CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION COMENTADO - TOMO III

p. 445–448

Bibliografía

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p. 448–451

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil definía el contrato en el art. 1137. Si bien el nuevo texto es más preciso que el del código sustituido, la noción de contrato no varía, por lo que la doctrina y jurisprudencia nacida al amparo del texto anterior siguen siendo de utilidad.

La definición legal reproduce el inc. 1º del art. 899 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

1. Noción de contrato

El nuevo Código Civil y Comercial consagra legislativamente la noción de contrato que la doctrina y la jurisprudencia habían consensuado en su labor interpretativa y de aplicación del Código de Vélez. De modo que contrato es todo acto jurídico bilateral y patrimonial.

Bajo ese concepto entran en la noción de contrato los actos jurídicos que crean relaciones jurídicas, pero también los que las modifican (la novación), las transmiten (la cesión), las regulan (el contrato de arbitraje) o las extinguen, como la transacción o el distracto.

1.1. Contrato y derecho real

Es contrato tanto el que crea obligaciones como el que sirve de título a la creación o constitución de derechos reales. El art. 2185 del Cód. Civ. y Com. confirma esta idea al disponer que "Los derechos reales de garantía sólo pueden ser constituidos por contrato...".

1.2. Contrato y derecho de familia

Tradicionalmente en el derecho de familia el ámbito de la autonomía de la voluntad era mucho más reducido que en el derecho patrimonial. Sin embargo, se advierte que en el Código Civil y Comercial hay una apertura hacia la contractualización de las relaciones entre los cónyuges y convivientes. Ello se aprecia en la eliminación de la prohibición de contratos entre cónyuges, la posibilidad de optar por un régimen de bienes alternativo (arts. 505 y ss.), y de celebrar "pactos de convivencia" (arts. 513 y ss.)

2. Contrato y acto jurídico

El contrato es un acto jurídico; es más, es el modelo prototípico del acto jurídico patrimonial. Por lo tanto le son aplicables las disposiciones de los títulos IV y V del Libro I (arts. 257 a 400) y las reglas establecidas en este Título deben ser interpretadas y aplicadas en armonía con las previsiones sobre acto jurídico.

2.1. El contrato como instrumento de la vida económica

La institución jurídica del contrato —e l contrato acto jurídico— es el un reflejo de la institución jurídica de la propiedad privada. Es entonces el vehículo de la circulación de la riqueza (Messineo), y como tal instrumento capital para el funcionamiento de la economía de mercado (Cueto Rúa).

Por ello las interpretaciones del contrato deberán tener en cuenta la finalidad económica perseguida por las partes al celebrarlo, como lo resolvía el Código de Comercio y lo consagra ahora el art. 1065, inc. c) del Cód. Civ. y Com.

3. Contrato y convención jurídica: patrimonialidad de la relación jurídica

Explicaba Spota que la convención jurídica es contrato cuando se desenvuelve en el campo patrimonial, por lo que cuando ello sucede "...resulta correcto aseverar que los términos convención jurídica y contrato son intercambiables". De allí que se sostenga que el acuerdo de partes por el que se decide someter una controversia patrimonial a la decisión de árbitros, es un contrato, pues produce sus efectos en ese ámbito. Y así lo resuelve el Código Civil y Comercial al regular el arbitraje como contrato típico.

4. Patrimonialidad de la relación jurídica e interés no patrimonial

Cuando el Código trata del objeto del contrato, establece que debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de las partes aunque éste no sea patrimonial (art. 1003). Esta última frase permite calificar como contrato el caso de quien tiene interés en estudiar una lengua muerta y paga por ello a un profesor; ese acto jurídico es un contrato aun cuando el interés en aprender latín o sánscrito no pueda ser objetivamente estimado en dinero (Lorenzetti).

5. El consentimiento

La definición del art. 957 pone el acento en el consentimiento, que ha de estar dirigido a crear, modificar, reglar, transmitir o extinguir derechos.

La doctrina señala que cuando se habla del consentimiento de los contratantes se está aludiendo de manera relativamente promiscua de tres cosas:

— La voluntad interna de cada uno de los contratantes;

— La declaración de esa voluntad;

— Y lo que puede llamarse la zona de coincidencia entre las voluntades declaradas, que constituye entonces la declaración de voluntad común o intención común , que propiamente constituye el consentimiento contractual .

6. Otros requisitos del contrato

Sin embargo la noción de contrato no estaría plenamente descripta, si no se atiende a aspectos atinentes al consentimiento en sí mismo y a otros elementos.

Por empezar, el consentimiento requiere la capacidad de las partes; en este sentido, la capacidad es un presupuesto de la validez de contrato. El Código regula la capacidad en general en el Libro I (a partir del art. 22) y las inhabilidades para contratar a partir del art. 1009.

Y el consentimiento ha de exteriorizarse a través de una manifestación de voluntad, que por regla general puede tener lugar oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material (art. 262), excepcio-

nalmente por el silencio (art. 263) y que en determinados casos estará sujeta a alguna forma establecida por la ley o por las partes (arts. 284 y ss. y 1015 y ss.). Pero la doctrina argentina en general no considera a la forma como un elemento del contrato.

Amén de ello se consideran elementos del contrato al objeto (art. 1003) y la causa (art. 1012), los que deben a su vez reunir ciertos requisitos; el objeto debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de las partes aunque éste no sea patrimonial. Mientras que la causa debe existir y ser lícita (v. art. 1014). Al objeto y la causa del contrato se aplican las disposiciones más generales sobre el objeto y la causa de los actos jurídicos (arts. 279 a 282).

