CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION COMENTADO - TOMO I

p. 663–668

I. Relación con el Código Civil

Los cambios con relación al art. 944 original, que Vélez había creado inspirándose en el 437 del Esboço de Freitas, son cosméticos. Así, y de manera consecuente con el 257, se emplea el singular en lugar del plural original y se simplifica el fin inmediato perseguido.

II. Comentario

1. La definición adoptada y la cuestión del fin jurídico

Dentro del sistema de clasificaciones y subclasificaciones en que se funda el Código Civil, el acto jurídico se presenta como un hecho humano (acto) voluntario lícito que tiene además la particularidad de tener por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas . Una objeción que se le ha planteado a esta definición es que transmite la falsa impresión de que el "acto jurídico" consiste en una única acción individual cuando, por lo general, se trata de un hecho complejo conformado por varias conductas (Orgaz, De Castro y Bravo). Tanto la idea empirista de un único acto como la "finalidad jurídica" como factor de distinción provienen de Savigny y, en ese sentido, no deja de ser curioso que un Código Civil redactado en 2011-12 haya adoptado sin reservas una concepción postulada hace siglo y medio y ya abandonada por la propia doctrina alemana (De Castro y Bravo). En efecto, el "fin jurídico" no suele darse en la realidad y es que lo que el común de las personas se propone alcanzar es un simple resultado económico o empírico. Es famosa al respecto la crítica de Danz, quien dijera que El que entra en un restaurante y pide una buena comida, el que alquila una casa bonita y bien situada o pide prestado el paraguas a un amigo porque llueve, no pretende, evidentemente, en su interna voluntad, adquirir algo simplemente imaginario, el crédito que nace de un contrato de compra o de arrendamiento, porque eso no le sirve para acallar el hambre ni para habitar la casa o guarecerse de la lluvia . Desde la doctrina argentina, se ha tratado de responder a esta objeción sosteniendo que las personas, si bien es cierto que suelen ignorar la calificación jurídica concreta de lo que hacen, al menos sí son conscientes de que los resultados deseados cuentan con la protección de la ley; pudiendo entonces afirmarse que también quieren los fines jurídicos (Orgaz, Farina, Cifuentes). Orgaz, en particular, dirá que el que entra al restaurante y pide una buena comida, podrá no conocer la figura jurídica que corresponde a su acto, pero sabe que a cambio de la comida tiene que abonar un precio en dinero y que este precio le puede ser exigido coercitivamente; el que alquila una casa, sabe que ese acto no lo hace propietario de ella, sino que tiene que restituirla a su tiempo y que debe pagar el alquiler; el que pide prestado un paraguas, no duda que debe devolverlo al amigo que se lo prestó y que esta devolución le puede ser exigida ante las autoridades . No convence esta réplica ya que, en los hechos, termina admitiendo lo que se le objeta para, sólo entonces, intentar una suerte de refuta-

ciónad hoc que peca de artificial. Y no se trata de un debate meramente teórico ya que la tesitura del fin jurídico puede llevar a que un negocio bilateral sea acto jurídico para una parte y no para la otra según una se haya propuesto efectos jurídicos y la otra no; cayéndose, pues, en el despropósito de hacer depender la condición del acto de los conocimientos jurídicos de las partes (De Castro y Bravo, siguiendo a Lotmar). Por eso, parece más simple y razonable la explicación que dan otros autores en el sentido de considerar al acto jurídico como un acto de autonomía privada mediante el cual simplemente se persigue un fin práctico autorizado por el ordenamiento (Bueres, Mayo, Tobías, Betti, Cariota Ferrara, De Castro y Bravo). Lo que distingue al acto jurídico no es entonces la búsqueda de una finalidad jurídica que ningún lego en Derecho tendrá en cuenta, sino que la persona, dentro del área de libertad que le garantiza el ordenamiento, procure obtener un resultado práctico que, en última instancia, estará protegido por la ley (Bueres). La postura de Savigny adoptada por el artículo 259 peca, pues, de un excesivo voluntarismo, dado que no son las personas las que deciden motu propio los efectos jurídicos del acto, sino el ordenamiento, que será, en definitiva, el que se encargará de calificar jurídicamente aquello que las personas han decidido hacer en uso de su libertad y verificar si su querer de ellas se adecua a los límites del marco legal.

2. Autonomía privada y requisitos de validez

El "acto jurídico" constituye la piedra angular de la llamada "autonomía privada" (Stolfi, Betti, Alsina Atienza). La misma presupone que la ley le reconozca a los individuos la posibilidad de dirigir y gobernar sus intereses por medio de sus voluntades adecuadamente expresadas (Orgaz) y puede ser definida como el poder complejo de ejercicio de facultades concedido a las personas para desenvolverse dentro del ámbito de la libertad, o bien para crear reglas de conducta para sí y en relación con los demás, con la consiguiente responsabilidad en cuento actuación en la vida social (De Castro y Bravo). Pero, ¿cómo opera este poder? Al menos en los países de Derecho positivo y codificado como el nuestro, la dinámica que se da es la siguiente: las personas son libres (art. 14 CN) e iguales (16 CN) y cualquier limitación que se haga al respecto debe ser hacerse al solo efecto de coordinar la vida en común de toda la sociedad mediante ley escrita y susceptible de ser conocida de antemano; de manera que los indi-

viduos tengan la oportunidad de adaptar su conducta en consecuencia (art. 19 CN).

La regla es entonces la libertad y todo aquello que la ley no manda o prohíbe pasa, pues, a formar parte del área de libre actuación de los individuos. No obstante, y si una persona en uso de su libertad quiere realizar conductas susceptibles de ser amparadas por el ordenamiento y con aptitud para eventualmente vincular a sus semejantes, la idea de mero libre albedrío no basta. Entramos aquí, si se quiere, en un área de "querer reglamentado" donde cada persona podrá hacer uso de su libertad involucrando a otros, pero, ello, siempre y cuando observe determinados pasos que el ordenamiento impone en tanto garantías para los demás y que actuarán como requisitos de validez del acto en cuestión.

¿Cuáles serán esos requisitos? La cuestión a plantearse inicialmente es la de la capacidad negocial de hecho y de derecho. La primera alude a la circunstancia de que hay sujetos que no podrán disponer por sí mismos de los derechos de los que, no obstante, son titulares. En probidad, se trata de la única verdadera hipótesis en la que se podrá hablar de "incapacidad", dado que la "de derecho" alude, más bien, a diversos supuestos de falta de legitimación, donde la ley directamente priva al sujeto de la posibilidad misma de disponer de ciertos intereses negociales.

Superado todo esto, aparece como segundo requisito la necesidad de que el acto jurídico sea el resultado de una voluntad no viciada. En definitiva, no es suficiente con que el sujeto goce de aptitud general para obligar y obligarse, sino que también habrá que verificar si pudo hacer uso efectivo de esa capacidad en el caso concreto. Para dilucidar esto, habrá que atender a dos aspectos a verificarse en forma sucesiva: que exista una voluntad efectiva (art. 260) y que lo manifestado sea lo que efectivamente se ha querido. La cuestión de la exteriorización de la voluntad se relaciona con otro elemento que a veces también es exigido por la ley: la forma. En efecto, la regla es la libertad de formas (art. 284), pero hay ocasiones donde la relevancia jurídica del acto es tal, que el ordenamiento sólo le permitirá alcanzar sus efectos propios cuando la voluntad que lo origina se manifieste de una determinada manera que ha sido im-

puesta y, cuando así sea, tal exigencia pasará a ser un tercer elemento o requisito estructural necesario para que el acto sea válido.

