CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION COMENTADO - TOMO II

p. 343

Bibliografía

Bibliografía de la reforma : BASSET, ÚRSULA C., "La adopción en el Proyecto de Código Civil y Comercial", DFyP 2012 (julio), 149; MEDINA, GRACIELA - GONZÁLEZ MAGAÑA, IGNACIO , "Sucesiones intestadas", en Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012 , RIVERA, JU- LIO (dir.), MEDINA, GRACIELA (coord.), Abeledo Perrot, Buenos Aires 2012; MOLINA DE JUAN, MARIEL F., "El parentesco en el Anteproyecto del Código Civil", JA, 20/6/2012; PERRINO, JORGE , "Parentesco", en Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012 , RIVERA, JU- LIO (dir.), MEDINA, GRACIELA (coord.), Abeledo Perrot, Buenos Aires 2012; W AGMAISTER, ADRIANA , "Proyecto de Código Civil Unificado. Parentesco - Alimentos - Responsabilidad parental", DFyP, 2012 (julio), 197.

p. 344–345

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El art. 345, Cód. Civil, definía al parentesco como "el vínculo "subsistente" entre todos los individuos de los dos sexos, que descienden de un mismo tronco"; concepto que abarcaba un solo tipo de parentesco, el que derivaba de la consanguinidad, y omitía los vínculos por afinidad y los lazos creados por la adopción.

La definición fue precisada por Zannoni, quien, siguiendo a Borda, caracterizaba al parentesco como el vínculo jurídico existente entre las personas en virtud de la consanguinidad, la afinidad y la adopción, corrigiendo además la palabra "subsistente" utilizada por el codificador por la palabra "existente", que es más apropiada.

II. COMENTARIO

El nuevo texto viene a completar la definición de parentesco formulada en el Código de Vélez. En ella, se distinguen cuatro fuentes de parentesco, tres de las cuales son provenientes de vínculos filiales (art. 558), ya sea natural (consanguinidad), biológico (reproducción humana asistida) o jurídico (adopción).

Adelanta el artículo que cuando las disposiciones de este capítulo no hagan distinción sobre la forma de parentesco, se estará refiriendo en forma exclusiva al que se establece por naturaleza, por adopción y por reproducción humano asistida, excluyendo así al parentesco por afinidad.

1. Parentesco por naturaleza

Vincula a las personas que descienden unas de otras (padres/hijos/nietos, etc.) o de un antepasado común (hermanos, primos, tíos/sobrinos, etc.). El Código, sustituye la noción de parentesco por consanguinidad, por el de filiación por naturaleza, en virtud de sostener que las técnicas de reproducción humana asistida son otra fuente filiatoria.

2. Parentesco por adopción

En la adopción simple el vínculo se establece entre adoptante/s y adoptado, quien es integrado como hijo biológico de aquél o aquéllos, pero no crea vínculo de parentesco con el resto de la familia de los adoptantes; en cambio, en la plena ésta constituye una filiación que sustituye a la de origen, por la cual el adoptado queda emplazado con los mismos derechos que un hijo biológico, con vinculación con toda la familia de los adoptantes. En ambos casos las nuevas relaciones no excluyen el parentesco de origen a los fines de los impedimentos matrimoniales.

3. Parentesco por técnicas de reproducción humana asistida

El nuevo texto incorpora como fuente filiatoria a las técnicas de reproducción asistida (arts. 560 a 564). El art. 562 dispone que el niño/a nacido de una mujer por dichas técnicas es también hijo del hombre o mujer que han prestado su consentimiento previo.

Esta nueva fuente filiatoria crea vínculo de parentesco asimilable a la filiación por naturaleza.

4. Parentesco por afinidad

Es el vínculo que liga a un cónyuge con los parientes consanguíneos del otro cónyuge (art. 536, Cód. Civil), llamado "parentesco político" en el lenguaje usual. Este vínculo no se extingue con la disolución del matrimonio que le dio origen (interpretación fundada en el impedimento del art. 403, inc. c), aunque sí cesa en caso de anulación de las nupcias.

p. 346

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

Esta norma es idéntica al art. 346 del antiguo Código Civil.

II. COMENTARIO

La norma en comentario utiliza dos categorías para establecer la proximidad entre parientes: Líneas y grados. Ellas serán detalladas en el artículo siguiente.

Dichas categorías tienen efectos jurídicos relevantes, en particular en el aspecto sucesorio intestado, donde, dentro de la línea recta, los descendientes del causante desplazan a los ascendientes, y todos éstos, a su vez, desplazan a los colaterales.

p. 346–347

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

La norma en comentario unifica en una redacción más sencilla, los antiguos arts. 347 y 348 del Código de Vélez.

II. COMENTARIO

Se llama "grado" al vínculo existente entre una generación y la subsiguiente.

Se llama "línea" a la serie no interrumpida de grados. Dentro de ésta categoría se encuentra la "línea recta" que es la existente entre ascendientes y descen-

dientes, mientras que es "colateral" la de los parientes vinculados a través de un ascendiente común (art. 532).

Se denomina tronco al antecesor del cual derivan dos o más líneas o ramas; su determinación es de utilidad para establecer la línea colateral consanguínea, que es aquella que une a parientes que derivan de un antepasado común (hermanos, tíos y sobrinos o primos). Las ramas, por su parte, tienen incidencia en el derecho sucesorio por representación (arts. 2428, Cód. Civil), donde la herencia se distribuye por rama o estirpe entre los sucesores y representantes, y no por cabeza.

La mayor o menor proximidad del parentesco se establece por "grados". El cómputo se realiza tomando como base que a cada generación (padre/hijo) corresponde un grado; así existen tantos grados como generaciones. En la línea recta, padres e hijos están vinculados en primer grado, nietos y abuelos en segundo, y así sucesivamente.

p. 347–348

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El art. 349 del Cód. Civil clasificaba a las líneas en tres grupos: la línea ascendiente, la línea descendente y la línea colateral.

En su art. 350 denominaba a la línea descendiente como "a la serie de grados o generaciones que une el tronco común con sus hijos, nietos y demás descendientes". Y el art. 351 conceptualizaba a la línea ascendiente como "la serie initerrumpidas de grados o generaciones que ligan al tronco con su padre, abuelo y otros ascendientes".

II. COMENTARIO

El nuevo Código sólo clasifica dos tipos de líneas: la recta y la colateral.

La línea recta es aquella que une a los ascendientes y los descendientes. En este sentido encontramos a los abuelos, padres, nietos, bisnietos, etc. De abuelos hacia nietos, se denomina línea recta descendiente, en el caso contrario (de nietos a abuelos, por ejemplo) se denomina, línea recta ascendiente.

En cambio la línea colateral es la que une a los descendientes partiendo de un tronco en común. Es decir, los hermanos, que tienen como el mismo tronco común, a sus progenitores, están unidos en línea recta colateral. También los primos entre sí tienen a sus abuelos como el tronco en común.

p. 348–349

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El art. 352 (línea ascendiente y descendiente) y los arts. 353 al 356 (línea colateral) explicaban la manera de computarizar los grados los grados de parentesco.

II. COMENTARIO

La norma en comentario sintetiza los conceptos contenidos en varios artículos del ordenamiento anterior, tomando a las generaciones como modo para computarlos.

La forma de cómputo del parentesco se mantiene, se toma la serie de grados o generaciones que ligan al tronco con su padre, abuelo y otros ascendientes, o bien, se contabiliza la serie de grados o generaciones que unen el tronco común con sus hijos nietos y demás descendientes. Así en la línea recta hay tantos grados como generaciones. A modo de ejemplo se podría decir que el abuelo se encuentra en el segundo grado con relación a su nieto.

