CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION COMENTADO - TOMO II

p. 108–111

Bibliografía

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Bibliografía clásica : Azpiri, Jorge O., Régimen de bienes en el matrimonio , 3ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2012; Basset, Úrsula Cristina , La calificación de bienes en la sociedad conyugal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010; Belluscio, Augusto C., "La elección del régimen patrimonial por los esposos", LA LEY, 1994- A, 799; Castan Tobeñas, José , Derecho Civil Español Común y Foral , t. 5, Derecho de Familia, Reus, Madrid, 1983; Cornejo ,Raúl J., Régimen de bienes en el matrimonio , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961; íd., "El régimen de bienes en el matrimonio y la ley 17.711" , en LA LEY, 132-1350; Cornu , Les régimes matrimoniaux , París 1974; Corsi , Il régimen patrimoniale della famiglia , Milan, 1979, en el Trattato de Cicu-Messineo ; Crespi , J. E., Sociedad conyugal , en Examen y crítica de la reforma del Código Civil , t. 4, vol. 1, p. 43; Cuadrado Pérez, Carlos , "Régimen Jurídico Matrimonial - disposiciones generales", en Tratado de Derecho de Familia , vol. III, Los regímenes económicos matrimoniales, Mariano Izquierdo Tolsada y Matilde Cuena Casas (dirs.), Thomson Reuters, Pamplona, España, 2011; De Paola y Macri , Il nuovo regime patrimoniale della famiglia , Milan, 1978; Fassi, Santiago C. - Bossert, Gustavo, Sociedad conyugal, comentario de los artículos 1217 a 1275 del Código Civil. Doctrina y jurisprudencia, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1977; Fleitas Ortiz De Rozas, Abel - Roveda, Eduardo G.,Régimen de bienes del matrimonio , 3ª ed., act. y ampl., La Ley, Buenos Aires, 2012; Guaglianone, Aquiles Horacio, Régimen patrimonial del matrimonio , Ediar, Buenos Aires, 1968 (dos vols.); Hernández, Lidia B., "Artículos 1217 a 1322", en Bueres-Highton de Nolasco , Código ...; íd., "Naturaleza jurídica

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p. 111–117

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Este artículo reconoce como antecedente el art. 1217 del Código de Vélez.

II. Comentario

1. Introducción

Uno de los aspectos destacados del Código Civil y Comercial de la Nación es la incorporación de la posibilidad de optar en el régimen de bienes del matrimonio.

Desde hace más de treinta años la mayoría de la doctrina se ha manifestado a favor de esta incorporación haciendo hincapié en la necesidad de renovar el régimen económico matrimonial que había permanecido casi inalterado desde la redacción del Código. Por otra parte, las sucesivas reformas parciales que el régimen había sufrido determinaron una gran dificultad para su estudio, ello en virtud de que se modificaron aspectos sustanciales relativos el régimen (capacidad civil de la mujer casada, gestión y pasivo), sin producir una reforma integral del articulado, lo cual llevaba a enormes dificultades para la interpretación del verdadero sentido de las normas no derogadas.

2. Características del régimen

El Código abandona el régimen imperativo al permitir que los cónyuges opten por el régimen de separación de bienes, ya que a falta de ella se aplica supletoriamente el régimen de comunidad, es de suponer que quienes no elijan la separación de bienes no expresen nada y como consecuencia se les aplique el supletorio a falta de opción.

Los cónyuges pueden cambiar de régimen cuantas veces quieran, siempre y cuando haya pasado un año desde la última modificación. Se establece además un conjunto de normas que resultan aplicables a ambos regímenes. En ellas se regula sobre la protección del hogar conyugal y su ajuar, el deber de contribución en las cargas del matrimonio y la responsabilidad solidaria frente a los acreedores de

cualquiera de los cónyuges por deudas contraídas para sostener los gastos ordinarios del hogar, el sostenimiento y educación de los hijos comunes.

