptitud del individuo, la cual habrá de surgir de su ejercicio profesional, el hábito reconocido, la práctica y habilidad, esto es

su idoneidad (Cifuentes). Ello supone que la persona habrá de contar con el conocimiento y experiencia necesaria que lleven a disminuir los riesgos.

El segundo, destinado a la prevención y disminución de los peligros propios de la actividad mediante la adopción de todas aquellas medidas adecuadas a las circunstancias en que el acto comprometido deba ser ejecutado (v.gr. la colocación de lonas o redes para un trapecista). Cobra aquí operatividad la función de prevención que este Código consagra en el sistema de derecho de daños (arts. 1710 y ss.).

De reunirse estos requisitos el contrato resultará válido y su incumplimiento podrá acarrear el deber de resarcir los daños que se irroguen a su cocontratante (arts. 1716 y ss.).

p. 232–235

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La disponibilidad de los derechos personalísimos y la revocabilidad del consentimiento encuentra antecedentes en el Código Civil de Portugal (art. 81) y fue prevista en el Proyecto de la Comisión designada por decreto 468/1992 (1993) (art. 115) y en el Proyecto de 1998 (art. 108).

Tales antecedentes, sin embargo, contemplaban en forma expresa que la revocación del consentimiento podía generar el deber de resarcir los daños irrogados, salvo norma legal en contrario. Esta previsión está ausente en el art. 55 sancionado lo cual, como apuntara el prof. Rivera, puede suscitar algún debate en torno a la eventual procedencia de un reclamo indemnizatorio.

II. Comentario

1. Disponibilidad de los derechos personalísimos. Límites

El art. 55 admite la posibilidad de disponer de los derechos personalísimos bajo ciertos condicionamientos. En rigor, se trata de una disponibilidad relativa. Ello por cuanto los derechos personalísimos no sólo son irrenunciables, sino también indisponibles en forma absoluta y total en tanto no se admite una renuncia incondicionada al ejercicio de tales prerrogativas (Cifuentes).

La disponibilidad que prevé la norma tendrá lugar, v.gr. si se autoriza la publicación de un retrato (art. 53); o si se consiente la publicación de una autobiografía o de una nota periodística que difunda detalles que normalmente podrían reputarse excluidos de la intromisión de terceros; o cuando se autoriza la realización de tratamientos médicos, clínicos o quirúrgicos o la ablación de un órgano (arts. 56 y 59) o de investigación (art. 58).

En cuanto a sus límites, se exige que no sea contraria a la ley, a la moral o las buenas costumbres.

2. Consentimiento

En torno al consentimiento el precepto predica tres pautas:

2.1. Que no se presume

La norma no requiere que el consentimiento sea expreso, limitándose a señalar que su existencia no se presume. Ello habilitaría a quien es imputado de la violación de un derecho personalísimo, a demostrar que el consentimiento fue prestado por su titular en forma tácita, siempre que resulte de actos por los cuales se pueda conocer con certidumbre (art. 264) o incluso por vía del silencio en tanto se den las excepcionales hipótesis contempladas en el art. 263.

2.2. Que es de interpretación restrictiva

La interpretación del acto de disposición debe ser estricta. De tal modo se enfatiza que el consentimiento constituye una limitación voluntaria a los derechos de la personalidad, no pudiendo ser extendido más allá de lo que razonablemente se entendió consentir.

2.3. Que es libremente revocable

El art. 55 predica la libre revocabilidad del consentimiento. Ello se justifica pues el acto de disposición de los derechos personalísimos constituye una limitación voluntaria a su ejercicio, empero los derechos de la personalidad permanecen dentro de la esfera de disposición del sujeto. Este último, por tanto, puede retrotraer las circunstancias al estado inicial, irguiendo la valla que la ley le acuerda para tutelar las manifestaciones de su personalidad tanto física como espiritual (Rivera).

La legislación comparada y proyectos de reforma nacionales anteriores prevén una indemnización para el caso de posterior revocación del consentimiento, debatiendo la doctrina el eventual alcance de tal resarcimiento. Según una tesis, aquél debe limitarse al daño al interés negativo (esto es, a los gastos que hubiera dado lugar al acto de disposición inicialmente acordado) (Cifuentes). Para una segunda posición, también puede llegar a comprender el daño al interés positivo, v.gr. si el sujeto revocaba su consentimiento para publicar su biografía.

El precepto en comentario no contempla en forma expresa tal posibilidad. Antes bien, afirma que es "libremente revocable", lo cual podría llevar a suponer que en ningún caso resulta admisible el resarcimiento. No obstante también los antecedentes —entre ellos el Proyecto de 1998— aludían al carácter "libremente revocable", sin que ello obstara a la eventual reparación. Cabría entonces interpretar que, por vía de principio, la revocación importa el ejercicio regular de un derecho que enerva la antijuridicidad (arts. 1717 y 1718 inc. a Cód. Civ. y Com.). Empero, ello no cierra la posibilidad que de que tal revocación trasluzca un ejercicio abusivo de tal derecho que habilite algún grado de reparación (art. 10) —v.gr. la indemnización de los daños causados a quien, con sustento en el previo consentimiento del titular para el uso de su imagen en una campana comercial, incurrió en gastos, operando luego una revocación arbitraria o intempestiva—.

III. Jurisprudencia

Interpretación restrictiva. Principio pro homine: A nivel internacional también se ha consagrado el principio pro homine . De acuerdo con el art. 5° del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos y el 29 de la Convención Americana,

siempre habrá de preferirse la interpretación que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos. Así cuando unas normas ofrezcan mayor protección, éstas habrán de primar, de la misma manera que siempre habrá de preferirse en la interpretación la hermenéutica que resulte menos restrictiva para la aplicación del derecho fundamental comprometido (CIDH OC 5-85) (CSJN, 25/8/2009, Fallos: 332:1963).

p. 235–239

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código de Vélez carecía de norma regulatoria sobre los actos de disposición del propio cuerpo, su alcance y validez. Entre los antecedentes del art. 56 cabe mencionar el art. 5° del Código Italiano que contempla la prohibición general sentada en la primera parte del texto sancionado.