Pero no basta con que el acto haya sido realmente querido, sino también que lo querido sea conforme a Derecho. Por eso, todo acto jurídico presupone además un objeto idóneo representado por las prestaciones que las partes están obligadas a cumplir; debiendo versar sobre hechos posibles, no prohibidos por las leyes ni contrarios a las buenas costumbres y el orden público y, siempre, sin perjudicar a terceros (art. 279). Además, las cosas no ocurren porque sí y la circunstancia de que uno o más sujetos decidan la realización de un acto referido a un objeto particular lícito significará también que lo que procuran es satisfacer alguna clase necesidad que aparece como un nuevo requisito que se necesita para que "estructuralmente" podamos hablar de un acto jurídico idóneo: la presencia de un móvil que fundamente lo querido por los sujetos involucrados. Hace falta, pues, que el acto cuente con causa; en tanto fin inmediato y determinante de la voluntad que, claro está, no podrá ser contrario a Derecho (art. 281). Sólo entonces, cuando se logre un equilibrio entre la aptitud subjetiva de los otorgantes, una voluntad no viciada, un objeto idóneo y una causa lícita, el acto podrá producir con plenitud la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas en los términos del art. 259.

3. La supuesta crisis del concepto

Desde hace ya algunas décadas cierta doctrina viene criticando la teoría del acto jurídico. En primer lugar, se la acusa de inviable, dado que pregona un concepto tan genérico que no permitiría aprehender todos los matices de la realidad. Pero eso no es todo: lo peor sería su uso ideológico ya que, a través de un tratamiento homogéneo del matrimonio, el testamento y el contrato, se estaría procurando dar una impresión de igualdad formal que camufla al contrato como instrumento de lucro, dominación y desigualdad (Galgano).

A estas críticas se les puede replicar que la teoría de los hechos y actos jurídicos parece llevarse muy bien con la idea base de cualquier codificación que consiste en crear un sistema normativo sistemático que trate las cosas yendo de lo general a lo particular. Desde esta perspectiva, ciertamente no parece incorrecto que se regulen en forma común todos los aspectos generales que

hacen a cualquier negocio en tanto manifestación de la voluntad (Mayo). Por eso, se ha señalado que la categoría de "acto jurídico" posee un carácter "apriórico" (Larenz), dado que no sólo es útil tanto para tener una visión de conjunto del significado institucional de la autonomía privada, sino también para colmar las lagunas que puedan llegar a surgir (De Castro y Bravo, Brebbia). Por otro lado, y si el problema realmente son los contratos, nada obsta que determinadas modalidades sean objeto de una regulación tuitiva como, de hecho, existe en el propio Código Civil en materia de contratos de adhesión (arts. 984 a 989) y contratos de consumo (arts. 1092 a 1122). O lo que es lo mismo: el partir de una categoría general no es óbice de ir regulando sus especies según las necesidades o cuestiones que presente cada una.

III. Jurisprudencia

1. El reconocimiento constituye un acto jurídico porque se practica con la finalidad de producir una consecuencia jurídica, admitir la existencia de un derecho (CNCiv., sala D, 8/2/1984, ED, 109-331).

2. La intención negocial que en su estructura es propia de los actos jurídicos (art. 944 del Cód. Civil), es una dirección de la voluntad, un propósito sostenido en conocimientos empíricos, bien socio-económicos de sus efectos, que resulta suficiente para la caracterización del negocio (CNCiv., sala C, 20/12/1984, LA LEY, 986-E, 697).

3. No existe ningún impedimento legal para la admisión de la voluntad unilateral como fuente autónoma de obligaciones en nuestro Derecho positivo. Es más, el art. 944 del Código Civil implica la consagración plena de la autonomía de la voluntad unilateral, como concepto de acto jurídico productor de obligaciones. Ello así, la promesa vinculante como emanación del principio de autonomía consagrado por el Código de fondo permite a las partes reglar sus intereses dentro del marco de la ley (CNCom., sala B, 26/10/1988, LA LEY, 1989-B, 245).

4. Todo acto jurídico tiene una intención empírica, que está dada por la representación in mente de los efectos económicos que el acto ha de acarrear a quien lo celebra (CNCiv., sala D, 14/11/1990, ED, 140-519).

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I. Relación con el Código Civil

El art. 260 mantiene la teoría de la voluntad que Vélez tomara de Freitas (arts. 434 y 445 de su Esboço ) y éste, a su vez, del "Sistema de Derecho Romano Actual" de Savigny. De hecho, el precepto constituye una amalgama de los antiguos arts. 897 y 913 del Código de Vélez. La primera parte es virtualmente idéntica al 897; aunque suprimiendo su primera oración y el distingo que hacía entre actos voluntarios e involuntarios que, no obstante, surge de confrontar los arts. 258, 260 y 261. En lo que al 913 original respecta, el mismo expresaba que "ningún hecho tendrá carácter de voluntario sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste" . Como puede verse, el contenido coincide con la parte final del 260, que así aúna en sólo un precepto los llamados elementos internos y externos de la voluntad. Desaparece el contenido del viejo art. 900, cuyo texto expresaba que la falta de discernimiento, intención y libertad llevaba a que el acto no produjera obligación alguna. La supresión es afortunada ya que el precepto no sólo limitaba incorrectamente el papel del acto voluntario a la teoría de las obligaciones, sino que también había dado lugar a dudas interpretativas a la hora de calificar la involuntariedad ya que no quedaba claro si se exigía la falta de alguno o de todos los elementos internos. Por lo demás, cabría señalar lo que, entendemos, constituye un error metodológico: el tratar la materia de la voluntad a continuación del acto jurídico cuando éste es una especie del género "acto voluntario". Una ubicación que no facilita la comprensión del sistema adoptado.

II. Comentario

1. Voluntad como "voluntad jurídica"

El art. 260 sigue los lineamientos de la llamada "teoría de la voluntad" y parte de considerar que los actos voluntarios son aquellos que cuentan con tres ele-

mentos internos (discernimiento, intención y libertad), más su necesaria manifestación. Cada elemento, a su vez, puede verse obstado por determinadas circunstancias (minoridad, declaración de incapacidad) o vicios (error, dolo, violencia) que afectaran a uno o varios de esos elementos determinando la involuntariedad del acto.

El discernimiento puede definirse como la madurez intelectual para razonar, comprender y valorar el acto y sus consecuencias (Freitas). Se trata, pues, de una facultad general de conocer; encontraste con la intención, que representa el uso de esa facultad, pero sólo en una hipótesis determinada (Freitas, Cifuentes, Llambías). Ambos elementos actúan como estados sucesivos (Cifuentes, Mayo) y, así, la intención siempre involucrará discernimiento (Aguiar, Brebbia), pero puede haber discernimiento sin intención; tal como sucede en el caso de la persona que realiza un acto víctima de dolo (Llambías). La libertad, por su parte, suele enunciarse de manera negativa como la posibilidad de actuar sin coacción exterior (Brebbia, Rivera); aunque, desde lo asertivo, también puede ser definida como la posibilidad de elegir entre varias determinaciones (Savigny, Cifuentes, Llambías). En resumidas cuentas: no basta con conocer en general y saber exactamente lo que se está haciendo en el caso concreto; también será necesario que nada nos impida actuar de conformidad con las conclusiones a las que llegamos mediante nuestro intelecto.