Con la mención de la causa se supera la disputa doctrinaria sobre si ella constituye o no un elemento de los actos jurídicos en general y del contrato en particular. Como veremos en su momento se adopta la noción sincrética de causa, esto es la que comprende la causa tipificadora u objetiva y la causa motivo o subjetiva.

III. Jurisprudencia

Por contrato se entiende el acto jurídico bilateral y patrimonial en el cual están en presencia dos partes, que formulan una declaración de voluntad común en directa atinencia a relaciones patrimoniales y que se traduce en crear, conservar, modificar, transmitir o extinguir obligaciones (CSN, 31/7/1973, ED, 49-486).

p. 451–457

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El nuevo art. 958 consagra aspectos esenciales de la denominada libertad de contratación causada en la autonomía de la voluntad, esto es: la libertad de

contratar o no contratar y la facultad de las partes del negocio de configurar el contrato.

El Código Civil no contenía disposiciones explícitas sobre estos puntos, pero la doctrina y la jurisprudencia habían reconocido de manera unánime que la libertad de contratar tenía estos contenidos.

II. Comentario

1. La autonomía de la voluntad

El principio de autonomía de la voluntad es uno de los pilares sobre los que se edificó el monumento de la codificación; su fundamento constitucional reposa en el art. 19 de la Constitución y su protección se consagra en el art. 17 de la misma. Tiene un efecto inmediato en el reconocimiento de la fuerza obligatoria de los contratos (art. 1197 del Código de Vélez; art. 959 del Cód. Civ. y Com.).

En el plano contractual deriva en dos libertades fundamentales: la libertad de conclusión del contrato, conforme a la cual nadie está obligado a contratar sino cuando lo desee y que cada uno goza de la libre elección de la persona con quien se contrata; y la libertad de configuración en virtud de la cual las partes pueden determinar el contenido del contrato.

Estas dos libertades son las que consagra expresamente el artículo que estamos comentando.

2. Límites

La libertad contractual reconoce ciertos límites, causados en la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.

De este modo la ley puede imponer ciertas contrataciones. Para las empresas prestadoras de servicios públicos —suministro de energía eléctrica, gas o agua potable— es obligatorio dar el servicio a todos aquellos que lo pretendan. Pero también los ciudadanos singulares pueden verse obligados a contratar; los ejemplos más notorios son el seguro de responsabilidad civil para los conductores de automotores y el seguro de vida para los empleados públicos.

Por lo demás, la libertad de configuración del contrato encuentra también numerosos límites. Es que ella funciona adecuadamente en la medida en que las partes tengan un poder de negociación relativamente semejante. Pero en la realidad un gran porcentaje de contratos se celebra sin una negociación previa pues una de las partes no tiene capacidad de negociar el contenido del mismo; así la doctrina ha identificado los contratos por adhesión a condiciones generales que se sujetan a reglas particulares incluso en el Código Civil y Comercial (v. arts. 984 y ss.) o que están sujetos a controles previos por las autoridades (verbigracia, las condiciones generales de los contratos de seguro están sujetas a un escrutinio previo). Otra categoría son los contratos celebrados por consumidores que dan lugar a toda una regulación cuyos principios hacen excepción a los del contrato clásico en múltiples hipótesis; el Código Civil y Comercial contiene disposiciones sobre los mismos (Título III de este Libro III, arts. 1092 y ss.) que se integran con el régimen del estatuto particular de defensa del consumidor (ley 24.240 y sus reformas).

3. Fuentes de los límites a la libertad contractual

El art. 958 menciona como límites a la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres. Daremos algunas nociones básicas sobre estos conceptos.

3.1. Ley imperativa

Las leyes que regulan los contratos son por regla general meramente supletorias de la voluntad de las partes; así lo establece expresamente el Código Civil y Comercial en su art. 962.

De modo que las leyes de las que pueden surgir límites a la libertad contractual son las leyes imperativas o indisponibles para las partes. Un ejemplo de norma imperativa es el art. 1198 del Código Civil y Comercial que establece el plazo mínimo de la locación de inmueble.

3.2. El orden público

En la materia contractual adquieren relevancia las nociones de orden público económico y orden público social, también llamado orden público de dirección (Lorenzetti).

El orden público económico importa que el Estado puede regular, por vía de jurisdicciones excluyentes de la voluntad privada, ciertos aspectos de la economía, aun en lo tocante a los aspectos que normalmente quedan remitidos a la voluntad de las partes. El orden social u orden público social, también tiene una trascendencia muy importante en algunas ramas del Derecho; como el derecho laboral donde el Estado impone con carácter obligatorio la regulación de muchos aspectos del denominado contrato de trabajo.

En función de este orden público el Estado regula cuestiones tales como el comercio exterior, el derecho de la competencia, cambiario, impositivo, que implican imposiciones a los contratantes y que limitan o recortan sus posibilidades de actuación (Lorenzetti).

En función de este orden público se ha declarado por la Corte Suprema que son legítimas ciertas restricciones a los derechos emanados de los contratos, siempre que sean razonables y limitadas en el tiempo: es la doctrina de la emergencia que ha sido elaborada por la Corte Suprema a la cual aludimos con mayor extensión en el comentario al art. 959.