II. Comentario

1. El cuerpo humano

El cuerpo humano no es una cosa en sentido jurídico, en tanto no resulta ser un objeto material susceptible de apreciación pecuniaria (art. 16). Como bien nos enseña Cifuentes, "el cuerpo no es algo exterior, separable mecánica o materialmente, distinto o independiente del hombre... Es la condición que im-

prime corporeidad a la vida humana". Ello no impide, por cierto, su consideración como una manifestación visible de la persona y pasible de relaciones jurídicas.

El art. 17 de este Código establece que "Los derechos sobre el cuerpo humano o sobre sus partes no tiene un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales".

La autonomía dispositiva de la persona sobre su cuerpo se vincula con el llamado derecho a la integridad física que procura determinar las atribuciones que se tienen sobre el propio cuerpo, sus límites y la tutela legal que posibilite su efectivo ejercicio frente a la oposición, atentado o amenaza de agresión ya sea proveniente de terceros o del Estado (Rivera).

2. Regla general. Excepciones

Como regla no están autorizados aquellos actos que causen una disminución permanente en la integridad del propio cuerpo o sean contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres. Las excepciones a tal principio tienen lugar cuando se trata de actos enderezados al mejoramiento de la salud de la persona titular, o, "excepcionalmente" de otra persona, según establezca el ordenamiento jurídico.

La primer salvedad resulta clara, habilitando toda disposición que tenga por finalidad el mejoramiento o preservación de la salud (v.gr. una intervención médica quirúrgica). De no concurrir tal recaudo los actos se encuentran prohibidos (v.gr. la automutilación o mutilación consentida). En cuanto a la segunda, la disponibilidad del propio cuerpo en beneficio del mejoramiento de la salud de otra persona distinta al titular, tiene lugar v.gr. cuando se dispone la ablación de un órgano a los fines de ser trasplantado a otra persona.

En la medida que las excepciones operan por razones de mejoramiento de la salud, las intervenciones a las que alude la norma han de ser llevadas a cabo por profesionales habilitados (médicos). De ahí que resultará antijurídica la disposición del propio cuerpo a fin de que quien carece de habilitación profesional

las lleve a cabo, quien no podría excusar su responsabilidad en la existencia del previo consentimiento de la persona y las razones de salud concurrentes.

3. Prácticas de esterilización

La llamada esterilización o contracepción quirúrgica se encuentra hoy día regulada mediante ley 26.130.

4. Cambio de sexo

La ley 26.743 define a la identidad de género como la "vivencia interna o individual del género tal como cada persona lo siente, la cual puede corresponder o no son el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales" (art. 2°).

En su art. 3° dispone que toda persona "podrá solicitar la rectificación registral del sexo y cambio de nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con su identidad de género autopercibida", estableciendo en su art. 4° que en ningún caso será requisito acreditar la intervención quirúrgica por reasignación genital total o parcial, ni terapias hormonales u otro tratamiento psicológico o médico.

A su turno, el art. 11 consagra el derecho, a partir de los 18 años el acceso a intervenciones quirúrgicas totales o parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o administrativa.

Cuando se trate de menores, la ley remite a los principios y requisitos del art. 5° que prevé el pedido por medio de sus representantes y con expresa conformidad del menor, según las pautas de capacidad progresiva y el superior interés del niño. Esto último habrá de ser armonizado con lo reglado por el nuevo art. 26 del presente Código. Y para el caso de obtención del consentimiento respecto de la intervención quirúrgica, se establece "se deberá contar, además, con la conformidad de la autoridad judicial competente de cada jurisdicción".

5. Ablación de órganos para trasplante

Se rige por la ley especial, a saber la ley 24.193, modificada por ley 26.066.

6. Consentimiento

La norma dispone que, cuando se trata de actos de disposición del propio cuerpo el consentimiento no puede ser suplido. Reitera, asimismo, lo establecido en el art. 55 en torno a su libre revocabilidad. Estas directivas deben analizarse teniendo en cuenta lo normado por los arts. 55, 58 y 59, a cuyo comentario nos remitimos.

III. Jurisprudencia

1. Cambio de sexo: El acceso a la práctica de intervenciones quirúrgicas necesarias para compatibilizar los órganos genitales de un transexual con los del género femenino permite armonizar los principios bioéticos de autonomía, no maleficencia, beneficencia y justicia, en tanto al tiempo de no afectar el orden público y los derechos de terceros, brinda una respuesta equitativa a la persona afectada, a quien se la reconoce como merecedor de igual consideración y respecto. Su negativa tendría como consecuencia disvaliosa obligar a una persona a continuar viviendo la trágica disociación entre su identidad jurídica y su identidad cotidiana, traducida en el caso en largos años de discriminación que afecta su dignidad, su salud en sentido integral y su calidad de vida (Juzg. Crim. y Correc. Nro. 1 de Transición de Mar del Plata, fallo del Dr. Hooft, 19/7/2001, JA, 2001-IV-437 y 16/3/2010, Juzg. Correc. Nro. 4 Mar del Plata, JA, 27/10/2010).