La teoría de la voluntad ha sido objeto de críticas; aduciéndose que se inspira incorrectamente en la psicología cuando para el Derecho lo importante es la conducta por lo que habría que concentrarse en la exteriorización de la voluntad (Borda, Compagnucci de Caso, Goldenberg, Tobías, De Lorenzo). A esto se le ha replicado que, desde el momento en que todos los actos, incluso los involuntarios, requieren una exteriorización para ser jurídicamente relevantes, no constituye una tarea metodológicamente inútil el tomarse la molestia de distinguir la conformación interna que distingue al voluntario de los otros para, sólo entonces, pasar al análisis de su manifestación externa (Cifuentes). Además, no se trata de mera psicología, sino que nos encontramos, ante todo, frente a un concepto jurídico que no toma en cuenta el desarrollo intelectual efectivo de cada sujeto. Así, bien puede ocurrir que un niño menor de diez años sea superdotado y, no obstante, sus comportamientos, por muy racionales que sean,

serán tachados de "involuntarios". La "voluntad jurídica" importa, pues, fijar una regla general fundada en razones de conveniencia y simplificación que sólo toma en cuenta lo que normalmente pasa con los individuos.

2. La manifestación de la voluntad

El art. 260 expresa que la voluntad jurídica tendrá que manifestarse a través de "un hecho exterior" . La exigencia es razonable, dado que, de no existir alguna exteriorización, el mero suceso interno no puede ser valorado por el ordenamiento, ni conocido por las personas que se verán afectadas por el mismo (Brebbia). Una voluntad no manifestada no es más que un mero programa sin repercusión social que quizás pueda ser de interés para la moral, pero no para el Derecho (Alsina Atienza). Es más: sin exteriorización no sólo no puede haber hecho voluntario, sino tampoco involuntario ya que, a efectos legales, en ambos casos no habría modificación alguna susceptible de ser aprehendida por el Derecho (Mayo, Tobías). Por eso, más que un requisito legal, la necesidad de una manifestación aparece como algo tan obvio que hasta hay doctrina que considera redundante su mención legal (Nieto Blanc, Llambías, Bibiloni). Sin embargo, y existiendo un tratamiento normativo sobre la formación de la voluntad, de no regularse la exteriorización se produciría un vacío legal (Cifuentes).

3. Divergencias entre voluntad interna y declarada

Por lo general, lo manifestado suele coincidir con lo realmente querido (Aguiar). Los problemas surgen cuando esto no sucede; lo que ha llevado a que la doctrina venga discutiendo hace décadas a qué darle prioridad: si a lo manifestado o a lo efectivamente querido. La doctrina clásica se inclinaba por la prevalencia de la voluntad interna sobre la base de que la declaración no era más que un medio para que el verdadero querer del sujeto fuera conocido por los demás (Savigny, Stolfi, Orgaz). Esta "teoría de la voluntad" ha sido criticada no sólo por lo dificultoso que resulta demostrar lo que efectivamente quiso alguien, sino también porque, aplicada a rajatabla, protege al autor de la declaración, pero no a su destinatario; que nunca puede estar seguro de ella ya que todo puede llegar a modificarse según lo realmente querido (Cifuentes). Abre, pues, la posibilidad de que cualquier tipo de error lleve a la anulación del acto, pero eso no

es todo: también permite que alguien diga que quiere cuando, en realidad, no quiere (Rivera); avalando, pues, la invalidación del acto por reserva mental. Estas críticas llevarían a la "teoría de la declaración", que, fundada en la idea de proteger el tráfico y la seguridad jurídica y sobre la base de que la voluntad real sólo puede ser aprehendida en su faz externa, afirmaría la necesidad de dar preferencia a lo declarado sobre lo realmente querido (Danz, Betti, Von Tuhr). Esta postura constituye la antítesis de la primera y, de nuevo, llevada a un extremo, da lugar a abusos, pero esta vez contra el declarante. Así, se la acusa de desconocer por completo la voluntad del individuo y, en consecuencia, la diferencia entre acto jurídico y simple acto lícito (De Castro y Bravo). Pero eso no es todo: la teoría obligaría a cumplir lo ofrecido por equivocación (error excusable) o en broma (animus iocandi ); haciendo peligrar la propia seguridad en el tráfico que busca proteger, al no permitir la rectificación inmediata y poniendo a todas las personas bajo la amenaza constante de que cualquier manifestación que hagan podrá ser tomada erróneamente en el sentido de que han querido obligarse (De Castro y Bravo, siguiendo a Zitelman).

Descrito el debate, consideramos que estamos en gran medida frente a una disquisición "de gabinete" que se centra más en la teoría que en la realidad de las cosas. En efecto, ni siquiera al doctrinario más voluntarista se le ha ocurrido defender la validez de la reserva mental y no podía ser de otra manera ya que ¿acaso la voluntad de una persona puede ser considerada tan sagrada como para ponerla por encima de la de otra y violar ese otro dogma del liberalismo que es la igualdad de las partes del contrato? De ser así, se estaría incluso yendo en contra de ese otro gran dogma del liberalismo que es la igualdad de las partes del contrato. Al mismo tiempo, tampoco el máximo defensor de la manifestación de la voluntad va a discutir que nadie puede ser obligado por aquellas realizadas "animus iocandi" y, esto, aun cuando es evidente que hay una divergencia entre lo declarado y lo realmente querido. A su vez, basta un examen del Derecho comparado para comprobar que el enfoque adoptado en las diversas legislaciones siempre ha sido pragmático; no existiendo sistemas plenamente "voluntaristas", ni "declaracionistas". Todas las legislaciones son, pues, "mixtas" y, a lo sumo, habrá tendencias en uno u otro sentido. ¿Qué ocurre en el Código Civil argentino? En un plano teórico, parece inclinarse hacia el

querer real del sujeto y, no en vano, se trata de un cuerpo legal que ha consagrado expresamente la teoría de la voluntad. Dicho esto, las cosas tampoco son tan claras, dado que hay ejemplos en el otro sentido e, incluso, hasta podría hablarse de un "declaracionismo" más acentuado que en el texto de Vélez; resultado, entre otras cosas, de la adopción del sistema italiano de "error reconocible" (arts. 265 y 266), de la preeminencia de la buena fe tanto en el ejercicio de derechos como en la ejecución e interpretación de relaciones jurídicas (arts. 9°, 10, 729 y 961), así como del no amparo del dolo recíproco (art. 272), ni de la simulación dirigida a perjudicar terceros (arts. 333 y 334).

III. Jurisprudencia

1. Son inoperantes las "reservas mentales" invocadas frente a un instrumento público, que destruirían su autenticidad y la seguridad de los negocios jurídicos entre las partes y los terceros (CNCiv., sala F, 19/6/1962, ED, 3-655).

