CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION COMENTADO - TOMO IV

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Bibliografía

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LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES TITULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR CAPÍTULO 6. OBRAS Y SERVICIOS Comentario de Esteban Javier ARIAS CÁU y Matías Leonardo NIETO Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper . Editorial La Ley 2014.

Sección 1ª - Disposiciones comunes a las obras y a los servicios.

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p. 9–12

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El contrato de locación de obra y servicios, fue regulado en el Código Civil de Vélez, siguiendo el criterio de los códigos decimonónicos. Sin embargo, en la actualidad, la locación de servicios en relación de dependencia se ha escindido en una ley especial (ley 20.744), que regula por excelencia el denominado contrato de trabajo, propio del mercado laboral, conforme se expresa en el art. 1252 del nuevo Código. Por lo tanto, la locación de servicios que será objeto de análisis es aquella llamada independiente, autónoma o profesional. Sin embargo, es dable advertir que puede darse también una prestación de servicios a cargo de un proveedor a favor de un consumidor, perfeccionándose una relación de consumo que queda atrapada por el régimen de defensa del consumidor, con las exclusiones previstas en el art. 2 in fine de la ley 24.240.

El Código Unificado dedica tres secciones para reglamentar los contratos citados, con una franca mejora en la técnica legislativa y con un total de 29 artículos, en comparación a los 27 artículos del Código Civil de Vélez (esto es, sin considerar la forzada regulación genérica de toda locación), siguiendo el método del Proyecto de Código Civil de 1998. La primera la denomina " Disposiciones comunes a las obras y a los servicios" ; la segunda " Disposiciones especiales para las obras" ; y por último, la tercera abarca " Normas especiales para los servicios" .

En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1493, 1623, 1625, 1627 y 1628; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1152 y 1214; Proyecto de la Comisión Federal de Juristas de 1993, art. 1627; Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1175; ley 20.744,arts. 21 y 23; ley 13.064,arts. 1 y 24; ley 11.723,art. 1.

II. Comentario

1. Consideraciones en torno a la definición

El contrato de obra y servicios en el nuevo Código deja de ser considerado un subtipo de locación mediante un cambio nominal, englobándose en un mismo capítulo a lo largo de tres secciones, lo que otrora eran llamadas "locaciones de obra y servicios" . La distinción conceptual con la locación de cosas existía ya claramente delimitada en doctrina. Así, se hablaba de la " locación de actividad" (López de Zavalía) que englobaba, conjuntamente, la locación de servicios y la locación de obra. El cambio es acertado desde lo teórico, mejorando los problemas metodológicos que se originaban en el Código de Vélez, sobre todo en referencia a los arts. 1495, 1496, 1497 y 1498 que referían esencialmente a la locación de cosas. Se remarca, también, analizando el texto del Proyecto de 1998, que se deriva de la definición la persistencia de la autonomía legislativa de la relación de trabajo dependiente en la ley 20.744 y modificatorias, mientas que el trabajo autónomo en general (incluyendo servicios) encuentra "disposiciones comunes de la sección primera" (Lorenzetti). Estas conclusiones son aplicables a la metodología interna actual. El límite de ambas regulaciones es trazado por la palabra independiente. Existe cierto consenso en que, la nota distintiva de la relación laboral, no abrazada por las regulaciones de este capítulo, se configura a partir de una triple dependencia: jurídica, económica y técnica , donde el empleador asume los riesgos económicos propios de tal colaboración, tema sobre el que no abundaremos más, pues se ha escrito profusamente en relación al mismo.

Cuando el objeto del contrato es una obra, la norma expresamente admite que la misma no sólo podrá ser material sino también intelectual con lo que, merced a lo normado en el art. 1252, las reglas de esta sección primera se integran a la normativa de tutela de la propiedad intelectual. En el caso de la sección segunda, si bien aparenta estar destinada a obras materiales, muchos de sus preceptos son aplicables a obras intelectuales (como por ejemplo el contrato de desarrollo de software a medida).

2. Presunción de onerosidad

La gratuidad no se presume en estos contratos. Sin embargo, el contrato será gratuito si ello surge de la autonomía privada de las partes o bien de las circunstancias del caso pueda inferirse que ella estuvo en mira de los contratan-

tes, cobrando especial relevancia la consideración de todas aquellas que rodearon la negociación, celebración, ejecución y conducta posterior de los contratantes. Un criterio útil es considerar las especiales vinculaciones preexistentes entre las partes.

III. Jurisprudencia

1. La nueva redacción deja sin sustento aquella corriente jurisprudencial que negaba la aplicación de la normativa de obras a las producciones intelectuales (CCiv. y Com. Córdoba, 4ª, 23/3/1969, CJ X XII- 174).

2. En relación a la presunción de onerosidad (CNCiv ., sala B, 24/10/2004, LA LEY, 2004- E, 482; CNCom ., sala A, 12/5/2003, LA LEY, 2004- B, 1015; CNCiv., sala C, 28/11/2006, LLAR/JUR/9749/2006).

p. 12–16

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código de Vélez carecía de un precepto de calificación e integración como el artículo comentado. En cambio, el Proyecto de Código Civil de 1998 para hacer frente a problemas de calificación echaba mano de una sección de disposiciones comunes a obras y servicios, pero carecía de estas pautas, destinando el art. 1176 a resolver los problemas de integración normativa. El nuevo Código Unificado va más allá y explicita en los fundamentos la necesidad de brindar

algunos criterios, que deben correlacionarse con su art. 774. Asimismo, la norma habilita la integración con otros regímenes específicos: ej. ley 11.723 (Propiedad intelectual), ley 23.187 (Ejercicio de la abogacía en Capital Federal), ley 17.132 (Ejercicio de la medicina) y ley 13.064 (Obras públicas).

En cuanto a las fuentes del artículo: Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1152; Proyecto de la Comisión Federal de Juristas de 1993, art. 1624; Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1176.

II. Comentario

1. El problema de calificación

Resulta esclarecedor el concepto de matriz jurídica (Lorenzetti) para referir un género comprensivo de la locación de cosas, servicios, obra, contrato de trabajo, de servicios públicos y los destinados al consumidor. La existencia de notas comunes plantea, consecuentemente, problemas de deslinde conceptual entre las figuras antedichas. Esta norma, en su primera parte, trata de brindar pautas para facilitar la labor del intérprete a la hora de calificar situaciones de la vida real, especialmente cuando existieran dudas sobre la calificación del contrato distinguiendo el contrato de servicios del de obra, según que se realice una actividad sin comprometer un resultado eficaz o se prometa un resultado eficaz, respectivamente (no solapar el criterio con la clásica distinción entre obligaciones de medios y resultados, sino con las pautas del art. 774). En relación a los problemas de calificación entre el contrato que tiene por objeto una obra, y el que refiere a un servicio, el problema es arduo y por ello, se regula una sección común (la primera) con lo que muchas dificultades prácticas quedarán resueltas.

En su párrafo segundo, tratándose de servicios prestados en relación de dependencia, la norma expresa que se aplica el derecho laboral, por lo cual nos remitimos al comentario del art. 1251. En su párrafo tercero, incorpora una norma de integración para aquellas obras o servicios que cuenten con una regulación específica, que podrán contar "de modo subsidiario" con las disposiciones generales de la presente sección. En suma, la aplicación de las restantes dos secciones, se verá ayudada por las siguientes pautas que permiten

deslindar la actividad que entraña el contrato de obra, y la que entraña el de servicios.

2. Distinción en punto a la naturaleza y características del objeto

Según el texto del artículo, el servicio puede caracterizarse como un hacer (facere ), es actividad intangible, se consume y desaparece. En cambio, la obra implica un resultado reproducible de la actividad (como quien escribe una novela y la misma puede plasmarse en una tirada de mil ejemplares) que es pasible de entrega. Sin embargo, el criterio de " reproducibilidad " no es el único apto para formular la distinción en atención a la partícula disyuntiva " o"empleada. La auténtica divisoria de aguas está dada por el compromiso de eficacia de un resultado, esto es, que la funcionalidad tenida en miras se cumplirá acabadamente.

3. Criterio del fin

Se encuentra desarrollado en los Fundamentos . Así, en la locación de servicios, la actividad del deudor es el fin en si mismo (como el médico que interviene quirúrgicamente al paciente, agotándose el servicio con ese hacer); mientras que, en la locación de obra, es un medio para alcanzar ese objeto reproducible y susceptible de entrega antes aludido (como el arquitecto que despliega su actividad para corporizar un plano, que entrega a su comitente). Por ello, se dice también, que en la locación de obra la persona del contratista es sustituible salvo que surja que dicho contrato haya tenido el carácter intuito personae . En la zona más ambigua, es posible hallar contrato de obra aún sin la materialización de un bien reproducible cuando, insistimos, se prometió la eficacia del resultado.

4. La tesis de las obligaciones de medios y resultado

Fue muy difundida la tesis que encontraba la llave de la distinción de los trabajos autónomos en la clásica (y controvertida) distinción entre obligaciones de medios y resultado. Así, se decía " que la obra era una especie de resultado, se promete el resultado mismo" (López de Zavalía). Si bien este criterio no es preciso, lo cierto es que se encuentra parcialmente receptado en la nueva regula-

ción, pues entiende el artículo que hay locación de obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega. Deberá tenerse especial cuidado al aplicarse este criterio por cuanto el nuevo Código "como ya lo hacía una importante corriente doctrinaria antes de sancionarse el nuevo cuerpo legal" lo liga al factor de atribución de responsabilidad civil (cfr., art. 1723). Sin embargo, la más moderna doctrina ha sido contraria a emplear este criterio de deslinde. Así, se cita el ejemplo del abogado (Lorenzetti): Si una empresa celebra un contrato de locación de servicios con un abogado para que se convierta en su asesor legal, algunas veces estará obligado a prestar su conducta diligente (como cuando representa a la empresa en juicio) y en otras ocasiones a cumplir un resultado determinado (emisión de dictamen). El texto legal, sin embargo, nos dice que para hablar de obra, el resultado ha de ser " eficaz" , por lo que entendemos útil desarrollar el siguiente ejemplo: una persona contrata una compañía de publicidad para conseguir una mejor colocación de su producto en el mercado. Ahora bien, la compañía de publicidad pretende impactar a los transeúntes con múltiples carteles en distintas calles con determinada publicidad gráfica, siendo la confección de dichos carteles, resultados concretos que se dan con prescindencia de su eficacia (captar suficientes consumidores); en cambio, el contrato que celebró la empresa de publicidad con una imprenta para imprimir esos carteles, será de locación de obra, pues el resultado es eficaz en sí mismo, reproducible y susceptible de entrega.

5. Criterio del riesgo

El criterio del riesgo es una pauta útil en virtud que es propio del contrato de obra hacer caer el riesgo en cabeza del empresario; en cambio, en el contrato de servicios, el mismo recae sobre el comitente. Así, si un abogado realiza un contrato nulo por encargo no ha cumplido y pierde el derecho a la remuneración; mientras que si, efectuando una defensa en juicio, pierde el mismo, igualmente tendría derecho a sus honorarios (Gregorini Clusellas).

6. Conclusiones en relación al distingo

Debe entenderse que los criterios antes expuestos son orientativos y en modo alguno certeros; sin embargo, al haberse redactado una sección de disposiciones comunes a obras y servicios, los problemas prácticos son reducidos en

modo sensible incluso para aquellas zonas grises que la realidad económica suele presentar a los operadores jurídicos. Por ejemplo, se discutía bajo el régimen proyectado por Vélez si las normas sobre " precio no ajustado" en la locación de servicios podían aplicarse al contrato de obras, cuestión superada con la nueva técnica legislativa.

7. Reglas de integración

Las normas proyectadas por el nuevo régimen constituyen un cuerpo de reglas generales que no derogan las previsiones especiales (por ejemplo en materia de propiedad intelectual) pero que resultarán aplicables a las relaciones jurídicas subsumibles en dichos cuerpos normativos ante ausencia de previsión específica.

III. Jurisprudencia

Sobre el problema de calificación (CCiv. y Com. Córdoba, 4ª, 23/3/1969, CJ, X XII- 174; SCBA, 3/9/1991, LL AR/JUR/2236/1991; CNCom ., sala D, 13/8/2007, LLAR/JUR/6928/2007

p. 16–18

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Se debe tener cuidado de no incurrir en el error de pensar que este artículo es el sucedáneo del antiguo 1632 del régimen de Vélez, donde a falta de precisiones sobre el modo de hacer la obra "no quedaba claro si se aplicaba este precepto a la locación de servicios", se remitía a las costumbres del lugar y, eventualmente, a una interpretación fundada en el precio pactado como parámetro; pues sus contenidos son remozados por el art. 1256 inc. a) del nuevo Código que reemplaza el patrón de las costumbres y precio por " los conocimientos razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia y

la técnica correspondientes" . Así las cosas, el artículo comentado, vendría a funcionar como pauta interpretativa de delimitación del objeto, misión que antes cumplía el art. 1632 (Gregorini Clusellas).

En cuanto a las fuentes del artículo: Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1152; Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1177.

II. Comentario

El artículo comentado consagra, entonces, la denominada discrecionalidad técnica que constituye una de las características del trabajo autónomo y por ende constituye la regla de interpretación a falta de instrucciones precisas por parte del comitente. Debe procederse con cautela ante cláusulas que sometan toda la prestación de actividad a la disposición de medios que efectúe el comitente, pues podría abrirse un margen de duda, y sostenerse la existencia de una relación de trabajo dependiente. La discrecionalidad técnica encuentra su límite en el estadio de conocimientos propios del arte, ciencia o técnica pertinentes; siendo propia tanto de la locación de servicios como de obra. Sin perjuicio de ello, puede existir relación de dependencia aún existiendo discrecionalidad técnica si concurren otras notas tipificantes de la relación laboral. En tal sentido, se advierte este supuesto cuando el trabajador posee alguna competencia específica, una " profesionalidad" (Lorenzetti).

Ahora bien, la discrecionalidad consagrada en el texto bajo análisis resulta evidentemente limitada por las " reglas del arte y la técnica" a que alude el art. 1256 del nuevo ordenamiento. Básicamente, el supuesto al que refiere la norma, se presenta cuando la técnica permite o brinda distintos modos de ejecución igualmente aceptados para la obtención del resultado; aún así, siempre deberá la buena fe operar como criterio interpretativo de ejecución del contrato. En tal sentido, la doctrina se preguntaba cómo proceder cuando se pactaba la cláusula " de acuerdo a la mejor regla del arte" (Borda), entendiendo que debía entonces ser más exigente el empresario en cuanto a la calidad de los materiales y estándares operativos (aun cuando reconocía que la jurisprudencia no le asignaba mayor trascendencia a dicha cláusula, exigiendo simplemente que el modo elegido se adapte a las reglas del arte).

III. Jurisprudencia

(CNCom., sala D, 28/9/2000, LA LEY, 2001- A, 423; DJ, 2001- 1-351; CNCom., sala F, 27/12/2011, JA del 13/6/2012, 59; DJ del 19/12/2012, 7, LL AR/JUR/94022/2011).

p. 18–20

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La ejecución de la obra o la prestación de servicios como regla admite que sea ejecutada por terceros, conforme lo autoriza el art. 1631 del antiguo sistema, salvo que se haya elegido al contratista o prestador por sus especiales condiciones o cualidades (intuito personae ), teniendo en cuenta las cláusulas del contrato o bien la naturaleza de la obligación contraída. En todos los casos, siempre será responsable, tanto de la dirección como de la ejecución de la obra o servicio.

En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1631, 1640 y 1641; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1154; Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1178.

II. Comentario

1. Fundamentos de la norma. De la cooperación

Se sienta como principio, tanto para obras como servicios, la posibilidad de valerse de otras personas en la ejecución del contrato salvo cuando el mismo fuera intuito personae. Se recoge así la ingente experiencia que demuestra este tipo de contrataciones, en la cual es cada vez más frecuente el recurso de la tercerización, dependientes, etc. Es común incluso hoy en día que en contratos de servicios profesionales, el prestador se valga de otras personas (un dentista

reconocido que deriva sus pacientes a otros que para él trabajan, supervisándolos) que colaboran con su tarea. Sin embargo, siempre será importante analizar el instrumento y las circunstancias que rodearon la contratación para poder determinar si el contratista o prestador fue seleccionado o no por sus cualidades especiales (un buen criterio es si el comitente sabía de antemano que el prestador o contratista se valía usualmente de otras personas).

En tal sentido, autorizada doctrina sostenía que " por principio, el empresario no estaba obligado a ejecutar por sí la obra, pudiendo valerse de terceros siempre que no hubiera sido efectuada la contratación atendiendo a cualidades especiales" (Spota). La regla, pues, estaba en el art. 1641 y la excepción en el 1640 del anterior CCiv., llegando a esa conclusión por una interpretación armónica del art. 1631 que responsabilizaba al empresario por el trabajo ejecutado por personas que hubiera ocupado en la obra. Con mejor técnica legislativa, el sentido de la norma es ahora más claro. En resumidas cuentas, siempre estaremos lidiando con una cuestión de hecho que los jueces habrán de valorar debidamente. En los fundamentos de la norma se expresa, incluso en relación a los servicios, que la obligación debe ser contratada atendiendo a condiciones insustituibles del profesional para que no proceda esta facultad reconocida al prestador.

2. La subcontratación y la cesión

Debe tenerse en claro que el artículo brinda por regla una autorización para subcontratar mas no para ceder (la cesión de posición contractual se regirá por las normas pertinentes de los arts. 1636 a 1640 del nuevo Código). La clave para distinguirlas estriba en que en la cesión el primigenio contratista se desentiende de la obra y deja de responder por ella; en cambio, cuando hay subcontratación, el empresario no queda liberado de la misma (Garrido-González De Garrido).

En la última parte de la norma, por tanto, se aclara que el contratista o prestador del servicio que recurra a terceros para realizar o prestar la obra o servicio respectivamente, ya sea de forma total o parcial, nunca pierde o limita su propia responsabilidad. Este criterio se aplica tanto a la dirección como a la ejecución.

III. Jurisprudencia

(CNCiv ., sala C, 13/11/1984, LA LEY, 1985- C, 460; CFed. Paraná, 27/3/2000, LL Litoral 2000, 603; LLAR/JUR/2991/2000).

p. 20–22

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El precio constituye la contraprestación por la obra o servicio prestado por el contratista y por lo común estará previsto en el contrato, estableciéndose criterios supletorios que permitan su determinación.

En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1627 (ley 24.432), 1628, 1633; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1161 y 1164; Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1179.

II. Comentario

1. Del precio. Su fijación

El precio es la contraprestación a cargo del comitente que se encuentra generalmente pactada en el contrato, "constituyéndose en un elemento de calificación del negocio" (Lorenzetti). Si ello no ocurriera, pero puede determinarse por criterios supletorios como la ley o los usos, el contrato será válido. Por último, si existiera desacuerdo entre las partes puede recurrirse al juez.

Por lo común el precio consistirá en una suma de dinero. Sin embargo, la modificación efectuada por el PEN al Anteproyecto en su art. 765 abre la discusión en torno al carácter innominado del contrato resultante.

2. Su libre determinación. Facultad judicial

Del segundo párrafo de la norma comentada surge la protección de la libre determinación del precio que tienen las partes contratantes, no pudiendo ser cercenada por las leyes arancelarias locales. En cambio, sí será el monto fijado con sujeción a las leyes arancelarias locales cuando el mismo debe ser determinado judicialmente; especialmente en aquellas actividades que se encuentran reguladas por las provincias y en virtud de la integración propuesta por el art. 1252 ya analizado.

Cuando se recurra al juez para determinar el monto debido como precio se incluye una pauta genérica que exige su adecuación a la labor cumplida, en la cual deberá ponderarse la importancia de la obra o servicio prestado, las cualidades personales del contratista y el precio determinado. Para el supuesto que existiera una evidente desproporción y que carezca de sustento, aun cuando se aplicaran los aranceles locales, el juez puede fijar la retribución conforme la equidad. Esta pauta viene a generar una brecha para que los jueces puedan fundadamente apartarse de las reglas arancelarias locales cuando no se condiga el resultado de su aplicación con las labores efectivamente desarrolladas.

3. De las modalidades de precio: Global y unidad de medida. Imprevisión

La contratación por ajuste alzado, es una modalidad de la locación de obra (Gregorini Clusellas) aplicable también al contrato de servicios, a ella debe entenderse referida la expresión " precio global" . En este caso se establece un precio fijo, insensible a las variaciones de costos y unitario por la totalidad de la obra. El riesgo lo asume el empresario, quien deberá prever cuidadosamente el

presupuesto de la obra (o servicio). Tampoco podría el comitente pretender una reducción del precio si los costos disminuyesen, salvo que ocurra por el art. 1091 que regula la teoría de la imprevisión; de lo contrario, implicaría una " modificación del contrato" (López de Zavalía).

Cuando se contrata por unidad de medida, la inmutabilidad refiere al valor asignado a una unidad técnica convenida, como por ejemplo pintar paredes a tantos pesos el metro cuadrado. Puede ser que de antemano se fijen los metros cuadrados a pintarse, obteniendo un régimen parecido al ajuste alzado; podría en cualquier grado de avance de la obra, pagarse las unidades efectivamente realizadas, pero el contratista está obligado a entregar la obra concluida, conf. art. 1266 del nuevo Código. Se decía gráficamente que sería un " ajuste alzado diferido " (Lorenzetti); sin embargo, remitimos al comentario de dicho artículo por tratarse éste de un supuesto especial o bien sin indicación previa de las unidades a emplearse; se presupone en estos casos que la obra es divisible. Resulta evidente que, como el empresario puede cobrar cada unidad trabajada, el riesgo que implicaría una paralización de la obra pesa, principalmente, sobre el comitente.

III. Jurisprudencia

(CNCiv., sala C, 25/8/1987, LA LEY, 1988- A, 456; CNCiv ., sala C, 25/8/1987, LA LEY, 1988- A, 456; CNCom ., sala A, 10/6/2010, LLAR/JUR/32215/2010).

p. 22–26

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Esta norma establece las obligaciones del contratista de la obra o prestador del servicio que, por lo general, ya están estipuladas en el contrato. Este precepto prevé la posibilidad (incluso la obligación a falta de pacto en contrario) de provisión de los materiales por el contratista. Esta circunstancia generó en su momento arduas dificultades para distinguir la compraventa con la locación de obra, variando las tesis propuestas entre estar siempre frente a una compraventa, una locación de obra (Wayar), o un contrato mixto (Salas).

En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1629, 1630, 1632 y 1635; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1156 y 1159; Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1180. Conf., Proyecto de Código Civil 2012, arts. 9, 59 y 775.

II. Comentario

1. Límites a la discrecionalidad técnica

La discrecionalidad técnica del contratista o proveedor encuentra su límite en las previsiones contractuales y en el estadio vigente del arte, ciencia o técnica, es decir " la práctica profesional específica que resulta obligatoria" (Lorenzetti). Cualquier intento de operar con medios novedosos o aún no debidamente acogidos por la comunidad científica, deben haber sido acordados previamente por las partes (dejando siempre a salvo el límite que impone el orden público, conf. art. 12 del Código). Si bien se ha eliminado la referencia al precio como pauta interpretativa, entendemos que el mismo no deja de ser un factor orientador cuando existen múltiples formas aceptadas de realizar la obra acorde a técni-

cas y métodos distintos (similar razonamiento hacía López de Zavalía cuando existían diferentes " costumbres" para la realización de la obra).

2. El deber de información genérico. Sobre los materiales impropios o con vicios

La norma prescribe un deber genérico de información a cargo del contratista o prestador del servicio sobre los "aspectos esenciales del cumplimiento de la obligación" comprometida. Consiste en el deber de poner al co-contratante en conocimiento de toda aquella información relevante sobre el desenvolvimiento de la relación jurídica que los vincula, con suficiencia tal que pueda el mismo ejercer cabalmente su libertad contractual de concertación, como de configuración, y específicamente sobre la labor contratada. En efecto, el empresario es un profesional que posee conocimiento experto sobre el tema, existiendo, entonces, una asimetría de información que puede ser fuente de conflictos (- Lorenzetti). Este deber es una emanación del principio de buena fe (conf. art. 9 del Código) y que adquiere matices de suma gravedad en los contratos profesionales. Debe entenderse que el deber de información se enlaza a la libertad como derecho humano irrenunciable. En el caso de perfeccionarse un contrato de consumo, existe un deber especial contenido en el art. 4 de la ley 24.240 que no debe soslayarse.

La norma prescribe, además, un deber específico de informar al comitente sobre aquellos materiales impropios o con vicios que el contratista o prestador debiera conocer, en virtud de su conocimiento profesional; ello es una emanación del deber de información antes reseñado, y se aplica aun cuando éstos sean provistos por el propio comitente.

Asimismo, se desprende de la obligación de correcto empleo de los materiales provistos por el comitente el deber de custodiarlos, existiendo respecto de los instrumentos de trabajo las obligaciones que resultan del préstamo de uso si tal situación se presentase (Lorenzetti).

3. Del plazo de la obra o servicio

El plazo puede haberse convenido expresamente, o bien, inferirse de las circunstancias que rodean la contratación, como la " instalación de palcos para un

desfile de 9 de julio" (Gregorini Clusellas). Como bien se ha dicho, en toda obra " hay un plazo implícito, un tiempo normalmente necesario para ejecutar la obra de acuerdo a las circunstancias" (Rezzónico). Si no se diese alguno de estos casos, la fijación judicial tendrá como criterio orientador primordial la naturaleza, extensión, dificultad y circunstancias que rodean la ejecución de la obra o prestación del servicio; siendo altamente probable que " se requiera la opinión de peritos" (Spota). Debe recordarse que, en caso de duda ante la posibilidad de un plazo tácito o indeterminado propiamente dicho, debe estarse por el primero (conf. art. 887).

4. De la provisión de materiales. Situaciones conflictivas

Mención aparte requiere la obligación de provisión de materiales si nada se ha pactado en contrario. Particularmente, en el contrato de obra, cuando el empresario provee los materiales, se produce una sería cuestión de deslinde con la compraventa de cosa futura (art. 1131). El nuevo régimen legal prevé una disposición para zanjar el asunto: el art. 1125 acoge un criterio ya sostenido por la doctrina. Por tanto, cuando lo principal es la mano de obra, el contrato es de obra; cuando lo principal es el producto manufacturado, se aplican las reglas de la compraventa. Aún así, en el último supuesto se adiciona un criterio complementario pues si el que encarga la producción o manufactura, provee parte substancial de los materiales, se aplican las reglas del contrato de obra. Puede igualmente resultar complejo determinar que es, en la intención de las partes, lo principal y qué lo accesorio. Un clásico ejemplo resulta útil: Si una persona encarga un vehículo en una concesionaria que aún no se ha construido, pero que es de los seriados, intuitivamente entenderemos que se aplican las reglas de la compraventa de cosa futura pero, si un corredor profesional encarga específicamente un diseño a determinada compañía, aparecería con claridad la figura de la locación de obra (Gregorini Clusellas). Entendemos, que en la medida que el comitente posea amplias facultades para indicar y precisar el opus , como la falta de estandarización del mismo, es dable considerar la existencia de un auténtico contrato de obra.

III. Jurisprudencia

El hecho de que los materiales de la obra hayan sido elegidos por el comitente (en el caso, las aberturas de las ventanas) no exime de responsabilidad al locador de la obra, pues en razón de su profesión éste tiene la obligación de advertir al comitente acerca de la mala o inadecuada calidad de los materiales y hasta negarse a utilizarlos si aquél insistiera (CCiv. y Com., San Martín, Sala 1ª, LLBA, 1998- 279 - CNCiv ., sala J, 20/9/2004, DJ, 2004- 3- 1269;CNCiv ., sala J, del 20/9/2004, DJ, 2004- 3- 1269).

p. 26–28

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La contraprestación principal del comitente consiste en abonar el precio o retribución (art. 1636, Cód Civ.) pactado en el contrato. Sin embargo, no es la única, regulándose también aquellas accesorias y que también tienen su origen en aquello convenido.

En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1636; Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1181. Conf., Proyecto de Código Civil 2012, art. 731.

II. Comentario

1. Obligación de abonar el precio. Normas supletorias

La obligación nuclear del comitente consiste en pagar la retribución convenida al contratista, que es de carácter recíproco. Precisamente, en base a esta reciprocidad, " puede decirse que el precio en la locación de servicios representa una proporción con la duración del esfuerzo, mientras que en la obra está vinculado al trabajo concluido"(Lorenzetti). Si no se hubiera determinado expresa

o tácitamente el monto de la retribución, ver comentario supra al art. 1255 del Código Unificado.

2. Del deber de colaboración

El deber de colaboración informa toda la materia contractual y es una derivación del principio general de buena fe. En general, el comitente debe hacer todo lo que de él dependa para el cumplimiento de la obra (o la prestación del servicio). No basta la sola transferencia de la tenencia de la cosa mueble o inmueble para la realización de la obra, sino también, cumplir con el deber de mantener al empresario en la posesión pacífica de los elementos que requiera del comitente (Spota). Se ha discutido si el empresario posee acciones posesorias contra el comitente dueño de los terrenos, locales, etc.; el conflicto se resuelve sencillamente acudiendo al derecho (rectius : facultad) de retención que le compete al empresario. El derecho de retención confería tutela posesoria a base de acciones de tipo policial concedidas al tenedor interesado en el régimen de Vélez (Pizarro - Vallespinos). El empresario gozaría de las acciones de despojo y de mantener la tenencia o la posesión (conf. arts. 2238, 2239, 2241, 2242 del Código Unificado.; también la defensa extrajudicial, conf. art. 2240).

En particular, la norma establece una cláusula abierta en la cual la mentada colaboración necesaria estará en directa relación con aquellas circunstancias de hecho o fácticas, que encuadren en la frase " conforme a las características de la obra o del servicio " , cuyo análisis quedarán a criterio del juez. Por ejemplo, suscribir la documentación necesaria. Ante el incumplimiento del deber de cooperación del comitente, " el empresario puede suspender la continuación de la obra. En casos de incumplimientos graves, puede pedir la resolución del contrato por culpa del dueño " (Lorenzetti).

3. De la recepción

Realizada la obra, o prestado el servicio de conformidad a lo acordado, el comitente no podrá negarse a su recepción; y la aprobación no será un acto libre sino un " acto debido" . Por el contrario, si la obra o el servicio no se ajustare a las obligaciones contenidas en el art. 1256 in fine del Código Civil y Comercial,

la aprobación y recepción dejarían de ser " actos debidos" y se tornarían " actos libres" (López de Zavalía).

III. Jurisprudencia

(CSJN, 15/10/1991, Fallos: 314:1302; SP, 23/2/1993, Fallos: 316:165; CCiv. y Com. Santa Fe, sala 2ª, 19/3/1992, LLAR/JUR/2632/1992).

p. 28–29

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Este precepto es una aplicación del principio general que se explicita por el adagio latino " res perit domino "(Gregorini Clusellas), esto es, las cosas se pierden para su dueño.

En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1636; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1155; Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1182. Conf., Código Civil y Comercial de la Nación, arts. 755 y 1268.

II. Comentario

1. Fundamento de la norma

Los bienes necesarios para la ejecución de la obra pueden ser suministrados por el contratista o por el comitente, quienes mantienen la propiedad de los mismos. Por lo cual, resulta lógico que, para el supuesto de su pérdida o destrucción por fuerza mayor, se aplique el principio general ya citado, por el cual su dueño debe soportar su pérdida. Entonces, si la " pérdida o destrucción proviene de los materiales siendo éstos aportados por el empresario, éste asume los riesgos frente a la pérdida total o parcial de la cosa por caso fortuito (...) Por

esta razón, la regla se invierte si los materiales han sido incorporados al inmueble por accesión " (Lorenzetti).