2. Asignación de sexo: La modificación del sexo y su consecuente cambio de nombre, enfatizando las limitaciones que en el plano de los efectos ha de provocar tal modificación, no supone una equiparación absoluta del peticionante al sexo femenino para realizar determinados actos jurídicos en los que la ponderación del factor biológico habrá de hacerse insoslayablemente, y en cada caso concreto, para determinar la plena capacidad y aptitud para que aquella devenga en sujeto de tales y determinados actos (por ej.: ...competencias deportivas con personas de su nuevo sexo sin dar cuenta del antiguo y en la medida que

ellas trasciendan el mero sentido lúdico, se encuentren en juego trofeos, premios o el escalamiento en rankings o categorías y se pueda lastimar el fair play ; otros actos en los que ignorar el sexo genético lesione el orden público). Desde ya que entre ellos no se cuentan el derecho a sufragar en comicios electorales o el derecho a trabajar en general ... entre tantos otros que no pueden verse limitados por el cambio de sexo obtenido, so riesgo de consagrar un trato discriminatorio y desigualitario. Igualmente, en lo que respecta a las relaciones familiares y, en particular, las paterno-filiales, la inscripción registral del cambio de sexo no posee efectos retroactivos, manteniéndose aquéllas inalteradas (SCBA, 21/3/2007, LLBA —octubre— 2007, 997).

3. Obligatoriedad de donación de células madres. Inconstitucionalidad: La Res. del INCUCAI 69/2009 en cuanto impide el uso exclusivamente autólogo de las llamadas 'células madre' provenientes de sangre del cordón umbilical y placentaria obtenida en el momento del nacimiento, y obliga a la donación, es inconstitucional, pues dada la especialidad del organismo, solamente le corresponde regular aquellas cuestiones que requieran de una normativa técnica referida a su materia...pero no tiene competencia para regular todo procedimiento destinado a la medicina humana, porque ésta no es su función ni puede serlo (CSJN, 6/5/2014, APJD 12/5/2014).

p. 239–241

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El antecedente directo de este precepto es el art. 111 del Proyecto de Código Civil de 1998 que prohibía las prácticas eugenésicas, tendientes a la selección de genes, sexo o caracteres físicos o raciales de seres humanos, salvo que sean requeridas para evitar la transmisión de enfermedades genéticas. También prohibía en forma expresa toda práctica que afecte la integridad de la especie humana o que, de cualquier modo tienda a la selección de las personas o modificación de la descendencia mediante la transformación de los caracteres

genéticos, a excepción de las investigaciones que procuren la prevención y tratamiento de enfermedades genéticas.

Tal criterio se corresponde con los documentos internacionales en la materia, entre ellos la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de la UNESCO (1994/1997), aprobada por la Asamblea General de la ONU el 9 de diciembre de 1998.

El art. 57 sancionado contiene, conforme ha expuesto el profesor Rivera, una "significativa simplificación del art. 111" del proyecto antes reseñado que, a su turno, se había inspirado en el art. 16.4 del Código francés (incorp. por ley 94- 653 de 1994).

II. Comentario

1. Prácticas prohibidas. Regla y excepciones

El precepto se limita a establecer la prohibición de las prácticas destinadas a la modificación de la constitución genética de la descendencia, exceptuando tan sólo aquellas que tiendan a prevenir enfermedades genéticas o la predisposición a ellas. Ya nos hemos referido a las diferencias entre tal previsión y la contenida en el anterior Proyecto de 1998.

La excepción alude a los supuestos en que la intervención tenga una finalidad terapéutica y de diagnóstico respecto de la propia persona sobre la que se pretenda llevar a cabo las prácticas.

2. Diagnósticos prenatales con finalidad terapéutica de terceros

Los llamados diagnósticos prenatales pueden tener una finalidad terapéutica del embrión, procurando el tratamiento de una afección detectada (tratamiento que podría consistir en una intervención que procurara alterar su constitución genética) o bien ser llevados a cabo con fines terapéuticos de terceros.

Este último caso, si bien quedaría fuera de la norma bajo examen en tanto no importe una practica enderezada a la modificación genética, ha generado un arduo debate. Puntualmente, se trata de aquellas hipótesis en que se llevan a cabo procedimientos de selección de embriones en busca de un perfil genético determinado, mediante el diagnóstico preimplantatorio, con el objeto de consti-

tuirse en donante v.gr. de células madres, medula ósea u otro, destinadas, usualmente, a un hermano que padece de una enfermedad. En torno a la decisión de los padres de dar nacimiento a un "bebé salvador" (savior sibling ) se ha expuesto la necesidad de considerar la situación del futuro bebé donante en razón del impacto que, en el futuro, puede sufrir al sentirse "instrumentalizado" y por la carga psicológica que podría suponer saberse "responsable de la salud de su hermano" (Rivera).

III. Jurisprudencia

1. Corresponde hacer lugar al amparo promovido por una pareja, en representación de su hijo menor discapacitado, y condenar a la obra social a cubrir el tratamiento de fecundación asistida destinado a la procreación de un hijo que resulte histocompatible con su hermano enfermo al que se procuraría curar mediante un trasplante de células progenitoras (CFed. Mar del Plata, 29/12/2008, comentado por Krasnow, Adriana N., "Procreación humana asistida. Crear una vida para salvar otra vida", LLBA 2009 [abril] 251).

2. No tratándose de un simple procedimiento de fecundación asistida peticionado en aras del derecho a la planificación familiar, sino de un procedimiento que tiene por fin curar a un niño gravemente enfermo, existiendo un vacío legislativo en relación a las cuestiones vinculadas con el tratamiento requerido (manipulación y selección de embriones), pero que no se encuentra prohibido en forma expresa, y teniendo en cuenta que la práctica a realizarse no genera riesgo alguno para la salud de la persona por nacer (donante), ya que solo será utilizada la sangre del cordón umbilical en la extracción de células hematopoyéticas para el eventual trasplante alogénico, corresponde hacer lugar a la medida cautelar y ordenar al IOMA a dar cobertura integral al tratamiento y diagnóstico preimplantatorio (Juzg. Contenciosoadministrativo Nro. 1 La Plata, 19/8/2010, Abeledo Perrot 70063400).

p. 241–245

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código de Vélez y los proyectos de 1993 y de 1998 no contenían normas específicas sobre el punto. Puede mencionarse como antecedente el Código Civil de Quebec (1991) que en sus arts. 20 y 21 contempla los requisitos para la participación en investigaciones en seres humanos, entre ellos la exigencia del consentimiento y la necesidad de aprobación y supervisión por un Comité de Ética en cuya conformación participa la autoridad sanitaria.