La doctrina argentina también señala la existencia de un orden público de coordinación, concebido como un conjunto de normas imperativas que controla la licitud de lo pactado por las partes, principalmente su adecuación a los valores esenciales del ordenamiento jurídico (Lorenzetti). De él se desprenden principios tales como la buena fe o la exigencia de revisar el contenido del contrato cuando ha sido alterado por circunstancias sobrevinientes.

3.2.1. Ley de orden público y ley imperativa

Advertida la dificultad de la caracterización del orden público, y por ende de la ley de orden público, alguna parte de nuestra doctrina tiende a identificar la ley de orden público con la ley imperativa (Borda). Lo cierto es que no toda norma imperativa es de orden público; verbigracia las que determinan las formas solemnes para determinados actos. Pero sí es exacto que toda ley de orden público es imperativa, es decir no puede ser dejada de lado por la voluntad de las partes, con lo cual se define la característica más importante de la ley de orden público.

3.2.2. Quién determina que una ley es de orden público

Algunas leyes dicen expresamente que ellas son de orden público, y que por lo tanto son inderogables por los particulares. Ello ha llevado a algunos autores a sostener que el mismo legislador es el que debe calificar a la norma como tal; pero lo cierto es que tal criterio ha sido superado y es unánimemente reconocido hoy que el juez puede decir que una ley es inderogable para los particulares y como tal incluirla dentro de las leyes imperativas, una de cuyas especies es indudablemente la ley de orden público.

4. La moral y las buenas costumbres

La referencia a la moral y las buenas costumbres como límites a la libertad de contratar, evoca la regla general que en materia de actos jurídicos contenía el art. 953 del Código de Vélez y que hoy aparece consagrada en el art. 279 del Cód. Civ. y Com.

Con esta regla se trata de impedir que la libertad contractual sea puesta al servicio de lo inmoral.

5. La libertad de contratar en los contratos de consumo

El art. 1099 del Cód. Civ. y Com. dispone que "Están prohibidas las prácticas que limitan la libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subordinan la provisión productos o servicios a la adquisición simultánea de otros, y otras similares que persigan el mismo objetivo".

III. Jurisprudencia

1. Poder de policía

En el poder de reglamentación del Estado tienen cabida todas aquellas restricciones y disposiciones impuestas por los intereses generales y permanentes de la colectividad, cuyo único límite se encuentra en el art. 28 de la Constitución Nacional (Fallos: 142:77).

2. Limitación de la libertad de fijación de precios

Por lo que resulta constitucional la ley que establece el precio de los alquileres por un determinado período en razón de un fenómeno general de crisis de la habitación, a consecuencia de la cual ha sobrevenido el encarecimiento y la especulación en el precio de los alquileres. La reglamentación del precio de los alquileres tiene por finalidad impedir que el uso legítimo de la propiedad se convierta en un abuso perjudicial en alto grado merced a circunstancias que transitoriamente han suprimido de hecho la libertad de contratar para una de las partes contratantes y es constitucionalmente válida como medida transitoria y de emergencia (CSJN, 28/4/1922, Fallos: 136:164).

3. Limitaciones a la libertad contractual causadas en el orden público. Noción. Quién determina el carácter de orden público

1. Bajo nuestra forma de gobierno el uso de la propiedad y la celebración de los contratos son normalmente asuntos de interés privado y no público. La regla general es que ambos deben estar libres de la injerencia gubernativa. Pero ni los derechos de propiedad ni los derechos contractuales son absolutos, porque el gobierno no puede existir si el ciudadano puede usar a voluntad de su propiedad en detrimento de sus conciudadanos, o ejercer su libertad de contratar con perjuicio de ellos. Tan fundamental como el derecho individual es el derecho de la comunidad (o público) para regularlo en el interés común (CSJN, 7/12/1934, Fallos: 172:21, JA, 48-698) (en esta sentencia la Corte declaró la constitucionalidad de la ley 11.741 de moratoria hipotecaria y sentó los criterios esenciales en materia de "emergencia").

2. La ley 11.741 establece... que todas sus disposiciones son de orden público... Pero aunque la ley no lo dijera es indudable que tendría ese carácter... dados los hechos y finalidades que la motivaron... El orden público se confunde en el caso con el "interés público", el "bien público" o el "bienestar general" (CSJN, 7/12/1934, Fallos: 172:21, JA, 48-698).

4. Contratación impuesta por ley

Dentro de los objetivos propios del poder de policía ha de estimarse comprendida —j unto a la seguridad, la moralidad y la salubridad pública— la defensa y la promoción de los intereses económicos de la colectividad. De acuerdo con

ese criterio se resolvió que no era inconstitucional la ley 14.226 que imponía a los empresarios la obligación de incluir "espectáculos artísticos vivos de variedades" en los programas de las salas cinematográficas de todo el territorio de la Nación a efectos de asegurar adecuados niveles de ocupación a las personas dedicadas a las mencionadas actividades; lo que suponía dos obligaciones de los empresarios: el de proveer a las obras e instalaciones para que pudieran realizarse tales espectáculos, y el de contratar ejecutantes. La Corte estimó conformes con la Constitución una y otra exigencia (CSJN, 22/6/1960, Fallos: 247:121, LA LEY, 100-45, JA, 1960-V-405) (con este fallo se convalidó la constitucionalidad de una ley que obligaba a contratar).

p. 457–460

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 1197 del Código de Vélez establecía que los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma; estaba inspirado en el art. 1134 del Código Napoleón, conforme al cual "las convenciones legalmente formadas tienen lugar de ley".