Para computar el parentesco colateral es necesario contar los grados hasta el antepasado común y descender hasta la persona con la que se quiere calcular; así, los hermanos están vinculados en segundo grado, los tíos y sobrinos en tercero, y los primos en cuarto grado.

p. 349

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El artículo tiene su antecedente en el 360 del Cód. Civil, derogado.

II. COMENTARIO

Los hermanos bilaterales son aquellos que tienen los mismos padres, ya sean por naturaleza, por técnicas de reproducción humana asistida o por adopción. El nuevo texto a diferencia del texto originario de Vélez habla de "padres" haciendo alusión a una palabra genérica ya que los hermanos pueden tener padre y madre o dos padres o dos madres.

En cambio los hermanos unilaterales, son los que tiene un progenitor en común, difiriendo del otro.

Esta distinción tiene relevancia en el derecho sucesorio. El art. 2440 del nuevo texto legal, siguiendo el antiguo art. 3586, dispone que "En la concurrencia entre hermanos bilaterales y hermanos unilaterales, cada uno de éstos hereda la mitad de lo que hereda cada uno de aquéllos...." Es decir que en una sucesión en donde concurren como herederos hermanos bilateral y unilaterales, este último heredará la mitad de lo que hereda el hermano bilateral. Remitimos al comentario del artículo referido.

p. 350–351

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

No existía en el Código de Vélez norma alguna en el título VI (del parentesco, sus grados; y de los derechos y obligaciones de los parientes). Esto responde a que Vélez manifestó su disfavor sobre el instituto de la adopción en su nota de acompañamiento al proyecto de Código Civil y en la nota al original art. 4050, razón por la cual esta fuente filiatoria no había sido incorporada en la denominación del parentesco del antiguo art. 345.

Con la sanción de la ley 24.779 (BO 1/4/1997) se incorporó al texto del Código Civil el Título IV (De la adopción). El art. 323 establecía que la adopción plena creaba una filiación que sustituye a la familia de sangre existiendo ese parentesco, teniendo el adoptado en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones que el hijo biológico. Y el art. 329 al regular la adopción simple, creaba un vínculo de parentesco entre el adoptante y adoptado, considerando hermanos entre sí a éste y los hijos biológicos del adoptante.

II. COMENTARIO

Supliendo la omisión que traía el antiguo Código Civil, se incorpora a la adopción entre las fuentes del parentesco.

Así el artículo en comentario, distingue entre adopción plena y simple.

1. Adopción plena: ésta crea un vínculo de parentesco con toda la familia de sangre del adoptante, poniéndolo en el mismo lugar que un hijo biológico.

2. Adopción simple: en este tipo de adopción, en cambio, sólo crea un vínculo de parentesco entre adoptante y adoptado, con lo cual, no existirá ninguna relación jurídica entre el adoptado y la familia de sangre del adoptante.

En virtud de la norma no deben realizarse distinciones legales entre los tipos filiales que a través de su enumeración en el art. 529 han quedado equiparados en relación a sus efectos.

En cuanto a los alcances y efectos particulares remitimos al comentario al Título VI.

III. JURISPRUDENCIA

Procede otorgar la adopción de un menor con carácter de plena, dado que ello no le impide al adoptado mantener los lazos afectivos y la relación con sus hermanos y que la conservación del apellido biológico resulta intrascendente pues antes de la guarda el niño se desarrolló en un medio social muy distinto al actual ya que vivió en otra ciudad y la mayor parte de su vida estuvo en una institución (CCiv. y Com. Paraná, sala I, 9/10/2009, LLLitoral 2010 abril, 326, AR/JUR/51485/2009).

p. 351–353

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

Los arts. 363 y 364 regulaban el parentesco por afinidad, su definición y cómputo.

II. COMENTARIO

Siguiendo el mismo lineamiento que el Código de Vélez, el parentesco por afinidad, nace del matrimonio. Así los cónyuges tienen relación de parentesco sólo con los parientes consanguíneos del otro cónyuge.

Su cómputo es derivativo, es decir, se coloca al cónyuge en el lugar del otro, y de allí se cuenta al igual que en las líneas antes explicadas. De tal modo, el yerno o la nuera ("hijos políticos") son parientes del suegro o suegra ("padre/madre política") en primer grado, y el parentesco entre cuñados es de segundo grado. No existe parentesco entre sí respecto de los parientes de cada uno de los cónyuges ("consuegros" o "concuñados").

Como manifestamos al comentar el art. 529, este vínculo no se extingue con la disolución del matrimonio, excepto en el caso de nulidad.

Asimismo, si bien se trata aquí de un tipo de parentesco, a éste no se le aplican todos los artículos que traten sobre los derechos y obligaciones que de él derivan, a menos que se haga una referencia específica con tal fin.

III. JURISPRUDENCIA

Del matrimonio nace el parentesco por afinidad. El esposo y la esposa no son parientes afines, están unidos por un vínculo mucho más estrecho, son cónyuges. Pero conforme a la letra de la ley, el parentesco como vínculo jurídico, se limita al cónyuge que queda unido a todos los parientes consanguíneos del otro cónyuge, pero entre los parientes consanguíneos de uno y otro no existe ningún otro vínculo (CCiv. y Com., Morón, sala I, 9/6/1992, LLBA, 1994-601).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO SEGUNDO. RELACIONES DE FAMILIA TITULO IV. PARENTESCO CAPÍTULO 2. DEBERES Y DERECHOS DE LOS PARIENTES

Comentario de Patricia S. GIOVANNETTI y Florencia RICOLFI Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper . Editorial La Ley 2014.

SECCIÓN 1ª ALIMENTOS

p. 354–356

Bibliografía

Bibliografía de la reforma : MEDINA, GRACIELA , "El Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado y las relaciones entre abuelos y nietos", DFyP 2012 (diciembre), 3; MERLO, LEANDRO MARTÍN , El derecho alimentario en el Proyecto , DFyP, La Ley, 2012 (julio), 189; OTERO, MARIANO C. " Los alimentos en el proyecto", LA LEY,17/7/2012, 1; "Los alimentos en el anteproyecto de Código Civil", SJA-2012/06/20-24 ; JA-2012-II; AP/DOC/2148/2012.

Bibliografía clásica : ÁLVAREZ, OSVALDO , " Algunas reflexiones en orden a la compensación de las cuotas alimentarias", ED 202-663; íd., "Derecho de visita de los abuelos y una breve reflexión al art. 376 bis del Código Civil", ED, 170- 238; AMADEO, JOSÉ L., "Procedimiento del juicio de alimentos", JA 2005-III- 1455; ANTELO, PABLO , "La prueba en el proceso de alimentos", JA, 2005-III- 948; BASILE, CARLOS , " El interés legítimo entre un adulto no pariente y un niño en el marco de un proceso de régimen de visitas", RDF, Abeledo Perrot, 2006- II-66; BELLUSCIO, CLAUDIO , "La Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias y el Mercosur", RDF, Abeledo Perrot, 2005-30-9; "Continuidad de la cuota alimentaria para el hijo mayor de edad", RDF, Abeledo Perrot, 2007- 38-1;BESOIN, MARÍA S. - JULIANO, PAULA C., "Los alimentos en la nueva familia con relación a los hijos anteriores de uno de los cónyuges", DJ, 2000-I-821; BÍSCARO, BEATRIZ R., "Alimentos a cargo de los abuelos. Principio de solidaridad de la obligación", JA, 2006-I-21; CAIMMI, LUIS A. - DESIMONE, GUILLERMO P., Los delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar e insolvencia alimentaria fraudulenta , 2ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1997;CATALDI, MYRIAM , "Obligación alimentaria de los abuelos", RDF, Abeledo Perrot, 2007-I-97; CÓRDOBA, MARCOS M. - VANELLA, VILMA R., "Necesidad de nuevas normas tendientes al cumplimiento del deber alimentario", LA LEY, 1998-D, 1003; CHECHILE, ANA MARÍA , " El derecho del niño a una adecuada relación con sus abuelos y otros parientes y/o terceros", RDF, Abeledo Perrot, 2005-II-100; DI LELLA, PEDRO , "La legitimación en los denominados 'regímenes