3. La incorporación de los regímenes optativos. El debate

El régimen imperativo de comunidad establecido por el Código Civil fue aplicado durante más de un siglo sin que, en lo sustancial, generara controversias doctrinarias ni mayores cuestionamientos sobre la justicia de sus resultados. Fue así mantenido por Bibiloni en su anteproyecto, por los redactores del Proyecto de 1936, por el Anteproyecto de 1954, y por la reforma de la ley 17.711 de 1968.

Las principales razones para sostenerlo son las siguientes:

a) La comunidad de ganancias es un régimen de estricta justicia para los matrimonios donde existe una diferenciación de roles, y uno de los cónyuges pone su mayor atención en el hogar y los hijos mientras el otro realiza una actividad externa más remunerativa en términos económicos. En las familias donde la esposa (o, menos frecuentemente, el marido) está dedicada principalmente al hogar y a la atención de los hijos, aunque tuviera alguna actividad complementaria remunerada, la alternativa de la separación de bienes llevaría a situaciones de extrema injusticia y desamparo al momento de la disolución del matrimonio o separación conyugal. Y significaría un injusto enriquecimiento para el otro cónyuge, que habría acumulado ganancias con el respaldo de quien estaba dedicada al hogar, para luego conservarlas exclusivamente para sí.

Y en los casos minoritarios de matrimonios donde ambos cónyuges realizan tareas remuneradas a la par (p. ej., marido y mujer profesionales, empresarios, etc.), aun cuando la comunidad de ganancias no resulta tan indispensable, de ningún modo lleva a un resultado injusto. En estos casos no se advierte cuáles serían las soluciones valiosas que un régimen imperativo de comunidad no permite alcanzar.

b) La institución matrimonial tiene un aspecto personal no pecuniario y un aspecto patrimonial. Son dos caras de la misma moneda, y es la misma sustancia la que da forma a ambas caras, caracterizada por la primacía del orden público, lo que resultaba tanto del Código Civil, como luego de la ley 2393, y de la ley 23.515.

Es aconsejable que el aspecto patrimonial guarde coherencia con el aspecto personal; la posibilidad de discutir y convenir el régimen de bienes durante el matrimonio agregaría, más que un elemento de unión matrimonial, un innecesario motivo de fricción. Concordantemente, sostenía Bibiloni, en los fundamentos de su anteproyecto de reforma al Código Civil: "Es manifiesto que la sociedad conyugal no es un contrato. Es impuesta por la ley; los esposos no pueden evitarla, su voluntad es inoperante. Se trata de un régimen, y de un régimen de orden público, concebido como necesario para mantener y estrechar la unión de los esposos, estimularlos en la cooperación, y vincularlos en la prosperidad común. Realiza el noble ideal del matrimonio, unión perfecta, completa, de dos seres que el afecto ha ligado, y que ninguna idea interesada debe separar. La experiencia general revela que la cooperación existe, aun en los países en que la separación de los bienes es el régimen legal, entre los esposos bien avenidos, y que la separación efectiva trae el distanciamiento y la destrucción de la unión entre ellos".

El matrimonio implica un proyecto común de vida, cuya armonía parece poco compatible con el enfrentamiento de los cónyuges en la negociación de un contrato matrimonial, o de su modificación. El principio legal y social tiende a la integración de intereses y no a su contraposición.

c) El régimen legal único ofrece una mejor protección a los terceros, que pueden identificar la situación jurídico-patrimonial de la persona casada con quien contratan. El sistema convencional produce un margen de inseguridad, en especial si se admite su mutabilidad, y puede crear situaciones de gran confusión jurídica en la relación y responsabilidad de los cónyuges frente a sus acreedores y contratantes, sobre todo si éstos corresponden a diversos períodos de sus cambiantes regímenes patrimoniales.