2. Los actos valen por lo que se dice, no por lo que se piensa. La reserva mental no puede impedir la eficacia jurídica de la declaración; ningún ordenamiento jurídico la reconoce; la ineficacia de la reserva mental es un postulado imperativo del orden jurídico (CNCiv, sala F, 19/7/1962 —voto del Dr. Collazo—, ED, 3-654).

3. Desde que el acto o negocio es la expresión más genuina de la autonomía privada resulta obvio que, al menos en general, la voluntad que debe tenerse en cuenta es la real o interna en los casos en que ella no concuerda exactamente con la que aparece en su manifestación o declaración (CNCiv., sala C, 23/2/1967, ED, 19-338).

4. En general, la voluntad que debe tenerse en cuenta es la real o interna en los casos en que ella no concuerda exactamente con la que aparece en su manifestación o declaración (CNCiv., sala C, 23/2/1967, ED, 19-338) (ST Jujuy, sala I, 9/3/1984).

5. En las declaraciones jocosas, ejemplificativas o teatrales, no hay realidad negocial, por lo que tampoco puede haber efecto negocial (CNCiv., sala F, 13/3/1979, LA LEY, 1979-C, 489).

6. Cualquiera sea la extensión que demos a esta distinción, a la preeminencia de la voluntad real sobre la declarada o viceversa, parece caso obvio poner de manifiesto que una no puede existir sin la otra. Así, todo acto voluntario requiere el cumplimiento de varios requisitos internos, discernimiento, intención y libertad (art. 897, Cód. Civil) y un hecho exterior por la cual se manifieste la voluntad, una declaración (art. 913, Cód. Civil). Esos dos aspectos de todo acto jurídico influyen en todo su desarrollo, desde la formación hasta el cumplimiento (CNCiv., sala F, 13/3/1979, LA LEY, 1979-C, 489).

7. En el caso de la broma, debe distinguirse la verdadera burla de la "mala", de aquella que persigue un verdadero fin de engaño, que cae dentro de la reserva mental y tiene como propósito que el destinatario tome en serio la declaración. En este último caso, el negocio será válido (CNCiv., sala F, 13/3/1979, LA LEY, 1979-C, 489).

8. La interpretación del testamento tiene por norte desentrañar la voluntad del causante que debe desentrañarse en su sentido real, más allá de los errores de expresión con los que haya sido redactado (CNCiv., sala C, 4/12/1985 —voto del Dr. Durañona y Vedia—, ED, 121-224).

9. La intención no expresada por el mandatario de pagar por cuenta de su mandante oculto constituye una reserva mental ineficiente para alterar la validez del acto jurídico, porque aquél actúa en nombre propio y simulando adquirir para sí los derechos que efectivamente adquiere para el mandante. Por tanto, el acto es real y surte efectos entre las partes, sin perjuicio de las relaciones existentes entre el "solvens" y su mandante oculto, que son para el "accipiens" "res inter alios acta" (CNCom., sala B, 15/2/1995, LA LEY, 1996-C, 381).

p. 674–679

I. Relación con el Código Civil

El precepto equivale al antiguo art. 921 (cuyo origen era, a su vez, el art. 449 del Esboço de Freitas), que ha sido "retocado"; de manera de destacar por separado cada supuesto que determina la falta de discernimiento. Desaparece la referencia a "menores impúberes" y se pasa a consignar la edad del menor (que es ahora de 13 años en lugar de 14). La alusión original a los "actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, están sin uso de razón" se reemplaza por el más simple "quien, al momento de realizarlo, está privado de razón" . En contraste con todos los cambios operados en materia de capacidad de las personas, se mantiene un sistema rígido en materia de minoridad y es así que la ley asigna o niega discernimiento según edades fijas; no habiéndose adoptado la solución del art. 249 del Proyecto de 1998, que contemplaba la posibilidad de que "conforme a las circunstancias personales del sujeto, el tribunal puede considerar con discernimiento para los actos lícitos a quien tiene menos de catorce (14) años ".

II. Comentario

1. Generalidades

El precepto continúa desarrollando lo prescrito en el art. 261. En efecto, si uno de los requisitos para que el ordenamiento considere que existe voluntad jurídica es el discernimiento; entonces, su ausencia conlleva la involuntariedad del acto. La falta de voluntad no significa, sin embargo, que el acto no vaya a producir ningún efecto jurídico, dado que algunos se darán por la simple circunstancia de que estemos frente a un hecho humano; tal como ocurre, por ejemplo, con la indemnización por equidad en caso de haberse dañado a alguien (art. 1750). La ausencia de discernimiento determina la falta de aptitud del sujeto para hacer uso de la autonomía privada y concretar actos jurídicos válidos, pero eso no es todo: en materia de ilícitos dañosos, llevará a que tampoco pueda atribuirse responsabilidad a título de dolo o culpa, dado que no se cumpliría el requisito de imputabilidad como paso previo y necesario a cualquier reproche a la conducta (Orgaz).

A diferencia de lo que ocurre con los otros elementos de la voluntad jurídica, la ausencia de discernimiento no se produce a raíz de vicio alguno, sino por una circunstancia inherente a la aptitud intelectual general del sujeto (Rivera). Siguiendo al art. 261, las causas que obstan el discernimiento pueden agruparse en dos grandes grupos: aquellas que presuponen un desenvolvimiento insuficiente de la inteligencia (minoridad, en tanto inmadurez —puntos b y c—) y las que importan considerar que el sujeto no estaba en pleno uso de sus facultades intelectuales al realizar el acto (privación de la razón, punto a). Esta última, a su vez, puede ser de dos clases, según la falta de razón refleje alguna clase de patología más o menos permanente o bien un oscurecimiento del intelecto temporal o accidental y sólo relacionado con el acto en cuestión; circunstancias que incidirán en los extremos a acreditar en un eventual juicio y, todo ello, debiendo tener en cuenta los alcances concretos de la inhabilidad del sujeto en caso de que hubiera sido objeto de una declaración.

Por último, y en lo que a la minoridad respecta, el precepto parte de la vieja idea de que el discernimiento no se obtiene de una sola vez, sino en forma progresiva y conforme el individuo va logrando experiencia; de allí, que se establezcan dos edades diferentes según los actos a realizar. La edad de diez años para ilícitos se sustenta en la creencia de que las personas primero conocen lo que es hacer el mal que hacer cosas complejas bien. Así, y a partir de los diez años, el menor pueda ser responsable civilmente con su propio patrimonio; esto, sin perjuicio de la responsabilidad de los padres y del derecho de repetición que, en razón de este discernimiento, éstos tienen contra su vástago (art. 1754). A su vez, y a partir de los trece años, se considera que los menores cuentan con discernimiento para actos lícitos, pero no para todos, sino sólo para aquellos que la ley expresamente les permite realizar.