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SECCIÓN 1ª

ALIMENTOS

p. 356–358

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El art. 367 establecía la obligación alimentaria entre parientes a los que los distinguía como parientes por "consanguinidad", término que ha sido sustituido en esta nueva normativa, ya que no incluye el parentesco nacido por adopción y las técnicas de reproducción humana asistida.

II. COMENTARIO

Siguiendo la línea planteada en el capítulo anterior, al tratarse de disposiciones que al parentesco hacen referencia no debemos distinguir entonces, si aquél deriva de la adopción, de la naturaleza o de las técnicas de reproducción humano asistida. Ideas coincidentes con las nuevas formas de familia que existen, y el interés de que exista una adecuada protección para quienes se encuentren en estado de necesidad.

Se trata de una obligación recíproca, personalísima e intransferible, que se encuentra toda ella atravesada por el principio de solidaridad familiar, sostenido por la protección integral de la familia y la garantía constitucional que a ella le corresponde —art. 14 bis, Constitución Nacional—.

Con arreglo a lo dispuesto por el art. 541 Cód. Civil, el derecho comprende lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario y asistencia frente a las enfermedades de acuerdo con la condición de quien los presta y del que los recibe.

Se establece que la obligación recíproca de alimentos se determina en el orden siguiente: 1º) ascendientes y descendientes, entre ellos estarán obligados preferentemente los más próximos en grado, y 2º) los hermanos bilaterales y unilaterales.

En este orden de ideas, existe un orden prioritario para el reclamo de alimentos, ya que la acción deberá dirigirse contra quienes se encuentren en el primer orden, y sólo a falta o imposibilidad de ellos podrá demandarse al resto de los parientes.

Se tiene en cuenta quien se encuentra en mejores condiciones de proporcionar los alimentos, pero atendiendo al deber de contribución, cuando estén en igualdad de grados, y si dos o más de ellos están en condiciones de proporcionarlos, la obligación es por partes iguales. Sin embargo el juez puede fijar cuotas diferentes teniendo en cuenta la cuantía de sus bienes y las cargas familiares de cada uno de ellos. Un ejemplo de ello se puede dar entre los alimentos de los abuelos tanto paternos, como maternos.

III. JURISPRUDENCIA

La obligación alimentaria de los abuelos respecto de sus nietos es de carácter subsidiaria, por lo que —en el caso— la madre para poder dirigir el reclamo contra aquéllos debe justificar la imposibilidad del padre de cumplir con su deber, y además su propia insuficiencia de recursos o la imposibilidad de procurárselos (CNCiv., sala I, 7/7/2000, LA LEY, 2001-A, 168; DJ, 2001-1-931; AR/JUR/48/2000).

La obligación alimentaria de los ascendientes y descendientes se funda en el principio de solidaridad familiar. El cumplimiento de esa obligación corresponde a los parientes de grado más remoto sólo en forma subsidiaria y sucesiva, no simultánea, respecto de los de grado más cercano (CNCiv., sala H, 7/3/1997, LA LEY, 1997-D, 110; DJ, 1998-1-288).

El deber moral de solidaridad entre los miembros del grupo familiar brinda fundamento a la obligación legal del deber de asistencia. Dicho carácter asistencial permite afirmar que tanto el derecho como la obligación alimentaria son de injerencia personal del acreedor y del deudor de alimentos (Trib. Familia Formosa, 20/5/1999, LA LEY, 2000-C, 894, LLLitoral, 2000-103, AR/JUR/2760/1999).

p. 358–359

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

Norma similar establecía el art. 368 del Código de Vélez, que limitaba la obligación alimentaria a los parientes por afinidad, sólo hasta el primer grado.

II. COMENTARIO

Esta norma obliga a los parientes afines que estén vinculados en línea recta en primer grado. Ello significa que los cónyuges deben alimentos a los parientes consanguíneos en primer grado de la línea recta del otro, lo cual incluye al yerno o la nuera en relación con sus suegros o suegras, y los hijos de cualquiera de los cónyuges. En todos los casos la obligación es recíproca.

Esta obligación es subsidiaria de la de los parientes enumerados en el artículo anterior, por lo que no procederá el reclamo en caso de que aquéllos existan y no se demuestre su incapacidad económica.

De ello puede inferirse que cuando para la persona en estado de necesidad de alimentos no haya legitimados pasivos ascendientes o descendientes, ni

hermanos bilaterales o unilaterales, o bien que no tengan la capacidad económica para responder, podrá accederse al pariente por afinidad.

Comprende entonces la obligación del suegro y la suegra respecto del yerno o nuera y la obligación alimentaria entre el hijo y el padre afín.

El parentesco por afinidad subsiste aun disuelto el matrimonio que le dio origen, circunstancia que ha dado lugar a problemas de interpretación en caso de nuevo matrimonio del viudo/a o divorciado/a. El interrogante es si se conservan los derechos que se tienen respecto de los afines del primer matrimonio además de los creados en el nuevo o, en cambio, habría un orden de prelación, obligando preferentemente a los del último matrimonio. También puede interpretarse que el derecho a recibir alimentos de los parientes por afinidad del primer matrimonio se extingue por aplicación analógica del art. 434, Cód. Civil. Nos inclinamos, al igual que Bossert, por la última posibilidad esbozada, toda vez que es la que mejor refleja el nuevo orden de relaciones jurídicas que el matrimonio posterior crea.

p. 359–360

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

Esta norma sigue la misma línea que el antiguo art. 374, con algunas diferencias de redacción. El antiguo texto era más amplio, prohibiendo además la transferencia por actos entre vivos o por causa de muerte.

II. COMENTARIO

Caracteres de los alimentos

El derecho y la obligación alimentaria, en general, tienen los siguientes caracteres:

a) Intransmisibilidad : Aunque la norma guarde silencio, el derecho a recibir alimentos no se transmite a los herederos del que los percibía, y tampoco la obligación de pagarlos se traslada a los sucesores del alimentante; ni puede ser ejercido por vía de acción subrogatoria.

b) Irrenunciabilidad : El derecho no puede renunciarse. Debe precisarse, sin embargo, que tal restricción se refiere al derecho a percibirlos, mas no a la renuncia a las cuotas ya devengadas, que, como tales, se encuentran en el patrimonio del que las recibe. Esta salvedad vale también en punto a la intransmisibilidad, cuando el crédito o la deuda por alimentados devengados forma parte del patrimonio transmitido a sus herederos (art. 540).

c) Inalienabilidad : El derecho a recibir alimentos se encuentra fuera del comercio y, como tal, no puede ser objeto de cesión, o transacción, con la misma salvedad de las cuotas devengadas y no percibidas que pueden ser cedidas. Otra consecuencia de este principio es la imposibilidad de embargar las sumas que se reciban y la incompensabilidad de los alimentos con obligación alguna a cargo del alimentado.

d) Reciprocidad : Si bien no hay norma expresa que establezca la reciprocidad de los alimentos entre parientes, esta característica se encuentra implícita en la naturaleza alimentaria.

e) Irrepetibilidad : Los alimentos pagados por el alimentante son irrepetibles contra el alimentado.