4. El debate en la doctrina contemporánea y la tendencia hacia la autonomía

En las últimas tres décadas, el debate sobre las ventajas e inconvenientes de mantener la imperatividad o de admitir las convenciones se convirtió en un clásico en los congresos y jornadas de derecho civil realizados en nuestro país. En diversos encuentros donde se discutió el tema, como el Congreso Hispano-Americano de Derecho de Familia, realizado en Salta en 1983, las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1987), las II Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho (Buenos Aires, 1992) y el X Congreso Internacional de Derecho de Familia (Mendoza, 1998), ha predominado el criterio favorable a la admisión de regímenes convencionales.

En particular, el X Congreso Internacional de Derecho de Familia (Mendoza, 20 al 24 de septiembre de 1998), la Comisión 3 dedicó un espacio importante a la cuestión, y las recomendaciones de la mayoría fueron las siguientes:

"1. El principio de la autonomía de la voluntad, que se manifiesta en todo el campo del derecho, debe ser también admitido dentro del régimen patrimonial del matrimonio, y los cónyuges deben tener cierta libertad para pactar el régimen patrimonial de su matrimonio. 2. El legislador deberá determinar si esa opción es libre o si sólo se puede optar entre regímenes patrimoniales previamente establecidos. A falta de opción regirá supletoriamente el régimen de comunidad de bienes, o el que prevea la ley... 7. La opción por el régimen patrimonial convencional debe poder efectuarse en el acto de la celebración del matrimonio, antes del mismo o durante su vigencia. 8. Las convenciones sobre el régimen de bienes en el matrimonio deben ser formales y satisfacer las exigencias del régimen publicitario registral para la protección de terceros".

En el derecho comparado predomina también la aceptación de las convenciones, con diversas variantes en cuanto al régimen legal En los casos más cercanos a nuestra experiencia se manifiesta una evolución legislativa hacia una mayor autonomía de la voluntad.

Paralelamente a la expansión de los regímenes convencionales, en las últimas décadas se ha producido una corriente inversa, tendiente a moderar los resultados injustos a los que puede llevar el régimen de separación de bienes (aun siendo convencional). Esa tendencia se expresa a través del establecimiento legal de núcleos imperativos —protección del "patrimonio familiar" y otras variantes— que restringen la autonomía de la voluntad de los cónyuges, y de la admisión jurisprudencial de "prestaciones compensatorias" para el cónyuge que se ve muy perjudicado por las consecuencias estrictas de una separación de bienes (por ejemplo, las reformas del Código Civil francés de 1965, del Código Civil español de 1981, del Código Civil de Quebec de 1989).

En nuestro país se aducen múltiples razones a favor de la admisión de las convenciones: Se señala que el régimen imperativo de comunidad se relacionaba con una estructura económica y social de la familia (la mujer reservada a la vida doméstica y a la crianza de los hijos) que ha cambiado sustancialmente, pues ahora hombre y mujer comparten el mercado de trabajo y desarrollan actividades económicas productivas en un pie de igualdad; que el pluralismo social aconseja no imponer un modelo único y permitir que los directamente interesados elijan el que más se ajusta a sus circunstancias; que la igualdad entre los cónyuges implica reconocerles la libertad para acordar sus propias reglas patrimoniales; que la evolución del derecho de familia le concede un lugar cada vez más amplio a la autonomía de la voluntad; que la vigencia del divorcio genera segundos matrimonios donde los contrayentes frecuentemente no quieren verse nuevamente atados por las complicaciones del régimen patrimonial comunitario; y que la circunstancia de que una eventual mayoría prefiera para sí el régimen de comunidad no justifica imponer esas reglas a la minoría. Se reconoce el peso de todos los argumentos expuestos, la autoridad de quienes los sostienen, y el claro predominio en el derecho comparado, de los sistemas convencionales. A pesar de todo ello, entiendo que la reforma propuesta puede ser perjudicial y puede acarrear más inconvenientes que beneficios.