2. Ilicitud subjetiva y objetiva

El inc. b) del art. 261 dispone que es involuntario por falta de discernimiento el acto ilícito de la persona menor de diez años. Con ello, se mantiene exactamente el mismo método que siguiera Vélez en la materia; dejando de lado varias cuestiones que ha venido planteando la doctrina desde hace años. En efecto, tanto Vélez como el texto actual parten de que primero debe darse la

distinción entre actos voluntarios e involuntarios para, sólo entonces y a partir de los voluntarios, distinguir entre actos lícitos e ilícitos. Desde esta perspectiva, el acto ilícito necesariamente tiene que haber sido actuado con discernimiento, intención y libertad y los actos involuntarios no son susceptibles de ser clasificados en lícitos o ilícitos. Se sigue, pues, la llamada antijuridicidad o ilicitud subjetiva, la cual parte de la idea de que, al ser el Derecho un conjunto de normas que tienen por destinatarios a sujetos capaces de comprender sus mandatos, el ordenamiento sólo puede ser ofendido mediante acciones voluntarias; de manera que cualquier atribución de responsabilidad debe hacerse a título subjetivo. ¿Qué objeciones se le han hecho a esta tesitura? En primer lugar, que la contradicción de una determinada conducta con el ordenamiento es una cuestión objetiva que tiene lugar por la simple violación de lo normado y, esto, con independencia de que la persona tenga o no conciencia de ello. De hecho, la doctrina moderna considera que la idea de autoría en la acción es previa a la de voluntad jurídica (vide el punto 3 de nuestro comentario al art. 257) y, con ello y aun circunscribiéndonos al campo de la responsabilidad civil, la tesis subjetiva confunde antijuridicidad con imputación (Mayo). En definitiva, una cosa es que un determinado comportamiento sea contrario a lo prescrito por el Derecho, cuestión de mera comprobación objetiva y que estará dada por la contradicción de un determinado acto con el ordenamiento considerado como un todo, y otra muy diferente la comprensión que tenga el sujeto sobre lo que ha hecho con vistas a atribuirle un eventual deber de indemnizar. Y no se trata de una cuestión menor: una de las consecuencias de calificar un acto de ilícito pasa por el hecho de que los demás no están obligados a tolerarlo; sin embargo, la tesis de la ilicitud subjetiva llevaría, por ejemplo, a tener que soportar la agresión de un demente, dado que en su caso no habría conducta ilegítima.

La segunda gran objeción contra la ilicitud subjetiva es que, al partir de los actos voluntarios como categoría previa, la misma sólo puede justificar la atribución de responsabilidad a título de culpa o dolo; ello, en contraste con la tendencia actual donde también se establecen supuestos de responsabilidad objetiva. Precisamente, ésta es la gran contradicción que encontramos en el nuevo Código Civil: del juego de los arts. 258, 259, 260 y 261 surge que su parte ge-

neral se basa en una ilicitud subjetiva que, sin embargo, no se corresponde con los varios casos de responsabilidad civil objetiva que se establecen en otras partes; tales como el abuso del derecho (art. 10), la responsabilidad por cosas y actividades riesgosas (art. 1757), o la responsabilidad de los padres (arts. 1754 y 1755). Pero eso no es todo: las contradicción también se da respecto de los simples actos lícitos del art. 258 ya que, tal como figuran, se da por sentado que deben ser voluntarios y, sin embargo, la voluntad jurídica no es relevante en el insano que compone una canción y obtiene la protección de derechos de autor o que encuentra un tesoro y le es asignado el estatus de descubridor (Mayo, Farina). Buena parte de lo reseñado hasta aquí había sido abordado en el Proyecto de la "Comisión Federal" de 1993 en tres preceptos. El art. 897, cuyo tercer párrafo disponía que "no hay autoría cuando el hecho no refleja la personalidad del agente" . El art. 898 estableciendo que "los hechos voluntario e involuntarios pueden ser lícitos e ilícitos" , y el art. 900 y su alusión a que "Los actos involuntarios sólo producen obligaciones cuando la ley lo establece" . Ese parecía ser el modelo seguir y si esto era posible de hacer en el marco de lo que se planteaba como una mera reforma parcial, tanto más lo es tratándose de un nuevo Código Civil donde era de esperar que, como sistema que es, hubiera una compatibilidad total entre lo regulado en forma general y los casos específicos.

III. Jurisprudencia

1. La falta de discernimiento puede provenir de una enfermedad nerviosa (SCBA, 29/11/1950, JA, 1951-I-879).

2. Para determinar la falta de discernimiento por pérdida accidental debe juzgarse el estado del sujeto en el momento del otorgamiento del acto (CJ Tucumán, 13/5/1954, LA LEY, 78-308) (Ídem, sala E, 25/8/1976, LA LEY, 1977-B, 331) (Ídem, sala A, 13/9/1962, LA LEY, 109-229).

3. La prueba de la carencia de discernimiento le corresponde a quien lo invoca (CNCiv., sala E, 30/7/1959, LA LEY,96-679).

4. Si la víctima de un acto ilícito es menor de diez años no puede existir culpa concurrente (SCBA, 9/4/1963, JA, 1963-VI-52).

5. Debe distinguirse el discernimiento de la capacidad por cuanto aquél apunta principalmente a la naturaleza concreta del sujeto; la capacidad a una determinación legal abstracta y ordenadora (CCiv. y Com. Azul, sala II, 13/3/1998, DJBA, 155-4833).

6. Los estados transitorios de inconsciencia o de perturbación de la actividad del espíritu no tienen por consecuencia la incapacidad, pero se produce la nulidad de la declaración del inconsciente o perturbado, siempre y cuando la perturbación fuera de tal modo que excluyese la libre determinación de la voluntad (...) Dentro de este último supuesto, y como obstativos a la posibilidad de contratar, podemos encasillar la demencia senil no declarada, los estados vegetativos producidos por la senectud, la arteroesclerosis y la parálisis muscular, en los que resulta imposible exteriorizar una manifestación de voluntad ya sea en forma expresa —verbalmente, por escrito o por signos inequívocos— o en forma tácita (CCiv. y Com. Morón, sala II, 8/6/1999, LLBA, 2000-501).

p. 679–682

I. Relación con el Código Civil

El art. 262 busca complementar a la parte final del art. 260 y su alusión a que la voluntad debe exteriorizarse. En ese sentido, el precepto constituye una amalgama de los viejos arts. 914 y 917, cuya inspiración fueran, a su vez, los arts. 446 y 447 del Esboço de Freitas. Se suprime el contenido del artículo antiguo art. 915, que enunciaba clasificaciones de la declaración de la voluntad, y del art. 916, que daba una definición tan innecesaria como tautológica de la declaración de voluntad formal.

II. Comentario

El título del precepto alude a la "manifestación de la voluntad" y, sin embargo, su contenido alude a la "exteriorización de los actos" y es que, en probidad,

todos los actos, voluntarios e involuntarios, y aun los meros hechos de la naturaleza, deben darse de alguna manera en el mundo tangible; de manera de poder ser aprehendidos por el Derecho. Desde esta perspectiva, la regulación del art. 262 es correcta, pero no su título, dado que la norma alude a una necesidad general de todos los actos y no a la mera exteriorización de la voluntad.

Dicho esto, se ha señalado que las palabras "manifestación" y "exteriorización" pueden ser usadas como sinónimos; no así la palabra "declaración", que constituiría una especie que sólo tendría lugar cuando el sujeto actúa en forma concreta con el propósito de dar a conocer su voluntad (Aguiar, Brebbia, Mayo). Desde esta perspectiva, el art. 262 se ocupa de las distintas formas en que se da la "manifestación", enumerando tres supuestos de "declaración" y uno último de mera exteriorización tácita a ser regulado en mayor detalle por los arts. 263 y 264.