III. JURISPRUDENCIA

La compensación que prohíbe el art. 374 del Cód. Civil contempla los alimentos ya devengados. En efecto, con relación a los alimentos futuros no podría plantearse la compensación ya que no son exigibles (CNCiv., sala E, 9/6/1982; LA LEY, 1983-C, 162 con nota de Gustavo A. Bossert).

p. 360–361

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

No existía en el Código de Vélez norma alguna en este sentido.

II. COMENTARIO

A contrario del artículo anterior, aquí nos encontramos frente al supuesto de prestaciones alimentarias ya fijadas y devengadas que aún no han sido percibidas por el alimentado.

Dichas cuotas ya ingresaron en su patrimonio, por lo tanto, tratándose de un crédito exigible, éstas podrán compensarse, renunciarse o transmitirse a título gratuito u oneroso.

El plazo de prescripción para solicitar el cumplimiento de los alimentos atrasados, es de 5 años, conforme el plazo genérico regulado en el art. 2560.

III. JURISPRUDENCIA

El convenio en el cual se instrumentó una renuncia de alimentos tanto vencidos como futuros a cargo de los abuelos del alimentado sólo es válido y debe homologarse respecto de los primeros, ya que el art. 374 del Cód. Civil prohíbe la transacción o renuncia de la obligación alimentaria en sí, tendiendo la cuota alimentaria a satisfacer necesidades impostergables, por lo que cabe presumir que las mensualidades ya devengadas han sido afrontadas por la madre, quien subrogada en los derechos de sus hijos pudo válidamente renunciar a su cobro (CNCiv., sala E, 26/8/2003, LA LEY, 2003-E, 822).

p. 361–363

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

En el art. 372 del Código de Vélez la obligación alimentaria comprendía a los gastos para subsistencia, habitación y vestuario. Como gasto extraordinario, extendía la obligación a los gastos para enfermedades.

II. COMENTARIO

Al tratar de definir a los alimentos, jurisprudencial y doctrinariamente, se ha elaborado que cuando se reclaman se trata, en principio, de los alimentos de toda necesidad teniendo en cuenta la edad de quien los reclama, el parentesco, condición social, económica, posibilidad de trabajo, salud física y moral del alimentante, etc. Ello implica que la cuota o, en su defecto, la prestación en especie, tienen que cubrir lo necesario para la subsistencia del alimentado, como asimismo todo aquello que pueda resultar como necesario al evaluar los diferentes aspectos que hacen a la persona humana, ello teniendo en cuenta los parámetros precedentemente mencionados.

1. Contenido

Esta nueva norma establece que la obligación alimentaria abarca los siguientes los rubros: a) subsistencia; b) habitación; c) vestuario y d) asistencia médica. Esta última ha sido incorporada a la norma como un gasto ordinario.

Dicha obligación se extiende a los gastos relativos a la educación, si el alimentado es un menor de edad. En este caso, este rubro se extingue de pleno derecho a los 18 años, quedando subsistente los demás hasta que cesen las condiciones que dieron origen al reclamo alimentario.

2. Presupuestos

Para la fijación de la cuota alimentaria se debe tener en cuenta: a) las necesidades del alimentado y b) la capacidad económica del alimentante. Este último presupuesto fue incorporado por esta nueva normativa, supliendo la omisión del antiguo art. 372 del Cód. Civil.

III. JURISPRUDENCIA

Para valorar si el monto fijado de cuota alimentaria es razonable y equitativo a los fines perseguidos deben tenerse en cuenta las necesidades de los alimentados en consonancia con sus edades —en el caso, ambas partes apelaron el monto fijado por el a quo — y el deber de los progenitores de proveer a la asistencia de sus hijos, realizando para ello todos los esfuerzos necesarios en trabajos productivos, sin que puedan excusarse de cumplir con su obligación alimentaria invocando falta de trabajo o ingresos suficientes si ello no se debe a imposibilidades insalvables" (CNCiv., sala K, 23/9/2003, DJ, 2003-3-1050).

p. 363–364

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

No existía norma alguna en el Código Civil que regule la manera de cumplir la prestación alimentaria.

Sus fuentes son el art. 620 Proyecto de Código Civil y Comercial 1998; art. 149 Código Civil francés; art. 443 Código Civil italiano.

II. COMENTARIO

En cuanto al cumplimento de la prestación alimentaria hay que distinguir: a) la forma de pago y b) su periodicidad.

1. Modo de pago

Como principio general, se establece que la obligación se cumple mediante el pago de una renta en dinero. Dicho pago puede efectivizarse ya sea en el pago

contra recibo, o mediante depósito bancario y/o judicial o mediante la retención de un monto fijo o porcentaje del sueldo por parte del empleador del alimentante. En este último supuesto, el dependiente que incumple la orden de retención será solidariamente responsable en el pago respectivo (art. 551).

Como excepción, por motivos fundados y previa autorización judicial, el alimentante puede solicitar que dicha prestación sea solventada de otra manera, como por ejemplo, en especie, mediante la entrega de ropa o alimentos.

2. Periodicidad

Las cuotas alimentarias se devengan mensualmente, de manera anticipada, y sucesivas. La norma le otorga la posibilidad al juez de restringir ese plazo, pero no ampliarlo.

p. 364–365

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El art. 375 de Cód. Civil establecía el procedimiento a seguir, dándole el trámite de proceso sumario y prohibiendo su acumulación a causas en donde deban tramitarse por proceso ordinario.

II. COMENTARIO

Si bien se trata de una disposición de tipo procesal, teniendo en cuenta la naturaleza del derecho que tratamos y las implicancias que el mismo tiene para la persona que cuenta con ellos, ha resultado necesario incorporarla en el Código de fondo a fin de garantizar el cumplimiento de la obligación alimentaria.

En el juicio de alimentos se abre un escenario donde se debaten las necesidades de quien los reclama y la situación económica y posibilidades de quien es demandado, dentro del marco legal que define el fundamento,

condiciones y alcance de sus respectivos derechos y obligaciones. Todo ello siguiendo un cauce procesal, que a través de diversos pasos va a conducir a una conclusión concordada o compulsiva.

El derecho alimentario es de carácter urgente e impostergable de las necesidades que debe satisfacer y exigen la vía de un trámite judicial ágil y eficaz para dar respuesta. Por tal razón, la norma comentada, establece que dicho procedimiento tramitará por el proceso más breve que establezcan las leyes locales.

En este orden de ideas, deberán regirse por las normas del proceso sumario o sumarísimo, o en su caso, las normas procedimentales, deberán ajustar el procedimiento previsto a ésta nueva legislación en caso de corresponder.

Competencia

La competencia judicial en razón del territorio en los juicios de alimentos depende de que se trate de una demanda autónoma, o conexa a un juicio principal.

En el primer caso, las reglas generales en el Código Procesal de la Nación y en el de la provincia de Buenos Aires son las del art. 5º, inc. 3º, relativo a las "acciones personales", que dispone la competencia del lugar en que se deba cumplir la obligación y, en su defecto, a elección del actor, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente, al momento de la notificación.