Una de las razones que, históricamente, sustentaba la justicia del régimen imperativo de comunidad era proteger los derechos de la mujer-ama de casa, colocada en una situación de inferioridad económica y jurídica respecto del marido.

Actualmente, la desigualdad jurídica ha sido superada, y los convenios internacionales, la Constitución Nacional y las normas sustanciales de nuestro derecho civil ponen a los cónyuges en un pie de igualdad.

Quienes argumentan a favor de la admisión de las convenciones matrimoniales, sostienen que dicha igualdad también existe en el plano económico y social, y que ya no se justificaría tomar en cuenta como situación predominante al esquema "marido proveedor-mujer ama de casa".

5. El contenido del nuevo artículo

Como he adelantado, modifica una de las características de nuestro régimen de bienes al admitir la opción entre dos regímenes.

Se permiten tres convenciones que son la denominada convención de inventario a la que se agrega como inc. b) la posibilidad de inventariar también las deudas que cada uno de los cónyuges posea antes del inicio de la unión. El inc. c) regula las donaciones propter nuptias .

El último inciso regula la opción. Allí se establece que antes del matrimonio los cónyuges pueden optar por alguno de los regímenes previstos en el Código. En rigor de verdad solo se puede elegir el régimen de separación ya que a falta de expresión de voluntad se aplicará el régimen de comunidad.

Ello significa que en caso de elegir separación serán de aplicación el régimen primario y los arts. 504 a 508. De no optarse por será de aplicación el régimen primario y los arts. 463 y siguientes.

p. 118–119

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 1218 del Código de Vélez establecía la nulidad de cualquier convención que no fuera de las permitidas por el art. 1217, es decir, la designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio (inc. a) y las donaciones que un futuro cónyuge hiciera al otro (inc. c, texto según ley 26.618).

También se prohibía cualquier modificación que intenten realizar respecto de las estipulaciones que hubieren realizado.

Esto respondía al carácter imperativo de las normas sobre el régimen patrimonial del matrimonio, que se caracterizaba por ser inmutable y forzoso que encuadraba en el sistema de comunidad de gananciales.

Su fuente es el art. 439 Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998.

II. Comentario

Como vimos al comentar el artículo anterior, los únicos convenios permitidos entre los futuros cónyuges son los concernientes a la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio, la enunciación de las deudas, las donaciones que se hagan entre ellos y la opción que hagan por alguno de los regímenes matrimoniales previstos en éste Código.

Esto implica que en nuestro régimen la convencionalidad se limita a la opción. Resulta entonces que los cónyuges no pueden realizar convenios que permitan modificar algunos de los aspectos del régimen de comunidad o del régimen de separación, como así también la posibilidad de combinar ambos regímenes como lo permites algunos códigos extranjeros.

Es sugestiva la modificación que produjo la comisión bicameral, sustituyendo el término "matrimoniales" por "patrimoniales" en el artículo anterior y en éste. Podría interpretarse a la norma como una prohibición general de toda posibilidad de contratar entre cónyuges sobre cualquier aspecto patrimonial, sería la primera norma expresa en ese sentido en nuestro ordenamiento. Nos inclinamos por pensar que los contratos entre cónyuges está permitidos con amplitud al haberse derogado expresamente las normas que los limitaban. Ello implica que podrá existir transferencia de propiedad, a título oneroso o gratuito, entre cónyuges, alterando así la calificación de los bienes en el régimen de comunidad, con consecuencias fundamentalmente sucesorias.