La "declaración", o "manifestación positiva", se da cuando hay un signo exterior sensible emitido por el declarante con el único objeto de dar a conocer su voluntad concreta (Cifuentes). La primera variante es la expresión oral o verbal que, aunque precisa, por sí sola adolece de una gran falta de seguridad desde el momento en que el emisor puede más tarde negar lo dicho haciendo muy difícil probar su existencia. A la desconfianza tradicional que despierta la expresión oral, se le ha replicado que la tecnología actual permite registrar la palabra e identificar a su autor (Rivera), pero, en tal caso, cabría más bien hablar de soporte documental.

La segunda posibilidad contenida en el precepto es la expresión escrita, que da muchas más garantías; pudiendo ir desde la certeza plena en el caso de instrumentos públicos a diversos grados de convencimiento en el caso de los privados, según esté escrito de puño y letra o no, se encuentre firmado o no y la firma se encuentre certificada o no por fedatario público. Llama la atención que un Código Civil redactado en plena era de la información siga el texto original de Vélez y no aluda a una idea más amplia de documento. No obstante, la previsión debe ser interpretada junto con los arts. 287 y 288, que contemplan las grabaciones, filmaciones y los datos en soporte digital.

La tercera forma de declaración de la voluntad prevista son los signos inequívocos, que son aquellos gestos o actitudes dirigidos a otro u otros respecto de

determinados objetos; permitiendo lograr certeza respecto de un significado único e inconfundible (Banchio). Hay, pues, una actitud física del sujeto que no deja lugar a dudas sobre su voluntad interna; tal como ocurre con aquel que asciende a un ómnibus y paga su boleto sin mediar palabra, quien acciona una máquina expendedora para obtener determinado producto o quien levanta la mano en la votación de una asamblea (Rivera). Los signos inequívocos pueden ser universales, que son aquellos que se encuentran incorporados al idioma gestual de los miembros de una sociedad y que, como el lenguaje hablado, forman parte de su cultura (v.gr. Asentir o negar con la cabeza en el mundo occidental); y los particulares, que son creados "ad hoc" en el marco de determinada relación jurídica (Soto).

Para finalizar, el art. 262 alude como cuarta posibilidad a los hechos materiales; sin embargo, aquí ya salimos del campo de las declaraciones para pasar al de la mera manifestación. Entramos entonces en el terreno de la exteriorización tácita de la voluntad, que trataremos en los comentarios a los arts. 263 y 264.

III. Jurisprudencia

1. Cuando la ley se refiere a manifestaciones expresas está describiendo una voluntad declarada explícitamente, sea verbalmente o por escrito, o todavía signos inequívocos (...), y estos últimos no equivalen a hechos o actos que permiten presumir o inferir una voluntad, siendo que tales comportamientos son característicos de la voluntad tácita y resultan relevantes "excepto en los casos en que la ley exige una manifestación expresa de voluntad (CNCom., sala C, 28/12/1978, JA, 1979-III-303).

2. Las palabras equívocas deben entenderse en el sentido que les da el uso y no el que les atribuye una de los contratantes y si bien éstos pueden limitar el alcance y significación de sus expresiones convencionalmente, a falta de convención debe entenderse que las palabras fueron empleadas en el sentido consagrado por el uso en negocios de la especie (CNCiv., sala J, 2/6/1989, LA LEY, 1989-E, 289).

3. Una manifestación "expresa", es simplemente aquella que resulta de una declaración verbal, escrita o por "signos inequívocos" (SC Mendoza, sala, 11/10/1991, LA LEY, 1992-A, 77).

4. No basta inferir la liberación de expresiones tácitas, rige en la materia la norma contenida en el art. 918 del citado cuerpo legal, en cuanto se exige una expresión positiva y, por ende, la intención liberatoria respecto de la persona del deudor delegante debe manifestarse verbalmente o por escrito, o por signos inequívocos (CNCiv., sala F, 23/12/1996, LA LEY, 1997-C, 643).

5. En materia de manifestación de la voluntad, la producción de signos inequívocos no constituye una manifestación tácita, sino una expresión positiva de aquélla. En el caso, frente a la rescisión unilateral del contrato de explotación de una estación de servicio que una de las partes propuso a la otra, el retiro por parte de esta última de los surtidores de su propiedad significó un comportamiento contractual que importó la aceptación de la extinción del vínculo obligatorio (CNCiv. y Com., sala I, 3/4/1997, LA LEY, 1997-E, 811).

6. La constitución de domicilio especial (...) requiere la exteriorización por el interesado de su clara voluntad de establecerlo, por lo que ante la duda no corresponderá tenerlo por constituido (ST Jujuy, 22/4/1997, LLNOA, 1998-792).

p. 682–687

I. Relación con el Código Civil

El texto es virtualmente el mismo del art. 919 original y sus orígenes se remontan al art. 61 del Título IV, parte 1 del Allgemeines Landrecht (1794) y al "Sistema de Derecho Romano Actual" (t. III, § 132) . Aparecen, sin embargo, dos

novedades destacables. La primera es que, de manera correcta, se suprime la alusión al deber de explicarse por "relaciones de familia", que, al no ser más que un caso específico dentro del deber de expedirse por ley, constituía una redundancia (Savigny, Galli, Soto, Méndez Sierra, Brebbia, Novillo Saravia). La segunda es que, entre las excepciones al silencio, se incorporan el deber de expedirse que puede resultar de los usos y prácticas y de la voluntad de las partes; esta última aceptada pacíficamente por la doctrina desde hace décadas (Novillo Saravia, Borda).

II. Comentario

1. El valor del silencio y sus excepciones

A efectos legales, el silencio no debe entenderse en el sentido prosaico de no hablar o callar, sino que también comprende la escritura y cualquier otro acto susceptible de ser interpretado como forma de expresión (Galli, Méndez Sierra); de allí, que sea frecuente aludir a él como omisión (Freitas, Albadalejo). Precisando aun más las cosas, se ha dicho que implica la ausencia de todo modo de expresión, que falten palabras o los signos para manifestar la voluntad, como así también los hechos inequívocos cumplidos con otro fin de los cuales aquélla puede deducirse con certeza (Novillo Saravia). La aclaración es importante, dado que ha habido doctrina que consideraba que asentir con la cabeza sin hablar era un caso de silencio cuando, en realidad, se trata de un caso de manifestación expresa de la voluntad. Por otra parte, aun hoy es muy frecuente que los tribunales abusen del principio de buena fe y conviertan al silencio en una suerte de manifestación tácita permanente de la voluntad; contrariando la razón misma de ser del art. 263.

Al igual que lo hacía Vélez, el Código Civil regula el silencio estableciendo una regla general que constituye la antítesis del viejo adagio "el que calla otorga". No podía ser de otra manera ya que, al ser el silencio carencia de expresión, de la nada no cabe sacar ninguna consecuencia positiva (De Castro y Bravo). Pero eso no es todo: partiendo de la legalidad que pregona el art. 19 CN, el silencio bien puede considerarse como una de las formas que adopta la libertad individual; de manera que, en principio, nadie tiene el derecho de forzar a otro a expresarse, ni de tomar su silencio como manifestación de algo determinado

(Galli). Dicho esto, lo cierto es que las personas viven en sociedad y es así que a la visión individualista que considera al silencio como un mero acto lícito sin interés para el Derecho, también hay que oponérsele una perspectiva social, que importa la necesidad de que, en atención a los demás, la ley pueda como excepción asignarle a la reticencia del sujeto un determinado valor. Aparecen entonces las cuatro excepciones que dispone el art. 267 en tanto casos de "silencio calificado", donde, al formar parte de una conducta expresiva compleja, éste valdrá como expresión de voluntad (Galli, De Castro y Bravo).