Cabe entender que el "lugar de cumplimiento de la obligación" es el de la residencia del alimentado, lo cual da un amplio marco de alternativas a la parte actora.

El art. 2629 otorga la facultad de elección a quien requiera los alimentos de interponer la acción ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual del demandado. A su vez, dispone dicha norma que si fuese razonable ante las circunstancias del caso, podrán interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes.

p. 366–367

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

Esta norma tiene similar redacción al art. 375 in fine .

II. COMENTARIO

La importancia de los alimentos provisorios es la de proveer al actor de los alimentos que hacen a las necesidades de mayor urgencia durante la tramitación del juicio, que sin perjuicio de que el mismo curse por los rieles del proceso más breve, no está exento de demorarse algún tiempo durante el cual quien ha iniciado la acción tiene necesidades que satisfacer.

Se trata de una medida, como su nombre lo indica, provisoria y que supone una evaluación prima facie del derecho del actor, de sus necesidades y de las posibilidades económicas del demandado, todo ello dirigido a fijar una cuota moderada, destinada a afrontar gastos imprescindibles.

Los tribunales no tienen un criterio uniforme para dar trámite a estos pedidos: en algunos casos se resuelven inaudita parte, en forma similar a una medida cautelar, y en otros se sustancian con un traslado al demandado y posterior resolución.

Se ha entendido que, al ser otorgados, su curso es retroactivo al momento en que fueron pedidos, y se mantienen hasta la sentencia en el juicio principal.

III. JURISPRUDENCIA

La determinación de alimentos provisionales durante el lapso del proceso previsto por el art. 638 del Cód. Procesal, tiende a cubrir las necesidades imprescindibles de los alimentados hasta tanto se arrimen otros elementos de prueba que permitan determinar la pensión definitiva (CNCiv., sala I, 27/5/2004, La Ley Online,AR/JUR/4066/2004).

La finalidad de los alimentos provisionales es permitir que los alimentados puedan afrontar los gastos imprescindibles mientras dure el proceso donde se determinará la pensión (CNCiv., sala A, 3/12/1981, La Ley Online, AR/JUR/5603/1981).

p. 367–368

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

Idéntica norma existía en el art. 370 del Cód. Civil derogado.

II. COMENTARIO

Para que la acción de alimentos sea procedente, el accionante deberá acreditar los siguientes extremos.

1. El vínculo de parentesco: Se deberá comprobar con las respectivas partidas, el vínculo jurídico que lo une con el demandado.

2. Necesidad o falta de medios: Quien pretende alimentos de un pariente debe acreditar su indigencia o insolvencia que le impide alcanzar su propio sustento. Para el caso no son relevantes las causas por las cuales la persona haya llegado a tal estado, incluso su propia prodigalidad o negligencia en la administración de sus bienes.

3. Imposibilidad de obtenerlos por su propio trabajo: Quien los pretende debe probar, además de la falta de recursos, su imposibilidad de obtenerlos por sus propios medios, sea por limitaciones de salud, edad u otras circunstancias, incluyendo las propias del mercado laboral, que no le permitan conseguir trabajo.

Se ha admitido la procedencia del reclamo cuando el solicitante cuenta con ingresos que resultan magros o insuficientes para subvenir a sus necesidades.

4. Capacidad económica del alimentante: La cuota se fija no sólo en atención a la necesidad del requirente, sino considerando la capacidad económica del requerido. Va de suyo que la cuota no puede establecerse en desmedro del alimentante y sus propias necesidades.

El actor puede recurrir a todos los medios de prueba, siendo especialmente importante la prueba de carácter indiciario, como la que resulta del nivel de vida del alimentante, aun cuando no se llegue a identificar su patrimonio.

El art. 638, in fine, y el art. 639, párr. 1º, CPCCN, dan al accionante la posibilidad de producir su prueba antes de la citación del demandado, recibiéndose las declaraciones de los testigos en primera audiencia, sin el control de la contraparte. Estas disposiciones son cuestionables, pues afectan gravemente el derecho de defensa y de control de la prueba del demandado, sin que en la práctica aporten una mayor agilización del proceso, por lo que han sido justamente criticadas.

p. 368–369

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

No existía en el Código Civil norma alguna en este sentido.

Su fuente es el art. 623 Proyecto Código Civil y Comercial 1998.

II. COMENTARIO

De la redacción del art. 537 se infiere que corresponde al peticionante demandar a los parientes en línea recta y más próximos en grados; en caso de faltar ellos, o que sus recursos sean insuficientes, deberá demandar a los hermanos ya sea bilateral o unilateral o a los parientes por afinidad.

Pero, esta nueva normativa pone en cabeza del demandado la carga de probar que existe algún pariente de grado más próximo, o el pariente de igual grado en condiciones de prestarlos, ya sea para desligarse de la obligación o concurra con él en la prestación.

A más de ello, en caso de reclamarse a varios obligados, el demandado puede citar a juicios a todos los restantes a fin de establecer un litis consorcio pasivo necesario, y la sentencia los alcance.

Asimismo, el demandado, tiene el derecho de pedir en el juicio de alimentos se cite a todos o a aquellos restantes parientes obligados a fin de que sean alcanzados por la condena de alimentos. Esta norma nos parece un avance que respeta los derechos del demandado en el proceso, claro está que la facultad de citar a otros parientes obligados no debe retrasar el dictado de la sentencia, ni el comienzo de su cumplimiento, en atención a las necesidades urgentes del actor.

p. 369–370

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

Idéntica norma establece el art. 373 del Código de Vélez.

II. COMENTARIO

La sentencia de primera instancia que deniegue los alimentos será apelable en ambos efectos. Si los admite, el recurso se concederá sólo en efecto devolutivo, o sea que no suspenderá la ejecución del fallo y el actor podrá exigir su cumplimiento al demandado aunque éste hubiera apelado.

Está discutido, en orden a la habilitación de los recursos extraordinarios, si la sentencia de segunda instancia o, en su caso, del tribunal de instancia única es "definitiva", dada su posibilidad de modificación por incidente posterior. Nuestra

interpretación, coincidente con la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, es afirmativa, dado que la sentencia es definitiva en relación con lo que fue materia de debate y juicio, y su eventual modificación se abre en función de circunstancias posteriores.

p. 370–371

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

No existía norma similar en el Código Civil. Todos los Códigos Procesales provinciales establecían la retroactividad al momento de la interposición de la demandada.

Norma de igual característica se previó en el art. 625 Proyecto Código civil y Comercial 1998.

En el derecho comparado: art. 148, Cód. Civil español (los alimentos "no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda"); y art. 1613, Cód. Civil alemán (desde la traba de la litis o de la constitución en mora).

II. COMENTARIO

Ya antes de la sanción del Código Procesal vigente, la jurisprudencia mayoritaria se había inclinado por la retroactividad a la fecha de interposición de la demanda, considerada como el momento en que se expresa la necesidad del accionante.

Ahora bien, si se ha constituido en mora al alimentante con anterioridad a la iniciación de la demanda, por medio fehaciente, ya sea telegrama o por carta documento o cualquier otro medio con fecha cierta, los alimentos correrán desde la constitución en mora, siempre que la demanda se interponga dentro de los seis meses de la interpelación. Ese plazo de caducidad rige sólo a los

efectos de retrotraer la cuota alimentaria a dicha fecha, vencido el cual, los alimentos correrán desde el día de la interposición de la demanda.