Además en el régimen de las uniones convivenciales se permiten los denominados "pactos de convivencia" que pueden tener un alcance más amplio que el aquí regulado, sobre todo por la cantidad de combinaciones que podrían realizarse. Estadísticamente el número de matrimonios ha bajado en los últimos años en nuestra sociedad, entendemos que con normas como la que estudiamos cada vez más parejas se inclinarán por la convivencia no matrimonial en tanto mejor satisface la expresión de su voluntad en la regulación de sus relaciones económicas.

p. 119–120

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 1223 conservaba su redacción original de Vélez, estableciendo la escritura pública para las convenciones matrimoniales siempre que los bienes no superaren una suma determinada (mil pesos). Excepcionalmente y para los casos en que no había escribanos públicos, se establecía la posibilidad de hacerlo ante el juez y dos testigos. Para los bienes que no superaren la suma requerida para la escritura pública, se otorgaba la posibilidad de convenirse en instrumento privado.

También el art. 1225 establecía el contenido que debía plasmarse en dichas escrituras.

Su fuente es el art. 440 Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de

II. Comentario

Cómo casi todas las legislaciones que admiten las convenciones matrimoniales se establece la escritura pública como forma obligatoria, por razones atribuidas a la publicidad del acto. En concordancia con ello cuando se regula el contenido del acta matrimonial se establece en su i) que debe indicarse la realización de convenciones y los datos de la escritura pública.

La opción por el régimen de separación no requiere escritura pública, su elección puede hacerse en el momento de contraer matrimonio y así debe constar en el acta respectiva (art. 420 inc. j).

La eficacia de las convenciones se encuentra condicionada a la celebración del matrimonio.

p. 120–122

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El régimen de bienes del matrimonio regulado en el Código de Vélez se caracterizaba por ser de orden público, forzoso e inmutable.

Esto significaba que los cónyuges por el solo hecho de contraer matrimonio se sometían al régimen de comunidad de ganancias no pudiendo ser modificado por los contrayentes.

Su fuente es el art. 441 del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 1998, en donde se establecía que podía modificarse después de dos años de aplicación del régimen mediante escritura pública presentada ante el juez para su homologación.

II. Comentario

Se prevé la posibilidad de modificar la opción ejercida luego de un año de vigencia, no existe ningún límite en el número de veces que el régimen puede ser modificado. A diferencia de los proyectos anteriores sólo se prevé la forma de la escritura pública, sin intervención judicial para un eventual control.

Para la publicidad del cambio de régimen se establece la necesidad de anotar marginalmente en el acta de matrimonio la modificación.

Habrá que analizar con datos estadísticos cuando la modificación comience a funcionar si se producen cambios de régimen, teóricamente hablando parece poco

probable que los esposos cambien su acuerdo originario y seguramente encerrará un conflicto matrimonial la discusión sobre su cambio.

Los acreedores pueden solicitar que la modificación del régimen les sea inoponible si ello les acarrea perjuicios. La acción para reclamarla prescribe al año de haber conocido el cambio del régimen. La norma será aplicable exclusivamente a los acreedores de los cónyuges bajo régimen de comunidad que cambian al de separación y exclusivamente para las deudas reguladas en el art. 467 (conservación y reparación de los bienes comunes), ya que éste es el único caso donde el perjuicio puede eventualmente producirse.

III. Derecho transitorio

Las parejas casadas antes de la entrada en vigencia del Código podrán cambiar el régimen de comunidad forzoso por el de separación a partir del 1° de enero de 2016, y siempre y cuando hayan cumplido un año de casados.

p. 122–124

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 1222 del antiguo texto establecía que el menor que con arreglo a las leyes puede casarse, puede también hacer convenciones matrimoniales, concurriendo a su otorgamiento las personas cuyo previo consentimiento necesita para contraer matrimonio.

Su fuente es el art. 442 del Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998.

Como la edad mínima para contraer matrimonio coincide con la mayoría de edad, siempre que los menores de dieciocho años deseen casarse, deberán hacerlo mediante dispensa judicial o autorización de sus padres si son mayores de dieciséis años (art. 404). En esos casos, no pueden celebrar convenciones matrimoniales.