2. Su interpretación

Para evitar una contradicción entre lo dispuesto por esta norma y el precepto del art. 1268 del Código Unificado, que autoriza al empresario a solicitar compensación por los materiales que hubiera provisto cuando construye en un inmueble del comitente (como así también por la tarea efectuada) cuando opera la destrucción por casus , es menester efectuar una tarea interpretativa. En efecto, sobre este tema la doctrina había discutido arduamente y remitimos al comentario infra del art. 1268. En el régimen actual, entendemos que la regla ahora analizada sienta el principio general: las cosas mejoran y se pierden para sus dueños antes de algún acto que opere la traslación de riesgos en la dinámica contractual (entrega, constitución en mora). Sólo en el supuesto excepcional de construcciones con materiales del empresario sobre el inmueble del comitente se aplica el inc. a) del art. 1268. Puede fundarse esto en el principio de accesión y, consecuentemente, en la regla " res perit domino " .

III. Jurisprudencia

(CFed. La Plata, sala I, 6/7/1983, LLAR/JUR/1998/1983; CCiv. y Com. Rosario, sala 3ª, 10/9/2002, LLAR/JUR/829/2002).

p. 29–31

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El contrato de locación de obra no se extingue por fallecimiento del comitente o locatario como regla (art. 1640, CCiv.) en virtud que puede continuarse con sus herederos, salvo pacto en contrario.

En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1640; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1166; Proyecto de Código Civil para la República Argen-

tina de 1998, art. 1183. Conf., Código Unificado Civil y Comercial, arts. 955 y 1090.

II. Comentario

1. Fundamento de la norma

Como regla la muerte del comitente o dueño no extingue el contrato, toda vez que puede ser susceptible de continuarse por sus herederos, que pueden mantener el interés en su conclusión, y por tanto, " deben cumplir con todas las obligaciones derivadas del contrato" (López de Zavalía). Por supuesto, cabe agregar también que las partes pueden haber pactado explícitamente lo contrario.

En efecto, la importancia del comitente es desigual con relación al contratista. Así, " mientras el empresario asume una obligación de hacer, en la que resulta importante el cómo lo hace cada empresa, no sucede lo mismo con el dueño, que contrae una obligación de dar una suma de dinero, en la que es indiferente quien lo da" (Lorenzetti).

Por el contrario, como excepción, el contrato se extinguirá cuando sea imposible o inútil su continuación. La redacción del precepto recepta la doctrina de la frustración del fin del contrato que ha sido descripta, conceptualmente, " cuando en un contrato bilateral válido, de ejecución diferida o continuada (en algunas modalidades de esta clasificación), la finalidad relevante "razón de ser" y conocida, aceptada expresa o tácitamente por las partes, no puede lograrse "se ve frustrada" por razones sobrevinientes ajenas "externas" a su voluntad y sin que medie culpa (Gastaldi).

Por lo tanto, la norma anotada debe leerse en conformidad a lo dispuesto en los artículos 955 y 1090 del Código Unificado. El primero de ellos, emplazado entre los modos de extinción de las obligaciones, libera de responsabilidad cuando una imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva, se produce por caso fortuito.

2. De las excepciones

Pues bien, resulta claro que la obligación de pagar el precio puede transmitirse a los herederos, pero siendo este artículo aplicable tanto a obras como servicios, existen numerosos supuestos en que la muerte del comitente frustra la finalidad tenidas en miras al contratar o bien, torna la obligación de cumplimiento imposible, configurándose excepciones a la regla sub examine .

Por ejemplo, si una persona contrata una cirugía estética y fallece antes de la intervención, mal podría el cirujano compeler a los herederos a que se cumpla la intervención; o si el comitente contrata la realización de un tatuaje en su cuerpo; o cuando contrata una defensa penal con un abogado y fallece el imputado. Empero, se requiere que sea definitiva . Así, " la imposibilidad tiene efectos extintivos cuando es definitiva. Cuando sólo es temporaria no da lugar a la resolución, sino a una prórroga del plazo equivalente al de la imposibilidad" (- Lorenzetti).

En consecuencia, cualquier imposibilidad jurídica o fáctica que impide la continuación del contrato implica su extinción, como también en aquellos supuestos en que se torna inútil su continuación.

III. Jurisprudencia

(CNCiv ., sala H, 22/9/1994, LA LEY, 1995- C, 18).

p. 31–34

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El sistema del Código de Vélez presentaba ciertas complejidades, pues por principio (art. 1496) las obligaciones emergentes del contrato de locación se transmiten a los herederos; luego, disponía la resolución por muerte del loca-

dor, observándose por la doctrina que, la expresión correcta sería " rescisión del contrato" por operar hacia futuro (López de Zavalía).

En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1496, 1640 y 1641; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1166; Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1184; ley 13.064 de Obras Públicas, art. 49.

II. Comentario

1. Extinción del contrato por muerte del empresario. Fundamento

Como regla, el contrato de locación se extingue por la muerte del contratista porque puede suceder que se hayan tenido en cuenta sus cualidades personales para contratarlo y por lo tanto ya no exista interés en proseguir la obra. En dicho caso, se prescribe que el comitente debe abonar "se entiende" a los herederos, el costo de los materiales ya comprados y que le sirvan para continuar la obra como también la parte proporcional de los honorarios por la parte ya cumplida. Este supuesto se aplicará cuando el empresario sea una persona física, no cuando sea una persona jurídica, " por lo que no se da el supuesto de muerte" (Lorenzetti).

Como excepción , se prescribe que el contrato puede continuarse con los herederos del contratista fallecido para el caso que las tareas no sean aquellas de las denominadas como intuito personae .

2. Comparación con la norma vigente

El Código Civil, en los arts. 1640 y 1641, regula el mismo supuesto de hecho con idéntica solución. La norma exige el acuerdo con los herederos del prestador o contratista para evitar la extinción.

Confrontado con lo expuesto en relación al sistema de Vélez, la norma es ciertamente más clara. El contrato se extingue por principio; salvo acuerdo en contrario. Desde el punto de vista de la técnica legislativa, la norma comentada ha fundido los artículos cita dos en una sola regla, teniendo como fuente inmediata el art. 1184 del Proyecto de Código Civil de 1998 y como fuente mediata el art. 1166 del Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993.

Ahora bien, cabe preguntarse si dicho acuerdo puede darse antes de la muerte del empresario (sea por caso, en el mismo acto de contratación). Nos inclinamos por la respuesta afirmativa, y la cuestión se encontraría resuelta. Por el contrario, resulta complejo dilucidar cuando la situación no ha sido prevista. ¿Puede continuarse un contrato extinguido? Si se concertare la continuación, ¿estaríamos ante un nuevo contrato? No creemos que haya sido esa la voluntad legislativa, pues no hubiera requerido decir nada al respecto para llegar al segundo resultado. La norma expresamente habilita la prosecución del contrato en similares condiciones (por ejemplo, si algún plazo de prescripción estuviera corriendo, seguiría desde el mismo punto, pues estaríamos ante a un fenómeno de transmisión obligacional; sin embargo, no sucedería lo mismo con las garantías, donde siempre resultará relevante la persona del deudor primigenio).

3. Obligaciones del comitente ante la muerte del contratista o proveedor

Producida la extinción del contrato, el comitente debe un precio proporcional al trabajo realizado y a los materiales aprovechables (el código de Vélez refería a materiales " preparados" que sean útiles a la obra). Subyace el principio que veda el enriquecimiento sin causa, aunque claro, la acción de los herederos deriva primariamente de este artículo desplazando aquel remedio subsidiario (arg. art. 1795). La complejidad para determinar la proporción de avance de la obra, como el carácter de " aprovechable" de los materiales incorporados a la misma, puede resultar una tarea harto compleja siendo aconsejable que el contrato determine la posibilidad de someter esta cuestión a dictamen técnico. Sin perjuicio de ello, estimamos atinada la opinión que expresa que el valor de la parte ejecutada, no es " el valor de mercado, sino el que resulte según el precio convenido" (López de Zavalía).

4. De las condiciones especiales

El art. 1641 del Código de Vélez, prescribe que los herederos podrán continuar la obra cuanto esta no exigiese "cualidades especiales. Al respecto, cierta doctrina (López de Zavalía) afirmaba que " cuando la locación de obra no era concluida teniendo en miras las calidades personales del locador, mal podría hablarse de una extinción automática del contrato, pues el código permitía la

continuación por los herederos (arg. art. 1641)" . Dicho sea de paso, tampoco entendía (López de Zavalía) procedente la extinción ipso iure si el contrato fuera intuito personae , requiriéndose en todos los casos una declaración del interés de las partes en la continuación del contrato (obviamente si existían condiciones personales tenidas en miras al contratar, se requerirá un acuerdo entre el comitente y los herederos del locador). Por otra parte, se decía (Gregorini Clusellas) que, existía una auténtica presunción sobre el carácter intuito personae, pero reconoce que los herederos podrían plantear la continuidad de la obra implicando, en caso de discordancia con las apreciaciones del locatario, la necesidad de ocurrir por ante la justicia para dirimir la cuestión. Por nuestra parte, adhiriendo en parte a las ideas expuestas, entendemos que no operaba automáticamente la rescisión ex legem . En principio, debían los herederos manifestar si se consideraban calificados para proseguir la obra no pudiendo el comitente negarse en forma infundada; pero toda vez que éste esquema normativo fue concebido con carácter supletorio, si del contrato surgiera el carácter " intuito personae " , entendemos sí operaba la extinción ipso iure. El régimen del Código Unificado no deja mayor margen a estas disquisiciones; exigiendo en todo caso el acuerdo entre el comitente y los continuadores del contratista o prestador.

III. Jurisprudencia

(CNCiv ., sala D, 27/12/1979, LA LEY, 1980- D, 85).

p. 34–37

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Se observa una profunda similitud de contenido entre el texto actual vigente (art. 1638) y la norma del Código Unificado, en la cual se regula el desistimiento unilateral del comitente o dueño de la obra.

En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1637 y 1638; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1168; Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1185; ley 13.064 de Obras Públicas, art. 50.

II. Comentario

1. Del derecho de desistimiento

La norma proyectada tiene su fuente inmediata en el art. 1185 del Proyecto de Código Civil de 1998, la cual sigue en su totalidad. Sin embargo, este derecho es excepcional en la generalidad de los contratos (conf. art. 1077), debe estar expresamente consagrado en la ley o bien configurado por mutuo acuerdo (Mosset Iturraspe). En efecto, se trata de un caso muy específico de habilitación legal para rescindir unilateralmente.

2. Del momento de rescisión. Límite

El comitente puede desistir del contrato en cualquier momento luego de perfeccionado el mismo, ya sea que haya suministrado los materiales o bien hayan sido provistos por el contratista. En otras palabras, puede ser ejercitado incluso antes de comenzada la ejecución de la obra o durante la ejecución de la misma (Lorenzetti); incluso también" aunque la obra haya comenzado" y se encuentre en sus primeros pasos, siempre que abone las indemnizaciones correspondientes.

Sin embargo, adelantamos, que esta norma no resulta aplicable cuando se ha contratado la obra por unidad, pieza o medida, pudiendo rescindirse unilateralmente por el comitente abonando las unidades efectivamente realizadas.

3. De la indemnización. Rubros debidos

Como contrapartida al derecho de desistimiento del comitente el artículo comentado consagra el deber de indemnizar, que en rigor surge de los principios

generales, pero incluyendo expresamente los rubros debidos, a saber: a) Gastos y trabajos realizados; b) La utilidad que hubiere podido obtener.

El texto alude en la cuenta indemnizatoria los gastos y trabajos realizados (daño emergente) como la utilidad que hubiera podido obtener el empresario (lucro cesante). Empero, cabe preguntarse si corresponde indemnizar el daño moral ocasionado al contratista. La doctrina afirmaba, en cuanto a su procedencia, que " en algunos casos, puede llegar a constituir un monto elevado por el descrédito que este tipo de actitudes le pude generar a un empresario" (Lorenzetti).

4. De la reducción equitativa

La última parte de la norma reafirma un criterio ya sostenido en el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 1168) y el Proyecto de Código Civil de 1998 (Art. 1185), que autoriza al juez a reducir equitativamente la utilidad que haya tenido en mira el contratista, de acuerdo a la naturaleza de la obra.

En tales términos, se sostuvo que el " monto indemnizatorio puede ser sumamente alto y desproporcionado con el interés económico que revela el contrato, lo que motiva al legislador a consagrar expresamente una facultad judicial de moderar, con base en la equidad, el monto de la reparación: empero, los jueces podrán reducir equitativamente la utilidad a reconocer si la aplicación estricta de la norma condujera a una notoria injusticia" (Lorenzetti).

Entendemos que los principios rectores de la responsabilidad contractual deben ser aplicados para evitar un lucro excesivo del contratista o prestador ante el supuesto de la norma; es sobre la base de esos principios que el juez podrá morigerar las sumas (pues en muchos casos, abonar el monto de la obra cuando no ha tenido comienzo de ejecución, podría conducir a situaciones de notoria y evidente injusticia). Pueden efectuarse acuerdos previos que morigeren o condicionen de antemano el monto indemnizatorio, como cuando se condiciona la subsistencia del contrato a la obtención de futuros créditos. Esta norma no tiene aplicación para el sistema de contratación por unidad de medida (Rezzónico).

III. Jurisprudencia

1. (CSJN, 20/5/1986, Fallos: 308:821; CNCiv., sala C, 3/3/1998, LA LEY del 3/11/1998; CNCiv., sala A, 10/6/2011, RCyS, 2011- IX, 171; CNCiv., sala G, 5/10/2011, ED del 29/5/2012, 4).

2. Hay jurisprudencia que se ha declarado en contra de la procedencia del daño moral, interpretación que no compartimos, pero que aún resulta válida (CNCiv., sala F, 29/12/1997, LA LEY, 1998- C, 750).

3. En relación a la imposibilidad de obligar al dueño de la obra a aceptar la ejecución de la misma en atención a su poder de desistimiento unilateral: CNac. Paz, sala V, LA LEY, 146- 531.

4. En relación al desistimiento unilateral en obras intelectuales (CNCiv., sala C, 30/3/1982; CNCiv ., sala E, 17/9/1977, ED, 73-574), que califica la obligación resarcitoria post rescisión unilateral como una deuda de valor.

Sección 2ª - Disposiciones especiales para las obras.

p. 37

Bibliografía

Bibliografía de la reforma: Aparicio, Juan M. , "Contratos en general. Observaciones al Proyecto de Código", LA LEY, 2012-F, 1213; Carranza, Latrubesse, Gustavo , "Las nuevas reglas de la responsabilidad civil. Visión crítica", RCyS 2012-IX, 17; Hernández, Carlos A. , "Sobre algunos aspectos del contrato de obra en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012", DCCyE, 2012 (octubre); Silvestre, Norma O. - Maglio, María C. E. , "Obligaciones concurrentes en el Proyecto de Código", LA LEY, 2012-E, 1027;

Bibliografía clásica: Alterini, Atilio A. , "Los contratos de consumo", LA LEY, 1993-E, 1058-1071; Arias Cau, Esteban J. - Nieto, Matías L. , "La prescripción de la acción estimatoria y el orden público del consumidor", DJ año XXVII, N° 23, 8/6/2011; Llambías, Jorge J ., Tratado de Derecho Civil. Parte General , 20ª ed., LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003; Lorenzetti, Ricardo L ., Tratado de los contratos , t. II, 2ª edición actualizada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007; Nicolau, Noemí L. , Fundamentos de Derecho contractual , t. I, La Ley, Buenos Aires, 2009; Spota, Alberto G., " Locación de obra, s istemas de ejecución de obra" , LA LEY, 140-1235;

p. 38–40

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código de Vélez podría ser calificado de lacónico en punto a la descripción de los distintos " sistemas de contratación" . En efecto, preveía las consecuencias de pactar una retribución por un precio fijo, con las consecuencias jurídicas que le asemejan a lo que en doctrina se ha llamado " ajuste alzado" y también contemplaba la posibilidad de celebrar este contrato con o sin provisión de materiales por el comitente. Ciertamente, el Proyecto de Código Civil de 1998, base del texto proyectado, sintetizó claramente lo que en propiedad debe denominarse como " modalidades de contratación" (Lorenzetti).

En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1629, 1633, 1638 y 1639; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1164 y 1169; Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1186.

II. Comentario

1. Modalidades en relación al precio pactado. De la presunción legal

El texto reconoce como principio distintas modalidades a las cuales las partes pueden recurrir al momento de perfeccionar el contrato de locación de obra (ajuste alzado, unidad de medida, por coste y costas), que deben ser consideradas supletorias de la voluntad de las partes, porque expresamente afirma que también pueden adoptar "cualquier otro sistema convenido " .

Para el supuesto que las partes guarden silencio y tampoco surja de los usos del lugar el texto introduce como directiva hermenéutica (presunción juris tamtum ) que debe entenderse que el ajuste alzado es la modalidad acordada y que es el contratista quien provee los materiales. Bien se ha dicho que el " criterio consagrado parece partir de la premisa que ésta es la modalidad contractual más sencilla para encarar una obra, principalmente desde la perspectiva del dueño o comitente, en cuanto no sólo limita su responsabilidad a un precio global y fijo, sino que además evita las preocupaciones y trabajos de elegir los productos que se emplearán en la obra" (Hernández).

En el sistema por ajuste alzado , descripta la obra, se proyecta y acuerda un precio que será invariable (con la salvedad del art. 1091). Este principio obedece al sentido común y la experiencia ordinaria, pues se supone que el empresario al calcular el precio, ha considerado con su formación y experiencia, las posibles fluctuaciones en el valor de los materiales y mano de obra. Por ello, el acuerdo es válido en tanto permanezcan las circunstancias que le dieron su razón de ser (Lorenzetti). Es posible, también, que se pacte reconocer ciertas alteraciones de precio, dentro de límites tope, lo que se denomina ajuste alzado relativo, por oposición al absoluto (Borda); por tanto, "habrá un precio básico y un tope máximo" (López de Zavalía).

La contratación por unidad de medida presupone la divisibilidad de la obra (conf. art. 805). En efecto, se fracciona la obra en etapas o unidades terminadas, a las que se le asigna un valor; pudiendo luego estimarse el precio a pagar por la simple multiplicación del valor acordado a cada unidad (v.gr. tantos pesos por km; aunque también podríamos imaginar un precio por función teatral), por el número de unidades efectivamente elaboradas. Permite al comitente poner fin a la relación contractual abonando el número de unidades trabajadas y caracteriza a la misma por una cierta imprevisibilidad en relación al número de piezas o unidades que se necesitarán.

Finalmente, el sistema por coste o costas implica acordar un valor sujeto a la condición de variabilidad del valor de los materiales y salarios (Borda) pudiendo el contratista reajustarlos de acuerdo a sus fluctuaciones, toda vez que "el precio surge a posteriori de la ejecución" (Lorenzetti). Por coste se entiende el gasto de construcción y por costas la utilidad del empresario (López de Zavalía).

Entendemos que al contratarse por coste y costas se asume una auténtica obligación de valor a la que le es aplicable el art. 772 del Código Unificado. Obviamente, las partes podrían diseñar contractualmente otros sistemas (fundamento 202 del Proyecto de Código Civil de 1998).

2. Provisión de materiales

El precepto establece que, si nada se ha pactado, ni surge de los usos y costumbres, se entiende que el empresario es quien debe proveer los materiales. Sin embargo debemos advertir la importancia de indagar sobre acuerdos tácitamente expresados en relación a este punto, sobre todo en relación al precio acordado (Borda). Remitimos, en relación a este complejo tema, al comentario del artículo 1256 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Por último, se prescribe que en materia de obras en inmuebles puede ser el mismo de propiedad del comitente o de un tercero.

III. Jurisprudencia

(CNCiv ., Sala A, 23/5/1997, LA LEY, 1997- D, 388; CNCiv ., sala A, LA LEY, 1999- B, 157; CNCom ., sala A, 7/6/1999, LA LEY, 1999- F, 57; CNCiv ., sala F, 1/6/2005, LLAR/JUR/5600/2005).

p. 40–42

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1636; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1164; Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1187.

II. Comentario

1. Determinación de la retribución

El sistema por coste o costas permite acordar como retribución de la obra un valor sujeto a la condición de variabilidad del valor de los materiales y salarios (Borda) pudiendo el contratista reajustarlos de acuerdo a sus fluctuaciones. Por coste se entiende el gasto de construcción y por costas la utilidad del empresario (López de Zavalía). Por último, el costo o retribución comprende ambos rubros (coste y costas) y constituye el precio final de la obra. En otros términos, " el costo es lo que el dueño debe invertir para contar con la obra, o mejor, es el precio de lo que paga el empresario y está compuesto por dos elementos: Coste, que comprende los gastos directos e indirectos que ocasiona la ejecución de la obra, excluidos el beneficio o utilidad empresaria. Costas, que es la utilidad o ganancia prevista y pactada para el constructor, o sea el beneficio industrial, que puede ser una suma fija o porcentual. (ej.: se conviene que corresponde al empresario el 15% de todo lo que correctamente se invierta en materiales y en obra de mano, así como de los gastos indirectos en que incurra)" (Spota). Este sistema, a nuestro juicio, no es conveniente en épocas de marcada inflación. La norma prescribe la retribución como una función del valor de los materiales, de la mano de obra, y de otros gastos vinculados. La inclusión de " otros gastos" como base para determinar la utilidad habrá de generar seguramente numerosos planteos litigiosos por lo que será aconsejable establecer con claridad los mismos en los acuerdos respectivos.

En otras palabras, bajo este sistema la retribución del empresario no es determinada sino determinable. Así, la "estructura de incentivos de este vínculo produce una traslación de riesgos hacia el locatario: si aumentan los materiales, o si hay variaciones en la obra o en la cantidad de medidas, todo ello es soportado por el dueño. El propietario desea construir por este sistema porque considera que los riesgos no son de ocurrencia probable, o porque desea pagar un precio menor" (Lorenzetti).

2. Antecedentes

La norma proyectada, siguiendo a su fuente inmediata contenida en el art. 1187 del Proyecto de Código Civil de 1998, admite que la retribución tenga como parámetros el valor de los materiales suministrados y la mano de obra, que perfectamente pueden ser previstos por las partes al momento de celebrar el con-

trato. Sin embargo, agrega un factor de incertidumbre porque comprende también otros gastos directos o indirectos, de aquello que denominamos" coste" (Spota).

III. Jurisprudencia

(CACiv. y Com. Córdoba, 5ª Nom., 14/8/1995, LLC, 1996-474)

p. 42–44

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El sistema diseñado por el artículo comentado es novedoso en relación al Código Civil de Vélez. La ley 17.711 introdujo la posibilidad de alteración de la obra, mediante el art. 1633 bis, cuando así lo exigiesen las reglas de la técnica, estableciéndose un precepto algo impreciso para cuando el " contrato exigiera esas alteraciones y ellas no pudieren preverse al tiempo en que se concertó" . En efecto, en tal supuesto, el empresario debía comunicar dichas diferencias al comitente. Si no existía acuerdo, entonces el juez debía resolver sumariamente . Se trata de los llamados " trabajos imprevisibles" (Spota), que se presentan como necesarios, pero que las partes no podían predecirlos ni siquiera empleando la debida diligencia al momento de contratar. Si bien el juez era quien re-

solvía las diferencias entre empresario y comitente en el sistema de la ley 17.711, la doctrina era conteste en la posibilidad de aplicar la teoría de la imprevisión si dichas alteraciones tornaban excesivamente onerosa la obra.

En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1633 bis; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1163; Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1188.

II. Comentario

1. Modificaciones a instancia del empresario

La norma tiene su fuente inmediata en el art. 1188 del Proyecto de Código Civil de 1998. De su texto se advierte que posibilita las modificaciones aun cuando se haya contratado por ajuste alzado, en virtud que su proemio reza: "Cualquiera sea el sistema de contratación”.

La regla establecida es que el empresario no puede variar o introducir alteraciones en la obra proyectada (pacta sunt servanda ). Sin embargo, cuando las reglas del arte y la técnica, por un giro imprevisto, exigiesen alteraciones para concluir la obra, es necesaria la comunicación por escrito al comitente con estimación del costo. A pesar de la naturaleza no formal del contrato de locación de obra, toda variación al proyecto original requiere aceptación por escrito del comitente.

Sólo si la variación del costo supera en un veinte por ciento del valor originariamente acordado, podrá el comitente rescindir el contrato, y tiene un plazo de diez días para comunicar dicha decisión. Estaríamos así frente a un supuesto de extinción por declaración de una de las partes (art. 1077). Dicha comunicación sólo producirá efectos hacia el futuro (art. 1079) y las prestaciones cumplidas quedarán firmes, sin perjuicio de las restituciones que pudieran resultar procedentes (arts. 1080 y 1081). No es aplicable a este supuesto lo normado por el art. 1261. Debe entenderse, a contrario sensu , que si las modificaciones necesarias importan variaciones en el precio menores a una quinta parte, no podrá ejercer el comitente su derecho de extinción contractual debiéndose aplicar la norma del art. 1261.

2. Modificaciones a instancia del comitente

A su vez, el comitente puede introducir variantes siempre que no alteren " sustancialmente la naturaleza de la obra”. Resulta importante que nos detengamos en el análisis de este supuesto.

Mientras en el primer párrafo tratábamos de alteraciones a instancia del empresario, aquí nos referimos a variaciones a instancia del comitente . El mismo podría introducirlas abonando las lógicas y consecuentes diferencias de precio, pero en modo alguno alterar la " naturaleza de la obra " . Entendemos que la ratio subyacente a la norma, es imposibilitar al comitente exigir alteraciones que puedan superar la capacidad técnica del empresario. Si las modificaciones que pretende el comitente son menores, y no implican mayor onerosidad al empresario, dicha facultad debe ser reconocida al mismo aun cuando no hayan sido previstas en el contrato, afirmándose por cierta doctrina como " de buena política legislativa " (Spota).

3. De la forma prevista. Modificaciones a instancia del comitente y del empresario

Si la modificación es a instancia del empresario por las aludidas razones de buena técnica, deberá observarse laforma escrita para tal permiso. Debemos recordar también que este precepto no sólo trata de modificaciones a instancia del empresario (Gregorini Clusellas), pues el nuevo texto in fine refiere a las modificaciones a instancia del comitente. Si bien no consigna expresamente el texto la exigencia de una orden escrita, resulta aconsejable emplear tal formalidad.

III. Jurisprudencia

(CNEsp. Civ. y Com., sala V, 16/3/1982, LA LEY, 1982- C, 76; CCiv. y Com. 6ª Nom, Córdoba, 30/3/2004, LLC, 2004- 619; CNCiv ., sala E, 7/12/2005, LL AR/JUR/7401/2005; CNCom ., sala B, 26/4/2006, LA LEY, 2006- D, 530). Mantiene su vigencia la jurisprudencia que exigía la forma escrita para el permiso (CNCiv ., sala F, 28/4/1980, JA, 1981- 1- 577 - CANor. Chubut, 7/8/2008, LL Patagonia 2008 [diciembre], 586 — LL AR/JUR/10554/2008).

p. 45–46

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 1633 bis del Código Civil dispone que las alteraciones al proyecto original deben ser comunicadas al comitente, expresándose el monto que ella importa; y para el supuesto de falta de acuerdo el juez resolverásumariamente . Puede observarse, en relación al texto anterior, que se ha suprimido la expresión sumariamente, dejando mayor brecha de regulación sobre la materia a los códigos locales de procedimientos, aunque la naturaleza del asunto requiere ocurrir por un procedimiento expedito.

En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1633 bis; Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1189.

II. Comentario

Si bien el Código Civil y Comercial establece el modo de proceder ante alteraciones de precios (si es a instancia del empresario por altera ciones técnicas del art. 1264, puede rescindirse el acuerdo si las mismas superan una quinta parte del valor original por el comitente; en el sistema por coste y costas, puede el empresario introducir dichas alteraciones de acuerdo a las variaciones de los materiales y mano de obra; y, finalmente, por alteraciones introducidas a instancia del comitente, se deberán abonar las diferencias necesarias, no pudiendo las mismas revestir entidad tal que " desnaturalicen la obra " ) no será infrecuente encontrar desacuerdos sobre la legitimidad y justificación de las alteraciones alegadas en los valores. Si no se hubiera previsto un mecanismo contractual para resolver estos diferendos (como por ejemplo el juicio de árbitros, el dictamen técnico, etc.) en el contrato, entonces cobra aplicación esta pauta supletoria debiéndose recurrir al juez.

Para ello, deberá determinarse mediante un proceso judicial, que estimamos deberá ser lo más rápido posible, a pesar que "insistimos" se ha suprimido el vocablo " sumariamente " del texto ahora vigente.

III. Jurisprudencia

(CNCiv ., sala E, 16/2/2000, LA LEY, 2000- D, 654; CCiv. y Com. Paraná, sala II, 29/3/2004, LL Litoral 2005 (marzo), 161; LL AR/JUR/3860/2004).

p. 46–47

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 1639 del Código Civil, en su redacción actual, regla el supuesto de haberse convenido una obra ajustada por pieza o medida, sin designación del número, estableciendo que el contrato puede resolverse por cualquiera de las partes, pagadas las unidades concluidas en cualquier momento (extinción libre).

El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, en su art. 1169, mejoraba la redacción del art. 1639 y agregaba un párrafo:" el contrato podrá resolverse por cualquiera de los contratantes, concluidas que sean las partes designadas como límite mínimo, contra el pago de la parte concluida" . La fuente inmediata del artículo comentada es el art. 1190 del Proyecto de Código Civil de 1998, cuyo texto es idéntico al propuesto.

En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1639; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1169; Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1190.

II. Comentario

1. Especies de precio

Según autorizada doctrina (López de Zavalía) podíamos distinguir dos especies de precio ad mensuram : a) El contrato por unidad simple; b) El contrato por unidad de medida stricto sensu . En el contrato por unidad simple se conviene el precio por unidad, más no el número de unidades. No se altera este carácter por fijar un número máximo de piezas y en cualquier momento podrían las partes extinguir el contrato abonando las unidades trabajadas. Esta incertidumbre o falta de información " hace que las partes busquen previsibilidad a través de la determinación del precio en base a cada unidad, de modo que el precio total de la obra puede variar si hay más o menos unidades o medidas construidas " (Lorenzetti).

Distinto es el caso del contrato " por unidad de medida " propiamente dicho pues aquí no sólo se fija un precio por unidad sino que, " además, se determina la obra a realizar, resultando el precio, del número de unidades que sean necesarias para completar dicha obra " (López de Zavalía). En tales términos, se infiere que la posibilidad de extinguir el contrato pagando las unidades trabajadas procedía para la primera especie, no así para la segunda, si se ha pactado como obligatoria la finalización de la obra. Esta distinción conceptual se encuentra recogida en el nuevo régimen con claridad y si, eventualmente, las partes designaron el número total de piezas o unidades, debe entenderse que la obra ha de ejecutarse en su totalidad.

III. Jurisprudencia

(CACiv. y Com. Bahía Blanca, 27/2/1979, LL AR/JUR/3503/1979; CNCiv ., sala G, 18/5/1984, LLAR/JUR/2709/1984; CCiv., Com., Lab. y Paz Curuzú Cuatiá, 13/9/1996, LL Litoral, 1997- 433).

p. 48–50

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 1642 del Código Civil incluye una causal de resolución tanto para el locatario como para el empresario, cuando sobrevenga la imposibilidad de hacer o concluir la obra. Mientras en su redacción anterior se exigía "imposibilidad" , en la redacción actual se exige una " causa no imputable" . Este artículo debe confrontarse con los arts. 1721 a 1723 del Código Civil y Comercial.