La norma representa un avance ya que la doctrina se había manifestado a favor de la retroactividad de los alimentos a la fecha de la constitución en mora, siempre que la demandada se inicie un plazo razonable.

En los casos en los cuales el proceso esté precedido por la etapa previa ante el Consejero de Familia, como en la Provincia de Buenos Aires, o que exista como a nivel Nacional, el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria, (ley 26.589 B.O 06/05/2010), la retroactividad procederá desde la fecha de solicitud de dicho trámite.

p. 371–372

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

En el Código Civil no existía norma en este sentido. Sin embargo el art. 371 prohibía la repetición de lo abonado en el supuesto de pago voluntario o por decisión judicial contra los parientes que se encuentren en el mismo grado o condición que él; supuesto que difiere de esta nueva normativa ya que ella contempla el caso de condenados al pago.

Su fuente es el art. 620 del Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998.

II. COMENTARIO

De acuerdo a la naturaleza de los alimentos y a la redacción de la norma, la prestación alimentaria es una obligación de carácter solidaria. Por lo tanto, el actor podrá ir contra uno sólo de ellos para satisfacer su crédito.

En este orden de ideas, la norma le otorga la posibilidad a quien abonó la cuota en su totalidad, de repetir contra los demás, en la proporción a lo que cada uno le corresponde.

Dicha acción de repetición prescribe al año (art. 2564, inc e), contados a partir del momento en que se pagó lo que se pretende repetir, momento en cual, comienza a ser exigible (art. 2554).

En cuanto al tipo de proceso entendemos que será un juicio aparte, que tramitará de acuerdo a los respectivos Código procesales, ya que no existen las razones de urgencia para solicitar la repetición.

Es decir que el demandado podrá, en el juicio de alimentos, probar la existencia de otros obligados en grado preferente en relación con el alimentado, o bien en igualdad de grados con él pero con iguales capacidades económicas para responder, o hacer frente a la obligación y luego repetir contra los demás obligados.

Debe distinguirse este supuesto del anteriormente previsto deber de contribución que opera para el futuro.

p. 372–373

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El Código de Vélez previó en su art. 375 la posibilidad de fijar alimentos provisorios y litisexpensas.

Su fuente es el art. 628 Proyecto Código Civil y Comercial 1998.

II. COMENTARIO

La posibilidad de disponer de medidas cautelares en materia de alimentos resulta novedosa, sin bien jurisprudencial y doctrinariamente están aceptadas.

Este tipo de normas existen en los códigos procesales locales, sin embargo, la normativa civil otorga la posibilidad de disponer medidas cautelares para asegurar el pago de alimentos futuros, provisionales, definitivos o convenidos.

1. Alimentos futuros

En cuanto a los alimentos futuros cabe distinguir si ya las cuotas ya han sido determinadas o no.

Cuando todavía no han sido determinadas, Guahnon considera que la adopción de medidas cautelares es restrictiva y quien los solicita deberá acreditar la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la caución suficiente. Teniendo los alimentos una finalidad asistencial, no podrá requerirse al alimentado otra caución que no sea la personal.

Ya determinada la cuota alimentaria, sea provisoria, definitiva o convenida, en caso de ser necesario asegurar su cumplimiento, el art. 648 del CPCCN supedita la traba de embargo a la previa intimación de pago, aunque nada impide que se pueda disponer inaudita parte para evitar que el obligado al pago se insolvente o desapodere de sus bienes.

En caso que el bien afectado por la medida cautelar le acarree un perjuicio al demandado, éste podrá solicitar la sustitución de dicha medida ofreciendo otras garantías suficientes.

Las medidas posibles son: el embargo, la inhibición general de bienes, intervención judicial, entre otras.

2. Alimentos devengados

Entendemos que esta norma se aplica sólo a los alimentos futuros y no a los devengados, por cuanto estos últimos no son pasibles de una medida cautelar, sino que ante el incumplimiento de pago procede una medida ejecutiva, tal como lo autoriza el art. 553 que comentaremos más adelante.

p. 373–374

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

Esta norma no existía en el Código de Vélez.

Su fuente es el art. 630 del Proyecto de Código Civil y Comercial 1998.

II. COMENTARIO

Es costumbre en la práctica de nuestros tribunales, en la medida en que sea posible, retener directamente del sueldo del obligado al pago, la suma o porcentaje fijado por el juez. Dicho monto es abonado mediante depósito judicial directamente por el empleador.

Dicha retención no configura un embargo, sino que se descuenta del haber mensual, la suma determinada o convenida, en concepto de retención.

En atención a ésta forma práctica de proceder, y a fin de evitar maniobras del obligado al pago con su empleador para evadir el cumplimiento de la cuota alimentaria, se incorporó ésta norma al nuevo Código que condena a quien incumple con esta manda, con una responsabilidad civil de manera solidaria. Es decir que en caso de incumplimiento, ya sea en la falta de retención, como en la retención pero en la falta de depósito, debe la suma de la cuota incumplida, solidariamente con el alimentante.

Perrino siguiendo a Bossert, opina que dicho incumplimiento configura el delito de desobediencia tipificado en el art. 239 del Cód. Penal.

p. 374–375

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El art. 622 del Código Civil rezaba que el deudor moroso debía los intereses convenidos y de no haber convenidos los que provean las leyes especiales, y de no existir estos últimos el juez determinaría el interés que debe abonar.

El fundamento para esta postura se halla en la nota que el propio Vélez hace al art. 622, cuando dice:

"Me he abstenido de proyectar el interés legal, porque el interés del dinero varía tan de continuo en la República, y porque es muy diferente el interés de los capitales en los diversos pueblos. Por lo demás, el interés del dinero en las obligaciones de que se trata, corresponde a los perjuicios e intereses que debía pagar el deudor moroso".

II. COMENTARIO

Se ha discutido en doctrina y jurisprudencia, cuál era la tasa a aplicarse en caso de incumplimiento de las cuotas alimentarias. Mayoritariamente se llegó a la conclusión que la tasa pasiva no cumplía con la función resarcitoria de los intereses moratorios.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ha terminado con esa discusión al regular expresamente la aplicación de la tasa más alta que cobren los bancos según las reglamentaciones del Banco Central de la República Argentina.

A dicha tasa se le adicionará la que fije el juez en concepto de interés, según las circunstancia del caso. Entendemos que estas últimas se trata de un interés compensatorio.

III. JURISPRUDENCIA

Las deudas de alimentos devengan intereses: a) a partir del vencimiento del plazo fijado en la sentencia para el pago de las cuotas, respecto de las posteriores a ésta; b) a partir de la constitución en mora desde el vencimiento de cada período, respecto de las anteriores (CNCiv., en pleno, 14/7/1976, La Ley Online, AR/JUR/432/1976).

p. 376–377

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

No existía en el antiguo Código Civil, normativa en este sentido, siendo de aplicación la imposición de astreintes o sanciones pecuniarias conminatorias, reguladas en el art. 666 bis Cód. Civil.

Su fuente es el art. 629 Proyecto Código Civil y Comercial 1998.

II. COMENTARIO

Frente al incumplimiento del alimentante, la vía procesal de ejecución de la sentencia es la prevista por el art. 648, CPCCN: intimación de pago, embargo y ejecución de los bienes.