La regulación de las investigaciones biomédicas ha sido reclamada por la doctrina nacional. En las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho civil (septiembre de 2013) se reiteró la necesidad de dictar una legislación que establezca los presupuestos mínimos en materia de investigaciones en seres humanos. Allí se concluyó que "En consonancia con las normas y doctrina nacional e internacional, en materia de investigaciones biotecnológicas, el derecho privado argentino debe continuar asumiendo como criterio rector, la protección de la dignidad del ser humano, en su aspecto ontológico. La salud es un derecho humano fundamental, que debe tener especialmente en cuenta la dignidad de la persona humana, en todas sus etapas".

Entre los documentos internacionales que tienen incidencia en la materia, cabe mencionar el Código de Nuremberg (1947); la Declaración de Helsinki de 1964 adoptada por la XVIII Asamblea de la Asociación Médica Mundial, siendo objeto de numerosas modificaciones en asambleas de Tokio de 1975, Venecia en 1983, Hong Kong en 1989, Sudáfrica en 1996, Edinburgo en 2000 y Corea en 2008; el llamado "Belmont Report", informe final elaborado por la National Commission for the Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavioral Research creada por el Congreso norteamericano en 1974; la Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos (UNESCO, 2005) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 7°).

II. Comentario

1. Investigaciones biomédicas

La realización de investigaciones biomédicas en seres humanos puede responder a diversos objetivos. Así, puede tratarse de las llamadas "investigaciones o experimentación terapéuticas" que procuran un beneficio para el paciente

sobre el cual se realizan, las que a la par pueden aprovechar en general a la ciencia médica. De otra parte, pueden constituir en "investigaciones y experimentos no terapéuticos o puros" destinados al solo adelanto de la ciencia médica (Cifuentes).

A nivel internacional, las pautas para la experimentación e investigaciones en seres humanas han sido sentadas en el denominado Código de Nuremberg (1947) —que establece por primera vez la necesidad del consentimiento— y en la Declaración de Helsinki de 1964 —que sentó como principio esencial que el "bienestar de la persona" participante "debe tener siempre primacía sobre todos los otros intereses"—. Asimismo, presenta particular interés el llamado "Belmont Report" (1974) donde se formularon los tres principios generales que rigen la bioética, a saber: el respeto por las personas —luego traducido como "autonomía"—, el principio de "beneficencia-no maleficencia" y el de "justicia". Estos principios fueron, junto con otros, receptados en la Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos (2005). A su vez, el art. 7° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prevé que nadie "será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos".

2. Intervenciones en investigación

El art. 58 establece una serie de requisitos para la realización de investigaciones cuya eficacia o seguridad no estén comprobadas.

Quedan comprendidos en las "intervenciones" los tratamientos, métodos de prevención y las pruebas diagnósticas o predictivas. La llamada medicina "predictiva" es aquella vinculada con la investigación de individuos sanos que tiene predisposición a desarrollar determinada enfermedad.

En cuanto a los requisitos que son explicitados en el texto normativo, se observa que se refieren tanto a la necesidad de que existan protocolos de investigación que cuenten con la previa aprobación del comité de ética en la investigación y la autorización del organismo público correspondiente (inc. a, c y d); a su realización por personas calificadas al efecto (inc. b); a la previa ponderación de riesgo-beneficio para los participantes en la investigación y otras personas afectadas y la proporcionalidad entre ambos (inc. e y g); a la concurrencia del consentimiento previo, que en la hipótesis debe ser escrito y específico y pres-

tado por el participante de modo libre y contando con la información adecuada al efecto (inc. f); al resguardo de la intimidad y confidencialidad de quien participe en la investigación (inc. h); al aseguramiento tanto de que ello no resulten oneroso para el participante como de la atención médica pertinente en caso de efectos adversos (inc. i) y, finalmente, a la disponibilidad y accesibilidad de los participantes a los tratamientos que la investigación haya demostrado beneficiosos (inc. j).

Resulta por cierto ineludible el acuerdo de la persona con la intervención propuesta por el equipo médico. Y a este efecto es primordial la previa y adecuada información para el ejercicio de la autodeterminación y consecuente consentimiento libre que debe prestar el participante. Sólo contando con tal información el paciente estará en condiciones de asumir, en libertad, los riesgos y beneficios de la investigación de que se trate (v. asimismo, comentario al art. 59).

Es igualmente relevante la adecuada ponderación del binomio "riesgobeneficio" respecto de quien se somete a tratamientos de investigación, descartando la validez y exigibilidad de un voluntario sometimiento como "conejillo de indias", para que a costa de la vida o salud propia, se obtenga un beneficio extraordinario para la sociedad (Cifuentes).

El análisis objetivo de la proporcionalidad entre los riesgos y molestias en relación con los beneficios esperables de la intervención experimental constituye otra nota decisiva al momento de examinar la licitud de la práctica y la eventual responsabilidad del profesional actuante.