En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1642; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1184; Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1191.

II. Comentario

1. Extinción del contrato sin culpa. Causales

En virtud que el contrato de obra coloca en cabeza del empresario usualmente una obligación de resultado que consiste en hacer y en entregar la obra, siendo ésta su obligación nuclear, la imposibilidad de llevarla a cabo implica un incumplimiento del contrato. Empero, esta imposibilidad puede tener su causa en la culpa del comitente que origina su responsabilidad o en un factor externo, ajeno a la persona del empresario.

Entonces, la denominada " causa no imputable" deberá implicar una ruptura del nexo causal entre la actuación de la parte y el incumplimiento resultante. De este modo, advertimos que el contenido de este precepto es notoriamente similar al regulado en el Código de Vélez. Cabe recordar que, conforme cierta doctrina, se concluía que " el supuesto de hecho contemplado por el art. 1642, es el de la imposibilidad subjetiva" (López de Zavalía).

Cuestión más ardua es la determinación del factor de atribución. El nuevo Código Civil y Comercial ha tomado partido por la doctrina del factor objetivo

cuando se ha comprometido un resultado (art. art. 1723). No obstante ello, se deja una válvula abierta para admitir la no culpa como eximente, apareciendo entonces la expresión técnica "causa no imputable" como más precisa. Es que la doctrina moderna no subsume inexorablemente los contratos de obras dentro de la categoría de obligaciones de resultado como si resultados- obras y medios- servicios fueran pares binarios (Lorenzetti).

Ejemplos de hechos sobrevinientes no imputables a las partes serían la " expropiación del inmueble o la destrucción de la cosa por caso fortuito" (- Lorenzetti).

El nuevo texto establece dos supuestos, tanto el caso de imposibilidad de ejecución como de continuación, que en la redacción del Código de Vélez no estaban claros o eran ambiguos, a pesar que la doctrina era conteste en sostener su vigencia para ambos supuestos (López de Zavalía).

Para ello, se requiere que la imposibilidad sea definitiva, por oposición a temporaria. En efecto, cuando es sólo temporaria " no da lugar a la resolución, sino a una prórroga del plazo equivalente al de la imposibilidad. Si de ello se derivaran perjuicios, deben ser indemnizados si hay culpa" (Lorenzetti).

2. De la compensación equitativa

Una vez acreditada la causal de imposibilidad de ejecución o continuación de la obra y que ella no es imputable a las partes, para el supuesto que haya comenzado la ejecución, la solución del art. 1642 del Código de Vélez consiste en abonar al empresario " lo que ha hecho" , es decir corresponde abonar al contratista el trabajo realizado. Con distinta redacción, el nuevo Código Civil y Comercial utiliza la frase " compensación equitativa" , pudiendo interpretarse que ello implica abonar la tarea, parcialmente efectuada, tal como era regulado en su fuente mediata. Empero, puede ocurrir que no sea lineal el precio proporcional con la índole de la tarea parcial cumplida, admitiéndose que sea introducida la equidad como factor de corrección. Resulta evidente que si las partes no arriban a un acuerdo sobre el monto de la compensación, ni han establecido un mecanismo de resolución del diferendo en el contrato, será necesaria la intervención judicial.

III. Jurisprudencia

(SCBA, 28/8/1990, LL AR/JUR/1711/1990; CNCom ., sala C, 29/11/1996, LA LEY, 1997- E, 324).

p. 50–53

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 1630 del Código Civil regulaba la destrucción de la obra por caso fortuito antes de su entrega al comitente o dueño. Llama la atención el inciso b) del nuevo artículo, pues imposibilita la remuneración pactada al empresario aun cuando éste haya advertido de la mala calidad de los materiales al comitente (que opera, finalmente, como causa adecuada de la ruina o deterioro). El código de Vélez sostenía, en cambio, que si el empresario advertía dicha circunstancia al dueño, operada la ruina, sí podía reclamar estipendio, solución acorde a la lógica y la equidad; a fortiori si la obra se destruye por caso fortuito debería también tener el mismo derecho.

En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1630; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1165; Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1192.

II. Comentario

1. Extinción del contrato. De las causales por caso fortuito

A diferencia del art. 1630 del Código Civil, que sólo incluía la destrucción por caso fortuito antes de la entrega de la obra, el artículo comentado incluye dos supuestos: a) Destrucción; b) Deterioro. La fuente inmediata está contenida en el art. 1192 del Proyecto de 1998, pero que incluía cuatro incisos. El deterioro ya había sido analizado por autorizada doctrina (López de Zavalía).

En primer término, no debe confundirse el supuesto que trata este artículo con el anterior, pues mientras el artículo 1267 habla de imposibilidad de " ejecución" , aquí nos referimos a una obra ya concluida, pero destruida por verificación de un casus antes de su entrega, o bien antes de operada una causa de traslación de riesgos. Prescribía el 1630 del Código de Vélez que, operada la ruina o destrucción de la obra por caso fortuito, nada podía exigir el locador. De dicho precepto surgían dos grandes brechas para el debate: Por un lado, se sostenía que la norma era demasiado rigurosa con el empresario, que veía frustrada toda expectativa remuneratoria sin haber incurrido en culpa alguna. Por otro lado, se discutía la dificultad de conciliar la regla res perit et crescit domino con el principio de accesión.

El problema más arduo se produce cuando el contratista es el proveedor de los materiales en un terreno de propiedad del comitente y opera el caso fortuito: El " problema era serio" (López de Zavalía). Si el empresario provee los materiales y construye sobre terreno del comitente, por accesión los mismos se incorporarían al patrimonio de este último, quien cargaría con los riesgos de la fuerza mayor aun cuando no hubiera operado la traslación de riesgos, lo que podría derivar en situaciones injustas para el comitente. Así, se sostenía que en este supuesto "cedía la regla res perit et crescit domino para dar paso al principio de las obligaciones de resultado por las que el comitente tiene derecho al resultado alcanzado" (Spota); entonces, no alcanzado el mismo por caso fortuito, cada parte pierde los materiales que hubiera provisto. En sentido contrario, se decía que el comitente debe pagar los materiales provistos por el empresario (Lorenzetti).

La regulación actual brinda una solución expresa, acorde a la proyectada en 1998, y que se asemeja a las conclusiones del último de los autores citados. Ahora está claro que, cuando el empresario provee materiales sobre un inmueble del contratista y éstos se destruyen por casus , tendrá, por expreso imperio de la norma, derecho a su valor y además, a una compensación equitativa la que "seguramente" será merituada por los jueces considerando el grado de avance de la obra, de cumplimiento adecuado del contrato, y pautas elementales de equidad como el patrimonio de los sujetos involucrados.

Toda vez que esta norma implica una excepción a los principios generales "remitimos art. 1258 del Proyecto y su comentario" debe ser de interpretación restrictiva para el solo supuesto de construcción con materiales del empresario en inmueble del contratista, y la norma claramente circunscripta en su ámbito de validez a las locaciones de obra. Obviamente que si el comitente es constituido en mora por no prestar la cooperación debida para que el empresario pueda liberarse, se opera la transmisión total de riesgos y deberá la totalidad de la suma pactada. En otros términos, " sería irritante esperar hasta la recepción si el comitente incurre en mora de recibir la obra" (López de Zavalía).

Por último, dada la naturaleza supletoria de la norma comentada, nada obsta a que las partes convengan cargar los riesgos de otro modo (Rezzónico).

2. Quid de la destrucción o deterioro por mala calidad de los materiales

El art. 1630 del Código Civil, por excepción, facultaba al empresario a reclamar sus honorarios para el caso que la destrucción de la obra haya provenido de la mala calidad de los materiales, " con tal que haya advertido esta circunstancia oportunamente al dueño" . Por el contrario, el inciso b) del artículo comentado establece la solución contraria, mediante la cual no se debe la remuneración pactada ante la destrucción o deterioro importante causado por la mala calidad o inadecuación de los materiales aun cuando esta circunstancia le haya sido advertida al comitente. La solución se aparta también de la fuente inmediata contenida en el inc. d) del art. 1192 del Proyecto de 1998. Si en el texto actual se intercambiase la palabra " aunque" por " salvo" , a nuestro juicio, llegaríamos a la solución correcta. Entendemos, nos encontramos ante un error mate-

rial; sin embargo, será aconsejable modificar en los contratos esta previsión supletoria.

III. Jurisprudencia

(CNCiv ., sala C, 20/8/1979, LA LEY, 1979- D, 333; CFed. La Plata, sala I, 6/7/1983, LL AR/JUR/1998/1983; a contrario sensu , CNCiv ., sala E, 24/8/2000, LA LEY, 2001- A, 179).

p. 53–55

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Esta facultad del comitente no estaba consagrada en el Código de Vélez aunque era admitida en doctrina y jurisprudencia. Así, se afirmaba que se " derivaba implícitamente de la obligación del locador de realizar la obra siguiendo las reglas del arte y la técnica en el plazo estipulado o razonable, por cuanto mal podría el comitente hacer valer esa obligación si no pudiese controlar los materiales ni el estado de avance de la obra, formando parte dicho derecho de un imperativo de buena fe contractual" (Gregorini Clusellas).

En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1647 bis; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1162; Proyecto de Comisión Federal de Juristas, art. 1647 bis; Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1193.

II. Comentario

1. Derecho de verificar. Noción

El comitente tiene el derecho de verificar, aspecto genérico aplicable a todos los contratos. Se ha dicho que verificar" es examinar, inspeccionar, constatar"

(López de Zavalía). En el caso específico de la locación de obra, se ha estimado necesario incluir expresamente este derecho, permitiéndole al comitente la facultad de inspeccionar el estado de avance de las obras, que abarca los materiales y los trabajos realizados por el empresario. Se ha elegido caracterizarlo como un derecho , a diferencia de otras opiniones doctrinarias que lo consideraban como una carga o un deber, y " no puede prohibirse o eliminarse por acuerdo de partes, ya que sería una cláusula abusiva por desnaturalizar los efectos de este contrato" (Lorenzetti). Este derecho admite que sea ejercitado por el propio comitente o bien se autorice a un tercero, que en su nombre, examine la obra y su avance.

2. Límites

En principio, no existe un límite temporal para este derecho del comitente en virtud que puede ejercerlo " en todo momento" , a partir del comienzo de la ejecución de la obra hasta su finalización. En doctrina se ha centrado el análisis de este derecho a partir de la finalización de la obra, relacionándolo con la recepción provisoria . Así, se sostenía que el " ejercicio del derecho de inspección puede llevar un tiempo e inducir a las partes a pactar un momento intermedio entre la entrega y la aceptación, que es la recepción provisoria con la finalidad de inspeccionar"(Lorenzetti).

Empero, este derecho será susceptible de ejercerlo el comitente siempre que " no perjudique el desarrollo de los trabajos" , por lo cual deberán ponerse de acuerdo las partes sobre el día y la hora para evitar que la inspección de la obra por el comitente se traduzca en un perjuicio o demora para su marcha, debiendo ser a su cargo los gastos.

3. Efectos

Quizás, el interrogante más complejo que plantea esta norma, consiste en los efectos que produce el silencio del comitente luego de efectuada la inspección, que "reiteramos" puede ser en cualquier momento de ejecución de la obra. En otras palabras, el silencio del comitente ¿puede implicar conformidad con los materiales y técnicas empleadas si nada dice al respecto? Entendemos que una elemental directiva de la buena fe contractual así lo impone, siempre que

las circunstancias de la inspección hubieran permitido advertirlas (sea por calidades técnico profesionales del comitente, o por haber tomado el recaudo de hacerse acompañar por un profesional durante el acto de inspección, etc.). Ello se deriva también de una extensión analógica de la norma siguiente al supuesto fáctico aquí contemplado. Con la redacción de Vélez, en cambio, se había sostenido que el " comitente no tiene obligación de verificar, ni en caso de verificar, de comunicar los resultados de la operación. Tampoco tiene una carga de verificar, entendiendo por carga un deber libre" (López de Zavalía).

La situación varía si se configura una relación de consumo, debiendo estarse a la normativa específica.

III. Jurisprudencia

Las funciones del director de obra se concretan en la verificación de los materiales y en dirigir y vigilar la ejecución de los trabajos a fin de que sean realizados conforme a las reglas del arte y las especificaciones generales y técnicas (CCiv., Com. y Cont. Adm. Rio Cuarto, 4ª Nom., 21/10/1999, LLC, 2000-982 - CNCiv ., sala H, LA LEY del 12/1/2004, 4; LL AR/JUR/3214/2003).

p. 55–58

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La remisión que efectúa el precepto al art. 747 del Código Civil y Comercial asemeja el mandato contenido en el art. 1647 bis, introducido por la ley 17.711 al Código de Vélez. Sin embargo, dicha norma supeditaba la liberación del locador por las diferencias y vicios aparentes a la " recepción" de la obra mientras que el texto actual, refiere a la "aceptación" de la misma. Uno de los problemas interpretativos más serios que supo generar el régimen legal anterior, era el referente al plazo de prescripción de la acción que emergía ante el descubrimiento de vicios ocultos como el de la naturaleza de dicha acción.

En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1647 bis (ley 17.711); Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1183; Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, arts. 1194, 1195 y 1196.

II. Comentario

1. La aceptación y sus consecuencias jurídicas

Este precepto puede ser referido tanto a obras materiales como inmateriales (López de Zavalía). La aceptación de la obra constituye, por principio, un acto jurídico unilateral no formal y debido, mediante el cual el comitente exterioriza de algún modo conformidad con la obra realizada, y constituye un paso previo a la recepción de la misma. La recepción, a su vez, " presupone otra aceptación" (López de Zavalía); la aceptación de la oferta de tradición. Pues bien, aceptar es declarar que una obra esta bien hecha y ello surge de la conformidad entre el resultado y lo pactado. La recepción, permite presumir una aprobación previa; ergo , recibida la obra, la misma ha sido tácitamente aceptada en principio, mas al ser conceptos diferentes es posible que encontrándose ya en posesión de la obra terminada, aún el comitente no la haya aceptado por haber expresamente diferido dicho acto. Otra de las consecuencias prácticas

de la distinción estriba en el momento de la traslación de riesgos, el que no opera por la mera aceptación, sino que requiere " tradición" (López de Zavalía).

Empero, mientras que el vicio "con consecuencias jurídicas relevantes" alude a características que tornan la cosa impropia para su destino; las diferencias, en cambio, manifiestan una discordancia entre lo que ha resultado, y lo que en su momento se acordó. Declarada o inferida la aceptación, el empresario se libera tanto de las diferencias, como de los vicios que revistan el carácter de " aparentes " . Es decir, que de acuerdo a las circunstancias de tiempo, personas y lugar, no hubieran pasado inadvertidas para el comitente al inspeccionar la obra. Los viciosaparentes son aquellos de fácil comprobación, como " el estado de la pintura, tabiques y divisorios " (Lorenzetti). En relación a los vicios ocultos , una vez que éstos se manifiestan, surge idéntico plazo de caducidad al que contemplaba el régimen anterior (sesenta días para denunciar, conf. art. 1054). Denunciado el defecto oculto, corre entonces un nuevo plazo de caducidad "así le llama el Código" de tres años para accionar si la cosa es inmueble y dos para el supuesto de muebles. Este último plazo se contaría desde la recepción, con la salvedad, en las cosas muebles, de contarlo desde que se puso la misma en funcionamiento, si fuera el caso (art. 1055), superándose así las arduas discusiones que este tema supo generar durante la vigencia del Código de Vélez.

2. La regla general y sus excepciones

A partir de lo expuesto, podemos concluir "por principio" que aceptada la obra, el empresario queda libre de vicios y diferencias aparentes, mas no de aquellas que revistan el carácter de ocultas. Se ha precisado que se " busca revalorizar a la aceptación, que no siempre podrá inferirse de la recepción" (Hernández). En efecto, la " acepción y la recepción son actos habitualmente contemporáneos pero podría ocurrir que el dueño inspeccionara la obra, aprobándola, pero dejándola en manos del empresario (aceptación sin recepción), o, por el contrario, se produce la recepción, pero haciendo reservas e impugnaciones, es decir sin aceptarla" (Lorenzetti).

Sin embargo, del articulado del Código se desprenden distintas excepciones , a saber:

a) No se libera el empresario por los vicios aparentes si los usos o costumbres (o la voluntad de las partes) difieren la aceptación del momento mismo de recepción.

b) No responde el empresario por los vicios ocultos, aceptada la obra, si el comitente, por sus cualidades personales (sea por su formación técnica o profesional) pudo haberlos advertido (arg. art. 1040).

c) No se responde por vicios jurídicamente irrelevantes (no torna la cosa impropia para su destino); igual criterio debe seguirse con las diferencias.

En suma, podemos concluir que " el régimen proyectado sobre los defectos ocultos o no ostensibles, queda previsto como solución general que atrapa a cualquier defecto que tenga la obra, no siendo necesario que el mismo sea grave, ni que haga a la cosa impropia para su destino " (Hernández).

III. Jurisprudencia

(CACiv. y Com., Córdoba, 5ª Nom., 14/8/1995, LLC, 1996-474; CNCiv ., sala K, 3/9/1998, LA LEY, 2000- B, 865;CNCiv ., sala J, 20/9/2004, DJ, 2004- 3- 1269; CCiv. y Com. Dolores, 13/10/2011, LLBA 2012 [marzo], 211; La Ley Online).

p. 58–61

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Se observa que el art. 1646 del Código de Vélez es receptado en el nuevo ordenamiento por cuatro artículos, a saber: 1273, 1274, 1275 y 1276.

En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1646; Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1197.

II. Comentario

1. Fundamento

Este artículo consagra una obligación de garantía, fuente de responsabilidad civil contractual objetiva (conf. arts. 1723 y 1722) atribuyendo legitimación activa al comitente, sucesores universales y también a los sucesores singulares; por ello habla de " adquirentes”. La misma se debe aun cuando los daños se vinculen a la mala calidad de los materiales provistos por el comitente, ello atento a las cualidades técnicas y profesionales con las que se supone el empresario ha de lucrar, y que le imponen la obligación de advertir al comitente sobre toda disfuncionalidad de los materiales provistos (arg. art. 1256 inc. d).

El texto actual, al no acotarse en la palabra " ruina" , hace procedente la garantía aun cuando no fuera la misma estabilidad del edificio la que estuviera en juego, bastando que la construcción no sea adecuada para su destino. En suma, el nuevo Código Civil y Comercial se propone " distinguir claramente el régimen de la ruina y de los defectos constructivos que afecten la solidez de la obra o la tornen impropia para su destino (art. 1273), de los restantes defectos ocultos, respecto de los cuales no resulta necesario que sean graves, ni que hagan a la cosa inepta para cumplir los fines previstos (art. 1272), clausurando definitivamente el debate aún existente" (Hernández).

El constructor sólo se libera probando la incidencia de una causa ajena, externa, no imputable, configurando un caso fortuito.

2. Comparación con la norma vigente

El artículo que ahora analizamos, trata la materia de la primera parte del art. 1646 del Código de Vélez. Se sustituye la expresión " ruina total o parcial" por " daños que comprometen su solidez y por los que la hacen impropia para su destino" y se exige, en orden a la liberación de responsabilidad, que el empresario acredite la incidencia de causa ajena (ruptura de nexo causal). La doctrina más calificada había advertido ya que, a los efectos de esta garantía de se-

guridad, no era necesario un derrumbe o destrucción, bastando un deterioro que haga la cosa impropia para su destino (Lorenzetti), más allá de las connotaciones conceptuales que emergen de la palabra " ruina" . Por su parte, otro sector entendía que la palabra ruina implicaba " pérdida de estabilidad del edificio" , haya sobrevenido o sea ésta inminente, siempre que suceda antes de finalizar la vida técnica o económica del edificio (Spota). El vocablo ruina proviene del latín ruere , y es equivalente a caer (Rezzónico). Sin embargo, doctrina y jurisprudencia habían acordado interpretar dicho término en un sentido más lato y gramaticalmente aceptable: el de daño grave a la cosa. La redacción del Código Civil permitía identificar, según el último autor citado, tres causales para esa pérdida de estabilidad: a) Vicio del suelo; b) De los materiales; c) De la construcción.

Problemas similares se detectaron en el derecho comparado, ampliando la jurisprudencia progresivamente el concepto de ruina hasta comprender vicios graves ocultos, configurativos de " la ruina en sentido amplio " (Bustos). Por el contrario, la redacción actual se limita a aclarar que no es causa ajena el vicio del suelo o de los materiales. En el primer caso, se refiere al lugar de asiento de la construcción, afirmándose que " un suelo inestable, mal afirmado, cambiante con el tiempo sin que ello haya sido previsto, un suelo que no podía soportar el peso del edificio" (Lorenzetti). En el segundo caso, el constructor es responsable por no haber controlado la calidad de los materiales, teniendo en cuenta que se trata de un experto y que debe seguir las reglas de la ciencia o arte, vigentes al tiempo de la ejecución de la obra.

El texto original había sido motivo de disputas en los autores en torno a si esta garantía era extensible a cosas muebles o inmuebles; el Código Civil y Comercial, siguiendo los lineamientos que sentó al respecto la ley 17.711, no deja lugar a dudas: sólo se aplica a inmuebles.

III. Jurisprudencia

1. Los adquirentes de unidades afectadas por la ruina parcial pueden demandar al constructor de la obra a pesar de no estar ligados a éste por un contrato de locación de obra, porque la acción pertenece a aquel que sufre las consecuencias de la culpa cometida, y la titularidad de la misma se transmite de pro-

pietario a propietario ( CNCiv ., sala F, 29/4/1991, LA LEY, 1992 - B, 27 - SCBA, 7/7/1998, LLBA, 1998 - 1358).

2. La mala calidad del terreno y de las construcciones vecinas no constituyen un acontecimiento fortuito que exima de responsabilidad al constructor y al dueño de la obra por los daños ocasionados a los linderos, pues el deber de previsión que es dable exigir a dichos profesionales excluye la imprevisibilidad e irresistibilidad de las circunstancias mencionadas ( CNCiv ., sala E, 24/8/2000, LA LEY, 2001 - A, 179).

3. La ruina de la obra prevista en el art. 1646 del Cód. Civil como presupuesto que hace surgir la responsabilidad del constructor no implica necesariamente el derrumbe de la cosa — e n el caso, existen serios vicios en la construcción del suelo — , sino que se trata de un concepto jurídico aplicable al grave daño del inmueble, a la imposibilidad de aprovechar la cosa o la necesidad de realizar costosos trabajos de reparación " ( CNCom ., sala B, 14/4/2004, DJ, 2004 - 3- 193).

p. 61–64

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El régimen del Código de Vélez hacía extensiva la responsabilidad por ruina tanto al director como al proyectista de la obra, los que ahora forman parte del

tercer inciso del precepto comentado. Sin embargo, mientras el proyectista respondía por " vicios del plano o del proyecto " (ej: diseño violatorio de las normas de policía edilicia, o diseño que no se condice con las calidades del suelo que le habían dado a conocer), la responsabilidad del director de obra se extendía a los vicios del suelo y de los materiales, aparte del vicio de construcción, propiamente dicho (Spota).

En tal sentido, al no consagrarse en el Código Civil la solidaridad en modo expreso, podemos inferir que las obligaciones tenían carácter concurrente , reconociéndose acciones de regreso cuando debiesen responder conjuntamente dos o más sujetos. Así, si la obra cae por un vicio del plano, puede hacerse responder tanto al proyectista como al empresario, pero bien podría este último, si hubiera abonado las indemnizaciones totalmente, ejercer una acción de regreso por la responsabilidad que se le pueda endilgar al proyectista. Si eventualmente la ruina se produjese por vicios inadvertidos en los materiales, mal podría, en principio, accionarse contra el proyectista "por eso el texto consignaba la procedencia de las responsabilidades indistintas " según las circunstancias " ". Ahora el texto es claro en cuanto a que nos hallamos frente a obligaciones concurrentes, las que, cuentan con su régimen propio (arts. 850 y 852 )

En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1646; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1185; Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1198.

II. Comentario

1. Carácter en que se impone la responsabilidad

Tal como adelantamos, responden los sujetos enumerados por el art. 1274 en forma concurrente , pero debemos hacer una serie de salvedades. En primer lugar, el art. 851 del Código Unificado permite, excepto disposición legal en contrario, accionar contra cualquier persona obligada en modo concurrente. Pues bien, el texto bajo análisis consagra una excepción en el inc. c), pues sólo se podrá accionar contra el subcontratista, proyectista, director de obra u otro profesional vinculado, de acuerdo a la causa del daño . En segundo término, no se observa tal restricción para accionar contra quien vende una obra que ha

hecho construir o construido "siempre que haga de ello su actividad habitual" o contra el mandatario del dueño de la obra que se comporta como contratista. Por otra parte, resulta de aplicación el inc. h) del art. 851 en lo que a acciones de regreso se refiere. Las circunstancias que determinarán si puede o no ejercerse dicha acción, como el monto por el que procederá, terminará resolviéndose por las reglas de la responsabilidad civil.

2. Sujetos comprendidos

Desde el punto de vista subjetivo, resultan comprendidos los sujetos siguientes:

a) El empresario inmobiliario: La norma exige " profesionalidad habitual" , lo que restringe sensiblemente el número de sujetos incluidos, pues a nuestro modo de ver han de concurrir necesariamente dos condiciones: 1) Por un lado, cierta idoneidad técnica (sea que se acredite por título habilitante o no, se exija o no matrícula); y 2) Por el otro, reiteración de actos de venta de inmuebles. En relación a este último supuesto, el más importante, debe considerarse verificado dicho requisito aun cuando se hubieran producido los daños en la primera obra vendida; si posteriormente, demostró su vocación de realizar tal actividad habitualmente. Decimos que la habitualidad es la circunstancia con mayor poder calificador, toda vez que en cierto modo traduce una profesionalidad.

b) Mandatario del dueño de la obra: Cumple una misión similar a la del contratista. Es lo que la doctrina clásica solía llamar realización de obra " por administración”. El interesado no opera directamente, encarga a un mandatario la realización de los contratos necesarios, aplicándose las reglas del mandato (López de Zavalía).

c) El subcontratista: Caracteriza a la subcontratación la creación, por parte de un sujeto contratante, de una posición contractual derivada del contrato principal (art. 1069). Así, bien podría "y, es usual en las prácticas habituales de la materia" el empresario derivar la realización total o parcial de una obra a un tercero. Responden igualmente por este inciso tanto el arquitecto, el proyectista como cualquier otro profesional vinculado (por ejemplo un técnico en cálculos, un topógrafo, etc.). En este inciso se responde " según la causa del daño" por lo que, como dijimos en el apartado anterior, deberá tenerse en cuenta la causa

eficiente del grave daño al inmueble. Si fue un vicio de plano podría responder tanto el arquitecto como el proyectista (indistintamente con el empresario o mandatario en las condiciones de los incisos a y b) pero no responderían ellos (en principio) si el daño fuera por mala calidad de los materiales, circunstancia en la que se podría hacer recaer responsabilidad en un subcontratista si este ha provisto los materiales, conjuntamente, por ejemplo, con el empresario habitual.

Por último, se ha dicho que, aunque " nada se dice sobre el financista, creemos que la eventual responsabilidad deberá ser juzgada a la luz de las reglas de la conexidad que de modo muy cuidadoso establece el Proyecto que tratamos (Ver arts. 1073 y ss.)" (Hernández).

III. Jurisprudencia

(CSJN, 17/12/1991, Fallos: 314:1817; CCiv. Com. y Cont. Adm., 1ª Nom. Río Cuarto, 21/10/1999, LLC, 2000 - 681;CNCiv ., sala E, 24/8/2000, LA LEY, 2001 - A, 179).

El director y el constructor de una obra son responsables indistintamente ante la ruina parcial de la misma, toda vez que el primero no sólo controla la ejecución de los trabajos, sino que interpreta los planos, aporta instrucciones técnicas y corrige eventuales errores, tanto en la recepción de los datos técnicos como en su aplicación práctica por parte de los operarios, controlando la intervención de los gremios y evaluando permanentemente la labor cumplida mediante la concurrencia a la obra ( CNCiv ., sala F, 5/10/2004, LA LEY, 2005 - A, 773).

p. 64–66

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Lo referente a la prescripción de la acción se traslada al art. 2564 del Código Civil y Comercial. El día de la ruina se consideraba, en principio, como dies a quo de la prescripción anual. Se observa otra importante diferencia, pues eldies a quo del plazo decenal no es ya el de la recepción "cuestión que motivaba la disputa en torno a si refería a la provisional o definitiva" sino el del acto de aprobación que bien, puede no coincidir temporalmente con aquélla.

En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1646; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1185; Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1199.

II. Comentario

A partir de la aprobación de obra "acto por el cual se manifiesta conformidad entre lo acordado y el resultado de la ejecución" que puede instrumentarse en el mismo acto de recepción de obra, o bien diferirse por acuerdo de partes, comenzará a correr un plazo decenal de caducidad, que constituye una garantía poscontractual. Conforme lo entiende la doctrina, este " plazo puede ser ampliado por convención de las partes; pero no puede ser disminuido porque la responsabilidad del empresario es de orden público y no se admite dispensa contractual de ella " (Lorenzetti).

A su vez, desde el día en que operen los daños descriptos en el art. 1273 al inmueble, principia el plazo de prescripción para hacer valer la garantía. Sin embargo, debe cuidarse el supuesto de desconocimiento de existencia de ruina, caso en el cual habrá de tomarse por día de inicio de cómputo aquel en que llega a conocimiento del legitimado activo dicha situación; pues, no puede prescribir una acción que no ha nacido (Sozzo). Poseenlegitimación activa tanto el comitente como sus sucesores universales y particulares. La legitimación pasiva fue analizada en el comentario del artículo 1274, a cuyo tenor nos remitimos. El plazo de prescripción para demandar la garantía sigue siendo de un año (conf. art. 2564 ).

Por último, es importante recordar que aun cuando el acto de aceptación libera de responsabilidad al empresario por vicios aparentes, subsiste su responsabilidad si ellos motivaron la ruina (Spota). Se ha precisado que se " busca revalo-

rizar a la aceptación, que no siempre podrá inferirse de la recepción" (Hernández).

III. Jurisprudencia

1. La facultad del comprador de un inmueble de demandar al empresario, proyectista, director de obra, por los daños causados por vicios ocultos, o por la ruina total o parcial del edificio, surge del art. 3267 del Cód. Civil, en cuanto establece que el sucesor particular puede prevalerse de los contratos hechos con su autor (CNCiv ., sala H, 12/12/2006, RCyS, 2007-893; LL AR/JUR/10455/2006).

2. Tratándose de un reclamo por los daños y perjuicios ocasionados por los defectos e irregularidades en la construcción e instalación de una escalera en un inmueble, resulta aplicable el plazo de prescripción anual establecido en el art. 1646 del Código Civil a contar desde la ruina, siempre que ésta haya sobrevenido en el curso del plazo decenal de garantía establecido en dicha norma " ( CNCom ., sala E, 31/5/2010, LA LEY, 2010 - D, 695).

( CNCiv ., sala F, 29/4/1991, LA LEY, 1992 - B, 27; CNCom ., sala C, 27/5/2003, DJ 2003 - 2, 1136; CNCiv., sala F, 5/10/2004, LA LEY, 2005 - A, 773).

p. 66–68

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 1276 del Código Civil y Comercial carece de antecedentes en el Código Civil de Vélez, toda vez que la construcción jurídica de la nulidad de aquellas cláusulas de limitación de responsabilidad fueron derivadas del principio de la

buena fe o del abuso de derecho, pero no contaban con una norma expresa en dicho ordenamiento.

En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 21, 1071 y 1198; Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1200.