Este art. 959 consagra el mismo principio del efecto obligatorio de los contratos aunque suprime la equivalencia con la fuerza obligatoria de la ley.

El segundo párrafo de este art. 959 es un agregado aclaratorio que ha de relacionarse a los efectos de su interpretación y aplicación con el Capítulo 13 de este mismo Título II del Libro III, que a partir del art. 1076 trata de la "Extinción, modificación y adecuación del contrato".

II. Comentario

1. Fuerza vinculante del contrato

Más allá de múltiples disquisiciones de los autores sobre la cuestión del fundamento del efecto obligatorio de los contratos, lo cierto es que él constituye un presupuesto de todo el derecho patrimonial y es universalmente acogido en la legislación comparada.

De modo que las partes del contrato quedan obligados a cumplir el contrato tal y como ha sido libremente convenido por ellas.

El precepto que examinamos explicita que es obligatorio el contrato "válidamente celebrado". Pero es conveniente precisar que por regla general quien pretenda la invalidez de un contrato debe invocar y probar la causa de tal invalidez, salvo que el vicio del acto cause una nulidad absoluta con lo cual puede ser invocada por el Ministerio Público y declarada de oficio por el juez si es manifiesta en el momento de dictar sentencia (art. 387).

2. Protección constitucional del contrato

La fuerza obligatoria del contrato encuentra su fundamento constitucional en el art. 19 de la Constitución y su tutela en el art. 17, pues la Corte ha declarado que los derechos emanados de un contrato están comprendidos en la noción constitucional de propiedad. Esto viene a quedar consagrado explícitamente por el art. 965 del Cód. Civ. y Com. a cuyo comentario remitimos.

3. Límites a la fuerza obligatoria de los contratos

Los mismos límites que tiene la libertad de contratar se aplican a la fuerza obligatoria. De modo que la ley organiza institutos que importan limitaciones a la eficacia de las convenciones, como lo son la lesión subjetiva y la imprevisión, más allá de los límites genéricos que implican el principio de buena fe y la doctrina del abuso del derecho. No está de más recordar que el Código Civil y Comercial da una jerarquía particular tanto al principio de buena fe como a la doctrina del abuso del derecho, a los que regula en el Capítulo 3 del Título Preliminar (a partir del art. 9º).

Por lo demás, como ya ha sido explicado antes, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha ido elaborando a lo largo de los años una doctrina conocida como "de la emergencia" conforme a la cual son constitucionalmente válidas las limi-

taciones legalmente impuestas al ejercicio de derechos de causa contractual, siempre que:

— exista una situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad;

— que las medidas adoptadas sean acordes con la Constitución, para lo cual es preciso: (i) que la ley tenga como finalidad legítima, la de proteger los intereses vitales de la sociedad y no a determinados individuos; (ii) que la moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado por las circunstancias; (iii) que su duración sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria.

III. Jurisprudencia

1. Si el derecho de propiedad que emerge de un contrato de préstamo es igual, del punto de vista constitucional, al que se tiene sobre una cosa o un campo, u otra cosa cualquiera, queda por determinar si el Congreso en uso de su facultad de legislar puede modificar el plazo de exigibilidad de los intereses (o de los alquileres o arrendamientos), esto es, de la renta que el acreedor o el propietario en su caso, hayan convenido por contrato con su deudor, inquilino o arrendatario; y si, además de ello, pueden limitar la renta en uno y otro caso, por razones de bienestar general... [N]uestra constitución...no ha reconocido derechos absolutos de propiedad, ni de libertad, sino limitados por las leyes reglamentarias de los mismos, en la forma y extensión que el Congreso, en uso de su atribución legislativa (arts. 14, 28 y 67 de la CN) lo estime conveniente, a fin de asegurar el bienestar general, cumpliendo así, por medio de la legislación, los elevados propósitos expresados en el Preámbulo (CSJN, 7/12/1934, Fallos: 172:21, JA, 45-698). En la misma sentencia la Corte sentó las pautas de valoración de la legislación de emergencia que se mencionan en el II.3; ellas han sido en general seguidas en relevantes pronunciamientos posteriores.

2. La jurisprudencia de la Corte ha admitido, en situaciones de emergencia, la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporalmente los efectos de los contratos libremente ajustados por las partes, como los efectos de las sentencias firmes, siempre que no se altere la sustancia de unos u otras, a fin de

proteger el interés público en presencia de graves perturbaciones" (CSJN, 27/12/1990, LA LEY, 1991-D, 518). A título de ejemplo, la Corte recordó que, de acuerdo a su jurisprudencia, "es lícito que la ley disponga la fijación del plazo y el precio de las locaciones urbanas; la reducción de las tasas de interés pactadas entre particulares; la moratoria hipotecaria; el establecimiento de precios máximos; la suspensión de desalojos y lanzamientos; la imposición de la agremiación obligatoria a los viñateros ..., la paralización transitoria de los juicios de reajuste de haberes previsionales; la disminución del monto de jubilaciones ya acordadas...".