Estas exigencias cobran mayor importancia y han de ser reforzadas cuando se esté frente a una intervención experimental pura o no terapéutica (non therapeutic research ).

p. 245–251

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 59 sancionado expone el principio básico que, para tratamientos médicos, contenían los Proyectos de Código de 1993 y 1998, a saber: que nadie puede ser sometido a un tratamiento médico sin su consentimiento, excepto disposición legal en contrario. Empero, el nuevo texto contiene además una definición del consentimiento informado o esclarecido y enumera el contenido de la información que debe recibir el paciente.

Continúan vigentes las pautas en la materia establecidas en la ley 26.529 sobre Derechos del paciente que, en lo que aquí interesa, se ocupa del consentimiento informado en su art. 5°. Esta última norma, contiene las reglas ahora expuestas en los inciso g y h del art. 59 que habían sido incorporadas a la ley 26.529 por ley 26.742 de "muerte digna".

La ley 26.529 exige que, en determinados casos, el consentimiento sea escrito. El art. 59 nada expresa en torno a la forma de la declaración de voluntad, a excepción de lo que se refiere a investigaciones cuya eficacia o seguridad no esté comprobada científicamente, respecto de las cuales el art. 58 exige sea escrito.

En lo que atañe a los menores, debe tenerse presente lo estatuido en el art. 26.

II. Comentario

1. Autonomía del paciente y consentimiento informado

El origen de la llamada doctrina del consentimiento informado o esclarecido se remonta a la jurisprudencia norteamericana e inglesa (v. voto del juez Cardoso en el leading case "Schloendorff v. New York Hospital). En nuestro país, su desarrollo ha tenido un hito relevante en la pronunciamiento de la Corte Nacional en el conocido precedente "Bahamondez" (1993).

El derecho que se reconoce a toda persona de aceptar o rehusar un tratamiento o intervención médica propuesta por los médicos reposa en su derecho a la autodeterminación y respeto de sus decisiones personales atinentes a su salud (art. 19 CN). Ya la ley 26.529 había consagrado de modo expreso la "autonomía del paciente" (art. 2° inc. e), habilitándolo a aceptar o rechazar determinadas

terapias o procedimientos, tanto médicos como biológicos, con o sin expresión de causa. Resulta atinada la observación de Mayo quien destaca que mediante la expresión "autonomía" se alude a la libertad de aceptar o rechazar tratamientos, y no a la autonomía amparada por el derogado art. 1197 Cód. Civil, actual 959.

En suma, la licitud de los tratamientos médicos y de investigación está subordinada al consentimiento. Esta autonomía, no obstante, encuentra como límite lo estatuido en el art. 11 de la ley 26.529 y el art. 60 del presente Código que prohíben las prácticas eutanásicas, como en las demás exigencias que emergen de los arts. 56 y 58.

Ahora bien, el consentimiento para ser informado o esclarecido, exige la previa información al interesado. El art. 2° de la ley 26.529 estatuye el deber de los profesionales de suministrar la información necesaria sobre la salud al paciente, como también su derecho a no recibirla. A su turno, el art. 3° precisa el contenido de la información y, finalmente, el art. 5° y siguientes regulan el llamado consentimiento informado.

En línea con ello, el art. 59 sancionado define al consentimiento informado como la "declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada" sobre los tópicos que, seguidamente, se ocupa de enumerar.

2. Exigibilidad del consentimiento informado. Regla y excepciones

En forma análoga a la prevista en el art. 6 de la ley 26.529, el precepto dispone que nadie podrá ser sometido a exámenes o tratamientos quirúrgicos sin su consentimiento. Tal principio, no obstante, no es absoluto. Veamos.

2.1. Imposibilidad del paciente de prestar tal consentimiento

Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada de prestar su consentimiento, y no lo ha adelantado en la forma prevista en el art. 60, aquél puede ser dado por su representante legal, el apoyo, el cónyuge o conviviente, el pariente o el allegado que la acompañe. Esto a condición de que medie una situación de emergencia, con riesgo cierto e inminente de un mal grave para la

vida o salud del paciente. En ausencia de las personas mencionadas, el médico podrá prescindir de él, siempre y cuando su actuación resulte urgente y esté enderezada a evitar un mal grave al paciente.

2.2. Prescindencia del consentimiento por otras disposiciones legales

La norma deja a salvo la existencia de una disposición legal en contrario a la exigibilidad del consentimiento. A su turno, el art. 9° de la ley 26.529 prevé como excepción la concurrencia de "grave peligro para la salud pública".

La ley 22.909 establece un "Régimen general para las vacunaciones contra las enfermedades prevenibles por ese medio", previendo el suministro obligatorio a todos los habitantes del país de aquéllas incluidas en la nómina elaborada por la autoridad sanitaria. Tal obligatoriedad no se encuentra reñida con la protección a la autonomía y vida privada consagrada en el art. 19 CN, por cuanto como ha señalado la Corte Nacional, la decisión de los progenitores de diseñar su proyecto familiar rechazando la vacunación de sus hijos afecta los derechos de terceros, al poner en riesgo la salud de toda la comunidad y comprometer la eficacia del régimen de vacunación oficial, a la par que vulnera el interés superior del niño que de acuerdo con la política sanitaria estatal incluye la prevención de enfermedades mediante tal vacunación. No encuentra por tanto tal negativa amparo en la citada norma constitucional.

3. Muerte digna

En consonancia con lo estatuido en el art. 2° de la ley 26.529, según texto ordenado por ley 26.742, el inc. g del art. 59 contempla el derecho del paciente que se encuentren en situaciones graves y extremas (a saber, quienes padezcan una enfermedad irreversible, incurable, o estén en estado terminal o hayan sufrido lesiones que los coloquen en tal situación) a rechazar medidas extraordinarias o desproporcionadas con sus posibilidades de mejoría, incluso la hidratación y alimentación, o que produzcan sufrimiento desmesurado o tengan por único efecto la prolongación de su estado. La previsión normativa procura evitar la denominada "obstinación" —también llamado encarnizamiento— terapéutica.