II. Comentario

1. Fundamento

De la lectura del precepto se infiere que está teñido de un fuerte orden público de protección que limita la autonomía privada de las partes. Podemos clasificar la noción en un orden público clásico y otro moderno. En la primera posición, " se denomina orden público al conjunto de principios eminentes — religiosos, morales, políticos y económicos — a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organización social establecida " (Llambías), siendo su efecto la de invalidar una conducta jurídica contraria a sus preceptos. El criterio moderno , en cambio, además de perseguir dicho efecto, le incorpora la exigencia de obrar ciertas conductas impuestas legalmente. Es decir, puede considerarse de un contenido negativo y positivo a la vez. Es conocido como orden público económico . Autorizada doctrina admite dos subespecies: un orden público de protección y otro de dirección . El primero, y que en este caso nos interesa, tiende a " resguardar a una de las partes y particularmente al equilibrio interno del contrato " (Alterini), incorporándose precauciones legislativas que tienden a confirmar la libertad de conclusión y de configuración. Es decir, que está destinado a la " defensa y protección de la población que, en general, pueda sufrir los efectos de la desigualdad y subordinación económica " (Nicolau )

2. Nulidad de cláusulas

La norma comentada prescribe la imposibilidad de pactar dispensa o limitación de responsabilidad para los daños que refiere el art. 1273, que se tendrá por inválida o no escrita, teniendo por finalidad proteger al comitente, especialmente en aquellos contratos suscriptos con empresas que se dedican profesionalmente a la construcción de estas obras como también en aquellas realizadas por un empresario individual.

Esta cláusula será nula siempre que se encuentre inserta en un contrato tendiente a la construcción de una obra inmueble destinada a larga duración. Empero, por lo dicho, nada obsta acordar contractualmente la dispensa de responsabilidad por defectos aparentes u ocultos en la medida que no comprometan la solidez del edificio ni lo hagan impropio para su destino . Tampoco comprende la ampliación de la responsabilidad, por acuerdo de partes, que ingresa dentro de la autonomía privada de las partes. A contrario sensu , como hemos dado por sentado que estos preceptos refieren a cosas inmuebles, es válida la dispensa contractual por vicios en materia de muebles aun cuando el mismo torne la obra impropia para su destino, siempre que no nos encontremos frente a contratos de consumo (arg. arts. 1117, 1119).

Por último, en cambio, sí pueden insertarse cláusulas que amplíen la responsabilidad del constructor, como por ejemplo, la extensión del plazo decenal, " pero no puede ser disminuido porque la responsabilidad del empresario es de orden público y no se admite dispensa contractual de ella" (Lorenzetti).

III. Jurisprudencia

(CNCiv .,sala K, 18/3/2003, LLAR/JUR/7729/2003).

p. 68–70

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 1277 tiene su fuente mediata en el art. 1647 del Código Civil que considera responsables al constructor por la omisión en el cumplimiento de normas reglamentarias, ya sea administrativas o policiales.

En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1646 y 1647; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1185; Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1201.

II. Comentario

1. Fundamento

La norma comentada tiene dos partes. Por un lado, dispone que los profesionales que intervienen en una construcción, además de cumplir con las normas del arte, ciencia o técnica, deben observar los reglamentos municipales de la zona (ej. Código urbano o de construcción). En particular, se menciona al constructor, a los subcontratistas y a los demás profesionales (ej. proyectista, ingeniero que realice el cálculo de estructura, etc.) que intervienen de modo directo o indirecto en la obra.

Por otro lado, en la segunda parte establece la responsabilidad de aquéllos frente a terceros, es decir, dispone su responsabilidad extracontractual. A diferencia del Código Civil que sólo consideraba a los vecinos, la norma proyectada siguiendo al Proyecto de 1998, resulta más amplia porque abarca a todos los terceros. Al respecto, la doctrina ya interpretaba extensivamente la norma de Vélez, señalando que " es responsable el empresario constructor como el director de la obra y por todo daño causado culposamente, entrando en esta categoría la construcción de paredes que obscurecen la finca vecina en violación de normas reglamentarias, desagües pluviales que transmiten humedad, derrumbe de una pared, caídas de instrumentos de trabajo o mampostería" (- Lorenzetti).

Es necesario recordar que deben concurrir los presupuestos de la responsabilidad civil para que emerja la obligación de reparar el daño; siendo particularmente importante verificar la existencia del nexo de causalidad entre la inobservancia de las normas administrativas y el perjuicio ocasionado. Se trata de una responsabilidad concurrente, conforme lo explicamos al comentar el art. 1274, a cuyo tenor nos remitimos.

III. Jurisprudencia

1. El art. 1647 del Cód. Civil, en cuanto responsabiliza a empresarios constructores 'por la inobservancia de la disposiciones municipales de todo daño que causen a los vecinos’, constituye una aplicación particular de la regla general del art. 1109 (Adla, XXVIII- B, 1799). La responsabilidad que impone es de carácter extracontractual, y es regla generalizada que la palabra ' empresarios' tiene aquí un sentido amplio, comprensivo de directores de obra, constructores etc., pues lo que cuenta es que tengan sobre sí la responsabilidad de la dirección de las obras, que por su culpa o negligencia se haya causado un daño, sea por un hecho propio (art. 1109 - Adla, XXVIII- B, 1799- ), o de sus dependientes (art. 1113, 1ª parte) (CNCiv ., sala E, 7/4/1978, LA LEY, 1979- C, 616 - CNCiv ., sala A, 26/5/1978, LA LEY, 1979- C, 617).

2. El director de la obra y el empresario (art. 1647, Cód. Civil) son responsables por el daño causado a terceros, derivado de su construcción — e n el caso, el actor tropezó con unos tablones sueltos que estaban en la vereda tapando una zanjas de la obra— , cuando éste no ha sido producido por una cosa de propiedad del dueño comitente( CNCiv ., sala K, 9/3/2000, LL AR/JUR/2846/2000 - CNCom ., sala B, 27/8/2003, LLAR/JUR/4249/2003).

Sección 3ª - Normas especiales para los servicios.

p. 70

p. 70–73

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil y Comercial trae sólo dos disposiciones especiales para el contrato de servicios, la primera es un reenvío al régimen de las obligaciones de hacer (arts. 773, 778) y disposiciones comunes con el contrato de obra, por lo que nos remitimos a los comentarios pertinentes. No se encuentra disposición similar en el Proyecto de 1998, siendo en este sentido superior la técnica legislativa de aquel proyecto, pues estas remisiones no requieren ciertamente de un artículo aparte. En efecto, el régimen de las obligaciones se aplica siempre que un esquema específico no altere dicha regulación patrimonial abstracta, mientras que el título de la sección 1ª, del capítulo 6to del libro tercero era por demás elocuente. A continuación encontramos una norma (art. 1279) referente a servicios continuados que tiene por fuente el art. 1202 del proyecto de 1998.

En cuanto a las fuentes del artículo: Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1202.

II. Comentario

El precepto (art. 1279) se refiere al contrato de prestación de servicios, autónomo, que carece de plazo contractual. En otros términos, es de plazo indeterminado. La norma establece que dicho contrato puede o no tener plazo, estableciéndose una presunción legal que la omisión en la fijación de un plazo contractual por las partes implica considerarlo como de plazo indeterminado.

Cuando estemos en este supuesto, cualquiera de las partes puede extinguir el contrato, dejando a tales efectos un amplio margen interpretativo al facultar un derecho de extinción unilateral del contrato mediante un preaviso con razonable anticipación. La norma regula un supuesto que fuera controvertido por autorizada doctrina, denominándolo " rescisión improcedente" (López de Zavalía).

A este preaviso han de aplicársele las reglas del art. 1078, por lo cual es de formas libres , aunque siempre será recomendable emplear un medio fehaciente. Pero nos preguntamos: ¿Qué debemos entender por razonable anticipación? La vaguedad del término no puede ser criticada. Los contratos de servicios cubren una vasta gama de actividades económicas por lo que sería difícil al legislador encontrar un lapso temporal razonable a todas ellas, debiendo primar entonces el principio de buena fe. Obviamente, son las partes contratantes las mejor posicionadas para establecer dicho lapso en su acuerdo.

III. Jurisprudencia

1. Corresponde confirmar la sentencia de grado que atribuyó responsabilidad a la demandada por la rescisión unilateral e intempestiva de un contrato de locación de servicios por tiempo indeterminado, que la vinculó con la actora — e n el caso, durante diez años— , pues si bien las partes se encontraban habilitadas a concluir el vínculo en cualquier momento, debió mediar un preaviso razonable, cuya ausencia lleva a concluir que la mentada facultad fue ejercida en forma abusiva (CNCom ., sala D, 17/6/2008, LLAR/JUR/6182/2008).

2. Es procedente que la empresa que rescindió el contrato de locación de servicios sin dar previo aviso a su cocontratante otorgue a ésta una indemnización por la ruptura intempestiva de dicho acuerdo, ya que si bien no se trató de una relación contractual consolidada por largo tiempo — e n el caso, duró ocho meses— , que no pudo generar excesivas expectativas para el actor, la emplazada debió dar un aviso razonable para el reacomodamiento de las actividades de su contraria (CNCom ., sala E, 16/7/2007, LLAR/JUR/9479/2007).

3. El contrato de locación de servicios sin término fijo concluye por rescisión unilateral del locatario, pero éste responde por los daños y perjuicios que sufra el locador si aquélla es intempestiva (CNCiv ., sala L, 24/5/1989, LA LEY, 1990- A, 376).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES TITULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR Capítulo 7 – TRANSPORTE Comentario de Florencia NALLAR y Arturo de ARRASCAETA Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

Sección 1ª - Disposiciones Generales.

p. 73–74

Bibliografía

Bibliografía sobre la reforma : Martorell, Jorge E., "El contrato de transporte en el proyecto de Código Civil redactado por la comisión decreto 985/1995", ED, 184-1310; Nallar, Florencia, De Arrascaeta, Arturo , "Las cláusulas limitativas de la responsabilidad y el contrato de transporte en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", en Revista de Derecho de Daños. Daños en el transporte II, 2012-2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012, ps. 363/378; Piedecasas, Miguel A., "El contrato de transporte en el Proyecto de Código Civil y Comercial", en Revista de Derecho de Daños. Daños en el transporte II, 2012-2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012, ps. 347/362; Romero, Federico, "Transporte", en Rivera, Julio César, Comentario al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, ps. 639/646; Stiglitz Gabriel, "La Defensa del Consumidor en el Proyecto del Código", LA LEY, 29/10/2012.

Bibliografía clásica: Carrillo, Hernán Gonzalo, "El retardo en el contrato de transporte", Zeus, t. 21, sep./dic. 1980, Rosario, ps. D-29/32; Decotto, Reyna F ., "El retardo en el transporte como base de las acciones por devolución de flete y por daños y perjuicios", JA, año 1918, t. I, p. 226; Esper, Mariano y otros, Manual de contratos civiles y comerciales. Parte especial, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011; Moyano López, Martín, "Devolución de fletes por retardo en el transporte de ferrocarril", t. 2, Revista Crítica de Jurisprudencia, 1933, Buenos Aires, ps. 193-197; Perrotta, Salvador R., "La devolución de fletes por retardo en el transporte ferroviario", JA, t. 56, octubre-diciembre, 1936, Sec. Doct., ps. 3-9; Spota, Alberto G., "Esencia jurídica de la responsabilidad del porteador por el retardo en el transporte", JA, 1955-II, abril-junio, ps. 121-24; "Contrato de transporte. Su naturaleza jurídica", JA, 33-702; Zunino, Jorge Osvaldo, La responsabilidad por daños a personas y cosas en el contrato de transporte. Aéreo, marítimo, terrestre, Meru, Buenos Aires, 1979.

El nuevo Código —a diferencia del anterior que todos sus articulados constaban en un solo cuerpo normativo— está dividido en tres secciones. La primera sección que regula las Disposiciones generales a los transportes de personas y cargas, luego una segunda sección relativa exclusivamente al transporte de personas y una tercera sección relativa solo al transporte de cosas. Si bien nos parece interesante esta división metodológica vislumbramos que el nuevo cuerpo normativo ha adoptado una serie de disposiciones como normas generales cuando claramente tendrían que haber figurado como pertenecientes a transporte de personas o de cosas.

p. 74–76

I. Relación con el Código de Comercio y con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código de Comercio sustituido no contenía una definición de transporte, ya que sólo contaba con una disposición que hacía referencia a una serie de elementos caracterizantes del contrato de transporte, tales como la mención de uno de los sujetos del contrato —el transportista—, el pago por el servicio prestado y la entrega de la cosa transportada en el lugar y en el plazo convenido.

En este sentido, el Código de Comercio regulaba en sus art. 162 al 206 a los transportistas o acarreadores como agentes auxiliares del comercio, aunque indirectamente terminaba regulando el contrato de transporte en sí mismo. Sobre este punto, cabe hacer mención del art. 162 en el cual se hacía hincapié en las empresas de ferrocarriles para luego hacer una referencia amplia a todos los que se encargan de conducir mercaderías o personas, mediante una comisión, porte o flete.

Por su parte, el Código Civil no regulaba el transporte como contrato y sólo hacia una mención genérica en el art. 1119 en materia de responsabilidad civil.

El art. 1203 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998 empleaba términos similares a este artículo

II. Comentario

El precepto recoge las numerosas definiciones aportadas por la doctrina. Lorenzetti sostiene que existe transporte cuando una parte denominada transportista o porteador se obliga a trasladar personas o cosas de un lugar a otro, por el medio acordado, por un precio o flete determinado en dinero.

Hace hincapié en los dos elementos principales de esta figura. En primer término, la obligación del transportista o porteador como uno de los sujetos del contrato de trasladar cosas o personas sin daño o lesiones; el transportista adquiere una obligación de resultado que se cumple llevando a la persona o a la cosa en el medio acordado, en el tiempo pactado y a un lugar previamente determinado entre las partes. En segundo lugar, el pago del precio o flete que debe abonar el pasajero o cargador —también sujeto del contrato— por este servicio, lo que define a este vínculo —en principio— como oneroso.

La definición también refiere al concepto genérico de "parte", por lo que comprende a todos los que se encargan de conducir mercaderías o personas me-

diante una comisión, porte o flete; ello, con la excepción a la que alude el art. 1282 —transporte gratuito—, como oportunamente veremos.

Si bien la norma no hace referencia —lo que hubiera sido conveniente— al lugar de entrega no cabe duda que éste es el convenido en el contrato y con referencia al plazo de ejecución del transporte nos remitimos al art. 1284 del Código de Comercio.

III. Jurisprudencia

1. En el contrato de transporte terrestre de mercaderías, una empresa porteadora se obliga mediante el pago o promesa de pago del porte o flete, a recibir del cargador los efectos que éste le entregue, y a transportarlos a un lugar determinado para entregarlos al destinatario o al mismo cargador, asumiendo profesionalmente los riesgos provenientes de esos actos. De ahí que asume una obligación de resultado, promueve y garantiza un resultado concreto: que la carga llegue en las mismas condiciones en que fue entregada al lugar de destino en el tiempo convenido, y su responsabilidad se activa si no cumple con el resultado prometido (CCom., sala B, 21/5/2003, LA LEY, 2004-A, 452).

2. En el contrato de transporte terrestre de personas, el transportador asume como obligación fundamental el traslado del pasajero sano y salvo hasta el lugar de destino, que incluye la escalera de salida de la estación (CCiv., sala K, 12/5/1997, LA LEY, 1997-E, 678).

p. 76

p. 76–78

I. Relación con el Código de Comercio y fuentes del nuevo texto

Si bien el Código de Comercio sustituido no contenía una disposición similar, el art. 206 constituye el antecedente más próximo, al fijar que las disposiciones de este Título son también aplicables a los transportes efectuados por medio de barcas, lanchas, lanchones, falúas, balleneras, canoas y otras pequeñas embarcaciones de semejante naturaleza. En consecuencia, si bien no especificaba qué sucedía en el caso del transporte marítimo y del aéreo, incluía la aplicación de este capítulo a otros desplazamientos de mercadería o personas en pequeñas embarcaciones.

Su fuente más próxima son los arts. 1204 y 1205 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998 que emplea términos similares a los aquí comentados.

II. Comentario

El transporte admite numerosas modalidades según el medio utilizado, el objeto transportado y el lugar geográfico donde se desarrolla, dando lugar a la aplicación de variados regímenes. El nuevo Código incorpora la aplicación de este capítulo, cualquiera sea el medio de movilidad empleado, salvo que la situación esté regida por leyes especiales; es decir que recepta la idea de que cuando el supuesto sometido a decisión encuadra en previsiones específicas de la ley especial, no existen razones valederas que, como principio, autoricen a descartarlas y a apartarse de ellas.

Son regulados por leyes especiales el transporte ferroviario —i ncluye el transporte en subterráneo— regulado por la ley 2873 y por el reglamento general de ferrocarriles (dec. 90.325/1936 y sus modificaciones: dec. 1140/1991); el transporte aéreo contemplado en el Código Aeronáutico (ley 17.285); los tratados internacionales; el transporte multimodal, que se encuentra regulado por la ley 24.921 y que se vincula con el transporte por distintos medios y el transporte marítimo regulado por la ley 20.094 y las convenciones internacionales. Sobre este último corresponde señalar que el artículo altera la tradición del art. 206 de englobar dentro del Código de Comercio al transporte por "pequeñas embarcaciones". Ahora todo el transporte por agua se regula por la ley de navegación primero, y luego por las normas de este capítulo.

El transporte gratuito —y en esto incluimos pese a que son diferentes institutos al transporte benévolo— está excluido de estos principios, salvo que —p ese a no tener precio— sea realizado por una "parte" que tiene como actividad habitual la realización del transporte.

El transporte gratuito es un contrato sin contraprestación dineraria, que es realizado por quien no está organizado profesionalmente, lo que da la idea de que es realizado con el ánimo de beneficiar a alguien. Son ejemplos de ellos los traslados de chicos en micros escolares o los contratados por las empresas para trasladas a sus empleados.

En cambio en el transporte benévolo —s i bien con divergencias— se ha entendido que no hay contrato y es realizado por quien no está organizado profesionalmente con ánimo de realizar una gentileza.

III. Jurisprudencia

El derecho de la navegación goza de autonomía, motivada por las relaciones a que da origen y a las peculiaridades de sus soluciones normativas. Tal concepción encuentra su apoyo en lo determinado por el art. 1º de la Ley de Navegación (20.094) que expresa que "todas las relaciones jurídicas originadas en la navegación por agua se rigen por sus normas, por las leyes y reglamentos complementarios y por los usos y costumbres", y que sólo se aplicará el derecho común a falta de disposición de derecho de navegación y en cuanto no se pudiere recurrir a la analogía. En función de ello, se ha sostenido que no resulta acertado trasladar sin más los principios del Código de Comercio sobre transporte de pasajeros en general, desde que la Ley de Navegación contiene una normativa específica en materia de responsabilidad por muerte y lesiones de los pasajeros, la que desplaza la aplicación de los arts. 184 del Código de Comercio y 1113 del Cód. Civil (CCiv. Com., sala 3, causa 1041/2005, 21/9/2009; sala 2, causas 7572, 12/6/1979; LA LEY, 1979-D, 5; 11.779/96, 6/3/1997 y 5930/91, 20/11/2001).

p. 78–80

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

La obligación del transportista que ofrece sus servicios al público es similar a la que regía en el Código anterior (art. 204), el cual especificaba —s i bien sólo refiriéndose al transporte ferroviario— la obligación de recibir la carga y transportarla hasta las estaciones o hasta las otras líneas que empalmen con ellas. El art. 35 de la ley 2873 General de Ferrocarriles, el art. 10 de la ley 12.346 para el transporte automotor de pasajeros por caminos y el art. 114 Reglamento General de Ferrocarriles imponen una disposición similar.

Dentro de las fuentes corresponde citar el art. 1206 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998 que emplea términos similares.

II. Comentario

A diferencia del Código anterior, el nuevo hace extensiva la obligación de recibir la carga para todo transporte que se encuentre bajo el régimen de servicio público y establece como excepción de transportar la existencia de "motivos serios para no hacerlo". Si bien esta norma se encuentra dentro de las disposiciones generales del contrato de transporte, creemos que sólo corresponde su aplicación al transporte de pasajeros y no al de carga; ello, en razón de la plena libertad de contratación que rige (art. 1º de la ley 24.653 y art. 958 Código y siguientes).

El transporte de pasajeros es considerado un servicio público (ley 12.346 y sus modificaciones) y se encuentra por demás justificado que exista una interferencia del Estado y se establezca la obligatoriedad de la prestación del servicio. Tanto el Estado, en su carácter de prestador de servicios públicos, cuanto el transporte privado, cuya actividad se enmarca en una concesión de tales carac-

terísticas, están obligados a recibir la carga que se les entregue y a transportarla dentro de pedidos compatibles con los medios ordinarios de que dispone.

Si bien el sustituido Código establecía —a demás— la nulidad de los reglamentos que limitaran las obligaciones y responsabilidades impuestas, el nuevo Código es categórico en cuanto fulmina "como no escritas" aquellas cláusulas que liberan al acarreador de las obligaciones propias del contrato de transporte (art. 1292).

III. Jurisprudencia

Aceptando que el exportador no hubiese cuestionado, en su hora, la cláusula hoy controvertida —de manera de que ella sería el resultado de una "convención particular", como reza el art. 21 del Cód. Civil—, se impone tener en cuenta que el legislador ha procurado —por razones de bien público— un régimen de severidad respecto de los transportistas o acarreadores. Y no sólo por lo que establece el art. 204 del Código de Comercio —que la jurisprudencia ha extendido a transportes distintos del ferroviario—, sino también por lo que dispone el art. 162 al consagrar la responsabilidad de todos los que se encargan de conducir mercaderías o personas "no obstante convención en contrario". Si la leyenda o cláusula que invocan las codemandadas hubiese de consagrar —según lo que se pretende— la exoneración de responsabilidad de modo general y sin distinciones, tal cláusula —aunque fuera el fruto de un pacto libre— sería inválida (CCiv. y Com., sala 2, 4/3/2003, causa 3286/98).

p. 80–81

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

La norma bajo comentario guarda cierta equivalencia con el art. 162 del viejo Código de Comercio, que establecía que la entrega de la carga debía efectuarse "fielmente en el tiempo y en el lugar del convenio", y con el art. 187, primer

párrafo, del mismo cuerpo legal, que establecía que la entrega de los efectos "deberá verificarse dentro del plazo fijado por la convención, las leyes y reglamentos, y a falta de ellos por los usos comerciales".

A su vez, el art. 190 disponía que si no existía plazo estipulado para la entrega de los efectos, porteador tenía la obligación de conducirlos en el primer viaje que hiciera al punto donde debía entregarlo. Y si fuera comisionista de transporte, tenía la obligación de despacharlos por el orden de su recibo, sin dar preferencia a los que fueren más modernos; en caso de no hacerlo, debían responder, así el uno como el otro, por los daños y perjuicios que resultaren de la demora.

El art. 1207, primera parte, del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998 que emplea términos similares a la norma.

II. Comentario

La obligación principal del transportador consiste en entregar los efectos recibidos para su traslado, siendo el plazo y el horario un requisito esencial del transporte, lo que justifica su ingreso específico en la legislación actual. El transportista deberá entregar la cosa en el lugar de destino y sin demora, incurriendo en responsabilidad en caso de no observar la debida diligencia a dichos fines. La obligación de trasladar está sometida a un plazo cuyo incumplimiento se produce automáticamente cuando la cosa o el pasajero no llega a destino en el momento fijado. De ello se sigue que el incumplimiento del plazo produce responsabilidad del transportador el cual deberá resarcir los daños que fueren consecuencia inmediata y las mediatas previsibles de la falta de cumplimiento de la obligación (ver arts. 1726 y ss).

En orden al retraso de la cosa transportada, entran a jugar los arts. 1285 y 1307 del Código, referidos al supuesto de retardo en la ejecución del transporte por más tiempo del establecido. En ausencia de acuerdo expreso, se deberá recurrir a los usos y costumbres del lugar de inicio (ver, asimismo, comentario al art. 1305).

p. 82–83

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

La sanción por retardo, más allá de la inadecuada terminología utilizada, es similar a la que regía en el Código anterior, conforme su art. 188.

II. Comentario

La doctrina entiende que esta responsabilidad posee el carácter de una pena y no de una indemnización, ya que no es necesario acreditar el daño sufrido. Verificado el retardo, salvo caso fortuito o fuerza mayor, se pierde la totalidad o una parte proporcional del precio.

En este sentido, Martorell sostiene que la responsabilidad por retardo —que con escaso rigor metodológico aparece como disposición común con el transporte de personas pese a que es propio del de carga— mantiene la pérdida proporcional o total del flete, al igual que lo hacía el art. 188, pero agrega "sin perjuicio de su responsabilidad por mayores daños"; no se trata de una indemnización tasada, ni implica tampoco un máximo, sino que es una especie de anticipo a cuenta de mayor cuantía que se otorgará sin necesidad de prueba de la existencia real del perjuicio. Si se reclaman mayores daños —en este caso— el cargador deberá probar su existencia.

III. Jurisprudencia

1. El pago del flete es la contraprestación por el cumplimiento de la obligación de transportar el cargamento; obligación ésta que no se consume con el mero viaje del vehículo, sino con la entrega de aquél. El art. 162 del Cód. Com. establece que el transportador "debe efectuar la entrega fielmente en el tiempo y en el lugar del convenio", y el art. 170 del mismo Código dispone que "la respon-

sabilidad del acarreador empieza a correr desde el momento en que recibe las mercaderías, por sí o por la persona destinada al efecto, y no acaba hasta después de verificada la entrega". Si el porteador no cumple con esa obligación esencial del contrato, mal puede exigir que se le pague la contraprestación convenida para el caso de cumplimiento (art. 1204 del Cód. Civil). Y es que, al no entregar la carga en destino como se había obligado, el flete resulta carente de causa, a no ser que específicamente se hubiese pactado que el flete sería ganado a todo evento. Cabe señalar que si en determinados casos de retardo el porteador pierde todo derecho al precio del transporte (art. 188 del Cód. Com.), con mayor razón habrá de producirse esa pérdida si el incumplimiento consiste lisa y llanamente en la falta total de entrega de la carga objeto del contrato (CCiv. y Com., sala 2, 28/10/1997, causa 50.836/95).

Cuando se demanda indemnización por el daño producido a raíz del retardo en la entrega de la mercadería, la cuestión tiene su propia regulación en el art. 188 del Cód. Com., en virtud del cual existen dos aspectos sustanciales: a) la responsabilidad por la demora que, operada, se presume iure et de iure y, en su caso, determina una pérdida proporcional del flete, y b) la responsabilidad por el mayor daño sufrido, en cuyo caso debe probarse la efectividad del perjuicio (CCiv. y Com. Rosario, sala 2, 30/7/1993).

p. 83–85

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

El antiguo Código de Comercio diferenciaba la responsabilidad del porteador, según que el transporte fuese de mercaderías o de personas. El primer supuesto se encontraba regulado en el art. 172, del cual surgía que corría por cuenta del cargador —salvo estipulación en contrario— todos los daños que

sufrieren los efectos, provenientes de vicio propio, fuerza mayor o caso fortuito. Por su parte, el art. 184 establecía la responsabilidad plena del transportista en caso de muerte o lesión del pasajero durante el transporte, a menos que se probase que el accidente había provenido de fuerza mayor o sucedido por culpa de la víctima o de un tercero por quien no se debía responder.

El art. 1208 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998 emplea términos similares, aunque dejando de lado las limitaciones cuantitativas allí establecidas (art. 1634).

II. Comentario

Al igual que el Código anterior, el nuevo establece la responsabilidad objetiva por daños a las personas (art. 1757). Sin embargo —a diferencia del código sustituido— no especifica expresamente cuáles son las causas exculpatorias. En cuanto al transporte de cosas, fija que el transportista se excusa probando la causa ajena.

Del juego armónico de ambas disposiciones se extraen dos interpretaciones posibles: a) que el codificador no consideró válido fijar ninguna causal exonerativa en el caso del transporte de pasajeros, como sí lo hizo para el transporte de cosas; o b) que la sujeción a lo dispuesto en el art. 1757 resulta incompleta y debe recurrirse también a los principios generales de la responsabilidad (arts. 1716 a 1736, en especial arts. 1722 y 1723). Creemos que esta última es la solución correcta a la luz del art. 1722 del Código, que establece que cuando el factor de atribución es objetivo, el responsable se libera demostrando la causa ajena.

En definitiva, el transportista estará obligado al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios, salvo que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o que hubo culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable.

III. Jurisprudencia

1. La responsabilidad que contrae el transportador por el daño que sufra el pasajero durante el transporte tiene su razón de ser en el deber de seguridad que

el contrato impone a aquél, en virtud del cual debe trasladar o conducir a la persona sana y salva al lugar de destino. En el transporte terrestre de pasajeros, se invierte el principio de la carga probatoria en todos los supuestos a cargo del transportador, por tratarse de una obligación de resultado (CNCom ., sala C, 8/9/2006).

2. Celebrado un contrato de transporte entre las partes, la normativa aplicable al caso de accidente del pasajero importa la inversión del onus probandi , por lo que a la víctima le basta con acreditar el referido contrato y que los daños se produjeron, para poner en cabeza del transportador la responsabilidad del evento dañoso. Por lo tanto, este último puede eximirse de responsabilidad únicamente si acredita la existencia de fuerza mayor o culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder (CNCom., sala C, 8/9/2006; CNCiv., sala M, 10/11/1994, ED , 163-436).

p. 85–87

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

El Código de Comercio sustituido no contenía ninguna disposición en el aspecto que analizamos, con la única excepción del art. 171, el cual regulaba el transporte combinado.

El art. 1209 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998 que emplea términos similares.

II. Comentario

Se establecen algunas pautas para deslindar la responsabilidad de los transportistas que ejecutan el contrato. Cada transportista responde por los daños sucedidos en su trayecto, salvo dos excepciones: que todos los transportes consten en un solo contrato, o que no se pueda determinar dónde ocurrió el daño. En estos dos casos, todos los transportistas responderán solidariamente, sin perjuicio de la eventual acción de reintegro entre ellos.

A su vez el art. 1295 del Cód. Civ. y Com dispone: Art. 1295. Interrupción del transporte sucesivo. Sin perjuicio de la aplicación del artículo 1287, primer párrafo, los daños originados por interrupción del viaje se deben determinar en razón del trayecto total.

Respecto de la interrupción del transporte sucesivo, se establece la responsabilidad de todos los transportistas.

III. Jurisprudencia

1. Si se trata de un transporte ferroviario combinado, el hecho de que el flete se haya pagado en ambos países por separado no priva de unidad al contrato a los efectos de determinar la responsabilidad de ambos porteadores. Siendo así, el cumplimiento del contrato es indivisible y ambas empresas deben considerarse una sola, respondiendo indistintamente frente al cargador, sin perjuicio, claro está, de las acciones que puedan corresponder entre ellas (CCiv. y Com, sala 1, 23/12/1980).

2. En los términos del art. 171 del Código de Comercio, el acarreador responde por los acarreadores subsiguientes encargados de terminar el transporte. Cuando el transporte se realiza por varias empresas combinadas, como transporte único y con la misma carta de porte, se considera que existe una sola y única responsabilidad, principio que ha sido adoptado por casi todas las legislaciones y cuenta con la conformidad de la doctrina. Esta responsabilidad única es directa y no derivada. Dentro de nuestro derecho positivo, el perjudicado puede seguir su acción resarcitoria contra el primitivo acarreador o contra el último (CCiv. y Com., sala 2, 14/2/1995).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES

TITULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR

CAPÍTULO 7. TRANSPORTE. Comentario de FLORENCIA NALLAR Y ARTURO DE ARRASCAETA Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.