La primera excepción se da cuando el ordenamiento impone un deber de expedirse. Estamos aquí ante un supuesto de voluntad presumida, donde la ley, en razón de determinadas circunstancias previstas de antemano por ella, impone el deber de manifestarse en forma activa, so pena de estarse a lo que ella disponga; tal como ocurre, por ejemplo, con quien, debiendo absolver posiciones, no concurre o se niega a responder, quedando confeso en todos los hechos que surgen de la relación de preguntas (417 CPCCN). La segunda excepción se da cuando las partes hubieran dispuesto un deber de expedirse en el marco de un contrato. Aquí, y si nos inclinamos por el efecto obligatorio de los contratos (art. 959), estaríamos frente a un supuesto similar al primero; sin embargo, también es posible considerar que ese silencio es, en realidad, una declaración ya que no dejaría de ser el resultado de una manifestación expresa previa donde se le asignó valor a esa abstención en tanto signo inequívoco particular (videcomentario al art. 262). La tercera excepción prevista por el art. 263 representa uno de los casos donde el ordenamiento positivo autoriza que la costumbre sea fuente de Derecho (art. 1°) y, por carácter transitivo, estaríamos de nuevo ante un caso donde hay deber legal de expedirse.

Como puede verse, estos tres primeros casos no plantean mayores inconvenientes en cuanto a su fundamento y aplicación. En lo que a la cuarta excepción respecta, se ha dicho que el silencio queda condicionado por la conducta anterior; habilitando la interpretación de su voluntad de acuerdo con sus manifestaciones precedentes (Brebbia). Ahora bien, una cosa es formular esto en abstracto y otra su aplicación práctica y es que ¿cuando puede considerarse que existe una "relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes" ?

2. El valor de las declaraciones precedentes

La cuarta excepción del art. 263 ha dado lugar a sentencias contradictorias y a por lo menos tres posturas doctrinarias. Acudiendo a la buena fe, una primera vertiente amplia considera que habrá manifestación tácita de la voluntad siempre que pueda relacionarse al silencio con una conducta anterior del silente. Una segunda postura restrictiva aduce, en cambio, que el silencio jamás puede ser tomado como manifestación tácita y, de allí, que sólo pueda valer como declaración cuando, con carácter previo, se decidió expresamente atribuir a un futuro silencio determinado sentido (Soto). A su vez, una tercera corriente, que podríamos considerar como intermedia, sostiene que el cuarto supuesto del art. 263 constituye una manifestación tácita de la voluntad, pero se diferencia de la primera postura al sostener que no cabe interpretar "declaraciones precedentes" en el sentido amplio de "relaciones precedentes"; al contrario, lo que se exige es que existan verdaderas manifestaciones expresas que, al ser relacionadas con el silencio actual, impongan la obligación de explicarse (Méndez Sierra).

¿Qué opinión nos merece cada postura? La primera interpretación, la amplia, debe ser descartada de plano, dado que importa la directa desaparición de la regla de que el silencio carece de valor (Soto). Ahora bien, es muy frecuente que los tribunales acudan a la buena fe para inferir de manera general "manifestaciones tácitas" en lo que consideramos una práctica que incluso cabría calificar de inconstitucional. En efecto, lejos de entenderse al silencio como una reafirmación de la libertad individual y so pretexto de que nada puede ser absoluto, se pasa directamente a no respetar la autodeterminación de los individuos y a imponerles el deber de manifestarse ante la requisitoria de los demás (Novillo Saravia). Y todo ello, sin contar que tanto el art. 263 como su antecedente el viejo art. 919 no aluden a meras "manifestaciones", sino a "declaraciones precedentes"; de manera que lo que hay que interpretar es el querer efectivo que tuvo el sujeto en función de su actual silencio y no inferir sin más en violación de la regla legal prevista.

En lo que a la segunda interpretación respecta, tampoco creemos que se corresponda con el texto legal: al partir de la idea de que la relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes sólo existe cuando se ha convenido

en forma previa y expresa que aquél sea tenido como manifestación de voluntad, está superponiendo a la última excepción del art. 263 con la segunda (obligación de manifestarse por voluntad de las partes), que así no tendría razón de ser. Pero eso no es todo ya que, a falta de un acuerdo previo, esta tesitura favorece que el sujeto pueda "encerrarse" en su silencio aun en casos donde es evidente que debe expedirse; contrariando el principio de buena fe y aun prestándose para casos de abuso de derecho. La única interpretación posible es entonces la intermedia que aplica la buena fe, pero no la convierte en un "vale todo". En ese sentido, la tercera postura resulta consecuente tanto con la idea de "declaración" a la que alude el precepto; de forma tal, que sólo la manifestación voluntaria del sujeto a ser comparada con el silencio actual y de la cual puede inferirse una determinada querer.

Dicho esto, y en atención a todos los problemas que se han venido dando con este último supuesto, llama poderosamente que el art. 263 mantenga exactamente la misma redacción del viejo art. 919 cuando lo correcto hubiera sido incorporar algún agregado que aclarara de una vez por todas cualquier duda interpretativa; garantizando una aplicación unívoca. Por otro lado, y en este clima ambiguo, no podemos evitar tener la impresión de que la tercera excepción, es decir, la que se basa en el deber de expedirse por los "usos y prácticas" importa una manera velada de legitimar lo que venía haciendo buena parte de la jurisprudencia; prestándose, pues, para ampliar el uso de la buena fe y, en los hechos, convertir las excepciones en materia de silencio en la regla.

III. Jurisprudencia

1. El silencio que importa declaración de voluntad requiere declaraciones anteriores de quien guardó silencio, o conducta anterior de ese sujeto que se presente como una antinomia frente a tal silencio (CSJN, 29/12/1971, LA LEY, 150-593) (CRosario, 25/7/1957, JA, 1958-I-13).

2. El silencio, la tolerancia o las actitudes omisas, valen como manifestación de voluntad cuando el que calla puede y debe hablar y, sin embargo, no lo hace (CNCiv, sala D, 17/2/1967, LA LEY, 126-342).

3. El silencio frente a la intimación por carta documento al pago de facturas adeudadas es conformidad, en virtud de la relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes (CNCiv, sala C, 12/3/1981, LA LEY, 1981-C, 352) (Ídem, 20/3/1997, LA LEY, 1997-F, 794).

4. Si hubo recepción de facturas sin reservas ni reparos y no existieron reclamos ni observaciones dentro de los diez días siguientes a la entrega, debe presumirse que se trata de una cuenta exacta y liquidada, pues el silencio guardado por el destinatario de la factura equivale a su conformidad y aceptación, dado que se trata de un supuesto de manifestación tácita de la voluntad, especialmente calificado en razón de la seguridad y celeridad del tráfico mercantil (CNCom., sala C, 12/10/1989, LA LEY, 1990-B, 28).