Tal derecho, a tenor del siguiente inciso, no conlleva la interrupción de los cuidados paliativos integrales en el proceso de atención (inc. h).

4. Actos médicos y de investigación en menores y personas con discapacidad

En lo que atañe a los menores, corresponde tener presente las pautas establecidas en el art. 26, a cuyo comentario nos remitimos. En cuanto a las personas con discapacidad, la norma dispone que ninguna persona con discapacidad podrá ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e informado, debiendo garantizársele el acceso a los apoyos necesarios (v. arts. 43). Con todo, respecto de los actos médicos no experimentales de personas con capacidad restringida o declaradas incapaces, habrá de ponderarse el alcance de la restricción a su capacidad dispuesta por el juez (arts. 24 inc. c, 31 inc. b, 32, 38).

5. Forma

El nuevo precepto no establece la forma en que debe prestarse el consentimiento informado. Con todo, el art. 7° de la ley 26.529 dispone que será verbal, salvo los supuestos de internación, intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos y aquéllos que impliquen riesgos según lo determine la pertinente reglamentación.

6. Revocabilidad

El consentimiento prestado resulta revocable, tal como surge de lo estatuido en el art. 55 del presente Código y lo regulado en el 10 de la ley 26.529.

III. Jurisprudencia

1. Respeto a la autonomía y decisiones del paciente: No resultaría constitucionalmente justificada una resolución judicial que autorizara a someter a una persona adulta a un tratamiento sanitario en contra de su voluntad, cuando la decisión del individuo hubiera sido dada con pleno discernimiento, ya que mientras una persona no ofenda al orden, a la moral pública, o a los derechos ajenos, sus comportamientos incluso públicos pertenecen a su privacidad y hay

que respetarlos aunque a lo mejor resulten molestos para terceros o desentonen con pautas del obrar colectivo. Una conclusión contraria significaría convertir al art. 19 de la Carta Magna en una mera formula vacía, que solo protegería el fuero íntimo de la conciencia o aquellas conductas de tan escasa importancia que no tuvieran repercusión alguna en el mundo exterior (voto Dres. Fayt y Petracchi, en "Bahamondez", Fallos 316:479) (CSJN, 1/6/2012, Fallos: 335:799).

2. Vacunación obligatoria: La vacunación no alcanza sólo al individuo que la recibe, sino que excede dicho ámbito personal para incidir directamente en la salud pública, siendo uno de sus objetivos primordiales el de reducir y/o erradicar los contagios en la población, y sólo de esta forma puede entenderse el carácter obligatorio y coercitivo del régimen para todos los habitantes del país que se funda en razones de interés colectivo que hacen al bienestar general (CSJN, 12/6/2012, Fallos: 335:888).

p. 251–256

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil de Vélez no contaba con normas específicas que regularan las llamadas "directivas anticipadas". Ellas, no obstante, encuentran base constitucional en el art. 19 CN y doctrina y jurisprudencia elaborada en su derredor, habiendo sido expresamente receptadas en el art. 11 de la ley 26.529 y su reforma mediante ley 26.742, en sentido sustancialmente concordante con el plasmado en la norma bajo comentario. Entre los antecedentes relevantes de la mentada ley cabe mencionar el texto aprobado por las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Rosario, 2003, "Manifestaciones anticipadas de voluntad".

II. Comentario

1. Concepto

Bajo la denominación "directivas anticipadas", "living will " o testamento vital se alude a los documentos u expresiones de voluntad de una persona respecto de situaciones de futuro, ya previsibles o simplemente hipotéticas, relacionadas con su propia salud o incapacidad.

El precepto contempla las directivas anticipadas de salud en donde el sujeto adopta decisiones anticipadas sobre el tipo de tratamientos o intervenciones médicas que considera compatibles o no con su derecho inalienable de vivir y morir con dignidad. Su desarrollo y consagración es fruto de la proyección y ampliación de la doctrina del consentimiento informado o esclarecido (v. com. art. 59). El derecho a la dignidad de la vida debe insertarse en una perspectiva que incluya también la dignidad del proceso de morir, sin que ello implique el recurso a la eutanasia. No debe olvidarse la relación inescindible que existe entre la dignidad humana y autonomía personal como dimensiones complementarias. Lo propio ocurre cuando se trata del binomio vida y dignidad (Hooft. P.).

Asimismo, se recepta la posibilidad de plasmar "un encargo que se hace a un tercero que así lo acepta y que obliga a hacer cumplir instrucciones que recibe del hoy capaz para ser observados en caso de enfermedad o senectud: o bien la aceptación de la misión de prestar el consentimiento informado en su nombre y cuenta" (Saux), pudiendo designar al propio curador u otorgar mandatos por la incapacidad del mandante o que estén dirigidos a tener efectos en caso de incapacidad (Rivera).

En suma, la persona expresa su voluntad anticipada respecto de situaciones "por venir" en el transcurso de su vida, que pueden ocurrir cuando el paciente pueda no encontrarse en condiciones de expresar su voluntad. La clave está en el respeto de tales resoluciones adoptadas en conciencia y con libertad por cada quien.

2. Contenido

2.1. Disposiciones respecto de la salud

Al igual que el art. 11 de la ley 26.529, se autoriza a anticipar decisiones relacionadas directamente con previsiones futuras sobre el cuidado de la propia salud.