La doctrina y la jurisprudencia han admitido otros medios procesales compulsivos para obligar al alimentante al cumplimiento de la prestación debida, como la imposición de astreintes o sanciones pecuniarias conminatorias, la interrupción del procedimiento iniciado por reducción de la cuota o cese de los alimentos, la suspensión del juicio de divorcio en trámite, o la suspensión del régimen de visitas del progenitor incumplidor, aunque en este último caso cabe observar que tal derecho no se otorga en beneficio del progenitor sino del niño a tener una adecuada comunicación con él, por lo que entendemos que esta última no es una "medida razonable" a los efectos de este artículo.

Las astreintes se encuentran reguladas en el art. 804 del nuevo texto, otorgando la posibilidad a los jueces de imponer condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen con deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial, totalmente aplicable a los casos de incumplimiento del deber alimentario.

Existen otras sanciones para dicho incumplimiento en los ordenamientos locales y de reciente creación. Así, por ej., la ley 269 dictada por la Ciudad de Buenos Aires establece un Registro de Deudores Alimentarios, en el cual se incluyen a quienes deban tres cuotas consecutivas o cinco alternadas. La inscripción se realiza por orden del juez que entiende en el proceso de alimentos y trae aparejada como sanción la imposibilidad de ser proveedor del gobierno comunal, de ingresar como empleado de éste, salvo que se asegure el cumplimiento de la cuota o la restricción de obtener registro de conductor, salvo que lo sea por cuestiones laborales y se asegure el monto de la cuota. Recientemente la provincia de Buenos Aires ha dictado una normativa similiar (ley 13.074).

Finalmente, el art. 2281, inc. e) enumera como causal de indignidad, a los parientes que no hayan prestados los alimentos debidos.

III. JURISPRUDENCIA

Desde antigua data, doctrina y jurisprudencia han admitido, aparte de los medios comunes a todo acreedor para lograr el cumplimiento de la prestación, diversas sanciones tendientes a obtener la satisfacción de la obligación alimentaria, entre las que figura la suspensión del juicio de reducción de la pensión fijada (CNCiv., sala F, 5/11/1980, ED, t. 92; La Ley Online, AR/JUR/2399/1980).

p. 377–380

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El Código Civil establecía en su art. 373 (modificada por la ley 23.264) que la obligación alimentaria cesaba si los descendientes en relación a sus ascendientes y los ascendientes en relación a sus descendientes, cometieren algún acto por el que puedan ser desheredado.

Su fuente es el art. 632 Proyecto Código Civil y Comercial 1998.

II. COMENTARIO

1. Cese de la cuota alimentaria

El artículo en comentario establece tres causas de cese de la prestación alimentaria. Veamos cuáles:

1.1. Si el alimentado incurre en alguna causal de indignidad: La norma a diferencia del Código de Vélez hablaba de causales de desheredación. Esto responde a que este instituto de desheredación no fue incorporado al Código Civil y Comercial.

Si bien la exclusión del supuesto indigno sólo puede ser demandada después de abierto el sucesorio del causante, dichas causales pueden ser acreditadas en un incidente de cesación de cuota alimentaria a los efectos de la extinción de la obligación.

Las causales de indignidad se encuentran enumeradas en el art. 2281, haciéndose una remisión expresa en su último inciso a las causales de ingratitud en la que pueden ser revocadas las donaciones (art. 1571). Por lo tanto, el cese de la prestación alimentaria puede ser demandada cuando el alimentado incurre en algunas de las causales enumeradas en las dos normas antes referidas a la que remitimos en razón de brevedad.

1.2. Muerte del obligado o del alimentado: Siendo que los alimentos son intransmisibles a los herederos, la muerte tanto del alimentante como del alimentado extingue la prestación hacia el futuro. Sin embargo se transmiten las cuotas devengadas y no percibidas.

1.3. Cuándo desaparecen los presupuestos de la obligación: Sabido es que los alimentos debidos entre parientes responden a un estado de necesidad de quien los peticiona y un pariente obligado con los recursos tales para hacerse

cargo de dicha obligación, extremos requeridos por el art. 547 para la procedencia de la acción de alimentos.

En este orden de ideas, cuando el alimentado haya mejorado su situación económica, o el alimentante se ha empobrecido, corresponde la cesación de la cuota alimentaria, o en su defecto una su reducción.

2. Incidente de cese, aumento o reducción

Cabe destacar que el cese de la cuota alimentaria, excepto en el caso de muerte el cual se extingue de pleno derecho, debe ser peticionado ante el mismo juez que otorgó los alimentos. Así la última parte de la norma en comentario dispone que la petición de cese, aumento o reducción tramita por el procedimiento más breve, previsto en las leyes locales.

El convenio homologado o la sentencia que fija los alimentos no hacen cosa juzgada material, sino formal y, por lo tanto, pueden ser modificados si cambian las circunstancias de hecho que llevaron a su determinación. Puede suceder, a modo de ejemplo, que el alimentado obtenga recursos propios para su manutención o que el alimentante pierda sus propios recursos y no pueda afrontar el pago de la cuota, entre otros casos relacionados con la existencia de parientes con obligación preferente o igual al que los está abonando.

En tales casos, el alimentante podrá iniciar un incidente que puede estar destinado a la cesación de la cuota, su reducción o, eventualmente, la contribución de algún pariente de igual grado que él. Por su parte, el alimentado puede promover el aumento de la cuota por resultar ésta insuficiente o haber mejorado la capacidad económica del demandado.

La promoción del incidente no suspende la ejecución de la cuota vigente, sino que en caso de hacerse lugar a la nueva cuota o la extinción, ella regirá desde la interposición del incidente respectivo.

El art. 650 del CPCCN, regula esta cuestión, disponiendo que dichas peticiones se sustanciarán por el trámite de los incidentes en el mismo proceso en que fueron solicitados.

III. JURISPRUDENCIA

Las circunstancias eximentes de la obligación alimentaria deben ser probadas por el propio interesado, en orden a lo dispuesto por los arts. 377 y 643 del Cód. Procesal (ADLA, XXVII-C, 2649), y porque así lo impone la natural propensión de juzgar con amplitud y criterio marcadamente favorable a su procedencia todo lo relativo a la exigencia de cumplimiento del deber alimentario (CNCiv., sala D, 28/12/1981, LA LEY, 1982-B, 414).

Es competente para entender en el trámite incidental en el que se pretende la reducción de la cuota alimentaria el magistrado del fuero civil y comercial ante el cual se tramitó el proceso principal de fijación de la cuota alimentaria que finalizó con sentencia firme, pues es el que se encuentra en mejores condiciones y el único que deviene competente para analizar su modificación, aumento o cese, conforme lo dispuesto por el art. 647 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires (SCBA, 22/2/2006; LLBA 2006 mayo, 483).

El aumento, disminución y cesación de la cuota alimentaria requiere una modificación en los presupuestos de hecho sobre cuya base se estableció la pensión y su monto, quedando a cargo de quien la pretende la prueba fehaciente de aquellos extremos (CNCiv., sala G, 3/12/1985, LA LEY, 1986-B, 68, AR/JUR/2085/1985).

SECCIÓN 2ª

DERECHO DE COMUNICACIÓN

p. 380–382

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El art. 376 bis, Cód. Civil, establecía el derecho de visitas para aquellos parientes que tuvieren derecho de reclamarse alimentos entre sí.

La norma surgió como una respuesta a distintos precedentes judiciales en los cuales los abuelos solicitaban ver a sus nietos ante la negativa de los padres de éstos. Para otorgar tal derecho los fallos se apoyaban en que esa visita era beneficiosa para los niños en tanto reafirmaba sus vínculos familiares en un concepto más amplio que la relación familiar nuclear.