3. No hay violación del art. 17 de la Constitución cuando por razones de necesidad se sanciona una norma que no prive a los particulares de los beneficios patrimoniales legítimamente reconocidos ni les niega su propiedad y sólo limita temporalmente la percepción de tales beneficios o restringe el uso que puede hacerse de esa propiedad. Antes bien, hay una limitación impuesta por la necesidad de atenuar o superar una situación de crisis que, paradojalmente, también está destinada a proteger los derechos presuntamente afectados que corrían el riesgo de convertirse en ilusorios por un proceso de desarticulación del sistema económico y financiero" (consid. 56) (CSJN, 27/12/1990, LA LEY, 1991-C, 158).

p. 460–462

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil no contenía ninguna norma equivalente al art. 960. De todos modos cabe señalar que el Código derogado autorizaba la revisión o adecuación del contenido de los contratos en los casos de lesión (art. 954) e imprevisión (art. 1198). La fuente del precepto es el art. 907 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

1. Modificación de los contratos. Regla general

La regla general es muy clara: los jueces no tienen la atribución de modificar el contenido de los contratos. Es que el contrato supone el consentimiento coincidente de ambas partes del negocio; por lo tanto una obligación impuesta por el juez no reconoce como causa un contrato sino un acto de autoridad que como tal sería ilegítimo salvo expresa autorización legal.

2. Primera excepción

La primera excepción a la regla consiste en la autorización dada al juez para modificar el contenido del contrato cuando lo pida alguna de las partes en situaciones autorizadas por la ley.

Con ello el precepto se remite a las hipótesis del vicio de lesión (art. 332) e imprevisión (art. 1091). Debe tenerse en cuenta que en tales casos la modificación autorizada consiste en la expurgación del grosero desequilibrio o en la supresión de la excesiva onerosidad. En otras palabras, es una facultad acotada.

También es una modificación del contrato autorizada por la ley la reducción de la cláusula penal (art. 794 segundo párrafo). El Código Civil y Comercial también atribuye a los jueces la facultad de reducir los intereses cuando la tasa fijada excede, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación (art. 771).

Finalmente puede mencionarse que en materia de abuso del derecho, el Código Civil y Comercial, siguiendo al Proyecto de 1998, dispone que "El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización". Entre las medidas para evitar un ejercicio abusivo del derecho puede caber la revisión de algún contenido contractual.

3. Segunda excepción

El artículo bajo examen habilita al juez a modificar el contenido del contrato —a pedido de parte o de oficio— cuando se afecta de modo manifiesto el orden público.

Los Fundamentos del Proyecto exponen que la sanción para un contrato en el cual existen disposiciones que afectan el orden público es la nulidad, pero que la doctrina ha propiciado que en función del principio de conservación del negocio se rectifique el contrato de modo de ajustarlo a la regla de orden público que aparecía afectada.

En el ámbito del derecho del consumo ello acaece mediante la supresión de las cláusulas abusivas descriptas en el art. 37 de la ley 24.240. Ello ha sido llevado a la categoría de principio por el Código Civil y Comercial, en tanto dispone en su art. 1122 que el control judicial de las cláusulas abusivas se rige, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley especial, entre otras por la regla según la cual "las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas" (inc. b del art. 1122).

De todos modos ha de tenerse en cuenta que ésta es una atribución que los jueces deben usar con moderación pues la intervención del juez en el contrato conlleva el peligro de que degenere en el voluntarismo judicial, que termina por apartarse de la ley para caer en el campo de la arbitrariedad (Bueres-Mayo).

p. 462–466

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El precepto reproduce el primer párrafo del art. 1198 del Cód. Civil, reformado por la ley 17.711.

II. Comentario

1. La buena fe como principio general

El art. 9º del Cód. Civ. y Com. bajo el acápite "Principio de buena fe" dispone: "Los derechos deben ser ejercidos de buena fe". Este precepto está incluido en el Título Preliminar del Código, una de cuyas funciones es —s egún los Fundamentos— "la de aportar algunas reglas que confieren una significación general a todo el Código... No se trata de una parte general al modo que fuera pensado en la pandectística alemana, sino del diseño de unas líneas de base enfocadas en la argumentación jurídica razonable dentro de un sistema de derecho basado en principios y reglas. Desde esta perspectiva... se contemplan principios referidos al ejercicio de los derechos subjetivos dirigidos al ciudadano: buena fe, abuso de los derechos...". Y más adelante los mismos Fundamentos exponen: "El Título referido al ejercicio de los derechos tiene por destinatario principal a los ciudadanos", apuntando a continuación que "las cláusulas generales relativas a la buena fe, el abuso, el fraude y otras, tuvieron un proceso histórico de generalización creciente", por lo que "fueron adoptados como principios generales en todo el derecho privado". Y finalmente se lee en los Fundamentos "De conformidad con lo señalado, se propone que la buena fe sea regulada como un principio general aplicable al ejercicio de los derechos, lo que luego se complementa con reglas específicas aplicables a distintos ámbitos".

2. La buena fe en los contratos

2.1. Noción de buena fe

La buena fe tiene dos vertientes. En la primera de ellas el obrar de buena fe implica comportarse como lo hace la gente honesta, con lealtad y rectitud. La buena fe objetiva o buena fe lealtad tiene particular aplicación en el campo de los derechos personales, de crédito u obligaciones. En este sentido impone el deber de obrar con lealtad y rectitud, tanto en las tratativas anteriores a la celebración del contrato, cuanto en su celebración misma, en su interpretación y en su ejecución.

En la segunda importa afirmar que el sujeto obra de buena fe cuando está persuadido de actuar legítimamente, siempre que ese convencimiento no provenga de su propia negligencia. Este concepto de buena fe subjetiva, o buena fe creencia, tiene efectos, particularmente, en el ámbito de los derechos reales.

2.2. Funciones del principio de buena fe

El principio de la buena fe cumple las siguientes funciones:

— es causa de exclusión de culpabilidad de ciertas conductas que objetivamente podrían considerarse ilícitas;

— es un elemento fundamental en la interpretación y ejecución de los contratos;

— es un límite al ejercicio de los derechos subjetivos.