2.2. Otras disposiciones

A la par, se prevé el derecho a formular directivas en previsión de la propia incapacidad. Así es posible otorgar mandato a otra persona dirigido justamente a tener efectos en caso de incapacidad del mandante o disponer que determinado mandato conserve o adquiera vigencia en tal supuesto, o designar la persona que, llegado el caso, habrá de expresar el consentimiento para los actos médicos y de estipular quien ha de ser el propio curador en caso de incapacidad. Esto último en consonancia con lo estipulado en el art. 139 que establece que "la persona capaz puede designar, mediante una directiva anticipada, a quien ha de ejercer su curatela", designación que "debe ser aprobada judicialmente".

3. Forma

La norma no contiene instrucciones sobre el punto. Con todo, el segundo párrafo del art. 11 de la ley 26.529, incorporado por ley 26.742 dispone que las directivas anticipadas deben "formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de primera instancia para lo cual se requerirá la presencia de dos testigos". Las legislaciones locales han creado registros de directivas anticipadas o actos de autoprotección, en procura de facilitar la prueba de la autenticidad del documento y garantizar, mediante su inscripción, el conocimiento de los sujetos llamados a intervenir (v. ley 14.154 de la Pcia. de Bs. As.; ley 6212 de la Pcia. de Chaco; ley 4263 de Río Negro, ley 2611 de Neuquén).

4. Sujetos otorgantes

El art. 11 de la ley 26.529 habla de toda persona capaz, mayor de edad. La nueva norma prevé que se trate de una "persona plenamente capaz". Aquí pueden surgir ciertos problemas interpretativos en lo que concierne a los menores y personas con capacidad restringida o incapaces. Veamos.

4.1. Adolescentes

La doctrina y jurisprudencia han venido pregonando la autonomía progresiva de los menores para la toma de decisiones atinentes a su propia salud (conforme la denominada Gillick competence ), la cual ha sido receptada en el art. 26 de este Código a cuyo comentario nos remitimos. Con todo, cabe preguntarse si ¿un menor adolescente se encuentra habilitado para documentar, de así desearlo, su voluntad anticipada respecto de la aceptación o rechazo de determinadas alternativas terapéuticas? Y, en su caso, ¿cuál es el alcance y efectos de tal manifestación?

Del juego armónico de los arts. 26 y 61 cabría concluir que un adolescente a partir de los 16 años se halla habilitado para "anticipar" sus directivas en materia de salud, pues el art. 26 lo reputa "como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo". De tratarse de un adolescente entre 13 y 16 años, debe distinguirse si se trata de adelantar su voluntad en lo que atañe a tratamientos no invasivos y que no comprometan la salud ni provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física o por el contrario lo sea respecto de tratamientos invasivos que comprometan su salud o se encuentre en riesgo la integridad o vida del menor. En el primer caso, el art. 26 presume la competencia del adolescente por lo que no habría óbice para que adelante sus decisiones en tal margen, en tanto no se desvirtúe la presunción legal. En el segundo, el art. 26 exige del consentimiento del adolescente con asistencia de sus progenitores, previendo que de suscitarse conflicto ha de ser resuelto según su interés superior y con base en la opinión médica. Siendo ello así, no sería dable prescindir de la voluntad del adolescente quien podría otorgar este tipo de directivas si cuenta con competencia suficiente al efecto, aunque en este supuesto debería ser asistido por sus progenitores.

4.3. Personas incapaces o con capacidad restringida

En lo que concierne a las personas con capacidad restringida o declaradas incapaces, entendemos que habrá de ponderarse el alcance de la restricción a su capacidad que disponga el juez (arts. 24 inc. c, 31 inc. b, 32, 38). Es que si bien el art. 60 exige la "plena capacidad", los principios que rigen en la materia no deberían llevar a desconocer el derecho del sujeto que se encuentre en

condiciones de hacerlo y cuya capacidad no haya sido restringida en tal aspecto, a anticipar sus directivas en materia de salud.

5. Revocación

En coincidencia con la jurisprudencia y lo dispuesto por la ley 26.529, se establece que las directivas anticipadas son esencialmente revocables en cualquier momento por quien las dictó.

6. Prohibición de la eutanasia

Las directivas que impliquen prácticas eutanásicas se tendrán por no escritas. Tal prohibición, análoga a la estatuida en el art. 11 de la ley 26.529, debe limitarse estrictamente a la denominada eutanasia activa y directa.

III. Jurisprudencia

1. Hallándonos frente a conductas autorreferentes (aquellas con relación a las cuales las consecuencias sólo recaen sobre la propia persona, no afectan derechos de terceros y no comprometen intereses públicos relevantes) las decisiones autónomas hacen a la idea misma de la dignidad de la persona humana y al respeto a sus libertades fundamentales". No existe "diferencia sustancia significativa en cuanto al derecho a la autodeterminación y respecto a las decisiones personales referidas a la salud, que se exterioriza a través del consentimiento informado ante situaciones actuales respecto de aquellos otros supuestos relacionados con decisiones autónomas, adoptadas con anterioridad y que implican directivas anticipadas para el futuro, emanadas de quienes al momento de producirse la intervención médica en cuestión, pueden encontrarse imposibilitados de manifestar su voluntad. Contrariar la expresa voluntad del paciente implicaría desnaturalizar el fin mismo de la medicina, incurriendo en distanasia, al realizar un tratamiento en clara oposición con la firma voluntad, libremente expresada por el sujeto de acuerdo con sus convicciones personales y su plan de vida (Juzg. Crim. y Correc. Transición N° 1 Mar del Plata, sent. del Dr. Pedro Hooft, 25/7/2005, LA LEY, 2005-E, 363).