II. Comentario

Tampoco puede optar por el régimen de separación o de comunidad. Esto significa que los menores de edad quedarán sometidos imperativamente al régimen de comunidad de ganancias previsto como régimen supletorio del art. 463 y siguientes. Sin embargo entiendo que una vez alcanzada la mayoría podrán optar por la modificación del régimen previsto en el artículo anterior.

Las convenciones u opción celebrada en violación a esta disposición son nulas de nulidad absoluta.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

LIBRO SEGUNDO. RELACIONES DE FAMILIA

TITULO II. REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

CAPITULO 1. DISPOSICIONES GENERALES Comentario de Eduardo Guillermo Roveda.

Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper . Editorial La Ley 2014.

SECCIÓN 2ª Donaciones

p. 124–125

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

Este artículo tiene su antecedente en el art. 1230 del Código de Vélez. Sin embargo atento que mantenía su redacción original sólo se regulaba las donaciones que el esposo hiciere a la esposa. Nótese que el Capítulo que regulaba esta institución se titulaba "de las donaciones a la mujer". Entendemos que esta norma había sido tácitamente derogada por la reforma del inc. 3 del art. 1217.

Su fuente es el art. 443 del Proyecto Código Civil y Comercial de 1998.

II. COMENTARIO

Se remite a las reglas de las donaciones en consecuencia le serán aplicables las normas establecidas en los arts. 1542 a 1573 del Código Civil y Comercial de La Nación.

La única particularidad es que sólo tienen efecto en caso de que el matrimonio se celebre.

p. 125–126

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El art. 1238 del Código de Vélez disponía que las donaciones hechas en las convenciones matrimoniales produjeran efectos siempre y cuando el matrimonio se celebrase y que no fuese anulado.

Su fuente es el art. 448 del Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998.

II. COMENTARIO

Ya la doctrina había señalado que las donaciones que se hicieran los novios por causa del matrimonio llevaba la condición implícita que el matrimonio se celebre.

Cabe preguntarse si la condición opera como suspensiva o resolutoria. Sambrizzi afirma que se trataba de una condición suspensiva ya que la eficacia de las donaciones se supedita a que el matrimonio se celebre.

Otros autores en cambio sostienen que se trata de una condición resolutoria, así entendida la donación será válidaab-initio pero en caso de que el matrimonio no se llegara a celebrar, la donación quedaría sin efecto de pleno derecho debiendo ser restituidas las cosas donadas al donante. Nos inclinamos por esta posición.

III. JURISPRUDENCIA

Las donaciones efectuadas o prometidas a la mujer en razón del matrimonio y con prescindencia de que se celebre o no alguna convención matrimonial, llevan la condición implícita de que se celebre el matrimonio; si el mismo no se celebró y sin que importen las especificidades sobre quién tuvo o no la culpa, la obligación de devolver los enseres obsequiados —en el caso, televisión, combinado y lustra aspiradora— resulta evidente (CNCiv., sala B, JA, 1978-IV-538).

p. 126–128

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

Las donaciones hechas por terceros se encontraban reguladas en el art. 1240 del Código Civil que disponía como regla general la irrevocabilidad de las donaciones por causa de matrimonio, y la posibilidad de revocación en caso de estar sujetas a una condición, en este caso si el matrimonio no se celebrase.

Su fuente es el arts. 445 del Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998

II. COMENTARIO

También la oferta de donación hecha por tercero a uno de los novios o a ambos lleva la condición implícita que el matrimonio se celebre. No cabe duda que dicha condición es resolutoria, ya que expresamente dispone que la donación "quedará sin efecto".

Pero esta condición también está sujeta a un plazo; el matrimonio debe celebrarse en el plazo de un año, vencido ese término la donación queda resuelta de pleno derecho.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO SEGUNDO. RELACIONES DE FAMILIA TITULO II. RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO CAPÍTULO 1 DISPOSICIONES GENERALES Comentario de Graciela MEDINA. Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

SECCIÓN 3ª DISPOSICIONES COMUNES A TODOS LOS REGÍMENES