3. La buena fe como regla de interpretación

La buena fe ha sido originalmente vista como una regla de interpretación de los contratos. En este sentido el Código Civil y Comercial conserva tal función, pues el artículo que examinamos establece expresamente que los contratos deben ser interpretados de buena fe. El principio se reitera en el art. 1061 conforme al cual "El contrato debe interpretarse conforme a la intención común y al principio de buena fe".

Los arts. 1062 y siguientes definen consecuencias de la aplicación del principio de buena fe a la interpretación del contrato: las palabras empleadas deben entenderse en el sentido que les da el uso general (art. 1063); la interpretación debe proteger la confianza y lealtad que las partes se deben recíprocamente (art. 1065)

La interpretación contra el predisponente de los contratos celebrados por adhesión a cláusulas predispuestas (art. 987) también se funda en la buena fe, pues importa una sanción a quien ha infringido el deber de expresarse con claridad (Stiglitz).

Nuestra jurisprudencia ha sentado firmemente la regla según la cual la buena fe constituye la regla primaria de interpretación de los negocios jurídicos.

4. La buena fe como fuente de deberes secundarios de conducta

Modernamente se atribuye a la buena fe un alcance mayor, al atribuírsele una función integradora del contrato en cuanto pone a cargo de las partes un cortejo de deberes secundarios de conducta que se agregan a los deberes primarios de prestación propios de cada contrato y cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad (Alterini).

En primer lugar existen deberes causados en la buena fe en la etapa de negociación del contrato. De modo que las partes asumen el deber de información; puede él definirse de manera general como la obligación de la parte de poner en conocimiento de la otra las cualidades o vicios de la cosa objeto del contrato (López de Zavalía). Existen otros deberes en esta etapa como el de confidencialidad (art. 992).

Asimismo las partes deben obrar de tal modo de no frustrar injustificadamente las tratativas preliminares; el incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato (art. 991).

Se apunta a que pueden existir ciertos deberes de colaboración, como puede ocurrir con la facilitación de instrucciones para el manejo de máquinas u otros bienes complejos; o los relacionados con la instalación de ciertos bienes. También hay un deber de custodia de la cosa objeto del contrato hasta el momento de su entrega, etc.

Como señala Díez Picazo, es imposible hacer una enumeración exhaustiva de los deberes secundarios emanados del principio de buena fe; y tal imposibilidad forma parte de la propia esencia de la buena fe, puesto que tal determinación a priori sería contraria a la idea de que ella debe ser apreciada con relación cada acto de ejercicio de los poderes jurídico s.

5. La buena fe como límite al ejercicio de los derechos subjetivos

Siempre que exista entre determinadas personas un nexo jurídico, están obligadas a no defraudar la confianza razonable del otro, tratando de comportarse tal como se puede esperar de una persona de buena fe. Y si bien no es posible indicar exhaustivamente cuándo se infringe la buena fe en el ejercicio de un derecho particular, se pueden reconocer los siguientes casos típicos:

— infringe la buena fe quien hace valer un derecho que ha adquirido mediante una conducta desleal o anticontractual;

— obra contra la buena fe quien ejercita un derecho en oposición al objeto para el cual se lo confiere el ordenamiento jurídico, a fin de lograr por ese medio algo a lo que no tiene derecho (supuesto de abuso de derecho);

— infringe la buena fe quien dilata por tanto tiempo el ejercicio de su derecho que la otra parte, según las circunstancias, puede contar y de hecho ha contado con que no lo ejercitará (fundamento de la prescripción y caducidad);

— infringe la buena fe quien con el ejercicio de su derecho se pone en desacuerdo con su propia conducta anterior, en la cual confía la otra parte (doctrina de los actos propios).

III. Jurisprudencia

Habida cuenta que el Código reproduce el texto del art. 1198 del Cód. Civil y más aún asume la buena fe como principio general dirigido a los ciudadanos para su actuación en relaciones con otros, resulta plenamente vigente toda la jurisprudencia elaborada desde 1968. En este sentido cabe destacar que es el principio supremo y absoluto que domina todo el derecho obligacional (CNCiv ., sala F, 5/3/1985, ED, 117-656), que rige en su celebración, interpretación y ejecución, pues es el alma del comercio y de las relaciones civiles cabiendo en él la voluntad de obrar honestamente y la creencia en el propio derecho (CCiv. y Com. Mercedes, sala II, 25/10/1984, ED, 114-690), del cual emanan deberes secundarios de conducta (CCiv. y Com. Rosario, sala IV, 24/11/1984, J, 76- 153).

p. 466–468

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil no contenía un precepto equivalente. La fuente es el art. 902 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

1. Distinción entre leyes imperativas y supletorias

Ley imperativa es la que excluye o suprime la voluntad privada, de tal modo que la regulación que establece se impone a los interesados los cuales no pueden modificarla ni sustraerse a sus consecuencias.

Las leyes supletorias en cambio respetan la iniciativa y la voluntad de los particulares, limitándose a reconocer los efectos de la voluntad o establecer los efectos de una regulación complementaria para el caso de que esa voluntad no se haya exteriorizado. El ámbito propio de las leyes supletorias es la materia contractual, donde el principio general es el de la autonomía de la voluntad de las partes (art. 958).