Editorial La Ley 2014.

Sección 2ª - Transporte de personas. Por Florencia Nallar y Arturo de Arrascaeta

p. 87–88

Bibliografía

Bibliografía clásica : Álvarez Washington-Valdes Ortiz , "Responsabilidad civil. Atribución en caso de guarda de menor. Transporte escolar y accidente de tránsito", LLONA, 2009 (mayo), 321;Cheratti, Mariana, "Problemas de la limitación cuantitativa de la responsabilidad en el autotransporte de pasajeros", LA LEY, 1998- B, 1095; Di Paola, Ángel , "Transporte público de pasajeros", LA LEY, 1993-A, 691; Gagliardo, Mariano, "Responsabilidad del transportista concesionario privado", LA LEY, 2012-B, 467; Garrido Cordobera, Lidia, "La responsabilidad civil en el transporte de pasajeros", LA LEY, 1989-D, 120; López Bravo, Marisa, "El alcance de la obligación de seguridad en materia de transporte", LA LEY, 2012-C, 511; Morello-Stiglitz, " Transporte público de pasajeros, seguro obligatorio y responsabilidad del Estado por falta de servicio", LA LEY, 2005-A, 756; Negri, Nicolás, "La obligación de seguridad y estándares en la fundamentación de sentencias", LA LEY, 19/9/2012 , 8; Prevot, Juan, "El derecho del usuario de un

servicio de transporte subterráneo a ser tratado dignamente", LA LEY, 2008-C, 572; íd., "La Corte consolida la responsabilidad objetiva por falta de servicio", LA LEY, 2011-C, 396; Rivera-De Vedia , "Accidentes ferroviarios. Doctrina jurisprudencial", RCyS, 2010-IV-32;Rivera-De Vedia , "La responsabilidad de la empresa de subterráneos y el consumidor", LA LEY, 12/9/2012; Sagarna, Fernando Alfredo , "El transporte civil oneroso de personas y los daños y perjuicios", LA LEY, 1996-D, 289; íd., "Responsabilidad civil por el transporte escolar", LA LEY, 1996-D, 825; Solari Brumana, Juan A ., "Los alcances, del vocablo 'viajero' en el art. 184 del Código de Comercio y otras reflexiones", JA, 26-261; Spota, Alberto G. , "La responsabilidad por daños acaecidos a pasajeros", JA, 1944-II-701; íd., "La presunción de responsabilidad que incide sobre el transportador en los accidentes sufridos por los pasajeros", JA, 66-173; íd ., "La responsabilidad presumida del empresario de trasportes por accidentes acaecidos a pasajeros", JA, 1943-I-293; Trigo Represas, "La acción indemnizatoria de daños acaecidos en el transporte", LA LEY, 2012-B, 566; íd ., "Responsabilidad del transportista frente al pasajero en el contrato de transporte oneroso de personas", LA LEY, 1996-D, 675; Vázquez Ferreyra , "Accidentes ferroviarios y responsabilidad civil. (Factor de atribución)", LA LEY,

p. 88–90

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

El viejo Código establecía la responsabilidad en caso de lesión o muerte de un viajero "durante el transporte en ferrocarril" (art. 184). Sin embargo, numerosa doctrina y jurisprudencia fue ampliando este concepto, extendiendo la presunción del art. 184 a todo tipo de transporte terrestre de personas entre los que se incluye los ómnibus, colectivos, taxis y subterráneos.

Fernández afirma que se entiende por viajero toda persona que va en un medio de transporte en calidad de pasajero. Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia no limitan el concepto de viajero a quien se encuentre dentro de la formación ya que extienden la responsabilidad a los momentos previos y posteriores al traslado mismo.

El art. 1210 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998 emplea términos similares a los aquí expuestos y el Código de Québec.

II. Comentario

Unos de los aspectos más controvertidos del antiguo Código estuvo dado por determinar en qué momento queda perfeccionado el vínculo contractual. Uno de los caracteres del contrato de transporte es que es consensual por lo que el perfeccionamiento sólo requiere el mero consentimiento de las partes sin necesidad del pago del boleto por parte del pasajero.

El nuevo Código establece expresamente cuándo empieza y cuándo termina el contrato, eliminándose las divergencias que pudieran haberse suscitado con respecto a si resulta aplicable la responsabilidad del transportista cuando se produce un accidente al subir y bajar de la unidad.

Siguiendo a Esper, cuyas conclusiones compartimos, la responsabilidad del transportista en el transporte automotor se aplica desde el momento en que el pasajero se agarra del pasamano para ascender y termina cuando baja del colectivo. En el traslado por ferrocarril o subterráneo desde el momento que paga el boleto para ingresar al andén para tomar el tren o el subterráneo hasta que traspasa de nuevo el molinete. Por ese motivo, todos los daños que puedan sobrevenir entre el momento del perfeccionamiento del vínculo y la instancia en que el pasajero descienda de la unidad deben ser examinados bajo al órbita del contrato de transporte.

III. Jurisprudencia

1. La ejecución del contrato de transporte de pasajeros comienza cuando el viajero asciende al vehículo y termina cuando desciende del mismo, pesando sobre la empresa la obligación de trasladarlo sano y salvo a destino en virtud de la obligación de resultado que pesa sobre el transportista. Cabe considerar que la responsabilidad del primero comprende todo daño que pueda ocurrir durante el viaje, salvo que medie culpa de la víctima, de un tercero por el que la empresa no deba responder o un caso fortuito; situación que, de ningún modo, puede verse configurada en caso de un asalto a mano armada ocurrido dentro de un colectivo (CNCom ., 28/11/1995, ED del 5/8/1995).

2. Si la caída de la víctima se produjo en el trayecto existente entre las boleterías y los "molinetes" de la estación ferroviaria, es claro que el vínculo entre la pasajera y la empresa de transporte ya se encontraba vigente, pues su presencia en las instalaciones obedecía indudablemente a su intención de utilizar el ferrocarril. Es que, para dar comienzo al contrato de transporte, en el caso de los ferrocarriles el pasajero debe trasponer los denominados "controles de acceso" de la estación, pero en modo alguno cabe limitar este concepto a los "molinetes", sino que se refiere al ámbito de la estación y a las cosas de las que se sirve la empresa ferroviaria y que están a su cuidado en las instalaciones cuyas características varían según el caso (CNCiv ., sala A, 15/2/2010).

p. 90–92

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

El Código sustituido no contenía norma específica que fijara las obligaciones del transportista, con la excepción del art. 184 que regulaba el "deber de seguridad". Dicha obligación surge además en forma expresa del art. 65, párr. 2º de la ley 2873 General de Ferrocarriles.

El art. 1211 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998 que emplea términos similares.

II. Comentario

Se establecen obligaciones precisas en cabeza del transportista respecto del pasajero y su equipaje. No puede dejar de ponderarse la importancia de esta norma, ya que enumera las obligaciones del transportista como uno de los sujetos del contrato de transporte. La obligación de seguridad aparece ahora expresamente contemplada, lo que resalta su importancia.

El transportista se obliga a trasladar al pasajero al destino especificado, por el medio establecido y con las comodidades convenidas. Los transportistas deben cumplir con una serie de normas administrativas las cuales varían en relación al tipo de transporte.

La obligación de seguridad resulta ser la garantía primordial del contrato de transporte e implica llevar al pasajero sano y salvo a su lugar de destino y, en caso de incumplir este deber, el transportador será responsable en forma íntegra. Respecto de su ámbito de aplicación, el concepto de viajero y la responsabilidad nos remitimos a las consideraciones que expondremos al comentar los arts. 1288 y 1291 del Código de Comercio.

El transportista adquiere el deber accesorio de cuidar el equipaje que lleva consigo el pasajero. Estos artículos están limitados en cuanto al peso y tamaño y, en caso de superar los valores fijados, debe pagar un precio que hace que exista un transporte de cosas. Sobre responsabilidad del transportista sobre la pérdida o el

deterioro del equipaje que el usuario lleva consigo y sobre los efectos de gran valor ver arts. 1293 y 1294 del Código de Comercio.

III. Jurisprudencia

1. En virtud de la obligación de resultado que pesa sobre el transportista de llevar al pasajero sano y salvo a destino, cabe considerar que la responsabilidad del primero comprende todo daño que pueda ocurrir durante el viaje, salvo que medie culpa de la víctima, de un tercero por el que la empresa no deba responder o un caso fortuito (CNCom ., ED, 5/8/1996).

2. La empresa de transporte celebra con el pasajero un contrato de transporte por el cual asume la obligación de resultado de conducirlo sano y salvo al lugar de destino, lo que implica, obviamente, que el deber de seguridad se extiende hasta que el pasajero se encuentra fuera del ámbito de la estación de ferrocarril, y esa obligación le impone al transportista obrar con la mayor diligencia, tanto en la seguridad de los vehículos empleados en el transporte, como en su realización con los cuidados correspondientes, siendo necesario para exonerarse de la misma acreditar que el accidente provino de fuerza mayor, culpa de la víctima o de un tercero por quien no se es civilmente responsable (CNCom ., sala A).

p. 92–93

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

Al igual que con las obligaciones del transportista, el Código sustituido no contenía norma específica que fijara las obligaciones de los pasajeros.

El art. 1212 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998 que emplea términos similares

II. Comentario

Como correlato de las obligaciones del transportista, se establecen las obligaciones del otro sujeto involucrado en el contrato de transporte: el pasajero.

Se sienta la obligación elemental de pagar el precio y la carga de presentarse en el lugar y en el horario convenido, cumplir con los reglamentos fijados por el transportista y adecuar el tamaño del equipaje a las medidas y pesos establecidos por la reglamentación pertinente.

El pasajero tiene obligaciones y cargas. Dentro de las primeras se encuentra como obligación primordial el pago del precio pactado o el que resulte de las tarifa que fije la autoridad pública. Las cargas son obligaciones cuyo incumplimiento acarrean la pérdida de derechos o beneficios. Ellas son: a) presentarse en el lugar y momento convenido para iniciar el viaje y su incumplimiento puede acarrear la pérdida del derecho al traslado, b) cumplir las disposiciones administrativas tales como no fumar y no llevar animales vivos, y c) acondicionar el equipaje a las medidas reglamentarias, el exceso obliga a pagar un adicional.

p. 93–94

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

El art. 184 del Código de Comercio y el art. 65, párrafo segundo de la ley 2873 General de Ferrocarriles originaban un sólido cuerpo normativo en torno a la responsabilidad por incumplimiento del deber contractual de seguridad que le acarrea responsabilidad contractual objetiva, por lo que en transportista sólo puede liberarse de ella acreditando causa ajena.

El art. 1213 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998 emplea términos similares.

II. Comentario

Esta disposición reafirma lo anteriormente establecido en el art. 1289 respecto de las obligaciones del transportista, tanto respecto al deber de seguridad del pasajero, cuanto en relación a la de su equipaje.

III. Jurisprudencia

En el contrato de transporte terrestre de personas, el transportador asume como obligación fundamental el traslado del pasajero sano y salvo hasta el lugar de destino, que incluye en el caso la escalera de salida de la estación. Como bien se ha dicho, el contrato de transporte subterráneo de personas se perfecciona cuando se acepta la oferta de la empresa mediante el depósito del cospel en el lugar correspondiente y dicho convenio comprende las etapas previas y posteriores, vinculadas con el movimiento en los andenes y el ascenso y descenso de los viajeros (CNCiv ., sala K, 12/5/1997, LA LEY, 1997-E, 678).

p. 95–96

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

El nuevo Código no presenta innovación alguna significativa en punto a la institución que aquí tratamos. El art. 184 del Código de Comercio, el art. 37 de la ley 24.240 y del decreto 1798/1994 yresolución 53/2003 de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor constituyen normas usualmente aceptadas en estos casos.

El art. 1213 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998 emplea términos similares.

II. Comentario

Si bien el Código de Comercio sustituido ha sido objeto de innumerables cambios, lo cierto es que el nuevo Código no contiene norma alguna que modifique la cuestión relativa a las cláusulas limitativas de la responsabilidad del transportista por los daños causados. En este orden de ideas, la regla continúa siendo —p or principio— la invalidez de tales cláusulas, en razón de que ellas resultan abusivas.

La ley 24.240 regula todas las relaciones jurídicas emergentes de los contratos celebrados para consumo o uso personal que encuadren en sus arts. 1º y 2º y cuenta con la posibilidad de ejercer diversas acciones como exigir el cumplimiento del contrato, plantear la ineficacia de cláusulas abusivas, ejercer acciones de responsabilidad, pedir la reparación o sustitución del bien objeto del contrato. La responsabilidad del transportista se funda en la existencia de una relación de consumo en los términos del art. 3º de la ley 24.240 (y su modificatoria ley 26.361) y debe comprenderse como un vínculo jurídico entre el porteador (proveedor) y el pasajero (usuario). Como consecuencia de lo anterior, se tendrá por no escritas

todas las cláusulas que impliquen renuncia de los derechos del pasajero o limiten o eximan de responsabilidad del porteador.

III. Jurisprudencia

Los eximentes de responsabilidad deben ser juzgados con criterio estricto, pues no sería justo que frente a las obligaciones de seguridad y vigilancia que pesan sobre el transportista, sea la víctima inocente quien deba cargar con las consecuencias el acto causante del daño (CNCiv ., sala D, LA LEY, 114-393).

p. 96

p. 96–97

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

El Código sustituido no contenía norma específica que fijara expresamente la responsabilidad por la pérdida o deterioro del equipaje más allá que los arts. 179 y 173 del Código de Comercio establecían pautas de responsabilidad. En materia de Ferrocarriles, el art. 39, segunda parte de la ley 2873, los arts. 179 y 181

del Reglamento General de Ferrocarriles prevén similar disposición que el sustituido art. 173 del Código de Comercio.

Los arts. 1215 y 1216 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998 emplean términos similares.

II. Comentario

Respecto de las pérdidas y deterioros que pudiera sufrir el equipaje, la disposición comentada remite a las normas que regulan la pérdida y deterioro del transporte de cosas (ver comentario al art. 1311), salvo cuando se trate de cosas de valor que el pasajero lleve consigo y que no haya declarado su existencia al transportista.

Respecto del equipaje de cosas de valor extraordinario que el pasajero lleva consigo, si bien —c omo principio— aquél tiene la obligación de declarar su valor para hacer extensiva la responsabilidad, la norma bajo comentario no se hace cargo de la inexistencia de la carta de porte respecto del equipaje despachado en la bodega, lo que obligará al pasajero a requerir dicha declaración antes de embarcar.

III. Jurisprudencia

1. La empresa de transporte es responsable contractualmente por el hurto o robo del equipaje de un pasajero, al encontrarse éste dentro de los "buches" o compartimientos especiales del ómnibus y bajo la custodia de personal de la empresa transportista, como un apéndice o anexo del contrato de transporte (CNCiv ., sala G, 17/5/2006).

2. Conforme lo establece el inc. 2º del art. 62 del decreto 27.911/1939, reglamentario de la ley 12.346, tratándose de equipaje cuyo valor no haya sido declarado, la empresa pagará por su pérdida una indemnización que en ninguna caso podrá exceder de $ 1000 m/n actualizado (CCiv. Com. Fed., sala 3, causa 892 del 8/6/1994).

p. 98–99

p. 100–101

Bibliografía

Bibliografía sobre la reforma : Martorell, Jorge E ., "El contrato de transporte en el proyecto de Código Civil redactado por la comisión, decreto 985/1995", ED, 184-1310; Nallar, Florencia, De Arrascaeta, Arturo, "Las cláusulas limitativas de la responsabilidad y el contrato de transporte en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", en Revista de Derecho de Daños. Daños en el transporte II , 2012-2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012, ps. 363/378; Piedecasas, Miguel A., "El contrato de transporte en el Proyecto de Código Civil y Comercial", en Revista de Derecho de Daños. Daños en el transporte II, 2012-2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012, ps. 347/362; Romero, Federico , "Transporte", en Rivera, Julio César , Comentario al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, ps. 639/646.

Bibliografía clásica: Aleu, Antonio A., "El retardo en el transporte como base de las acciones por devolución de flete y por daños y perjuicios", JA, 1-226; Ambrosio, Antonio , "La irresponsabilidad presuntiva convencional del porteador (art. 177, Cód. de Com.)", JA, 57-492; Bernardelli, Norma G ., "Ejecución del contrato de transporte de cosas", JA, 1973, ps. 5-15; Boretto, Mauricio , "Estado actual de algunas cuestiones de la responsabilidad civil del transportista en el transporte de personas y cosas", Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones , vol. 2008-B, Depalma, Buenos Aires, ps. 17/29; Cámara, Héctor , "Contrato de transporte de cosas", Bol. Fac. Der., Córdoba, año 1945- 4-5, ps. 91/204; año 1946-1-3, ps. 11 a 76; F. M., "Transporte. Carta de porte nominativa. Responsabilidad del transportista en el supuesto de falsificación de la misma", LA LEY, 128-123; Gianfelici, Mario César , "El caso fortuito como eximente de responsabilidad civil en materia de responsabilidad civil en el transporte terrestre de cosas", LA LEY, 2004-A, 460/468; Gianfelici, Mario César , "El caso fortuito como eximente de responsabilidad civil en el transporte terrestre de cosas", LA LEY, 2004-A, 460; López Saavedra, Domingo, "Embalaje deficiente. Despacho directo: notificación al consignatario", LA LEY, 1990-B,

217; Martorell, Jorge E., "La carta de porte como título ejecutivo", ED, 170-373; Monteleone Lanfranco, Alejandro P. , "Causas eximentes de responsabilidad en el transporte de mercaderías", LA LEY, 1994-E, 611; Petracchi, Carlos A ., "Contratos. Transporte. Carta de porte nominativa: Obligación de las empresas ferroviarias de investigar la identidad del destinatario", Boletín del Instituto de Enseñanza Práctica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires , tomo 3º, año 1937, ps. 142-43; Rivera, Alberto, Sanna, A. O. A., Derecho Comercial. La actividad económica organizada. Obligaciones y contratos comerciales , t. II, 2ª ed., Sanna, Buenos Aires, 1964; Romero, Federico , "Transporte terrestre de mercaderías peligrosas y riesgo ambiental", en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones , vol. 2011- B, Depalma, Buenos Aires; Rueda, Eduardo , "Transporte. Carta de Porte: Cesión global de carta de porte", Boletín del Instituto de Enseñanza Práctica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires , tomo I, año 1935, p. 138; Viterbo, Camilo , "La aceptación de las cosas por el acarreador comporta la presunción de que no tiene vicios aparentes", JA, 1944- III-563.

p. 101–103

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

El Código de Comercio sustituido no contenía ninguna norma específica que enumerase en forma expresa las obligaciones del cargador.

De lo normado por el art. 173 surgía la obligación del cargador de declarar el contenido y acordar las condiciones para el caso del transporte de dinero, al-

hajas o efectos de gran valor y documentos de crédito, pues de no cumplir con dicha obligación, el porteador no era responsable en caso de pérdida o avería.

Asimismo, del juego armónico de los antiguos arts. 165 y 175 se desprende que, si bien la carta de porte no es un documento obligatorio en nuestro derecho, pesa en cierta manera sobre el cargador la obligación de designar —en su caso— en dicho documento los efectos, su calidad genérica, peso, medida o número de bultos, su marcas o signos exteriores, clase y calidad del embalaje; caso contrario, se presume que el acarreador recibió los efectos en buen estado y sin vicios aparentes de embalaje.

La fuente de la nueva norma la hallamos en el art. 1218 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998.

II. Comentario

A diferencia del Código anterior, el actual inicia la sección relativa al transporte de cosas enumerando de manera precisa las obligaciones del cargador, las cuales deben cumplimentarse al momento de iniciarse la ejecución del contrato de transporte.

No puede soslayarse la importancia de una norma que enumere claramente cuáles son las obligaciones del cargador, toda vez que éste es uno de los sujetos del contrato de transporte de cosas, encargado no sólo de la entrega de los efectos o de las mercaderías al transportista, sino también —p or lo general— del pago del precio del transporte, siempre que ello no esté a cargo del destinatario.

Esta obligación de informar impuesta por el art. 1296 adquiere fundamental importancia en aquellos casos en los cuales los efectos a transportar requieran cuidados particulares, como ser medicamentos o alimentos que necesiten que la cadena de frío no sea alterada.

Aun así, la norma bajo comentario resulta incompleta. En efecto, el art. 1296 enumera lo que se ha considerado que son los deberes secundarios o accesorios de colaboración en cabeza del cargador; entre ellos, entregar la carga en el tiempo y condiciones establecidas en el contrato, las leyes o los usos comerciales, entregar al acarreador todos los documentos necesarios para el transporte,

presentar la carga correctamente embalada e informar al transportista la naturaleza o características particulares que pueda tener la cosa transportada.

Sin embargo, omite toda alusión a lo que se ha calificado como la principal obligación del cargador —su obligación "nuclear", en palabras de Lorenzetti—, cual es la de pagar el precio y los gastos del transporte, es decir, el precio pactado que resulta correlativo de la obligación principal del transportista, consistente en el traslado de las cosas.

III. Jurisprudencia

1. En materia de transporte terrestre, el codificador estableció normas exigentes para regir a quienes se dedicaban a esa actividad, dada la importancia que tenía para el desarrollo del país. Así, dispuso en el art. 175 del Código de Comercio que el acarreador está obligado a entregar los efectos cargados en el mismo estado en que los haya recibido, según la carta de porte, presumiéndose en silencio de ésta que han sido recibidos en buen estado y sin vicios aparentes de embalaje (CCiv. y Com. Fed., sala 1, 27/5/2003, causa 5.769/00).

2. Más allá de la circunstancia de que los objetos transportados no eran nuevos, resulta innegable que ellos no fueron distinguidos con precisión. Este hecho impone la aplicación del art. 165 del Código Procesal, que exige —precisamente— que la estimación se practique con prudencia (CCiv. y Com. Fed., sala 1, 22/10/1996, causa 2577/94).

p. 103–105

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

El Código de Comercio sustituido no contenía norma alguna que responsabilizase expresamente al cargador por daños sufridos por el transportista, otros cargadores o terceros derivados del hecho de aquél.

Antes bien, las antiguas disposiciones que le endilgaban al cargador algún tipo de responsabilidad, lo eran sólo frente a los daños que pudieran sufrir los efectos. Por ejemplo, el art. 172, referido a los supuestos de vicio propio, fuerza mayor o caso fortuito, y el art. 173, que aludía al dinero, alhajas o efectos de gran valor y documentos de crédito.

La fuente de la nueva norma la hallamos en el art. 1219 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998.

II. Comentario

Como correlato de las obligaciones que el art. 1296 le impone al cargador en cuanto a declarar el contenido de la carga, identificar los bultos externamente, presentar la carga con embalaje adecuado, indicar el destino y el destinatario, y entregar al transportista la documentación requerida para realizarlo, la norma aquí comentada le endilga la responsabilidad frente al transportista, a otros cargadores o a terceros, por los daños que cualquiera de éstos sufra por el incumplimiento de los deberes de información antedichos.

Ello es así, pues puede ocurrir que los efectos a cuyo traslado se compromete el transportista requieran cuidados particulares. Tal sería el caso de medicamentos o alimentos respecto de los cuales sea necesario controlar la cadena de frío; cosas peligrosas —como los explosivos— que requieran un manejo especial; productos nocivos para el medio ambiente, como arsénico, ácido nítrico o componentes de cloro, entre otros. Si el cargador no informa esta circunstancia al transportista, responderá por los daños que dicha omisión genere, cobrando en consecuencia especial relevancia el principio de la buena fe en el aspecto que examinamos.

Si bien es cierto que en la hipótesis bajo análisis el daño sufrido por el transportista, otros cargadores o terceros es causado por las cosas transportadas, también lo es que la relación de causalidad se configura entre el perjuicio y la conducta obrada por el cargador, razón por la cual éste deberá responder por la omisión en la que incurrió de aportar la información debida.

III. Jurisprudencia

1. Durante el transporte, el acarreador debe dar a la cosa transportada un trato cuidadoso y apropiado, procurando los medios que resulten adecuados a este propósito (arg. art. 175 del Cód. Com.), porque únicamente así satisfará la obligación de resultado que le incumbe: entregarla en destino en el mismo estado en que la recibiera en origen (arg. art. 175 del Código de Comercio). De las consecuencias del incumplimiento de esta obligación se liberará sólo si prueba la concurrencia de vicio propio de la cosa, caso fortuito, fuerza mayor o culpa del cargador o destinatario (arg. arts. 172, 177, 184 y 188 del Cód. Com.) (CCiv. y Com. Fed., sala 2, causa 8478/92, 11/11/1997).

2. Cabe tener en cuenta lo dispuesto por los arts. 170 y 172 del Código de Comercio, según los cuales la responsabilidad del acarreador se extiende desde que recibe las mercaderías, hasta el momento en que se verifica la entrega, y si bien es cierto que durante el transporte —y salvo estipulación en contrario— corren por cuenta del cargador todos los daños que sufrieren los efectos, provenientes de vicio propio, fuerza mayor o caso fortuito, o de la culpa por el hecho del cargador, no lo es menos que la prueba de cualquiera de dichos hechos incumbe al acarreador o comisionista de transporte (CCiv. y Com. Fed., sala 2, causa 6813/00, 30/12/2010; sala 3, causa 1.738/03, 14/6/2005).

p. 105

p. 105–108

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

El art. 165 del antiguo Código de Comercio permitía a cualquiera de las partes —cargador y acarreador— exigir a la otra una carta de porte datada y firmada, con el siguiente contenido: los nombres y domicilios del dueño de los efectos, o cargador, el del acarreador o comisionista de transportes, el de la persona a quien o a cuya orden se han de entregar los efectos, si la carta no fuese al portador, y el lugar donde debe hacerse la entrega; la designación de los efectos, su calidad genérica, peso, medida o número de los bultos, sus marcas o signos exteriores, clase, y si estuvieran embalados, la calidad del embalaje; el flete convenido, y si está o no pagado; el plazo dentro del cual deba verificarse la entrega; y todas las demás circunstancias que hayan entrado en el convenio.

Por su parte, el art. 166 disponía que la carta de porte puede ser nominativa, a la orden o al portador; su cesionario, endosatario o portador se subroga en todas las obligaciones y derechos del cargador.

A su vez, el primer párrafo del art. 167 definía a la carta de porte como "el título legal del contrato entre el cargador y el acarreador", cuyo contenido resulta decisivo para decidir aquellas contestaciones derivadas del transporte de cosas, con la única excepción de la falsedad o error involuntario en la redacción del documento.

La fuente de la nueva norma la hallamos, en primer término, en el art. 237 del Reglamento General de Ferrocarriles, y asimismo en los arts. 1220 y 1221 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998.

II. Comentario

En lo que hace al instrumento probatorio del contrato de transporte de cargas —aspecto fundamental en la materia— se prevén en el nuevo Código cuatro documentos con distinto nombre: la carta de porte, el segundo ejemplar o copia de la carta de porte, la guía y el recibo de carga.

Se mantiene la existencia de la carta de porte como un documento no obligatorio, y por ende voluntario, aunque la facultad de requerirla no aparece otorgada

a ambas partes —como en el antiguo art. 165—, sino que está prevista como un derecho del transportista.

Si bien este título formal no es requisito indispensable para la existencia del contrato, su importancia no puede ser soslayada, pues constituye el título representativo de la carga transportada, facultando a su tenedor a reclamar legítimamente al transportista la entrega de la mercadería. Por otra parte, se trata del medio de prueba de mayor relevancia de todo cuanto se hubiera acordado en el transporte, siendo su importancia en este aspecto decisiva y determinante a la hora de dirimir las controversias que se susciten entre el cargador y el acarreador con motivo del transporte.

De esta manera, podría decirse que subsiste la doctrina emanada del antiguo art. 167 —aunque no se haya receptado expresamente en el nuevo Código—, en punto a que la carta de porte es el título legal del contrato entre el cargador y el acarreador, y por su contenido se decidirán todas las contestaciones que ocurran con motivo del transporte de los efectos, sin admitirse más excepción en contrario que la de falsedad o error involuntario de redacción.

En definitiva, la emisión de la carta de porte por parte del transportista implica acreditar que aquél recibió efectivamente la mercadería a cuyo traslado se obligó.

En el antiguo Código de Comercio la posibilidad de exigir la carta de porte era —reiteramos— mutua, del cargador y del acarreador. En cambio, de acuerdo a los actuales arts. 1298 y 1299, sólo el transportista puede extender el referido documento, mientras que el cargador puede exigir únicamente un segundo ejemplar, es decir, una copia de la carta de porte.

La validez del segundo ejemplar es la misma que la de la carta de porte, constituyendo así el título de propiedad de la carga transportada, con las facultades y derechos que ello trae aparejado.

Cabe destacar la incongruencia y confusión que traen aparejadas las normas bajo comentario, que ya fueron puestas de relieve por la doctrina, porque —en primer lugar— el documento que debe tener el contenido de la carta de porte sería emitido por el cargador, no obstante lo cual importaría el recibo de la carga por el transportista, que obviamente debe proceder de éste y no de aquél; y

—en segundo término— porque otorga al cargador el derecho de exigir al porteador que suscriba y le entrega copia de la carta de porte que habría emitido el propio solicitante.

Resta agregar que la carta de porte puede ser nominativa, a la orden o al portador. Si es al portador, la transferencia se verifica por su simple entrega; si es a la orden, deberá procederse a su endoso; y si es nominativa, la transferencia se verificará mediante su cesión. Ello hace viable la circulación del instrumento, el cual constituye —así— un título circulatorio, transmisible a terceros. De esta manera, el legítimo tenedor de la carta de porte puede presentarse ante el transportista o comisionista de transporte y exigir la entrega de la carga transportada en la misma cantidad, calidad y estado que hubiesen sido declarado s en dicho documento.

III. Jurisprudencia

1. Es derecho vigente en el lugar de destino de la carga — lex contractus en la especie, en ausencia de cláusula de elección de derecho aplicable— que debe ser interpretado en el contexto de las condiciones generales de contratación insertas al reverso de la carta de porte, según las cuales tales condiciones tendrán valor efectivo hasta el punto en que no se opongan a las leyes (CCiv. y Com. Fed., sala 1, 22/6/2006, causa 3.535/00).

2. El contrato de transporte se prueba, en principio, por medio de la carta de porte, que configura el título legal del contrato entre el cargador y el acarreador, y por su contenido se decidirán todas las contestaciones que ocurran con motivo del transporte de los efectos (art. 167, primer párrafo, del Código de Comercio), pues reviste la forma habitual de plasmar el acuerdo de voluntades. Sin perjuicio de ello, si bien este tipo de contrato es consensual, no es solemne y, por tanto, puede ser celebrado por escrito o verbalmente (CCiv. y Com. Fed., sala 1, 26/5/2009, causa 6.753/05).

p. 108–110

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

El Código de Comercio sustituido no contenía mención alguna a la guía. La única previsión relativa a la falta de carta de porte era la contenida en el 2º párr. del art. 167, según el cual —ante dicha ausencia— debía estarse al resultado de las pruebas que presentase cada parte en apoyo de sus respectivas pretensiones, pero el cargador tenía que probar ante todo la entrega de los efectos al porteador en caso que éste lo negare y sólo podía probarse el valor según la apariencia exterior de los efectos.

La fuente de la nueva norma la hallamos en el art. 1222 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998.

II. Comentario

El nuevo Código introduce como novedad la denominada "guía de carga", no contenida en el Código de Comercio anterior.

