CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION COMENTADO - TOMO II

p. 380–382

Art. 555. Legitimados. Oposición. Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicación de estos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado. Si se deduce oposición fundada en posibles perjuicios a la salud mental o física de los interesados, el juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento más breve que prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen de comunicación más conveniente de acuerdo a las circunstancias.

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El art. 376 bis, Cód. Civil, establecía el derecho de visitas para aquellos parientes que tuvieren derecho de reclamarse alimentos entre sí.

La norma surgió como una respuesta a distintos precedentes judiciales en los cuales los abuelos solicitaban ver a sus nietos ante la negativa de los padres de éstos. Para otorgar tal derecho los fallos se apoyaban en que esa visita era beneficiosa para los niños en tanto reafirmaba sus vínculos familiares en un concepto más amplio que la relación familiar nuclear.

Sin embargo, el artículo sancionado no se limitaba a conceder ese derecho a los abuelos para con sus nietos, sino que obligaba a los padres, tutores o curadores de menores de edad e incapaces y a quienes tengan a su cuidado a personas enfermas o imposibilitadas a permitir la visita de los parientes que tengan derecho alimentario. El espectro de legitimados se aumentaba así a los enunciados en los arts. 367 y 368, Cód. Civil, esto es, ascendientes y descendientes sin limitación, hermanos y medios hermanos y parientes por afinidad en primer grado.

Sus fuentes son el art. 376 bis del Código Civil y el art. 634 Proyecto Código Civil y Comercial 1998.

II. COMENTARIO

La norma en comentario, siguiendo el lineamiento del antiguo art. 367 bis, obliga a las personas que tenga a su cargo a menores de edad, con capacidad restringida, enfermas o imposibilitadas a permitir la comunicación de éstos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado, es decir a todos aquellos que tengan un derecho alimentario recíproco (arts. 537 y 538).

Se sustituyen las palabras "padre, tutor o curador" de la anterior regulación, extendiendo la obligación a todos los que tengan "el cuidado" de los menores, que en el régimen anterior era conocido como "tenencia".

Ahora bien, entendemos que la comunicación entre ascendientes y descendientes que establece la norma, no se está refiriendo al deber que tiene

el progenitor que tiene el cuidado de sus hijos, con relación al otro no conviviente, por cuanto ellos tienen una regulación específica en el art. 652.

Se deja librado a la prudencia de los jueces las modalidades del derecho otorgado, es decir, la frecuencia de los encuentros, los lugares donde éste se desarrollará, su duración e inclusive la necesidad de acompañamiento por alguna otra persona o funcionario judicial en caso de ser necesario.

Se otorga a los padres la posibilidad de oponerse al pedido cuando consideraren que ello puede ser perjudicial, estableciéndose que el juicio de pedido y la eventual oposición tramitará con arreglo al proceso más breve que prevean las leyes locales.

Dicha oposición deberá ser fundada y estará en cabeza del oponente la carga de la prueba que la comunicación con la persona que la pretende puede ocasionar un perjuicio grave en el niño, niña o adolescente.

III. JURISPRUDENCIA

Si bien cuadra diferenciar el derecho de visita de los padres respecto de sus hijos, con el que el art. 376 bis (Adla, XXXV-C, 2718), concede a los abuelos y demás parientes que se deben recíprocamente alimentos, ello no implica desvalorizar la presencia de tales familiares en la vida de un niño, de un incapaz o de un enfermo (CNCiv., sala E, 7/8/1987, LA LEY, 1988-A, 391).

p. 382–384

Art. 556. Otros beneficiarios. Las disposiciones del artículo 555 se aplican en favor de quienes justifiquen un interés afectivo legítimo.

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El Código de Vélez no contenía una norma específica en este sentido. Doctrinariamente se ha entendido que la legitimación activa no resulta restrictiva para otros parientes e incluso interesados legítimos que, aun sin tener derecho alimentario, pueden reclamarlo. Ello así porque si el fundamento es el desarrollo de los vínculos familiares, no existe óbice para que se conceda aún a quienes no tienen obligación de prestar alimentos.

Su fuente es el art. 635 Proyecto Código Civil y Comercial 1998.

II. COMENTARIO

El Código Civil y Comercial de la Nación extiende el derecho a la comunicación con menores de edad, con capacidad restringida, enfermas, o imposibilitadas en favor de quienes justifiquen un interés "afectivo", concepto que se reitera en varias oportunidades a lo largo de todo el articulado.