2. Ley imperativa y ley de orden público

Ya hemos señalado que alguna parte de nuestra doctrina tiende a identificar la ley de orden público con la ley imperativa (Borda), pero lo cierto es que no toda norma imperativa es de orden público. Pero sí es exacto que toda ley de orden público es imperativa, es decir no puede ser dejada de lado por la voluntad de las partes, con lo cual se define la característica más importante de la ley de orden público.

3. Determinación de la calidad de ley imperativa

También hemos dejado en claro que no es necesario que el legislador califique a la normativa que dicte como indisponible, imperativa o de orden público, sino que es el juez quien puede efectuar tal calificación. Es lo que apunta el texto comentado disponiendo que el juez puede extraer tal conclusión sea del modo de expresión de la ley, de su contenido o de su contexto.

III. Jurisprudencia esencial

La ley 11.741 establece... que todas sus disposiciones son de orden público... Pero aunque la ley no lo dijera es indudable que tendría ese carácter... dados los hechos y finalidades que la motivaron... El orden público se confunde en el caso con el "interés público", el "bien público" o el bienestar general" (CSJN, 7/12/1934, Fallos: 172:21, JA, 48-698) (doctrina aplicable a la calificación de las leyes como "imperativas" o "indisponibles".

p. 468–469

I. Relación con el Código. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil no contenía ninguna disposición equivalente. La fuente es el art. 903 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

En este artículo el Código Civil y Comercial resuelve un tema de prelación entre las leyes especiales y las normas del Código.

La justificación de este precepto se encuentra en que la codificación no pretende abarcar todo el derecho civil y comercial; por el contrario, es obvio que el Código coexiste con innumerables estatutos especiales: defensa del consumidor, sociedades, concursos, marcas, patentes, propiedad intelectual, registro inmobiliario, código aeronáutico, ley de navegación, seguros, etc. En este marco hemos señalado antes de ahora que el Código opera como una suerte de tejido conectivo entre el centro del sistema y los microsistemas que orbitan alrededor de él y entre éstos, haciendo inteligible todo el régimen jurídico.

Por lo tanto es previsible que una misma relación jurídica quede subsumida en una norma especial y las reglas generales del Código, amén de las propias previsiones que las partes hayan elaborado al amparo de la libertad de configuración.

Ello es más que evidente en materia de contratos al consumidor.

De allí que resulta atinado que el Código prevea una suerte de escala de aplicación de las regulaciones legales y convencionales.

Lo hace estableciendo que en primer lugar son aplicables al contrato las normas indisponibles sea que se originen en la legislación especial o en el mismo Código; luego se aplican las reglas creadas por las partes en función de la libertad de configuración y si fuera necesario suplir la voluntad omisa de las partes, se lo hace con las disposiciones supletorias de la ley especial y finalmente con las supletorias del Código.

p. 469–472

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El precepto en examen no guarda relación directa con ningún dispositivo del Código Civil derogado. El art. 219 del Código de Comercio reconocía el carácter integrador de los usos y prácticas. La fuente directa del texto vigente es el art. 903 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

1. Contenido del contrato

1.1. Lo que no es contenido del contrato

La expresión "contenido del contrato" es equívoca y por ello da lugar a controversia en la doctrina. Díez Picazo señala que NO constituyen contenido del contrato ni los sujetos, ni el objeto ni la actividad que se ha desplegado para llegar a él; ellos son elementos cuya existencia precede lógica y cronológicamente al contrato. Los presupuestos o requisitos del contrato, como ser la capacidad de las partes o la licitud del objeto, tampoco forman su contenido; son situaciones previas necesarias para que el contrato se celebre válidamente. No son el contenido las obligaciones que se causan en el contrato; ellas son efecto del contrato.

1.2. Qué es el contenido del contrato

El mismo Díez Picazo concluye que el contenido del contrato son reglas de conducta. De este modo el contrato tiene un contenido preceptivo, reglamentario; todo contrato consiste, en definitiva, en la formulación, más o menos complicada, de un deber ser y de un poder hacer. Los poderes y los deberes son efectos del contrato; el contenido es la formulación, la regla que establece o estatuye esos deberes y poderes.

2. Fuentes del contenido del contrato

2.1. Normas imperativas

El texto del art. 964 establece que el contenido del contrato se integra por las normas indisponibles que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles. Por ejemplo, la norma que establece el plazo mínimo de la locación de inmuebles sustituye a la norma convencional que pudiera haber establecido un plazo menor.

2.2. Normas supletorias

Estas normas suplen la voluntad omisa de las partes. Así, si las partes de una compraventa no han establecido cuándo se paga el precio, debe hacerse contra entrega de la cosa (art. 1152).

2.3. Usos y prácticas

Finalmente bajo ciertas condiciones integran el contenido del contrato los "usos y prácticas del lugar de celebración"

2.3.1. Qué son los "usos y prácticas"

Cabe puntualizar que el art. 1º del Código dispone que "Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho".

En este art. 964 se omite la referencia a la costumbre, que normalmente ha sido considerada fuente del derecho, mencionándose sólo a los usos y prácticas.

Estos usos, conocidos como usos convencionales, o usos de los negocios o usos del tráfico son definidos como los que de modo corriente y uniforme se observan en la práctica de los contratos. Tales usos son los que más propiamente pueden recibir la clasificación de usos jurídicos, teniendo una importante función interpretativa (art. 218, inc. 6º del Código de Comercio suprimido) y supletoria de la voluntad de las partes (art. 219 del Código de Comercio derogado).