Sin embargo, el artículo sancionado no se limitaba a conceder ese derecho a los abuelos para con sus nietos, sino que obligaba a los padres, tutores o curadores de menores de edad e incapaces y a quienes tengan a su cuidado a personas enfermas o imposibilitadas a permitir la visita de los parientes que tengan derecho alimentario. El espectro de legitimados se aumentaba así a los enunciados en los arts. 367 y 368, Cód. Civil, esto es, ascendientes y descendientes sin limitación, hermanos y medios hermanos y parientes por afinidad en primer grado.

Sus fuentes son el art. 376 bis del Código Civil y el art. 634 Proyecto Código Civil y Comercial 1998.

II. COMENTARIO

La norma en comentario, siguiendo el lineamiento del antiguo art. 367 bis, obliga a las personas que tenga a su cargo a menores de edad, con capacidad restringida, enfermas o imposibilitadas a permitir la comunicación de éstos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado, es decir a todos aquellos que tengan un derecho alimentario recíproco (arts. 537 y 538).

Se sustituyen las palabras "padre, tutor o curador" de la anterior regulación, extendiendo la obligación a todos los que tengan "el cuidado" de los menores, que en el régimen anterior era conocido como "tenencia".

Ahora bien, entendemos que la comunicación entre ascendientes y descendientes que establece la norma, no se está refiriendo al deber que tiene

el progenitor que tiene el cuidado de sus hijos, con relación al otro no conviviente, por cuanto ellos tienen una regulación específica en el art. 652.

Se deja librado a la prudencia de los jueces las modalidades del derecho otorgado, es decir, la frecuencia de los encuentros, los lugares donde éste se desarrollará, su duración e inclusive la necesidad de acompañamiento por alguna otra persona o funcionario judicial en caso de ser necesario.

Se otorga a los padres la posibilidad de oponerse al pedido cuando consideraren que ello puede ser perjudicial, estableciéndose que el juicio de pedido y la eventual oposición tramitará con arreglo al proceso más breve que prevean las leyes locales.

Dicha oposición deberá ser fundada y estará en cabeza del oponente la carga de la prueba que la comunicación con la persona que la pretende puede ocasionar un perjuicio grave en el niño, niña o adolescente.

III. JURISPRUDENCIA

Si bien cuadra diferenciar el derecho de visita de los padres respecto de sus hijos, con el que el art. 376 bis (Adla, XXXV-C, 2718), concede a los abuelos y demás parientes que se deben recíprocamente alimentos, ello no implica desvalorizar la presencia de tales familiares en la vida de un niño, de un incapaz o de un enfermo (CNCiv., sala E, 7/8/1987, LA LEY, 1988-A, 391).

p. 382–384

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El Código de Vélez no contenía una norma específica en este sentido. Doctrinariamente se ha entendido que la legitimación activa no resulta restrictiva para otros parientes e incluso interesados legítimos que, aun sin tener derecho alimentario, pueden reclamarlo. Ello así porque si el fundamento es el desarrollo de los vínculos familiares, no existe óbice para que se conceda aún a quienes no tienen obligación de prestar alimentos.

Su fuente es el art. 635 Proyecto Código Civil y Comercial 1998.

II. COMENTARIO

El Código Civil y Comercial de la Nación extiende el derecho a la comunicación con menores de edad, con capacidad restringida, enfermas, o imposibilitadas en favor de quienes justifiquen un interés "afectivo", concepto que se reitera en varias oportunidades a lo largo de todo el articulado.

Pero cabe preguntarse, ¿a quiénes se refiere la norma cuando habla de interés "afectivo legítimo"? Dicho concepto es muy amplio y hasta ambiguo, ya que el afecto se trata de un sentimiento. El dec. 415/2006, reglamentario de la ley 26.061, en su art. 7º asimila al concepto de familia a otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos afectivos o significativos en su historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección.

En este orden de ideas, podemos citar a modo de ejemplo: a) a sus padrinos y/o madrinas, en un sentido religioso; b) al ex conviviente del progenitor que convivía con los hijos menores de su pareja y colaboró en su crianza; c) a las personas que mediante una relación de amistad con los progenitores de los menores que tienen un trato de "tío/sobrino" con ellos; entre otros, que en definitiva quedará a criterio del juez que entienda en la causa.

Si bien se aplican las normas del artículo anterior, entendemos que quien solicita este derecho de comunicación deberá acreditar su vínculo afectivo y que el contacto es beneficioso para la persona en favor de quien se pretende la comunicación.

III. JURISPRUDENCIA

El pedido de fijación de régimen de visitas efectuado por el tío respecto de su sobrino biológico dado en adopción plena debe ser sustanciado con los representantes legales del niño, por lo que no corresponde su desestimación in limine. Pues, resulta prioritario para la judicatura el conocimiento del estado actual del niño, la previa citación y audiencia de sus representantes legales, así como también la participación del menor en el proceso en calidad de sujeto de

derecho conforme a su edad y madurez. Ello, a los efectos de lograr la promoción y protección integral de sus derechos y el respeto y la preservación de sus relaciones familiares, dispuesta por la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061 (CNCiv., sala B, 20/9/2009, Infojus, Sumario: C0403570).

"En el régimen de visitas los que no son parientes en el grado indicado en el art. 376 bis del Código Civil solo tienen un interés susceptible de ser legítimo que puede ser tutelado por el ordenamiento en la medida en que coincida con un interés superior de los sujetos por visitar. Cuando se trata de demandas promovidas por quienes invocan un interés legítimo, éstos, además de probar su existencia, han de acreditar que lo pretendido resulta beneficioso para quien sería visitado así como que la oposición que se revela arbitraria o abusiva. El derecho a las visitas es de carácter ambivalente, ya que por un lado satisface la apetencia a visitar del sujeto activo y por el otro atiende el requerimiento de ser visitado y asistido del sujeto pasivo. En la armonización de ambos intereses debe priorizarse la parte mas necesitada, que es el menor o incapaz cuya conveniencia física y espiritual será determinante. Es así que la valoración prudencial de los elementos arrimados a la causa debe primar al tiempo de determinar lo que resulte más conveniente al supremo interés del menor involucrado (CNCiv., sala B, 12/3/2012, Infojus, Sumario: C0409330).

p. 384–386

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

No existía norma alguna en este sentido. Ya en la práctica de nuestros tribunales se aplicaba astreintes reguladas por el anterior art. 666 bis.

II. COMENTARIO

El nuevo texto legal le otorga la posibilidad al juez de ordenar medidas complementarias para el caso de incumplimiento de la sentencia judicial que ordene la comunicación con quien lo peticionó.

Si bien alguna jurisprudencia ha considerado que las sanciones pecuniarias, como la aplicación de astreintes, o resarcimiento de daños, no resultan suficientes para lograr el restablecimiento de contacto, entiendo que dichas medidas disciplinarias podrían revertir la situación de incumplimiento.

Como manifestamos al comentar el art. 553 establecimos que dichas sanciones conminatorias se encuentran reguladas en el art. 804 del nuevo texto legal.

Sin perjuicio de ello, creo que no sería aplicable la figura penal impuesta por la ley 24.470, toda vez que ésta regula la situación en donde uno de los progenitores impide el contacto con el otro progenitor, y al ser una sanción penal, no podrá hacerse extensiva a personas que la norma no contempla.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO SEGUNDO. RELACIONES DE FAMILIA TITULO V. FILIACIÓN CAPÍTULO 1. DISPOSICIONES GENERALES

Comentario de Ignacio GONZÁLEZ MAGAÑA Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.