5. La institución del silencio positivo, admitida expresamente en sistemas como el español y, en menor medida, el argentino —donde la regla es el silencio negativo—, debe ser interpretada en forma restrictiva, toda vez que el silencio positivo aparece como algo sumamente peligroso: un instrumento que ampara la realización lícita de una actividad sometida a control, sin que este control se realice efectivamente; esto es, sin que la actividad del particular aparezca reconciliada con la legalidad mediante el acto catártico y sacramental de la autorización administrativa (CSJN, LA LEY, 1991-D, 148).

6. El hombre de negocios se mueve en una atmósfera en que domina la buena fe, y la buena fe no tolera que nadie se atrinchere detrás de su silencio, cuando el silencio puede tener la apariencia exterior de consentimiento (CNCiv. y Com., 8va Nom. Córdoba, 18/6/2002, LLC, 2002-1205) (CNCom., sala A, 30/5/2002, LA LEY, 2002-F, 122) (CTrab. Resistencia, sala II, 15/2/2011, LLLitoral, 2011-554).

7. El silencio injustificado de un contratante ante el reclamo cursado por el otro, configura una conducta renuente que debe ser valorada en contra del contratante requerido pues, aun cuando no se da ninguno de los supuestos contenidos en el art. 919 del Cód. Civil, la obligación de contestar la misiva se deriva del sentido común y de la buena fe que debe imperar en las relaciones contractuales (CNCom., sala A, 13/2/2004, DJ, 2004-2-1059).

p. 688–691

I. Relación con el Código Civil

El precepto contiene virtualmente la misma solución que el art. 918 del Código Civil original y, por eso, sus fuentes deben rastrearse en el art. 448 del Esboço de Freitas y en el "Sistema de Derecho Romano", actual de Savigny (T. III, § 131) . Todo ello, con una redacción más simple y mejor estructurada que parece inspirarse en el primer párrafo del art. 249 del Proyecto de 1998. Por lo demás, el precepto importa un complemento del art. 262, regulando la manifestación tácita de la voluntad que éste se limita a enunciar.

II. Comentario

La expresión tácita es aquella que, si bien tiene un propósito diferente al de manifestar la voluntad, constituye un elemento de juicio a efectos de comprobar si el sujeto ha manifestado su querer o no. Aunque debatido, el silencio puede llegar a tomarse como manifestación tácita cuando (Vide comentario 2, art. 263). Con todo el caso típico es el regulado en el art. 264 y es aquel donde ser realiza un comportamiento de hecho que, dadas sus características y las circunstancias en que tiene lugar, da cuenta en forma indirecta de la voluntad. Se dice entonces que la ley extrae una presunción de declaración de voluntad de un hecho del sujeto que no está destinado a exteriorizar esa voluntad (Rivera). Ejemplos de ello son la remisión de deuda del acreedor que devuelve a su deudor el pagaré sin protesta o reserva, y la adquisición por parte de quien ha recibido mercadería y la consume (Cifuentes). Los hechos materiales a los que alude el precepto pueden contemplar tres hipótesis: el hecho consumado (donde la ejecución total del hecho concluye la manifestación externa), el hecho comenzado (donde se empieza a poner la voluntad en acción a través de actos anteriores necesarios para su concreción) y el hecho omitido (en los casos en

que por ley o contrato se debiese una conducta positiva) (Freitas, Banchio). No obstante, y tal como lo expresa el precepto, no será posible inferir una manifestación de voluntad cuando por decisión de las partes o por exigencia legal se requiera una manifestación expresa o declaración. En forma similar, tampoco corresponderá inferir nada cuando exista una protesta o declaración expresa contraria a lo que se deriva de él (Rivera, Cifuentes).

III. Jurisprudencia

1. Según el art. 918 del Cód. Civil: "La expresión tácita de la voluntad resulta de aquellos actos por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, en los casos en que no se exija una expresión positiva, o cuando no haya una protesta o declaración expresa contraria". Todo lo cual quiere decir: 1), que no cabe hablar de una expresión tácita de voluntad en el sentido contrario al que resulta de una protesta o una declaración expresa; 2), que no se puede invocar una expresión tácita de voluntad cuando la ley exige una expresión positiva, y 3), que no hay expresión tácita de voluntad sino cuando se puede conocer con certidumbre la dirección o sentido de la voluntad expresada. De donde no se sigue argumento ninguno en favor de la protesta como requisito de la repetición, sino esto otro: que si media protesta el hecho del pago no se podría invocar nunca como reconocimiento del derecho con el cual éste fue requerido, y que para que el pago sin protesta pueda ser interpretado como plena conformidad, excluyente de toda posible alegación futura de error de hecho o de derecho debe tener modalidades o haber sido hecho en circunstancias que hagan conocer con certidumbre esa plena conformidad excluyente de toda futura alegación de error (CNCiv, en pleno, 19/10/1939, La Ley, Online AR/JUR/12/1939).

2. No es necesario que los actos de los cuales se pretende inducir la existencia de la voluntad produzcan una certidumbre absoluta a su respecto, bastando con que ella sea simplemente práctica y relativa, es decir, que apreciados aquellos hechos conforme al sentir común o según el uso en los negocios esa voluntad pueda ser inferida (SCBA, 18/12/1962, LA LEY, 111-100).

3. Para que pueda hablarse de consentimiento tácito (...) deben darse tres condiciones: certidumbres, a la que obsta toda conducta dual o equívoca; libertad formal, situal o sustancial; y falta de reserva o protesta del agente; a lo que cabe agregar una precondición; que sea inferible de una acción no de una simple omisión (CCiv. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 16/3/1993, JA, 1994-I-560).

4. Hace una manifestación silenciosa de su consentimiento, o está manifestando indirectamente su asentimiento, quien, teniendo la posibilidad concreta, el interés y el deber de hablar, y en especial el de contradecir, omite conscientemente hacerlo frente a aquellos a quienes deberá declarar su posición (CCiv. Com. y Garantías Penal Necochea, 7/2/2003, Lexis Online 1/5514091).

5. La manifestación tácita de la voluntad de ratificar resultará de aquellas circunstancias en las cuales se pueda conocer con certidumbre la existencia de dicha voluntad, o cuando no haya una protesta o declaración expresa en contrario (art. 918). Se admiten para acreditar una ratificación tácita todos los medios de prueba, inclusive las presunciones (ST Río Negro, sala Laboral y Contencioso-Administrativo Laboral, 4/10/2005, LLPatagonia 2006-199).

6. La doctrina de los actos propios encuentra base normativa en el art. 918 del Código Civil en cuanto prevé una manifestación tácita de voluntad, pero del propio texto legal y de su nota se infiere el alcance restrictivo y circunstanciado que la ley asigna a esa forma de exteriorización de la voluntad, en tanto sólo puede ser presumida por el intérprete a partir de signos inequívocos y precedidos de un conocimiento pleno de las circunstancias y una cabal libertad de elección que aseguren la concurrencia de los requisitos propios de una voluntad jurídicamente eficiente (CNCom., sala E, 3/9/2009, La Ley, Online AR/JUR/44339/2009).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO PRIMERO. PARTE GENERAL TITULO IV. HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS

CAPITULO 2. ERROR COMO VICIO DE LA VOLUNTAD

Comentario de Ramiro PRIETO MOLINERO Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.