La guía constituye para el cargador un recibo de carga y posee el mismo contenido que la carta de porte, por lo que su validez a los efectos de la prueba de la propiedad de la mercadería transportada es la misma que el segundo ejemplar de aquel documento. Por lo tanto, faculta a su tenedor a reclamar legítimamente al porteador la entrega de la carga transportada.

De esta manera, tanto el segundo ejemplar de la carta de porte como la guía constituyen títulos de crédito.

Lo dicho se refuerza con lo dispuesto en el art. 1301, que —c omo se verá— asigna al segundo ejemplar de la carta de porte y a la guía los mismos efectos frente a los terceros portadores de buena fe.

III. Jurisprudencia

La ausencia de carta de porte no perjudica la acreditación del contrato de transporte ni, por ende, la efectiva entrega de la carga al porteador ya que, no exigiendo la ley mercantil la emisión de aquélla de modo inexcusable (arg. arts. 165 y 167, segundo párrafo, Código de Comercio), tales extremos pueden ser

comprobados por todos los demás medios de prueba que dicha ley admite en la materia, como ser documentos, correspondencia, libros de comercio, confesión de parte, testigos e, inclusive, presunciones (arg. arts. 167, segundo párrafo, y 208 del Código de Comercio) (CCiv. y Com. Fed., sala 1, causas 5.769/00, 27/5/2003, y 6753/05, 26/5/2009; sala 2, causa 10.099/94, 14/2/1995; sala 3, causa 4387/98, 8/7/2003).

p. 110

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

El art. 168 del antiguo Cód. Com. quitaba efectos frente al tercer destinatario o legítimo tenedor de la carta de porte, a toda estipulación particular que no constare en ella.

La fuente de la nueva norma la hallamos en el art. 1223 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998.

II. Comentario

Las cláusulas que no estén dispuestas en el segundo ejemplar o en la guía no pueden invocarse ni ser opuestas a los terceros portadores de buena fe.

III. Jurisprudencia

La enmendadura no salvada por las partes en la carta de porte carece de toda eficacia (CNCom ., sala B, LA LEY, 62-509).

p. 110–111

p. 111–112

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

El antiguo art. 191 preveía uno de los derechos del cargador o del legítimo tenedor de la carta de porte, consistente en variar la consignación de los efectos, obligando a su vez al conductor o comisionista de transporte a cumplir la nueva orden, si la hubiere recibido antes de hecha o exigida la entrega en el lugar estipulado, teniendo derecho en tal caso de exigir la devolución de la primera guía y la redacción de otra nueva. Sin embargo, si la variación de destino de la carga, exigiese variación de camino, o que se pase más adelante del punto designado para la entrega en la carta de porte, se fijará de común acuerdo el nuevo porte o flete. Si no se acordaren, cumple el porteador con verificar la entrega en el lugar designado en el primer contrato.

La fuente de la nueva norma la hallamos en los arts. 1224 y 1225 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998.

II. Comentario

De no existir segundo ejemplar de la carta de porte, corresponden al cargador tanto la disposición de la carga, cuanto su direccionamiento, esto último con reembolso de gastos y resarcimiento de los perjuicio que dichas modificaciones traigan aparejados.

La variación del destino de las cosas transportadas es un derecho del cargador, quien puede emitir nuevas instrucciones acerca del destino de la carga transportada. Este derecho del cargador es exclusivo de él, y si el destinatario

no puede variar el destino de la carga durante el viaje, es porque sus acciones nacen posteriormente, o sea, en el momento en que procede a aceptar dicha carga. Sobre esto , remitimos al comentario del art. 1304.

Sin embargo, el art. 1303 coloca en igual situación que el cargador al portador legitimado del segundo ejemplar de la carta de porte o de la guía. En efecto, a partir de la extensión por parte del transportista del segundo ejemplar de la carta de porte, la disposición de la carga y su direccionamiento pasan al portador del segundo ejemplar. Recuérdese aquí que la carta de porte puede ser nominativa, a la orden o al portador (art. 1299) y que la variación del destino de las cosas transportadas es un derecho del cargador, quien puede emitir nuevas instrucciones acerca del destino de la carga transportada, debiendo indemnizar al transportista por todo daño que ello le ocasione.

Es decir que, en concordancia con lo dispuesto en los arts. 1299 y 1300 en punto a la validez del segundo ejemplar de la carta de porte y de la guía como título de propiedad de la carga transportada, y en cuanto a que dicho documento puede ser nominativo, a la orden o al porteador, es que su legítimo tenedor mantiene la disposición de la carga y puede impartir nuevas instrucciones al acarreador.

Asimismo, lo dispuesto en la última parte del art. 1303 guarda coherencia con lo establecido en el art. 1301, que declara inoponibles a los terceros porteadores de buena fe aquellas estipulaciones que no estén contenidas en el segundo ejemplar de la carta de porte o en la guía. Por ello, toda nueva instrucción que el tenedor del respectivo documento imparta al transportista debe constar en el instrumento y ser suscripta por el acarreador.

p. 112–114

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

Los derechos del destinatario en punto a la verificación de la carga y al resarcimiento del daño que le hubiese ocasionado un retardo en el transporte surgían de los arts. 198 y 188, respectivamente, del antiguo Código de Comercio. El primero de ellos reconocía el derecho del destinatario de comprobar a expensas suyas, en el momento de la entrega, el estado de las cosas transportadas, aun cuando no presentaren señales exteriores de avería; a su turno, el art. 188 disponía que en caso de retardo en la ejecución del transporte por más tiempo del establecido en el art. 187 —que aludía al plazo fijado por la convención, las leyes y reglamentos, y a falta de ellos por los usos comerciales; y, en el caso de los ferrocarriles, a un término no superior a una hora por cada diez kilómetros o por la distancia mínima que fijare el poder administrador, contando desde las doce de la noche del día del recibo de la carga—, perdería el porteador una parte del precio del transporte, proporcionado a la duración del retardo, y el precio completo del transporte, si el retardo durase doble tiempo del establecido para la ejecución del mismo, además de la obligación de resarcir el mayor daño que se probare haber recibido por la expresada causa; ello, salvo la prueba del caso fortuito, fuerza mayor o hecho del remitente o del destinatario.

Por su parte, el art. 196 facultaba al transportista a retener la carga y a no verificar su entrega hasta que la persona que se presentare a recibirlas no cumpliera con las obligaciones a su cargo.

La fuente de la nueva norma la hallamos en el art. 1226 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998.

II. Comentario

El destinatario —también llamado consignatario— es uno de los sujetos eventuales o no necesarios del transporte de cosas. Es la persona designada para recibir la entrega final de la mercadería y puede o no coincidir con la persona del cargador. Tiene derecho a exigir la entrega de la carga, a verificar que no presente ninguna avería, a reclamar el correspondiente resarcimiento en caso de que los efectos transportados presenten algún tipo de avería o faltante y a exigir una disminución en el precio del flete en el supuesto de retardo.

Estos derechos que nacen del contrato de transporte pasan a ser de titularidad del destinatario desde el momento del arribo de las cosas transportadas a destino, o bien desde el momento en que —una vez vencido el plazo del transporte— aquél las requirió al transportista.

Sin embargo, el destinatario no puede ejercer tales derechos sino contra el pago al transportista de sus créditos derivados del transporte, disposición lógica si se atiende a que el cobro del transporte es el correlato de la obligación principal del acarreador.

Se entiende que el transportista puede exigir al destinatario la apertura, reconocimiento y verificación del estado físico y conservación de los efectos transportados, liberándose de toda responsabilidad en caso de negativa del consignatario.

La doctrina autoral ha puesto de relieve la confusión que emana del art. 1304. En efecto, según se ha señalado, esta norma contraría los usos y prácticas comerciales, ya que una vez recepcionados los efectos por parte del porteador y emitida la correspondiente carta de porte, nace el derecho del destinatario o consignatario, quien puede —aun cuando las mercaderías se encuentran en viaje— endosar el conocimiento de embarque a favor de un tercero, o bien exigir que la mercadería se entregue en otro lugar, dando instrucciones después de cargados los efectos.

III. Jurisprudencia

El pago del flete es la contraprestación por el cumplimiento de la obligación de transportar el cargamento (CCiv. y Com. Fed., sala 2, 28/10/1997, causa 50.836/95).

p. 114–116

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

Las obligaciones del transportista eran descriptas en el antiguo art. 162, que hacía referencia a las empresas de ferrocarriles, troperos, arrieros y, en general, todos los encargados de conducir mercaderías o personas, mediante una comisión, porte o flete. A ellos imponía la obligación de efectuar la entrega fielmente en el tiempo y en el lugar del convenio, y de emplear todas las diligencias y medios practicados por las personas exactas en el cumplimiento de sus deberes en casos semejantes, para que los efectos o artículos no se deterioren; a tal fin, debían efectuar por cuenta de quien pertenecieren, los gastos necesarios. Asimismo, los responsabilizaba, no obstante convención en contrario, por las pérdidas o daños que les resultaren por malversación u omisión suya o de sus factores, dependientes u otros agentes cualesquiera.

La fuente de la nueva norma la hallamos en el art. 1227 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998.

II. Comentario

1. La entrega de la carga es una de las obligaciones que lógicamente asume el porteador y configura una parte temporal de su obligación principal de traslado. Esta última abarca la recepción de la mercadería, su traslado y, finalmente, su entrega. Recibida y trasladada la cosa al lugar establecido como destino final de la carga, ésta debe ser puesta a disposición del destinatario.

Así, una vez finalizado el viaje, el transportista debe entregar la carga: 1) al destinatario, es decir, a la persona que se hubiera estipulado en el contrato o que se hubiera designado en la carta de porte; 2) en el lugar establecido, pues el destino final de los efectos puede ser libremente elegido por las partes; 3) en el plazo fijado, también libremente establecido en el contrato; y 4) con las modalidades convenidas en el contrato o, en su defecto, por los usos.

2. En caso de haberse librado carta de porte, ésta debe ser exhibida y entregada al porteador al momento de la entrega de la carga. Y, si existe un segundo ejemplar de la carta de porte o una guía al portador o a la orden, su tenedor debe restituir el documento al transportista, contra entrega de la mercadería.

III. Jurisprudencia

1. La obligación de transportar el cargamento no se consume con el mero viaje del vehículo, sino con la entrega de aquél. El art. 162 del Cód. Com. establece que el transportador debe efectuar la entrega fielmente en el tiempo y en el lugar del convenio y el art. 170 dispone que la responsabilidad del acarreador empieza a correr desde el momento en que recibe las mercaderías, por sí o por la persona destinada al efecto, y no acaba hasta después de verificada la entrega. Si el porteador no cumple con esa obligación esencial del contrato, mal puede exigir se le pague la contraprestación convenida para el caso de cumplimiento. Y es que, al no entregar la carga en destino como se había obligado, el flete resulta carente de causa, a no ser que específicamente se hubiese pactado que el flete sería ganado a todo evento (CCiv. y Com. Fed., sala 2, causa 50.836/95, 28/10/1997).

2. El porteador asume como obligación principal la de entregar la carga que recibió en el lugar de destino convenido (obligación de resultado), para lo cual él debe proporcionarle —l o quiera o no el consignatario, lo sepa o no el consignatario, hubiese o no pactado adicionales de seguridad con el consignatario— todos los cuidados necesarios (arts. 162, 170, 172 y concs. del Cód. Com.). Esa obligación es impuesta directamente por la ley y, salvo acarreos especiales (ajenos al caso), hace a la esencia misma del contrato de transporte, de modo que si el destinatario se opusiera expresamente a que el acarreador adoptase medidas de seguridad apropiadas, éste debe declinar asumir el opus , toda vez que no se encuentra en condiciones razonables de asegurar —d entro de lo posible— el cumplimiento de su obligación principal, y si la asume, debe proporcionar a la carga todos los cuidados propios de un hombre exacto en la observancia de sus deberes (art. 162, Cód. Com.), aun con prescindencia de la voluntad del consignatario (CCiv. y Com. Fed., sala 2, causa 14.293/94, 18/2/2003).

p. 117–119

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

Según el antiguo art. 162, el transportista debe efectuar la entrega de la carga "fielmente" en el tiempo y en el lugar convenidos a quien corresponda. Ello resulta concordante con lo estipulado por el art. 175, que obligaba al acarreador a entregar los efectos cargados en el mismo estado en que los había recibido, según resultase de la carta de porte, presumiéndose, en el silencio de ésta, que los había recibido en buen estado y sin vicios aparentes de embalaje; ello, con la excepción de los casos previstos en el art. 172, que responsabilizada al cargador —salvo estipulación contraria— por los daños que pudieran sufrir los efectos durante su transporte, provenientes de vicio propio, fuerza mayor o caso fortuito.

En punto a la última parte de la disposición bajo comentario, el antiguo art. 181 disponía que si por efecto de las averías las cosas quedasen inútiles para la venta y consumo en los objetos propios de su uso, el consignatario no estará obligado a recibirlos, y podrá dejarlos por cuenta del porteador, exigiendo su valor, al precio corriente de aquel día, en el lugar de la entrega. Si entre los géneros averiados se hallan algunas piezas en buen estado y sin defecto alguno, tendrá lugar la disposición anterior, con respecto a lo deteriorado, y el consignatario recibirá los que estén ilesos, si la separación se pudiere hacer por piezas distintas y sueltas, sin que se divida en partes un mismo objeto o un conjunto que forme juego.

La fuente de la nueva norma la hallamos en el art. 1228 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998.

II. Comentario

Junto con la recepción y el traslado, la entrega de la carga constituye una de las obligaciones centrales del transportista.

La mercadería debe ser entregada en el mismo estado en que fue recibida por el porteador, salvo —claro está— los supuestos de causa ajena, considerándose por tal no sólo al vicio propio de la cosa transportada (art. 1286), sino también al hecho del remitente, cargador o destinatario (art. 1316) y a los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, no mencionados expresamente, pero encuadrables en el concepto genérico de causa ajena.

Cobra aquí especial relevancia la suscripción de una carta de porte y los datos que se desprenden de ella, en especial los atinentes a la designación de los efectos, su calidad genérica, peso, medida o número de los bultos, sus marcas o signos exteriores, clase, y si estuvieran embalados, la calidad del embalaje. Recuérdese que dentro de las obligaciones del cargador enumeradas en el art. 1296, se encuentran la declaración del contenido de la carga, la identificación de los bultos externamente y la presentación de la carga con el embalaje adecuado.

Por otra parte, la emisión de la carta de porte importa recibo de la carga (art. 1298), por lo que resulta lógico que si el transportista no hace reserva alguna al momento en que la mercadería le es entregada por el cargador, se presume que los efectos no tenían vicios aparentes y se encontraban bien acondicionados para su traslado.

Finalmente, la norma comentada dispone que el destinatario no está obligado a recibir cosas con daños que impidan el uso o consumo que les son propios. Ello resulta corolario de la obligación del transportista de entregar la carga en el mismo estado en que la recibió, presumiéndose que la mercadería era apta para su destino, salvo —reiteramos— constancia en contrario.

III. Jurisprudencia

1. Si la transportista recibe la carga para su traslado, emitiendo la pertinente guía "limpia", o sea, sin consignar reserva alguna en cuanto al estado de aquélla, debe presumirse que la recibió en buen estado, y es a la porteadora a quien

incumbía destruir esa presunción (CCiv. y Com. Fed., sala 2, 18/6/1996, causa 46.914/95).

2. Si el acarreador acepta sin reserva los objetos del transporte, se presume que no tienen vicios aparentes y está obligado a entregar los efectos en el mismo estado en que los haya recibido, según resulte de la carta de porte, presumiéndose, en el silencio de ésta, que los ha recibido en buen estado y sin vicios aparentes de embalaje (CCiv. y Com. Fed., sala 3, 16/4/1996, causa 1431/93).

3. Si el acarreador acepta sin reserva los objetos del transporte, se presume que no tienen vicios aparentes. Dicha presunción es iuris tantum , estando en cabeza del transportador su prueba en contrario. Análogo temperamento sigue la normativa mercantil cuando el cargador entrega los objetos a transportar embalados, y son recibidos por el transportador sin observación, pues también se presume iuris tantum que los recibió en buen estado y sin vicios aparentes de embalaje. Es decir que el transportador tiene —n aturalmente— derecho a verificar el número, peso y condición de los objetos entregados por el cargador, pudiendo rechazar los bultos que se le presenten mal acondicionados para el transporte. Sin embargo, si acepta sin reserva los objetos del transporte, se presume que no tienen vicios aparentes y está obligado a entregar los efectos en el mismo estado en que los recibió, según resulte de la carta de porte, presumiéndose —e n el silencio de ésta— que los recibió en buen estado y sin vicios aparentes de embalaje (CCiv. y Com. Fed., sala 3, 28/7/2005, causa 22.540/96).

p. 119–121

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

El antiguo art. 187, disponía que la entrega de los efectos debía verificarse "dentro del plazo fijado" por la convención, leyes o reglamentos y —a falta de ellos— por los usos comerciales.

En caso de no respetarse el "plazo fijado", entraba a jugar el art. 188, referido al supuesto de retardo en la ejecución del transporte por más tiempo del establecido en el artículo anterior, hacía perder al porteador una parte del precio del transporte, proporcionado a la duración del retardo, y el precio completo del transporte, si el retardo hubiese durado doble tiempo del establecido para la ejecución del mismo, además de la obligación de resarcir el mayor daño que se probare haber recibido por la expresada causa. Pero el cargador no era responsable de la tardanza el porteador, si probare haber provenido ella de caso fortuito, fuerza mayor, o hecho del remitente o del destinatario. La falta de medios suficientes para el transporte, no se consideraba bastante para excusar el retardo.

La fuente de la nueva norma la hallamos en el art. 1229 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998.

II. Comentario

La responsabilidad del porteador frente al cargador y/o destinatario de la mercadería abarca no sólo los daños o pérdida de los efectos transportados, sino que también se extiende a la demora o retardo en la entrega de la carga al destinatario; es decir que lo que se verifica en este último supuesto es un incumplimiento de la obligación del porteador de entregar las cosas en el tiempo pactado por las partes en el contrato. En este orden de ideas, la obligación del transportista de entregar la cosa debe cumplir, como lo señala Lorenzetti, con los mismos requisitos que el pago, esto es, integralidad, identidad y puntualidad; esto implica que la carga debe ser entregada en el momento apropiado, según el plazo pactado.

Ahora bien, si dicho retardo, verificado al comienzo o durante la continuación del transporte, y excesivo —según la norma comentada—, no es imputable al porteador, éste tiene que informar de manera inmediata al cargador dicha cir-

cunstancia y pedirle instrucciones. Mientras tanto, pesa sobre el transportista un deber de seguridad y custodia respecto de la carga, esto es, la obligación de no causar daños, averías, roturas o desperfectos ni provocar la pérdida total o parcial de las mercaderías transportadas. En virtud de dicho deber, resulta lógico que si las circunstancias particulares del caso tornan imposible el pedido de instrucciones al cargador, la norma habilite al transportista no sólo a depositar las cosas, sino también —y con mayor razón— a hacerlas vender para que no pierdan su valor, en caso de que aquéllas se encuentren sujetas a un rápido deterioro o sean perecederas.

III. Jurisprudencia

Si en determinados casos de retardo el porteador pierde todo derecho al precio del transporte, con mayor razón habrá de producirse esa pérdida si el incumplimiento consiste lisa y llanamente en la falta total de entrega de la carga objeto del contrato (CCiv. y Com. Fed., sala 2, 28/10/1997, causa 50.836/95).

p. 121–122

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

Si no fuere posible identificar al consignatario o éste se encontrase ausente o —hallándose presente— rehusare recibir las mercaderías, el transportista puede consignar judicialmente la carga a nombre del remitente, en el lugar determinado por el juzgado de comercio o el juez de paz, en defecto, por cuenta de quien correspondiese recibirla. El estado de las mercaderías será reconocido y

certificado por uno o dos peritos, que elegirá el mismo juzgado (conf. antiguos arts. 194 y 197).

La fuente de la nueva norma la hallamos en el art. 1230 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998.

II. Comentario

La misma solución que para el supuesto de impedimentos y retardo en la ejecución del transporte (art. 1307) es la que prevé el art. 1308 en caso de que el transportista no pueda hallar al destinatario, o bien éste se niegue a recibir las cosas transportadas o demore su recepción. Al igual que en la hipótesis del artículo anterior, el porteador —e n primer término— debe requerir inmediatamente instrucciones al cargador.

Se entiende que incluso en este caso pesa sobre el transportista el deber de seguridad y custodia respecto de la carga, al que hicimos referencia al comentar el artículo precedente. Por ello, resulta también aquí lógico que si el transportista no puede requerir al cargador instrucciones al respecto, pueda depositar las cosas e incluso hacerlas vender para que aquéllas no pierdan su valor, si la carga se encuentra sujeta a un rápido deterioro o es perecedera.

III. Jurisprudencia

Si existe imposibilidad de entregar la carga por parte de la empresa transportadora, ésta está obligada a efectuar la consignación judicial de ella, en defensa de sus propios intereses. Tal consignación no debe prologarse más allá de lo rigurosamente necesario, a fin de que se eviten de este modo los gastos excesivos y superfluos que luego inciden en la realización de la mercadería (CNEsp., LA LEY, 66-305).

p. 122–123

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

La fuente de la nueva norma la hallamos en el art. 1231 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998.

II. Comentario

Lógica implicancia del deber del transportista de entregar las cosas es la obligación del destinatario de abonar el flete. Ahora bien, en el transporte de cosas o mercaderías, el flete se paga al entregar la carga y concluir el contrato, pero se puede estipular que sea atendido en el lugar de destino. Éste es el supuesto previsto por la norma bajo comentario, en cuyo caso, si el pago debe hacerlo el consignatario de la mercadería directamente al transportador, este último deberá responder frente al cargador por el pago del flete no percibido. Su acción sólo podrá estar dirigida contra el consignatario de la mercadería que la recibió.

p. 123–125

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

La fuente de la nueva norma la hallamos en el art. 1232 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998.

II. Comentario

Como veremos más adelante, el 1313 del Código Civil y Comercial sienta la regla en materia de limitación de la responsabilidad del transportista. En este

orden de ideas, prohíbe a aquellos que realizan habitualmente servicios de transporte limitar las reglas de responsabilidad sentadas en dicho ordenamiento legal.

Sin embargo, como toda regla, admite excepciones, que en este caso se configura con el supuesto al que alude el art. 1310 bajo comentario. De manera tal de que, tratándose el transporte en cuestión de cosas frágiles, mal acondicionadas para su traslado o sujetas a fácil deterioro, de animales o de transportes especiales, el transportista puede convenir que sólo responderá si se prueba su culpa, convención que —a clara la norma en su parte final— no puede estar incluida en una cláusula general predispuesta.

Dicha disposición resulta concordante con los reparos que suscita la admisión en nuestro ordenamiento legal de cláusulas que limiten genéricamente la responsabilidad del transportista. En esta línea de pensamiento, sólo se aceptan las cláusulas de dispensa parcial, las que se limitan precisamente a eximir al deudor de alguna culpa concreta que pueda cometer o marcar un tope para su responsabilidad; ello, claro está, en la medida en que la ley no lo prohíba o que la cláusula en cuestión contraríe principios superiores, tales como el orden público o la buena fe.

III. Jurisprudencia

1. En materia contractual, el mero incumplimiento hace presumir la culpa, principio éste que tiene específica formulación en el art. 172 del Código de Comercio, en cuanto sólo exime al transportador de los daños que sufrieren los efectos provenientes de vicio propio, fuerza mayor o caso fortuito (CCiv. y Com. Fed., sala 2, 19/12/1995, causa 7033/91).

2. La falta de entrega revela que la transportista incumplió el resultado que había prometido prestar al contratar el transporte, esto es, reintegrar las cosas al consignatario en el mismo estado en que las había recibido del cargador, que debe presumirse fue bueno, atento que ninguna reserva se acreditó haber formulado al recibirlas (art. 175 del Cód. de Comercio). Y en las obligaciones de resultado, no puede el deudor liberarse mediante la prueba de su no culpa, habida cuenta de que comprometer un resultado concreto no significa asegurar

una actividad meramente diligente por parte del responsable, por lo que bastará al acreedor demostrar el incumplimiento, hallándose la culpa fuera de cuestión y resultando inoperante la prueba de la falta de culpa que pretenda introducir el obligado, quien sólo podrá excusarse acreditando la concurrencia de una causa extraña —culpa de la víctima o de un tercero por el que no deba responder— o algún otro casus ajeno (CCiv. y Com. Fed., sala 2, 8/8/2002, causa 8.767/2001).

p. 125–127

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

Si el transporte consistía en dinero, alhajas o efectos de gran valor y documentos de crédito, el porteador no era responsable si al tiempo de la entrega los pasajeros o cargadores no hubieren declarado su contenido y acordado las condiciones del transporte. En caso de pérdida o avería no debía indemnizar más del valor declarado (conf. antiguo art. 173).

Si no se trataba de dichos efectos particulares enumerados por el art. 173, la indemnización que debía pagar el conductor en caso de pérdida o extravío, debía ser tasada por peritos según el valor que tendrían los efectos en el tiempo y lugar de la entrega, y con arreglo a la designación que de ellos se hubiese hecho en la carta de porte. En ningún caso se admitía al cargador la prueba de que, entre los efectos designados en la carta de porte, se contenían otros de mayor valor o dinero metálico (art. 179).

Finalmente, si el efecto de las averías o daños sólo consistía en una disminución en el valor de los efectos, la obligación del conductor se reducía a abonar lo que dicho menoscabo importaba, a juicio de peritos (art. 180).

La fuente de la nueva norma la hallamos en el art. 1233 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998.

II. Comentario

El actual art. 1311 recepta el principio generalmente aceptado en el derecho comparado en el sentido de que a los fines indemnizatorios debe tenerse en cuenta el valor de la cosa en el lugar y en el momento en que aquélla fue o debió ser entregada.

Por otra parte, la norma resulta concordante con los principios generales que rigen el transporte de cosas, en el sentido de que la carga debe ser entregada al consignatario en el lugar y en el plazo convenido por las partes al contratar. Lógica consecuencia de ello resulta la circunstancia de que si la mercadería se pierde o se avería, el valor a tener en cuenta a los fines de calcular la indemnización debida por el transportista sea calculado teniendo en cuenta dicho lugar y dicho plazo.

Es decir que el daño por pérdida o avería de la carga se calcula de un modo similar al régimen del antiguo Código de Comercio.

III. Jurisprudencia

1. A partir del incumplimiento contractual definitivo, no se adeudan ya cosas análogas a las que se dejaron de entregar o que resultaron averiadas, sino la indemnización correspondiente, que tiene naturaleza pecuniaria, vale decir que debe fijarse en moneda nacional y será tasada por peritos según el valor que tengan los efectos en el tiempo y en el lugar de la entrega (CCiv. y Com. Fed., sala 3, causa 23.108/94, 29/9/1995).

2. En cuanto al monto, el art. 179 del Cód. Com. establece que en caso de pérdida o extravío de los efectos, la indemnización debida por el porteador será tasada por peritos según el valor que tendrían los efectos en el tiempo y lugar de la entrega (CCiv. y Com. Fed., sala 1, causa 2.524/98, 27/5/2003).

3. Los arts. 179 y 180, Cód. Com., establecen el principio básico para determinar el monto de la indemnización a cargo del transportador, en caso de pérdida o extravío: éste debe ser el valor de los efectos. No se trata de una indemnización integral, pues no comprende el daño mayor y el lucro cesante, sino una

indemnización de carácter objetivo, limitada al valor de los efectos (CCiv. y Com. Fed., sala 2, causa 2979/97, 1/2/2008; sala 3, causa 6129/05, 25/2/2010).

4. La circunstancia de que no se haya practicado el correspondiente peritaje para establecer el valor de los bienes no modifica que, tal como resulta del art. 179 del Cód. Com., debe aplicarse un criterio objetivo. Este último significa que debe prescindirse de la situación personal del acreedor, "ya que la indemnización es igual en todos los casos y se fija considerando solamente el 'precio corriente' de la cosa transportada, en el lugar y el tiempo en que debía ser entregada". Por tanto, no corresponde deducir del valor de plaza las bonificaciones ni los descuentos que el vendedor pueda haber otorgado en el caso concreto al comprador. Tales mejoras obtenidas en el precio son beneficios ajenos al transportista incumplidor y en los que, en consecuencia, éste no puede ampararse (CCiv. y Com. Fed., sala 3, causa 4870, del 30/9/1987).

p. 127–128

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

La única disposición del antiguo Código de Comercio relativa a las cosas que por su naturaleza se hallan sujetas a una disminución de peso o de medida, era la contenida en el art. 174, pero sólo en lo que a la limitación de responsabilidad del porteador se refería, como veremos al comentar el art. 1313.

La fuente de la nueva norma la hallamos en el art. 1234 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998.

II. Comentario

Es posible que las cosas se deterioren por su propio vicio y no a consecuencia del transporte, con lo cual no hay nexo causal entre el traslado de la carga y la disminución del peso o medida de las cosas; ello impide que pueda responsabilizarse al porteador por dicha disminución.

El Código anterior contenía una excepción a este principio, y consistía en que si las averías o pérdidas derivaban de un vicio propio de la cosa cargada, aun así el porteador quedaba obligado a la indemnización si se probaba que la avería o pérdida provino de su negligencia o culpa, por haber dejado de emplear los medios o precauciones practicadas en circunstancias idénticas por personas diligentes. Esta hipótesis no está prevista en el Código actual

III. Jurisprudencia

La irresponsabilidad del porteador debe resultar de las cláusulas del contrato y no de la naturaleza del transporte (CNCom., JA, 22-1104).

p. 128–131

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

El párr. 2º del art. 204 del Código de Comercio sustituido establecía que los reglamentos o estipulaciones de las empresas de ferrocarriles que hubieren ofrecido sus servicios al público, excluyendo o limitando las obligaciones y responsabilidades impuestas por el Código serían "nulas y sin ningún efecto".

Por su parte, el art. 174 disponía respecto de las cosas que por su naturaleza se hallan sujetas a una disminución de peso o de medida, que el porteador podría limitar su responsabilidad hasta la concurrencia de un tanto por ciento, previamente determinado, que se establecería por cada bulto, si la cosa estuviera dividida en bultos. Dicha limitación de responsabilidad no tendría lugar si el remitente o el destinatario probare que la disminución no proviene como

consecuencia de la naturaleza de las cosas o que por las circunstancias del caso no podía llegar a la cuantía establecida.

La fuente de la nueva norma la hallamos en el art. 1235 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998.

II. Comentario

1. El Código Civil y Comercial de la Nación no presenta innovación alguna significativa en relación a las cláusulas limitativas de responsabilidad del transportista por los daños causados, puesto que la regla continúa siendo —p or principio— la invalidez de dichas cláusulas, aunque incorpora la excepción no contenida en el antiguo Código, en punto a las cosas frágiles, mal acondicionadas para el transporte, sujetas a fácil deterioro, los animales o los transportes especiales, en cuyo caso el transportista puede convenir que sólo responderá si se prueba su culpa.

Ello no hace sino eco de la posición doctrinaria y jurisprudencial mayoritarias que, al diferenciar las cláusulas exonerativas (dispensa total) de las limitativas (dispensa parcial) de responsabilidad, señalan que las primeras no pueden ser admitidas pues le quitan seriedad al vínculo obligatorio en la medida en que el deudor podría desentenderse de toda diligencia sin incurrir en responsabilidad, mientras que las segundas son válidas en principio, pues su operatividad se limita a eximir al deudor de alguna culpa concreta que pueda cometer o marcar un tope para su responsabilidad, como por ejemplo un límite cuantitativo; sin embargo, la dispensa parcial de la culpa no procede cuando la ley lo prohíbe o cuando la cláusula contraría principios superiores, como el orden público o la buena fe; tampoco en los contratos de adhesión.