2. Encontrándose comprometidas "las creencias religiosas, la salud, la personalidad espiritual y física y la integridad personal" cabe afirmar que la posibili-

dad de aceptar o rechazar un tratamiento específico o de seleccionar una forma alternativa de tratamiento hace a la autodeterminación y autonomía personal, que los pacientes tienen derecho a hacer opciones de acuerdo con sus propios valores o puntos de vista, aun cuando parezcan irracionales o imprudentes, y que esa libre elección debe ser respetada. Por tanto, no existiendo "dudas sobre la validez actual de la expresión de voluntad" del paciente efectuada en un documento cuya firma fue certificada ante notario, en la cual con base en sus creencias religiosas dejó sentada su negativa a recibir transfusiones sanguíneas, tales directivas deben ser respetadas (CSJN, 1/6/2012, Fallos: 335:799).

3. Las directivas anticipadas formuladas por un paciente terminal, expresando su firme deseo de no ser sometido a ninguna práctica médica que implique sufrimiento e inútil prolongación de la vida, tienen plena validez dentro del sistema jurídico constitucional y deben ser respetadas por la institución de salud. Ello en virtud de las pautas dadas por la ley 26.529 y lo establecido por la CSJN en el caso "Albarracini" (Juzg. Correc. N° 4 Mar del Plata, 5/7/2012, dictada por el Dr. Hooft, LA LEY, 2012-D, 668; DFyP 2012 [diciembre], 229, con nota de Nelly A. Taiana de Brandi).

4. El derecho legítimamente ejercicio por un paciente de rechazar o rehusar determinadas intervenciones o tratamientos médicos no queda comprendido dentro del concepto de prácticas eutanásicas, pues en última instancia, de ocurrir su muerte, ésta será ocasionada como consecuencia directa de su dolencia (Juzg. Correc. N° 4, LA LEY, 2012-D, 668; DFyP 2012 [diciembre], 229).

p. 256–260

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código de Vélez no regulaba los actos de disposición del cadáver. No obstante, la doctrina y jurisprudencia reconocían el derecho de toda persona de adoptar decisiones sobre el destino a darse a su propio cuerpo una vez fallecido, a cuya voluntad se le daba prevalencia por sobre la de sus parientes. A estos últimos se difería la decisión sólo en ausencia de instrucciones del difunto. Ello es ahora expresamente receptado por el nuevo ordenamiento, cuya fuente inmediata es el art. 116 del Proyecto de Código Civil de 1998 que, a su turno, tiene sus antecedentes en el Proyecto de reforma elaborado por la comisión designada por decreto 468/1992 y el Anteproyecto Cifuentes-Rivera.

El art. 61, asimismo, establece quiénes y en qué orden habrán de tomar la decisión de no mediar manifestación alguna del causante, sellando la discusión que existía entre quienes postulaban la aplicación analógica de la ley de trasplantes, el orden hereditario, la determinación judicial o el pariente con mayor aproximación afectiva.

II. Comentario

1. Derecho de disposición sobre el cadáver propio

La norma consagra el derecho que posee toda persona capaz en orden a establecer el destino post mortem de su cuerpo. La persona, en vida, puede disponer de sus exequias e inhumación, como así también la dación de todo o parte de su cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar.

Se trata de un acto de disposición de última voluntad, unilateral y por cierto revocable que, al decir de la doctrina, representa el ejercicio de un derecho subjetivo personalísimo (Rivera). "Al tiempo de la declaración la persona existe, es, y ella dispone para el futuro sobre su propio cuerpo" (Cifuentes).

En cuanto al modo en que debe exteriorizarse la voluntad, la norma es flexible por cuanto admite "cualquier forma". Esta falta de exigencia de disposición testamentaria luce acertada en tanto libera al acto del formulismo de la transmi-

sión hereditaria, bastando que en forma fehaciente se de a conocer el deseo (Cifuentes). La voluntad puede entonces manifestarse de modo expreso, tanto escrito u oral —sin desconocer las dificultades probatorias que puede suscitar esto último—, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material (art. 262 Cód. Civ. y Com.), como también ser presumida o inducida de hechos o circunstancias que permitan conocerla con certidumbre —las llamadas actuaciones de voluntad (art. 264 Cód. Civ. y Com.)—.

2. Derechos de disposición sobre el cadáver ajeno

Sólo en ausencia de instrucciones, la ley difiere en otros la determinación de las exequias y destino del cadáver. Por tanto, el derecho que se asigna a los sujetos que enumera el art. 61 tiene un presupuesto negativo a saber: que no haya exteriorización de la voluntad del difunto (Cifuentes). De darse tal hipótesis, el novel texto pone en cabeza del cónyuge o conviviente la decisión y, en su defecto, de los parientes en el orden sucesorio (arts. 2424 y ss., Cód. Civ. y Com.). De mediar discrepancias entre parientes de igual grado, entendemos corresponderá que la cuestión sea resuelta por el juez. En ningún caso, el destino a conferirse puede resultar "diferente al que habría dado el difunto de haber podido expresar su voluntad" —v.gr. a tenor de sus creencias o principios religiosos—.

3. Poder de policía

La inhumación, custodia, destino y disposición de cadáveres se encuentra bajo la órbita del poder de policía estatal, por lo cual el ejercicio de los derechos que reconoce el art. 61 habrá de subordinarse a las exigencias de higiene, salud y seguridad pública pertinentes (Rivera).

III. Jurisprudencia

El derecho de los parientes y terceros a disponer del cadáver de su familiar entra a funcionar sólo en ausencia de voluntad del difunto. En tal caso, si quienes discrepan sobre el destino a brindar al cuerpo "se encuentran no sólo en el mismo grado sucesorio, sino que afectivamente no se evidencia mayor grado de proximidad de alguno de ellos", la decisión ha de adoptarse según "los usos

y costumbres" (CCiv. y Com. Junín, 26/10/2010, Abeledo Perrot Online N° 70065905).

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LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO PRIMERO. PARTE GENERAL TITULO I. PERSONA HUMANA

CAPITULO 4. Nombre

Comentario de María Victoria Pereira Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014