El texto actual mejora al art. 219 del Código de Comercio derogado en tanto se refiere a los usos y prácticas del lugar de celebración y no a los del lugar de ejecución como lo hacía el texto suprimido motivando la crítica de la doctrina. Cabe sin embargo apuntar que cuando las partes estén en distintos lugares al tiempo de la celebración, será difícil determinar cuál es el "lugar" de celebración.

2.3.2. Integración del contrato por los usos y prácticas: recaudos

Para que los usos y prácticas integren el contenido del contrato es preciso que las partes los hayan incorporado al contrato, o que ellos sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en el que se celebra el contrato. Por ejemplo, un negocio bursátil o marítimo incluye lo que es de práctica entre sujetos de experiencia en ese tipo de actividades. En el ámbito de los negocios internacionales se alude a la lex constructionis , conjunto de reglas

creadas por la práctica de los operadores en los contratos de grandes construcciones y que tienen reflejo actualmente en las denominadas reglas Fidic; y a lex petrolea, refiriéndose a los usos y prácticas de la industria del petróleo y el gas.

Sólo se excluye el uso y práctica cuando su aplicación sea irrazonable. Entendemos que ello sucede cuando el uso o práctica conduce a la ruptura de la equivalencia de las prestaciones.

2.3.3. Prueba de los usos y prácticas

El Código no contiene previsiones sobre el punto.

Bajo la vigencia del Código Civil se argumentó que siendo la costumbre una norma jurídica, debería ser conocida por el juez y no ser materia de prueba; sin embargo esta tesis no responde a la realidad de los hechos pues los jueces no conocen las costumbres, mucho menos todas las costumbres y aun menos los usos y prácticas que pueden estar vigentes en algunas actividades mercantiles; por lo tanto es lógico que el juez pueda requerir la prueba de la misma y la parte pueda adelantarse a proveerla.

Algunos autores afirman también que el tema puede decidirse en función de la notoriedad; si la costumbre es notoria y ha sido ya reconocida en la jurisprudencia y en la doctrina, nada habrá que probar. Si está controvertida la existencia misma de la costumbre, habrán de probarse los hechos que concurren como elementos constitutivos de la misma

El Proyecto de Código Civil de 1998 preveía en el art. 6º, segundo párrafo: "El tribunal debe establecer de oficio el contenido del uso, sin perjuicio de su facultad de requerir la colaboración de las partes y del derecho de éstas de alegar y probar su existencia y contenido". Lamentablemente esta norma no ha sido reproducida en el Código Civil y Comercial.

p. 472–475

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil no contenía ninguna norma como la incluida en este artículo, el que tiene su fuente directa en el art. 901 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

1. Contrato y derecho de propiedad

1.1. Noción del derecho de "propiedad constitucional"

La tutela constitucional de la propiedad tiene su expresión en el art. 17 del texto supremo, conforme al cual "La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley".

Es un criterio sentado por jurisprudencia de la Corte Suprema y desarrollado por la doctrina, que la propiedad a que alude el art. 17 de la Constitución va más allá del derecho de dominio que puede ejercerse sobre una cosa o bien.

De modo que la propiedad garantizada por el art. 17 de la Constitución abarca a todo derecho que el hombre tenga fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad.

De donde la garantía constitucional de la propiedad ampara desde la eficacia de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada a los derechos nacidos de un contrato.

1.2. Extensión de la garantía constitucional

La garantía constitucional de la propiedad ampara los derechos subjetivos causados en el contrato. De modo que los créditos —s ean de dar, de hacer o de no hacer— nacidos de la relación jurídica contractual constituyen una propiedad de la cual su titular no puede ser privado sino es en función de ley y previa indemnización.

Pero la garantía constitucional de la propiedad se extiende a lo que hemos denominado "libertad de contratación". Tal como lo hemos visto al comentar el art. 958, esa libertad comprende el derecho de contratar o no, de hacerlo con quien se quiera y de configurar el contenido del contrato. La jurisprudencia de la Cor-

te Suprema ha reconocido estos alcances de la "libertad de contratación" así como ha perfilado sus límites.

1.3. Límites

Como ya hemos expuesto en el comentario al art. 958 ningún derecho es absoluto, y por ello se encuentra sujeto a los límites que la ley establezca, aunque siempre teniendo en cuenta que la ley no debe desnaturalizar los derechos y garantías constitucionalmente reconocidos con excepciones reglamentarias (art. 28 de la Constitución Nacional).

III. Jurisprudencia

1. El término propiedad, cuando se emplea en los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional o en otras disposiciones de ese estatuto comprende... "todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer, fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad". Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o públicos) a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de "propiedad" ...E l principio de la inviolabilidad de la propiedad, asegurada en términos amplios por el art. 17, protege con igual fuerza y eficacia tanto los derechos emergentes de los contratos como los constituidos por el dominio o sus desmembraciones (CSJN, 16/12/1925, Fallos: 145-307).

2. Ni los derechos de propiedad ni los derechos contractuales son absolutos, porque el gobierno no puede existir si el ciudadano puede usar a voluntad de su propiedad en detrimento de sus conciudadanos, o ejercer su libertad de contratar con perjuicio de ellos. Tan fundamental como el derecho individual es el derecho de la comunidad (o público) para regularlo en el interés común (CSJN, 7/12/1934, Fallos: 172:21, JA, 48-698).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES TITULO II CONTRATOS EN GENERAL CAPÍTULO 2. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS Comentario de Julio Cesar RIVERA Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.