En este orden de ideas, se ha advertido que las cláusulas de exoneración total o parcial de responsabilidad acarrean ciertos inconvenientes, pues el deudor, al beneficiarse con la impunidad, no pondrá en la ejecución de sus obligaciones la misma diligencia que sabiéndose responsable. Resulta claro que se es menos prudente cuando se sabe que no se ha de responder. Por otra parte, se argumenta que provoca abusos y sacrifica el interés de la clientela, incitando al deudor a apartarse de la diligencia que debe aportar para la ejecución del contrato.

2. Más allá de ello, no puede perderse de vista que el fundamento de la existencia de las cláusulas limitativas de la responsabilidad en el contrato de transporte radica en los particulares riesgos que debe afrontar el transportador, tanto respecto a las personas —ajenas o no al contrato—, cuanto a la carga en particular y al medio transportador. Explican asimismo la razón de ser de la institución las cuantiosas sumas de dinero que se hallan en juego en el caso de sobrevenir una catástrofe, las cuales pueden sin lugar a dudas dejar al porteador en la ruina, a pesar de la existencia del seguro.

3. En otro orden de ideas, no puede pasarse por alto la contradicción subyacente entre la admisión de las cláusulas de limitación cuantitativa de la responsabilidad y el principio de reparación integral, lo que ha llevado a atacar la constitucionalidad del sistema de limitación de responsabilidad, por considerárselo incompatible con las garantías consagradas en los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional.

4. Resta agregar que la nueva norma alude de manera genérica a aquellos que realizan habitualmente servicios de transporte, mientras que el ya citado art. 204 limitaba la disposición a las empresas de ferrocarriles.

III. Jurisprudencia

1. La adopción de un régimen de limitación de responsabilidad diferente al del derecho común no basta para invalidar constitucionalmente la norma respectiva. La legislación especial es válida si el criterio de distinción no es arbitrario, es decir, si obedece a fines propios de la competencia del Congreso, y la potestad legislativa ha sido ejercida de modo conducente al objeto perseguido y de manera que no adolezca de iniquidad manifiesta (CSJN, Fallos: 250:410).

2. El principio de la reparación integral no tiene el sentido de plenitud material, sino jurídica, y está sujeto, por ende, a los límites que le fija la ley. Y esto es así porque el derecho no se satisface con una pura relación de causalidad material, sino que, examinando el problema bajo el prisma de la justicia, dilata o restringe la relación de causalidad material según la índole del hecho originario del daño, y especialmente de acuerdo al reproche o censura que merezca la conducta de quien lo causó (CNCiv . y Com. Fed., 5/7/1988, sala 2, causa 5.754).

3. El Código de Comercio es categórico en cuanto fulmina de nulidad aquellas cláusulas que liberan al acarreador de las obligaciones propias del contrato de transporte. Ni el art. 162 —q ue responsabiliza a las partes, no obstante convención en contrario, por las pérdidas o daños que les resultaren por malversación u omisión suya o de sus factores, dependientes u otros agentes— ni el art. 204 —s egún el cual los reglamentos o estipulaciones de las empresas que hubieren ofrecido sus servicios al público, excluyendo o limitando las obligaciones o responsabilidades impuestas por este Código, serán nulas y sin ningún efecto— dejan el menor resquicio de duda en cuanto a su interpretación y alcance (CCiv. y Com. Fed., sala 1, 28/2/2002, causa. 697/94).

4. Si la leyenda o cláusula que invocan las codemandadas hubiese de consagrar la exoneración de responsabilidad de modo general y sin distinciones, tal cláusula —a unque fuera el fruto de un pacto libre— sería inválida. Si con la mencionada cláusula puesta al pie del conocimiento se dispensara totalmente el dolo o la culpa, estaríamos en presencia de una estipulación que desnaturalizaría por completo las obligaciones del transportista. No puede quedar librado al arbitrio del deudor el cumplimiento de la obligación, lo que no está en el espíritu de la cláusula de dispensa de la culpa (CCiv. y Com. Fed., sala 2, 4/3/2003, causa 3286/98).

p. 131–133

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

El art. 198 sustituido facultaba al destinatario a comprobar, a expensas suyas y en el momento de la entrega, el estado de las cosas transportadas, aun cuando

aquélla no hubiese presentado señales exteriores de avería. Por su parte, el porteador podía exigirle al consignatario la apertura y reconocimiento de los bultos en el acto de la recepción; y si éste rehusaba u omitía la diligencia requerida, el porteador quedaba exento, por ese solo hecho, de toda responsabilidad, salvo los supuestos de fraude o infidelidad.

La fuente de la nueva norma la hallamos en el art. 1236 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998.

II. Comentario

El destinatario, que como vimos puede o no coincidir con la figura del cargador, tiene derecho, una vez que finalizar el viaje y el transportista le hace entrega de la mercadería, a comprobar el estado físico y de conservación de las cosas recibidas. Ello puede hacerse sin causa alguna que lo justifique, esto es, aun cuando la carga no presente algún signo exterior de avería. Esto no lo aclara expresamente la disposición bajo comentario, a diferencia de la legislación anterior, pero puede interpretarse que se mantiene vigente este aspecto, precisamente porque la señal de avería no es un requisito exigido por el art. 1314.

Los costos correrán a cuenta del cargador/destinatario.

La norma anterior aludía al fraude y a la infidelidad, conceptos que han sido reemplazados en la nueva disposición por el concepto genérico de dolo, más preciso que los anteriores.

III. Jurisprudencia

1. La anotación de disconformidad efectuada por la consignataria en el remito implica imputar al transportista un incumplimiento del contrato (entrega de la mercadería con daños inexistentes al momento del embarque), colocándolo en condiciones de tomar conocimiento inmediato de ese daño y en la posibilidad de munirse de la prueba de descargo. Por ese motivo, satisfacen el requisito de la "acción de reclamación" o protesta que exige el art. 183 del Código de Comercio, a fin de conservar los derechos del destinatario, desde que la reserva no requiere ninguna forma particular, pudiendo inclusive verificarse verbalmente y ser exteriorizada de cualquier modo para desvirtuar la presunción legal de

aquiescencia o abandono de la acción. Ello es así en tanto, como todo instituto que conduce a la aniquilación de un derecho, debe ser interpretado restrictivamente, lo cual lleva a una comprensión amplia de los actos tendientes a preservar la subsistencia del derecho (conf. sala II, causas 7151/92, 3/3/1998; 2981/97, 15/6/1999).

2. Si la destinataria decidió rechazar la mercadería debió, en el momento de su recepción, dejar constancia fehaciente de ello con indicación de sus razones; tal es la conducta que le imponía el art. 198 del Código de Comercio (CCiv. y Com. Fed., sala 3, 14/11/2000, causa 15.707/95).

p. 133–135

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

La acción de reclamación por detrimento o avería que se encontrase en los efectos al tiempo de abrir los bultos, sólo tenía lugar contra el acarreador —de acuerdo a lo normado por el viejo art. 183— dentro de las veinticuatro horas siguientes a su recibo, con tal de que en la parte externa no se vieren señales del daño o avería que se reclamaba; pasado este término, no tenía lugar reclamación alguna contra el conductor acerca del estado de los efectos porteados.

La fuente de la nueva norma la hallamos en el art. 1237 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998.

II. Comentario

1. Recepción y pago

Al ser la entrega de las cosas transportadas una de las obligaciones principales del acarreador, y el pago del flete, la del destinatario —a l mismo tiempo que el derecho principal del transportista—, la recepción de la cosa y el pago de lo debido extinguen las acciones derivadas del contrato.

Para que se extingan las obligaciones de las partes derivadas del contrato de transporte y —con ellas— las acciones respectivas, el cargador debe abonar no sólo el precio pactado por el traslado de la mercadería en cuestión, sino también los gastos causados en la conducción de las mercaderías, como —p or ejemplo— los que el acarreador puede haber hecho para impedir el efecto de una fuerza mayor o de una avería, aun cuando esta disposición se separe de los términos del contrato (conf. antiguo art. 201).

2. Avería de la carga

Hemos dicho que es obligación del transportista trasladar la carga en forma segura, cuidando que no sufra daños, por lo que debe responder frente al destinatario en caso de avería. Es por esto que este último tiene el derecho de comprobar, a su costo y antes de la recepción de las cosas, su identidad y estado (art. 1314).

Ahora bien, si dentro de los cinco días de recibida la mercadería se advierte una pérdida parcial o avería no reconocible en el momento de la entrega, el destinatario tiene acción contra el transportista por ese daño.

La norma bajo comentario amplía notablemente el plazo que tiene del destinatario para reclamar al porteador; lo sube de sólo un día a cinco, plazo éste que entendemos es de caducidad.

Asimismo, mantiene el requisito exigido por la antigua norma en punto a la inexistencia en la parte externa de alguna señal del daño o avería reclamados, al aludir a la pérdida o avería "no reconocibles" en el momento de la entrega.

III. Jurisprudencia

1. El porteador, que no fue siquiera citado a una verificación conjunta del material transportado, sólo tomó noticia cierta de que se le imputaba responsabilidad por daños, pasados más de tres meses desde la entrega de la mercadería. En

tales condiciones, aun cuando durante el acarreo se hubiera producido efectivamente averías en la carga, nada podría ya reclamársele al transportista, por haber caducado los derechos del consignatario o de quien demanda subrogado en sus derechos. Esto es lo que dispone el art. 183 del Código de Comercio, cuya interpretación restrictiva no puede llegar al extremo de prescindir de la norma reduciéndola a letra muerta (conf. CCiv. y Com. Fed., sala II, causa 4551/93, 18/11/1997).

2. Si la destinataria decidió rechazar la mercadería debió, en el momento de su recepción, dejar constancia fehaciente de ello con indicación de sus razones; tal es la conducta que le imponía el art. 198 del Código de Comercio (CCiv. y Com. Fed., sala III, causa 15.707/95, 14/11/2000).

p. 135–136

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

El principio general en materia de responsabilidad del transportista por retardo en la entrega de la mercadería estaba contenido en el art. 188 del antiguo Código, según el cual —en lo que aquí interesa destacar— el porteador no era responsable de la tardanza si probaba que ella había tenido su causa en un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, o hecho del remitente o del destinatario.

La fuente de la nueva norma la hallamos en el art. 1238 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998.

II. Comentario

La disposición bajo comentario resulta novedosa en punto al derecho del transportista a ser indemnizado por las estadías por la inmovilización y/o puesta a disposición de los medios de transporte, derecho éste que sólo le era reconocido jurisprudencialmente.

La norma resulta coherente con los principios que gobiernan la cuestión relativa a la limitación de la responsabilidad del transportista. En este orden de ideas, en lo referente a las eximentes de responsabilidad, sólo puede invocarse la causa ajena, esto es, el caso fortuito o la fuerza mayor, o el hecho del cargador, del portador del segundo ejemplar de la carta de porte o de la guía, o del destinatario.

p. 136–137

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

Por principio, los acarreadores subsiguientes quedaban subrogados en los derechos y obligaciones del primer acarreador. Así lo disponía expresamente el antiguo art. 171.

La fuente de la nueva norma la hallamos en el art. 1239 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998.

II. Comentario

Si bien una de las obligaciones del transportista consiste en entregar la carga a la persona designada como destinatario en el lugar y plazo convenidos, existen supuestos en los cuales el porteador puede entregar la mercadería para ser transportada por otro nuevamente, hipótesis en la cual la responsabilidad del transportista inicial cesa con dicha entrega, y se traslada al nuevo acarreador,

manteniéndose la obligación del primero de emplear la debida diligencia a los efectos de la contratación del segundo porteador.

III. Jurisprudencia

El transporte realizado por varios porteadores mediante una sola carta de porte debe considerarse como único y ejecutado por una sola empresa (CNCom ., JA, 49-622; LA LEY, 40-423; JA. 25-312).

p. 137–139

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

El antiguo art. 171 del Código de Comercio facultada a los acarreadores subsiguientes encargados de terminar el transporte a hacer declarar en el duplicado de la carta de porte el estado en que se hallan los objetos del transporte, al tiempo de recibirlos, presumiéndose, a falta de tal declaración, que los recibieron en buen estado y conforme a la carta de porte.

La fuente de la nueva norma la hallamos en el art. 1240 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998.

II. Comentario

Como derivación de la regla general según la cual, en caso de no hacerse salvedad alguna, se presume que el acarreador recibió los efectos en buen estado y sin vicios aparentes de embalaje, igual principio rige para los acarreadores subsiguientes encargados de terminar el transporte, quienes tienen lógicamente el derecho de hacer constar —ya sea en la carta de porte o en un documento separado— el estado en que fue recibida las cosas transportadas.

III. Jurisprudencia

El acarreador debe entregar los efectos cargados en el mismo estado en que los recibió, según la carta de porte, presumiéndose en silencio de ésta que fueron recibidos en buen estado y sin vicios aparentes de embalaje (CCiv. y Com. Fed., sala 1, 27/5/2003, causa 5.769/00).

LEY 26.94/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

LIBRO TERCERO – DERECHOS PERSONALES

TÍTULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR

CAPITULO 8. MANDATOS. – arts. 1319 al 1334 Comentario de Mariano Esper Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014

p. 139–143

Bibliografía

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1381; Rodríguez Ocampo, Mariel A., "La representación en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación unificados del año 2012", LLAR/DOC /991/2013;

Bibliografía clásica: Alterini, Atilio A., Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teoría general , 2ª ed. act., reimp., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011; Ariza, Ariel C. , "Mandato", en Nicolau, Lidia N. (dir.) - Ariza, Ariel C. Y Hernández, Carlos A. (coords.), Fundamentos de Derecho contractual. Parte especial , t. II, La Ley, Buenos Aires, 2009; Borda, Guillermo A. , Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. II, 8ª ed. act. por Alejandro Borda, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005; Díaz De Guijarro, Enrique, "La forma del mandato 'post mortem mandantis", JA, 1947-IV-8; Esper, Mariano , "Mandato civil y comercial", en Esper, Mariano y otros, Manual de contratos civiles y comerciales. Parte especial , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011; Etchegaray, Natalio P. - García, Roxana M. , "Sustitución de la representación voluntaria", LA LEY, 2011-F, 1115; Fernández, Raymundo L. ,Código de Comercio de la República Argentina comentado, 3ª reimp., t. I, v. 1, Amorrortu, Buenos Aires, 1957; Fontanarrosa, Rodolfo O., Derecho Comercial argentino , t. 1, "Parte general", 8ª ed., Zavalía, Buenos Aires, 1992; Gorostiaga, Norberto , "Irrevocabilidad del mandato", JA, 13-94; Masnatta, Héctor , "El mandato irrevocable", RDCO, 1968-661; Mosset Iturraspe , Contratos , Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995; Mosset Iturraspe, Jorge , "La relación externa en el mandato sin representación o comisión", LA LEY, 1981-C, 385; Mosset Iturraspe, Jorge , Mandatos , Ediar, Buenos Aires, 1979; Moyano, Juan A. , "El mandatario que compra para sí bienes que se le ha encargado vender. Clase de ineficacia de la operación", JA, 53-104; Salas, Acdeel E. , "El carácter patrimonial del mandato", JA, 56-239; Salas, Acdeel E. , "Responsabilidad del mandatario frente al mandante por los hechos del sustituto", JA, 66-627; Salvat, Raymundo M. , Tratado de Derecho Civil argentino. Fuentes de las obligaciones, t. III, 2ª ed. act. por Arturo Acuña Anzorena, T.E.A., Buenos Aires, 1957; Segovia, Lisandro , Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio de la República Argentina , t. I, La Facultad, Buenos Aires, 1933; Siburu, Juan B. , Comentario del Código de Comercio argentino , t. IV, 3ª ed., Librería Jurídica de Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1933; Vázquez, Alejandro A. , "El derecho de retención en el mandato", JA, 1943-II-196; Vázquez,

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I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El contrato de mandato poseía una doble regulación en la legislación derogada: por una parte, se encontraba regulado en los arts. 1869 a 1985, Cód. Civil; por la otra, en los arts. 221 a 231, Cód. Com., aunque en verdad los arts. 230 y 231, Cód. Com., regulaban la figura de la promesa del hecho de tercero, inapropiadamente ubicada (cf. Fernández).

La sustancia del régimen estaba regulada mayormente en el Código Civil, como se advierte del extenso articulado dedicado a este contrato; el Código mercantil preveía algunas reglas generales básicas en la materia y, especialmente, categorizaba y diferenciaba el mandato mercantil del civil. Se encontraba discutido si el mandato de comercio se regía supletoriamente por las normas del mandato civil o por las del contrato de comisión o consignación, que también disciplinaba el Código mercantil (arts. 222, y 232 a 281), y en qué orden (cfr. Fernández, Siburu, Zavala Rodríguez).

En la época de sanción del Código Civil, todavía no se encontraban suficientemente desarrollados los estudios doctrinarios que dieron origen a la separación nítida entre las figuras del mandato, la representación y el poder. Ello ocurrió recién con las investigaciones realizadas por la doctrina alemana, especialmente a partir de las enseñanzas de Laband (cf, Fontanarrosa, Zinny, Ariza). Por ese motivo, nuestra legislación precedente quedó inmersa en esa confusión conceptual y falta de precisión respecto de aquellas figuras (Mosset Iturraspe, Mandatos, ob. cit.).

A partir de fines del siglo XIX, aproximadamente, a tenor de los avances doctrinarios referidos, se fueron precisando los contornos, alcance y contenidos entre la representación, el mandato y el poder y quedó clara la división entre esas

diversas instituciones. Las Il Jornadas de Derecho Civil (Corrientes, 1965) habían declarado hace tiempo que "la representación requiere una legislación autónoma ubicada dentro de la teoría del acto jurídico, en la parte dedicada a la problemática de la voluntad" (Conclusiones de los Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil. 1927-2003, Buenos Aires, La Ley, 2005, p. 31).

Este avance conceptual y doctrinario se reflejó, por ejemplo, en anteriores proyectos de modificación del Código Civil, que disciplinaban la representación y el mandato de forma separada, sea dentro de un mismo título situado en la parte que trataba los contratos en particular (Proyecto de Código Civil. Nueva edición. Según texto aprobado por la Honorable Cámara de Diputados de la Nación. Orden del día 1064 con las modificaciones incorporadas hasta su media sanción, Astrea, Buenos Aires, 1987), o ubicando la representación en la parte general del Código y el mandato en la sección de la parte especial de los contratos (Reformas al Código Civil. Proyecto y notas de la Comisión designada por decreto 468/92, Astrea, Buenos Aires, 1933). En cualquier caso, se diferenciaba la figura de la representación del contrato de mandato, que podía ser conferido con o sin poder de representación.

Esta estructura metodológica se mantuvo a través del tiempo y arriba, de esta forma, al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que trata diferenciadamente estas figuras jurídicas con el siguiente esquema: la representación y el poder en los arts. 358 a 381, que componen el Capítulo 8, "Representación", Título IV, "Hechos y actos jurídicos", Libro I, "Parte general"; el mandato, como contrato, aparece regulado en los arts. 1319 a 1334, que integran el Capítulo 8, "Mandato", Título IV, "Contratos en particular", Libro III, "Derechos personales".

De esta manera, el nuevo texto legal propone una regulación normativa acorde con la evolución del pensamiento jurídico universal y, por ello, más ordenada, precisa, clara y coherente, que supera con creces los textos del Código Civil y del Código de Comercio. Debe destacarse, de todas formas, que los artículos que examinaré seguidamente han sido tomados casi literalmente del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998, que disciplinaba el mandato en los arts. 1241a 1257.

A su vez, el nuevo Código deroga las categorías de acto de comercio y de comerciante, y unifica la legislación civil y mercantil en el tema contractual y obli-

gacional, con lo cual el tratamiento del contrato de mandato que ofrecen las nuevas normas fusiona el régimen precedente y presenta un sistema unificado en la temática. De esta manera, el mandato ha dejado de presentar dos variantes o modalidades, el mandato civil y el comercial, para quedar comprimido bajo un solo rótulo y sometido a una sola regulación legal: el mandato, sencillamente, sin el aditamento civil o mercantil que proponía la legislación extinta.

Así, entonces, debe ser comprendida y analizada la nueva regulación legal en la materia que, desde ese punto de vista, importa una novedad en la tradición jurídica argentina.

p. 143–148

II. COMENTARIO

1. Concepto de contrato de mandato

La definición del contrato de mandato que provee el nuevo texto legal resulta coherente con la decisión metodológica y conceptual seguida por el nuevo Código de separada regulación de este contrato, de la figura de la representación. Ello explica que los términos de la noción legal aludan a una actuación del mandatario en interés de otro sujeto -el mandante-, y ya no más en nombre de ese sujeto, como lo establecían uniformemente los conceptos de mandato civil y comercial que brindaban los textos derogados. La doctrina enseñaba hace tiempo la diferencia entre ambas ideas (Fontanarrosa).

La definición que presenta el Código recepta la esencia misma de esta figura contractual: consiste en un acuerdo por el cual una parte, denominada mandante, encarga a otra, denominada mandatario, la realización de uno o más actos jurídicos en interés de aquél. Los alcances de esa actuación en interés del mandante se explican en el art. 1321. Lo anterior no significa que esté prohibido, ni mucho menos, que el mandante otorgue al mandatario facultades para actuar en su nombre, es decir, que actúe en representación de él; todo lo contrario, el Código admite expresamente esa modalidad en el art. 1320, a cuyo análisis me remito.

En cuanto al objeto del mandato, la extinción de la división entre actos civiles y comerciales y de la categoría de actos de comercio producida por la nueva legislación impacta en este aspecto del contrato, ya que en lo sucesivo no se diferenciará entre actos jurídicos y actos de comercio como lo hacían los Códigos eliminados (art. 1869, Cód. Civil, y arts. 221 y 223, Cód. Com.), sino que la nueva ley se refiere simplemente a la celebración por el mandatario de uno o más actos jurídicos, lo que comprende todos los actos voluntarios lícitos que tienen por fin inmediato adquirir, modificar o extinguir relaciones o situaciones

jurídicas, según la definición dada por el art. 259, bastante similar en esencia al clásico art. 944, Cód. Civil.

Se mantiene entonces la esencia del régimen sustituido en cuanto a que el objeto del mandato debe ser la realización de actos jurídicos, y no la ejecución de trabajos materiales ni intelectuales (cf. Salvat, Borda), rasgo principal que permitirá continuar diferenciando esta figura de los contratos de servicios y de obra regulados en los arts. 1251y ss.

2. Formación del consentimiento

La segunda parte de la norma anotada reitera el principio general que establecían los arts. 1873 y ss., Cód. Civil: el mandato puede ser conferido y aceptado de manera expresa o tácita. El nuevo Código consideró innecesario reiterar las disposiciones de los arts. 1873, segunda parte, a 1878, Cód. Civil, que constituían aplicaciones de la regla precedente, con la excepción de lo allí dispuesto sobre el silencio como modo de manifestación de la voluntad, que entiendo alteraba el art.919, Cód. Civil. (Salvat consideraba que el silencio del art. 1874, Cód. Civil, era una hipótesis de mandato tácito; ídem Borda).

Al omitir ese tipo de reglas, el nuevo ordenamiento remite tácitamente a los arts. 262, 263 y 264 que regulan sucesivamente: la manifestación expresa de la voluntad (notoria similitud con el extinto art. 917, Cód. Civil), el silencio como manifestación de voluntad y la manifestación tácita de la voluntad, determinando en cada caso cuándo se considera configurada una y otra forma de expresión de la voluntad y reiterando que el silencio, como principio, no constituye una manifestación volitiva que permita imputar al sujeto el acto respecto del cual ha silenciado.

Esto último es importante porque entiendo que el nuevo Código ha modificado el tratamiento del silencio en la formación del contrato de mandato. El art.919, Cód. Civil, establecía como principio general que el silencio no era considerado como una manifestación de voluntad, salvo en los casos que allí se exceptuaban. El art. 263 del nuevo Código, con algunas variantes, predetermina un principio general similar en esta materia.

Sin embargo, al regular la formación del consentimiento en el mandato, el Código de Vélez admitía el silencio como formativo de la voluntad contractual, tanto para conferir un mandato (art, 1874) como para aceptarlo (arts. 1876 a 1878). Como señalé, estas previsiones fueron omitidas en la nueva regulación, que no aluden ya al silencio como modo válido para perfeccionar el contrato de mandato. Pese a ello entiendo que, además de los modos generales de exteriorización de la voluntad, expresa o tácita, que disponen los arts. 262 y 264 del nuevo Código, el silencio podría ser considerado como otro modo útil para perfeccionar el contrato si: a) se coincide con la referida doctrina nacional que veía en el silencio un modo de mandato tácito; o) si existe un deber de expedirse por los "usos y prácticas" (art. 263), y se haya silenciado al respecto.

El segundo párrafo del art. 1319 que se analiza ratifica que la ejecución del mandato por el mandatario implica su aceptación, aunque no hubiera emitido declaración expresa sobre ella, regulación que entiendo redundante ante la validez de la ejecución de un hecho material como expresiva de la voluntad que consagra el Código como principio general (art. 262). Por su parte, la inacción del mandante ante el conocimiento que tiene de que otro está obrando en su interés podría reputarse como manifestación tácita de la voluntad (cf. Salvat, Borda).

Por otra parte, dado que el nuevo Código eliminó la expresión de la voluntad presumida por la ley como un modo de manifestación de la voluntad, como lo admitía el art. 920, Cód. Civil, resultó congruente que también se suprimieran y no se reprodujeran los arts. 1877 y 1878, Cód. Civil, que en algún punto establecían modos de manifestación de la aceptación contractual presumida por la ley (cfr. Salvat) para los casos de mandato entre personas presentes y entre ausentes, respectivamente.

Finalmente, si el mandatario no acepta el encargo dado, pero fuese de aquellos que por su oficio o modo de vivir él acepta regularmente, queda obligado a adoptar las medidas conservatorias urgentes que requiera el negocio encomendado y no aceptado, como lo dispone el art. 1324, último párrafo, del Código, que replica el viejo art. 1917,Cód. Civil.

III. JURISPRUDENCIA

1. En lo que respecta a la definición del contrato de mandato, la diferente estructura de este contrato en el nuevo Código, que separa entre las figuras del mandato y la representación conlleva la pérdida de vigencia de la doctrina judicial que caracterizaba esta figura contractual con las notas definitorias que presentaban los Códigos extintos, mas no en lo referido a la actuación en interés o por cuenta de otro que también tipificaba y tipifica al mandato.

Respecto de la formación del consentimiento contractual, dados los similares términos entre la legislación vigente y la derogada, se mantienen en esencia los lineamientos desarrollados por la jurisprudencia, con las variantes indicadas.

La decisión sobre la existencia o no de un mandato tácito constituye una cuestión de hecho que depende de las circunstancias y antecedentes de cada caso (Cám. Fed., 30/6/1970, JA, 8-1970-63).

p. 148

p. 148–152

II. COMENTARIO

1. Mandato y representación. Generalidades

A tono con la evolución del pensamiento jurídico, el nuevo Código regula de manera separada y distingue claramente la figura de la representación, institución que corresponde a la parte general de los actos jurídicos, del contrato de mandato, figura perteneciente al ámbito de los contratos en particular.

Sin embargo, como se trata de instituciones compatibles y no excluyentes, se admite expresamente que el mandato pueda celebrarse bajo dos modalidades diferentes: mandato con representación y mandato sin representación. En la primera, el mandante apodera al mandatario y, a través de ese acto, confiere al mandatario la facultad de actuar en nombre de él; en la segunda, la ausencia de facultades de representación a favor del mandatario implica que él actúa, frente a terceros, en su propio nombre y no en nombre del mandate.

Como explica Fontanarrosa, actuar en nombre de otro significa hacer saber al tercero a quien se dirige una declaración de voluntad que la actuación tiende a vincular a otro sujeto -el representado-, en cuya persona y patrimonio en definitiva van a impactar las consecuencias del acto celebrado por el representante. La relación de representación es el Vínculo directo que se forma entre el representado y el tercero con quien contrata el representante. Los arts. 1930, 1946 y

1947, Cód. Civil, explicaban los efectos de la actuación del mandatario en el mandato representativo que regulaba el Código Civil sustituido.

De resultas de lo anterior, el representante no es parte contractual en el negocio celebrado con el tercero; y las obligaciones y derechos que surgen de ese contrato o acto se imputan directamente al representado (doct. art. 359).

Según el nuevo texto legal, el mandatario puede actuar con o sin representación del mandante, según cómo se hayan acordado los términos del mandato al tiempo de conferirse y aceptar el mandato. En caso de duda, debe entenderse que la prerrogativa de representar al mandante no ha sido otorgada, ya que la figura abstracta de la leyes que el mandato no es representativo (doct. arts. 366, in fine, 1319).

2. Mandato con representación

La ley establece en el art. 1320 cuáles son las reglas aplicables al mandato, según que el mandante otorgue al mandatario la facultad para representarlo o no le conceda esa prerrogativa. Para el primer supuesto, el Código establece que rigen prioritariamente las disposiciones de los arts. 362 a 381, que son las que específicamente reglan el vínculo entre el representado -que en el caso sería el mandante y el representante -que en nuestro tema sería el mandatario- Además de ello, aunque el Código no lo establezca expresamente, es claro que se aplican también: a) las disposiciones generales en materia de representación (arts. 358 a 361); y b) las normas de este Capítulo que regulan el contrato de mandato.

Para la segunda hipótesis, esto es, para el caso de que el mandato no otorgue al mandatario la potestad de actuar en nombre del mandante, la nueva legislación prevé que las normas aplicables tendrán el siguiente orden de prelación: primero, las disposiciones de este Capítulo y, luego, las reglas establecidas en los arts. 362 a 381que disciplinan el vínculo entre representados y representantes. Esto último revela hasta qué punto existe un claro parentesco entre estas figuras jurídicas, aunque conceptual y teóricamente existas diferencias entre ellas.

3. Mandato sin representación

Luego de establecer en el art. 1320, segundo párrafo, cuál es el orden normativo que rige el mandato sin representación, el Código establece en el art.1321 algunas reglas aplicables a ese tipo de mandato.

En primer término, la norma explica lo que vengo señalando desde el comienzo de este Capítulo y que constituye la base del desempeño del mandatario sin poder de representación: el sujeto que así actúa, desarrolla su actividad en nombre propio y declara su voluntad frente a terceros por sí mismo, en su propio nombre, sin invocar el nombre de ningún otro. Es por ello que el mandante no queda obligado frente a los terceros con quienes actuó el mandatario ni éstos contraen obligaciones ni derechos directos a favor de o contra aquél. Es el funcionamiento jurídico de la actuación sin representación (d. Fontanarrosa).

Sin embargo, como en la relación interna mandante-mandatario existe un contrato de mandato, que legitima la actuación del mandatario y determina que él no actúa frente a los terceros en su propio interés sino que lo hace en interés del mandante, es decir, con la intención de satisfacer una necesidad de él, el acto celebrado con los terceros no resulta indiferente ni ajeno a los intereses del mandante; más bien todo lo contrario.

Esto explica la última parte del art. 1321, cuando autoriza al mandante a subrogarse en las acciones que tenga el mandatario contra el tercero ya éste en las acciones que el mandatario posea contra el mandante. La redacción de esta parte de la norma, que mejora los términos del viejo art.1929, Cód. Civil, el cual autorizaba una acción sobre cuya naturaleza jurídica no había uniformidad en la doctrina nacional -acción indirecta no subrogatoria (Borda) supuesto de subrogación legal (Aríza), acción sub rogatoria (Mosset Iturraspe, "La relación... ", ob. cit.)-, apunta al ejercicio de la acción subrogatoria que el Código legisla de manera genérica en los arts. 739 a 742. Desecha, con ello, la posibilidad de que el mandante o el tercero puedan recurrir al ejercicio de la acción directa que también, de forma genérica, el nuevo Código disciplina en los arts. 736 a 738,la cual sólo procede en los supuestos expresamente previstos por la ley, que justamente no es el caso del mandato.