Pero cabe preguntarse, ¿a quiénes se refiere la norma cuando habla de interés "afectivo legítimo"? Dicho concepto es muy amplio y hasta ambiguo, ya que el afecto se trata de un sentimiento. El dec. 415/2006, reglamentario de la ley 26.061, en su art. 7º asimila al concepto de familia a otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos afectivos o significativos en su historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección.

En este orden de ideas, podemos citar a modo de ejemplo: a) a sus padrinos y/o madrinas, en un sentido religioso; b) al ex conviviente del progenitor que convivía con los hijos menores de su pareja y colaboró en su crianza; c) a las personas que mediante una relación de amistad con los progenitores de los menores que tienen un trato de "tío/sobrino" con ellos; entre otros, que en definitiva quedará a criterio del juez que entienda en la causa.

Si bien se aplican las normas del artículo anterior, entendemos que quien solicita este derecho de comunicación deberá acreditar su vínculo afectivo y que el contacto es beneficioso para la persona en favor de quien se pretende la comunicación.

III. JURISPRUDENCIA

El pedido de fijación de régimen de visitas efectuado por el tío respecto de su sobrino biológico dado en adopción plena debe ser sustanciado con los representantes legales del niño, por lo que no corresponde su desestimación in limine. Pues, resulta prioritario para la judicatura el conocimiento del estado actual del niño, la previa citación y audiencia de sus representantes legales, así como también la participación del menor en el proceso en calidad de sujeto de

derecho conforme a su edad y madurez. Ello, a los efectos de lograr la promoción y protección integral de sus derechos y el respeto y la preservación de sus relaciones familiares, dispuesta por la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061 (CNCiv., sala B, 20/9/2009, Infojus, Sumario: C0403570).

"En el régimen de visitas los que no son parientes en el grado indicado en el art. 376 bis del Código Civil solo tienen un interés susceptible de ser legítimo que puede ser tutelado por el ordenamiento en la medida en que coincida con un interés superior de los sujetos por visitar. Cuando se trata de demandas promovidas por quienes invocan un interés legítimo, éstos, además de probar su existencia, han de acreditar que lo pretendido resulta beneficioso para quien sería visitado así como que la oposición que se revela arbitraria o abusiva. El derecho a las visitas es de carácter ambivalente, ya que por un lado satisface la apetencia a visitar del sujeto activo y por el otro atiende el requerimiento de ser visitado y asistido del sujeto pasivo. En la armonización de ambos intereses debe priorizarse la parte mas necesitada, que es el menor o incapaz cuya conveniencia física y espiritual será determinante. Es así que la valoración prudencial de los elementos arrimados a la causa debe primar al tiempo de determinar lo que resulte más conveniente al supremo interés del menor involucrado (CNCiv., sala B, 12/3/2012, Infojus, Sumario: C0409330).

p. 384–386

Art. 557. Medidas para asegurar el cumplimiento. El juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado del régimen de comunicación establecido por sentencia o convenio homologado medidas razonables para asegurar su eficacia.

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

No existía norma alguna en este sentido. Ya en la práctica de nuestros tribunales se aplicaba astreintes reguladas por el anterior art. 666 bis.

II. COMENTARIO

El nuevo texto legal le otorga la posibilidad al juez de ordenar medidas complementarias para el caso de incumplimiento de la sentencia judicial que ordene la comunicación con quien lo peticionó.

Si bien alguna jurisprudencia ha considerado que las sanciones pecuniarias, como la aplicación de astreintes, o resarcimiento de daños, no resultan suficientes para lograr el restablecimiento de contacto, entiendo que dichas medidas disciplinarias podrían revertir la situación de incumplimiento.

Como manifestamos al comentar el art. 553 establecimos que dichas sanciones conminatorias se encuentran reguladas en el art. 804 del nuevo texto legal.

Sin perjuicio de ello, creo que no sería aplicable la figura penal impuesta por la ley 24.470, toda vez que ésta regula la situación en donde uno de los progenitores impide el contacto con el otro progenitor, y al ser una sanción penal, no podrá hacerse extensiva a personas que la norma no contempla.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO SEGUNDO. RELACIONES DE FAMILIA TITULO V. FILIACIÓN CAPÍTULO 1. DISPOSICIONES GENERALES

Comentario de Ignacio GONZÁLEZ MAGAÑA Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.