III. JURISPRUDENCIA

La lectura de la profusa jurisprudencia dictada bajo el Código Civil debe ser analizada considerando la distinta estructura del mandato en el nuevo Código respecto de la legislación anterior, explicado en los apartados anteriores.

1. "En virtud del efecto representativo del mandato, todas las consecuencias activas y pasivas del negocio concluido por el mandatario recaen directamente en el patrimonio del mandante" CC.Com. Cap., 10/10/1952, JA, 1953-1-15).

p. 152–154

II. COMENTARIO

La unificación del régimen de los contratos en general y, en particular, del mandato, implicó la necesidad de adoptar una postura uniforme para el mandato en lo que respecta a su carácter oneroso o gratuito.

El Código se inclina por presumir la onerosidad del mandato, siguiendo en este aspecto las aguas del Código de Comercio derogado y el art. 1871, segunda parte, del extinto Código Civil Desde cierto punto de vista, puede sostenerse que el nuevo Código se inclina por el carácter oneroso de las figuras contractuales que tenían una doble regulación en la legislación derogada. Así ocurre con el mandato, el depósito (art. 1357) y el mutuo (art. 1527), por ejemplo.

La onerosidad del mandato constituye una presunción legal; pero puede desvirtuarse por pacto contrario o si se acredita que el mandato no tenía carácter oneroso.

Concluye la norma comentada que, en caso de falta de acuerdo sobre la retribución a pagar al mandatario, se abonará la que establezcan las disposiciones legales o reglamentarias aplicables -por ejemplo, las leyes de aranceles para abogados o la que surjan de los usos aplicables. En caso de ausencia de esos parámetros, la retribución será determinada por el juez.

Finalmente, a pesar de que el nuevo Código no reproduce el art. 1953, Cód. Civil, que fijaba el derecho del mandatario a una retribución proporcional al servicio prestado en caso de resolución del mandato sin culpa del mandatario, ese derecho igualmente existe por aplicación de los principios generales que el propio Código reconoce expresamente (doct. art. 1794).

III. JURISPRUDENCIA

La doctrina judicial vinculada con la presunción de gratuidad del mandato puede considerarse superada por la nueva legislación, ante la presunción de onerosidad que se fija para esta figura.

1. La remuneración del mandatario puede consistir en un tanto por ciento de las utilidades que resulten de su cometido, ya que la ley no limita el derecho de los interesados a convenir libremente las modalidades de aquélla (SCBA, 31/12/1951, LA LEY, 65-485).

p. 154–156

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL y CON EL CÓDIGO DE COMERCIO. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El Código Civil establecía en el clásico art. 1897 la regla general de que el mandato podía ser válidamente conferido a un sujeto incapaz, apartándose de ese modo de las normas generales que estatuía en materia de capacidad para contratar. En aquel precepto yen el siguiente se regulaban los efectos del mandato conferido a una persona no capaz.

El artículo que se anota constituye una refundición de los arts. 1897 y 1898, Cód. Civil

El art. 1246 del Proyecto de 1998 regulaba la temática con términos sustancialmente similares a los de la norma que se analiza, aunque exigía que el incapaz tuviera discernimiento para que el acto produzca efectos.

II. COMENTARIO

Con una redacción unificada y más sencilla que las normas derogadas, la nueva legislación reitera el tradicional principio general (cf. Salvat) de que es válido el mandato otorgado a una persona incapaz; además, determina las consecuencias jurídicas que ello acarrea.

Salvat explicaba que el fundamento de esa permisión era que el acto jurídico que el mandatario realizaba se reputaba efectuado por el propio mandante, y en esas condiciones la capacidad del mandatario era indiferente. Esta explicación puede replicarse en el sistema actual sólo cuando el mandato es representativo (art. 1320), pero no cuando no lo es (art, 1319). No obstante, en cualquier caso, el mandato conferido al incapaz se reputa válido, lo cual que no parece razonable cuando el mandato no confiere poder de representación a favor de éste, ya que se estaría encomendando un acto que el incapaz no podría celebrar, en su propio nombre, con el tercero.

La doctrina interpretaba que el incapaz referido en el art. 1897, Cód. Civil, antecedente de la actual norma, era el menor adulto, que tenía discernimiento para los actos lícitos (Ariza), más no el demente (Borda). Sin embargo, en virtud del cambio en las reglas de capacidad de ejercicio que provee el nuevo Código (doct. arts. 23, 24, 25, 26, 32 y concs.), respecto de las que estatuía el Código Civil sustituido, y dado que la legislación actual se funda en otro paradigma en materia de capacidad, más flexible (cf. arts. 24, 26, 32 y concs.), la expresión incapaz que emplea el texto vigente debe enmarcarse en el nuevo concepto de incapaz que prevé el este Código.

En cuanto a los efectos del mandato conferido a un incapaz, el art. 1323 prácticamente reproduce la doctrina del extinto art. 1898, con lo cual se aplican su doctrina y jurisprudencia. La última parte del art. 1323 reitera la regla genérica que el propio Código establece en el art. 1000, ubicado en la parte general de los contratos, que determina los efectos de la nulidad de los contratos celebrados por incapaces (doct. art. 1794; d. antiguo art. 1165,Cód. Civil; Salvar],

III. JURISPRUDENCIA

En virtud de la semejanza entre el artículo en comentario y sus predecesores de la legislación sustituida, y de las consecuencias que acarrea conferir mandato a un incapaz, se mantiene en general la doctrina judicial desarrollada en esta materia.

p. 156–166

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL Y CON EL CÓDIGO DE COMERCIO. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El nuevo Código refunde en un solo artículo la totalidad de las obligaciones que el contrato de mandato pone a cargo del mandatario; hace lo propio respecto del mandante, en el art. 1328.

El art. 1324 condensa el extenso articulado de casi cuarenta disposiciones que el Código Civil dedicaba a tratar las obligaciones del mandatario (arts. 1904 a 1940), como también las reglas que el Código de Comercio traía en la materia (arts. 225, 226, 228 y 229). Con este método, el Código aporta claridad, economía de lenguaje y, por ende, facilita la interpretación del contenido de este tradicional contrato, salvo en la reiteración que se hace del deber de información a cargo del mandatario, que comentaré al examinar este precepto. Por lo tanto se han cumplido, en este caso, los propósitos declarados por el legislador en los Fundamentos del Código, respecto de la técnica de redacción del Código (apartado III, "Método", punto 1.3. "El método del Anteproyecto").

El precepto que se anota prácticamente reproduce el art. 1247 del Proyecto de 1998, aunque éste no prevé el último párrafo de la norma que se analiza.

II. COMENTARIO

El art. 1324 enumera y explica brevemente las obligaciones que debe cumplir el mandatario en la ejecución del acto o encargo conferido por el mandante. En general, el nuevo Código estipula obligaciones similares a la legislación derogada: aunque se advierte economía de lenguaje, variantes de redacción y simplificación de contenido en el nuevo texto respecto del anterior, no se presentan grandes cambios en cuanto al alcance y contenido de los deberes del mandatario.

Si bien las obligaciones del mandatario que la legislación anterior regulaba se legislan ahora en este Capítulo, algunas de ellas también se han previsto genéricamente como obligaciones del representante respecto del representado, que el nuevo Código, como ya indiqué, trata autónomamente en los arts. 362 y siguientes, que resultan aplicables al mandato con o sin representación (doct. art. 1320). El lector deberá entonces tener presente esas disposiciones sobre representación, en tanto constituyen normas que se aplican también al contrato de mandato.

Examinaré por separado las obligaciones legales y efectuaré su comparación con el sistema anterior, recordando que en esta materia rige en primer término el principio de la autonomía de la voluntad (doct. arts. 958 y 962), por lo que las partes pueden válidamente modificar las pautas legales y estipular otras obligaciones o condiciones a las obligaciones que la ley prescribe.

1. Comentario al inc. a)

En consonancia con lo que disponían los arts. 1904 y concs., Cód. Civil, la primera obligación del mandatario es cumplir con el cometido solicitado por el mandante y aceptado por él (cf, Salvat, Borda). El encargo debe ser ejecutado observando las instrucciones u órdenes que el mandante ha dado, la naturaleza del negocio encargado (conf. antiguo art. 1905, Cód. Civil) y dentro de los límites de la función asignada (art. 366, aplicable al mandato cf. art. 1320).

El Código determina un primer estándar o patrón de conducta que debe respetar el mandatario en el desarrollo y ejecución del encargo: debe cumplirlo con el cuidado que pondrían en sus propios asuntos. Luego fija como pauta de cuidado lo que surja de las reglas de la profesión y, por último, lo que emane de los usos vigentes en el lugar de ejecución del mandato. El Código Civil aludía al cumplimiento fiel del mandato (doct. art. 1908) y el Código de Comercio a la pauta de prudencia en la actuación del mandatario (art. 226), que Segovia explicaba señalando que el mandatario debía obrar como buen comerciante, como lo haría en negocio propio, consultando el interés del mandante y conformándose a los usos del comercio en casos semejantes.

Este inciso adopta parámetros de conducta diversos para fijar el modo en que el mandatario debe realizar su cometido: a) uno subjetivo, vinculado con la atención que el mandatario pone en sus propios asuntos: y b) otros dos objetivos: el primero relacionado con las reglas de la profesión del mandatario, y el segundo vinculado con las normas que surjan de los usos. El juez determinará el adecuado equilibrio entre uno y otros al tiempo de evaluar el comportamiento del mandatario en la ejecución del contrato.

En cualquier caso, el mandatario debe respetar siempre el principio cardinal de la buena fe en la ejecución del mandato y de sus obligaciones (doct. arts. 9, 729 y 961).

2. Comentario a los incs. b) y c)

Los incisos b) y c) del art. 1324 se encuentran correlacionados dado que se vinculan con el deber genérico que tiene el mandatario de informar al mandante las circunstancias asociadas a la posible modificación, ratificación o extinción de las instrucciones dadas para ejecutar el mandato (cf. doctrina Borda, Mosset lturraspe, Mandatos, ob. cit). A su vez, estos incisos se emparentan con los incs. e) y h) que también aluden a la obligación del mandatario de informar al mandante, en las hipótesis que analizaré oportunamente. .

En materia de representación, la ley también impone como pauta general del representante el deber de comunicación, que incluye los de información y de consulta (art. 372, inc. c).Recordemos que estas disposiciones se aplican al mandato (doct. art. 1320).

1) El inc. b) que se comenta impone al mandatario dos deberes simultáneos:

1.1) El primero, avisar al mandante cualquier evento sobreviniente a la celebración del mandato que pueda influir en las instrucciones recibidas, a fin de que el mandante las pueda modificar o ratificar. El buen criterio del mandatario determinará el impacto que el evento de que se trate pueda tener en las órdenes dadas por el mandante y la conveniencia ele que éste se encuentre en conocimiento de ello.

La norma dispone que el aviso tiene que ser inmediato, sin fijar un plazo para ello, el que surgirá de las circunstancias del caso, de la situación de imposibilidad o no en que se encuentre el mandatario para ello, etc. De todas formas, se supone que debe serlo en el tiempo más próximo posible al conocimiento que el mandatario tuvo del evento que pueda influir en las instrucciones dadas por el mandante respecto del modo en que el mandato debe ser ejecutado. Un plazo de cuarenta horas parece más que razonable en la era actual de las telecomunicaciones.

La disposición no aclara la forma en que el aviso debe ser dado por el mandatario, lo que nos remite a la aplicación del principio general de libertad de formas establecido en el art. 284.

1.2) El segundo deber que el inciso que se examina impone al mandatario es adoptar las medidas indispensables y urgentes en caso de que se presente una circunstancia sobreviniente que pueda afectar las órdenes que había dado el mandante. Es decir, verificado el supuesto de hecho de la primera parte del inciso, el mandatario debe simultáneamente tomar las medidas indispensables y urgentes que requieran la situación, los bienes, valores, dinero, etc., recibidas o adquiridas, para evitar todo perjuicio al patrimonio e intereses del mandante.

2) Por su parte, el inc. c) que se anota establece una obligación de información específica que válidamente pudo ser incluida en el deber general previsto en el inciso anterior. Por lo tanto, entiendo que constituye una disposición sobreabundante. El art. 229, Cód. Com., traía una regla vinculada con la última parte del inciso.

Este inciso exige que el mandatario comunique al mandante cualquier conflicto de intereses, entre los suyos propios y los del mandante u otro tipo de conflicto de intereses, que pudiera surgir en la ejecución del mandato, y que también informe toda circunstancia que pueda generar la modificación o revocación del mandato. Como se advierte, las situaciones de este inciso constituyen hipótesis comprendidas dentro de la previsión genérica dispuesta por el inc. b) precedente, ya que el hecho de un posible y sobreviniente conflicto de intereses entre mandante y mandatario es de aquellos eventos que requieren solicitar del mandante una ratificación o modificación de las instrucciones recibidas, como reza el inc. b) anterior. Lo mismo cabe señalar respecto de la segunda parte de este inc. c), ya que la pauta allí mencionada coincide en esencia con lo referido en el inc. b) precedente.

El inc. c) que se anota prevé que el mandatario debe informar sin demora al mandante las circunstancias que allí indica. Esta expresión debe considerarse equivalente al término inmediato empleado en el inciso anterior, por lo que valen las reflexiones allí realizadas a este respecto. Tampoco aclara el modo en que esa comunicación debe ser efectuada, por lo que también rige aquí el principio general de libertad de formas consagrado en el art. 284 del Código. Por último, en caso de conflicto de intereses entre los del mandante y los del mandatario, éste debe priorizar los del mandante en la ejecución del mandato, como lo establece el art. 1325, a cuyo análisis me remito.

3. Comentario al inc. d)

Esta disposición obliga al mandatario a guardar secreto y a no difundir la información que adquiera con motivo del mandato, que por su naturaleza o circunstancias no esté destinada a ser divulgada. Es, en cierto modo, una explicitación de la regla de todo representante de mantener reserva (art, 372, inc. a).

El mandatario determinará según su razonable criterio cuál es la información concreta que deba mantenerse en reserva. Ante la duda, debe guardar secreto respecto de ella, para evitar toda posible afectación a los intereses del mandante. Además, el mandatario puede también quedar constreñido a este deber en los términos de la ley 24.766 de Confidencialidad (ley F-2147 según Digesto

Jurídico Argentino aprobado por ley 26.939), en tanto se verifiquen las circunstancias de su aplicación.

4. Comentario al inc. e)

El inciso que se comenta se conecta en parte con los incs. b), c) y h) de este artículo, y con el art. 372, inc. c, que establece las obligaciones del representante, aplicables al mandato (doct. art. 1320).Los históricos arts. 1909 y 1911, Cód. Civil, aunque referidos a la rendición de cuentas y obligaciones consecuentes (cf, Salvat), se vinculan con este inciso.

En la hipótesis que regula el inciso, la información que debe brindarse al mandante se relaciona con todo valor -dinero, efectos, papeles de comercio, etc. que el mandatario haya recibido como consecuencia de la ejecución del mandato. La información debe resultar clara y completa, para que el mandante tome conocimiento de los datos de las cosas o valores recibidos, a qué operación corresponden y, especialmente, para que instruya al mandatario respecto de qué debe realizar con ellos, salvo, claro, que esto último surja de las instrucciones previas, la naturaleza del negocio, las reglas de la profesión o los usos del lugar de ejecución del encargo (doct. art. 1324,inc. a).

Además de informarle, el mandatario también debe poner los valores, cosas, etc., a disposición del mandante, entregándoselos (inc. i)) o remitiéndoselos, según lo que el mandante indique o haya indicado.

5. Comentario al inc. f)

La obligación que este inciso impone al mandatario es la de rendir cuentas al mandante de la gestión en ejecución o realizada. Constituye un deber clásico del mandatario, que preveía la legislación sustituida (arts. 1909 y ss., Cód. Civil), aunque ahora no se activa sólo a la finalización de la gestión del mandatario, como la doctrina explicaba (Ariza), sino que actúa durante toda la vida del encargo.

Esta obligación se reitera y precisa en el art. 1334, que remite a su vez a los arts. 858 y siguientes del Código. Los comentarios a esas normas completan este sencillo análisis.

6. Comentario al inc. g)

La primera parte del inciso que obliga al mandatario a entregar al mandante las ganancias derivadas del negocio reitera en cierta medida la regla general que contenía el art. 1911, Cód. Civil, que obligaba al mandatario a entregar al mandante todo lo que hubiera recibido en virtud del mandato. Ese principio genérico y las aplicaciones particulares que establecía el mismo art. 1911, Cód. Civil, se mantienen en general en el nuevo Código, aunque dispersas en varios incisos de este artículo.

La segunda parte de la norma, para que tenga mejor sentido, debe leerse sin la coma luego de "intereses moratorias", como lo establecía la fuente directa del precepto (art, 1247, inc. g), Proyecto de 1998). Evidentemente, se trata de una errata.

La norma replica el art. 1913, Cód. Civil, con alguna omisión: exige que si el mandatario utilizó a su favor sumas de dinero recibidas de terceros en la ejecución del encargo -ello se deduce de la primera parte del inciso-, debe restituir esas cantidades con más sus intereses moratorias. La ley no reproduce la expresión "desde el día en que lo hizo" que empleaba el extinto art. 1913, Cód. Civil, que establecía así un supuesto de mora legal que no requería interpelación (cf. Acuña Anzorena, en Salvat, Borda). Sin embargo, entiendo que la regla resulta ser la misma y el mandatario deberá restituir esos intereses desde el día en que empleó las cantidades para su propio beneficio o provecho y que no es necesaria la constitución formal en mora del mandatario.

Por último, si las instrucciones del mandante determinaban cuál era el destino que había que darle a las ganancias del negocio o prohibían el uso de esas ganancias por el mandatario, cualquier empleo que el mandatario realizara de ellas será considerado incumplimiento a sus obligaciones que, por ende, permitirá al mandante reclamar no solo los intereses moratorias por el uso sino todos los daños que el incumplimiento del mandatario le hubiera ocasionado.

7. Comentario al inc. h)

La disposición se vincula con los ya analizados incs. b), c) y e) de este artículo, y también con el art. 372, inc. c), que, en materia de representación -aplicable

al mandato, por remisión del art. 1320-, recrea el deber del representante de comunicar e informar al representado.

Como el mandante es el dueño del negocio, es decir, el titular del interés que se pretende satisfacer con el negocio encomendado al mandatario, es de su interés conocer permanentemente el desenvolvimiento de la gestión encargada. Por este motivo, el mandante posee el derecho, y el mandatario el consecuente deber, de solicitar información sobre todos los aspectos o circunstancias del trabajo encomendado, de manera tal que el mandante pueda velar por sus intereses de la forma que mejor lo considere.

El derecho del mandante puede ser ejercicio en cualquier momento. La ley no establece cómo debe ser comunicado su requerimiento o solicitud, por lo que rige para ello el principio general de libertad de formas (art. 284).

La ley tampoco determina cuál es el alcance de este deber o cuál es el contenido exacto de aquello que el mandatario debe informar. Además de aplicarse el principio general de la buena fe (arts. 9, 729 y 961) para interpretar adecuadamente el alcance de esta obligación, también deberá estarse al contenido del requerimiento del mandante, a las circunstancias del caso y a los usos vigentes en el lugar de ejecución del mandato.

Finalmente, la nueva legislación tampoco especifica cuál es el plazo que el mandatario tiene para evacuar la información requerida. La información debe ser proporcionada en el plazo razonable que surja de las pautas indicadas en el párrafo anterior, excepto que el mandante hubiera establecido un término al efecto, que debe ser razonable para poder contestar adecuadamente el requerimiento (doc. art. 10).

8. Comentario al inc. i)

Esta disposición establece una doble obligación a cargo del mandatario:

a) Por una parte, debe exhibir al mandante toda la documentación vinculada con su gestión, como pueden ser minutas, preacuerdos, contratos, etc., celebrados con terceros, o constancias de pagos, recibos, etc., es decir cualquier documentación relacionada con el encargo encomendado. Este deber surge cada vez que el mandante lo requiera -doct. art. 1324, inc. h), precedente- y el

modo de exhibición y demás circunstancias podrán estar determinados por el mandante o surgir de las circunstancias del caso o de los usos; y

b) Por otra parte, el mandatario debe entregar al mandante la documentación que corresponda, según las circunstancias. Esta regla, por una parte, replica parcialmente la que establecía el art. 1911, Cód. Civil, aunque éste era más amplio y explícito en su contenido y alcances, y. por la otra, reitera en parte la que establece el nuevo Código en el art.372, inc. f), en materia de representación, aplicable al mandato (doct. art.1320).

La entrega de la documentación puede ser requerida al mandatario al finalizar la gestión o durante la ejecución de la encomienda, ya que ello se desprende de la locución "según las circunstancias" que la norma emplea. La dación al mandante de todos los demás bienes resultantes de la gestión confiada queda incluida dentro de la obligación general del mandatario de rendir cuentas de su gestión, que impone el art. 1334, a cuyo examen reenvío al lector.

9. Comentario al último párrafo del inciso i)

La última parte del art. 1324 reproduce el viejo art. 1917, Cód. Civil: Se impone al mandatario que rechaza un encargo relativo a su oficio o modo de vivir, la obligación residual de adoptar las medidas conservatorias urgentes que requiera el negocio encomendado. La disposición en comentario reitera a su vez la obligación similar que el art. 236, primera parte, Cód. Com., recreaba en materia de comisión o consignación, cuando disponía que "el comisionista que se niega a aceptar el encargo que se le hace, está, sin embargo, obligado a asegurar la conservación de los efectos de que se trata, y evitar todo peligro inminente, hasta que el comitente le haya transmitido sus órdenes" (que se fundaba en el interés del comercio, cfr. Siburu).

De lo que se trata es de proteger al mandante que, confiado en la habitualidad del mandatario en cierta categoría de negocios, le encarga un trabajo de ese tipo y queda Esperanzado en su aceptación. La libertad de contratar (doct. art. 958) que posee el mandatario le permite aceptar o rechazar el encargo. Más en este último caso, deberá tomar las medidas urgentes del caso para conservar

los bienes o la gestión encomendada por el mandante para evitar perjuicios a su patrimonio.

III. JURISPRUDENCIA

La notoria similitud entre el contenido de las obligaciones del mandatario que imponía la legislación sustituida y el que establece la vigente determinan la vigencia genérica de la copiosa jurisprudencia desarrollada en la materia.

1. El mandante no queda obligado por el contrato celebrado por el mandatario excediendo las facultades que le habían sido conferidas (CCiv.1a, 17/10/1958, JA, 1959-II-215).

2. Para que las sumas que el mandatario aplicó a usos propios devenguen intereses, es innecesario que sea constituido en mora (CCiv. 1a, 23/7/1926, JA, 21-184).

p. 166–168

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL Y CON EL CÓDIGO DE COMERCIO. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El Código Civil regulaba la cuestión del conflicto de intereses entre los del mandante y los del mandatario en el art. 1908, disponiendo que el mandatario no ejecutaba fielmente el mandato si, en ese supuesto, daba preferencia a sus intereses y no a los del mandante. El Código de Comercio carecía de disposiciones en la materia.

El artículo en comentario constituye una refundición de los arts. 1248 y 1249 del Proyecto de 1998, que regulaba la cuestión con términos idénticos.

II. COMENTARIO

La obligación que impone esta norma se entronca con la prevista en el art. 1324, inc. c), ya analizada, que exige al mandatario informar al mandante, sin demora, de todo conflicto de intereses. Esa comunicación inmediata que el mandatario debe proveer al mandante se conecta entonces con la obligación simultánea que este art. 1325 impone: en caso de conflicto de intereses, el mandatario debe posponer los suyos y dar preeminencia a los del mandante. Si el mandatario no quiere o no puede efectuar esa preferencia, debe renunciar al encargo conferido, con los efectos que prevé el art. 1332, si fuera el caso.

También la norma en comentario se vincula con el art. 372, inc. e), que establece "como regla" la prohibición al representante de adquirir los bienes del representado, lo que supone el típico supuesto de conflicto de intereses, aplicable al mandato (art. 1320), especialmente ante la eliminación y no reproducción en este Código de los arts. 1918 y 1919, Cód. Civil, que preveían particulares hipótesis de conflictos de intereses (cf. Salvat, Borda, cuyas consecuencias se encontraban controvertidas, cfr. Moyano).

La actuación del mandatario debe estar guiada por los principios de buena fe (arts. 9, 729 y 961), fidelidad y lealtad (art. 372, inc. a), doct. art. 1320), entre otros. Esto implica que si existiera oposición entre sus intereses y los del mandante, aquellos principios determinan que debe hacer prevalecer los del mandante, o renunciar en su caso. Es la actuación "fiel" que le exigía la antigua normativa (doct. art. 1908, Cód. Civil) y que también se presenta en el nuevo Código, en los referidos principios.

Cualquier conflicto de intereses que pudiera afectar el desarrollo de la gestión por el mandatario, en perjuicio del mandante, conllevará aplicar las directrices de esta norma. En este sentido, la disposición no precisa qué tipo de conflicto o qué tipo de intereses son los aludidos, por lo que todos quedan incluidos, ya que el intérprete no debe efectuar distinciones allí donde la ley no las realiza.

Pese al choque de intereses que pueda existir, no existe impedimento alguno para que el mandante autorice expresamente la operación de que se trate - como tuve oportunidad de señalarlo (Esper, "Mandato, consignación y corretaje", ob. cit.)-, ya que esa facultad se inserta en el marco de la autonomía de la voluntad reconocida por el Código (arts. 12, 944, 958, 962 y concs., y doct. art. 368).

El último párrafo del art. 1325 fija la regla que permite al mandante no abonar retribución alguna al mandatario si, en la ejecución del encargo, éste obtuvo un beneficio no autorizado por aquél. Por ejemplo, si en la venta de un inmueble el mandatario percibe del tercero una comisión no autorizada por el mandante o mayor a la facultada.

El fundamento de la ley entiendo que es doble: por una parte, castiga el actuar del mandatario que obtuvo un beneficio extralimitándose de las instrucciones recibidas y, por ello, le impide reclamar retribución al mandante; por el otro, la ley compensa la ventaja obtenida por el mandatario con el provecho que iba a obtener en concreto de manos del mandante -esto es, la retribución que le correspondía- si no hubiera logrado el beneficio de la forma no autorizada en que lo hizo.

La expresión beneficio empleada por la norma no se circunscribe a ventajas dinerarias, sino que comprende toda clase de beneficios de carácter patrimonial, que se compensan con la eximición de pago de la retribución al mandatario por el mandante.

III. JURISPRUDENCIA

La similitud del deber regulado por el artículo en comentario con el que preveía el viejo art. 1908, Cód. Civil, determina que la doctrina judicial elaborada en derredor de esa obligación se mantiene vigente.

1. Para que haya oposición de intereses a que se refiere la norma, ella debe existir entre mandante y mandatario; no hay la aquí prevista, cuando esa colisión se produce entre dos mandantes distintos de un mismo mandatario (CNCiv., sala D, 27/5/1966, LA LEY, 123-632).

p. 169–170

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL Y CON EL CÓDIGO DE COMERCIO. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El precepto trata la materia que regulaban con cierto casuismo los arts. 1899 a 1903 del extinto Código Civil, que fijaban diversas reglas de interpretación de la voluntad del mandante para el caso de mandato conferido en el mismo instrumento a varios sujetos, y lo relativo a la aceptación de los mandatarios. El Código de Comercio no preveía reglas en la materia.

La fuente directa de la disposición en comentario es el art. 1250 del Proyecto de 1998, de términos exactos a la actual.

II. COMENTARIO

La norma incorpora una regla contractual supletoria, ya que esta materia está dominada en verdad por el principio de la autonomía de la voluntad (arts. 958 y 962). Por lo tanto, es absolutamente válido que el mandante confiera un mandato imponiendo que la aceptación o la ejecución del encargo deban ser realizadas individual o conjuntamente por todos los mandatarios o sólo por un grupo de ellos. A falta de reglas impuestas por el mandante, rige ésta que se comenta (doct. art. 964, inc. b]).

La ausencia de indicaciones del mandante, ya sea en el instrumento constitutivo del encargo o en la manda verbal si así se hubiere dado (doct. art. 1319), permitirá que los mandatarios se desempeñen separada o conjuntamente en la ejecución del encargo: en el primer caso, cada mandatario actuará individualmente y su actuación será válida; en el segundo, se requerirá la actuación conjunta de todos o del grupo de mandatarios que hubieran sido designados de esa forma. Desde este punto de vista, la disposición establece una gran flexibilidad en la ejecución del mandato

El nuevo Código modifica (cf. Bomchil) la regla general inversa que estatuía el art. 1899, Cód. Civil, en cuanto disponía que si el instrumento designaba a dos o más mandatarios se entendía, salvo estipulación contraria (cf, Salvat), que el nombramiento había sido hecho para ser aceptado por uno solo de los designados, con las excepciones que el mismo precepto admitía.

Por último, el nuevo sistema alude con mayor precisión de lenguaje al régimen de actuación o desempeño del mandato, y no al modo como debía ser aceptado que refería el art. 1899, Cód. Civil, que no era suficientemente claro (cfr. Acuña Anzorena en Salvat).

III. JURISPRUDENCIA

No es necesario que el mandato dado conjuntamente a varias personas sea aceptado por todas ellas en un solo acto; la norma sólo significa que deben desempeñarlo conjuntamente" (C. 1ª La Plata, 12/4/1955, JA, 1955-III-105) que analiza el antiguo art. 1900, Cód. Civil.

p. 170–175

II. COMENTARIO

El art. 1327 trata todo lo relativo al tema de la sustitución del mandato por parte del mandatario, determinando los principios generales en la materia, la vinculación que ello produce en la relación entre el mandante, el mandatario y el sustituto, y las responsabilidades emergentes.

La sustitución puede constituir un supuesto de cesión de contrato o un supuesto de sub contrato, también llamado contrato derivado (Mosset Iturraspe, Mandatos, ob. cit., Etchegaray-García) La cesión de contrato o transmisión de la posición contractual (Alterini) se encuentra regulada en el nuevo ordenamiento como "cesión de la posición contractual", en los arts. 1636-1640, dentro de la regulación de los contratos en particular. El subcontrato, por su parte, ha sido regulado por el nuevo Código en la parte general de los contratos, en los arts. 1069 y ss. En esta figura, la regla es la permisión de la sub contratación, que en principio resulta procedente en todo contrato con prestaciones pendientes, excepto que se trate de obligaciones que requieren prestaciones personales (art. 1070). Lo último se remarca en el art. 776 en materia de obligaciones de hacer cuando dispone que la ejecución por otro sujeto diferente al deudor obligado es improcedente cuando resulta que éste fue elegido por sus cualidades, elección que se presume en los contratos que suponen una confianza especial. Aunque la doctrina insiste en que no es factible la existencia del contrato derivado, al igual que la cesión, cuando sea esencial la persona del contratante originario o cuando exista una prohibición convencional o legal (Mosset Iturraspe, Contratos, ob. cit.), también se aclara que la relación de confianza mandan-

te-mandatario no constituye un obstáculo a la sustitución, por privar una razón de orden práctico (Mosset Iturraspe, Mandatos, ob. cit.; cfr. Borda).

Esquematizaré los principales aspectos de esta materia y su comparación con los textos sustituidos:

a) La directriz general en esta temática es, como en tantas otras, la vigencia de la autonomía de la voluntad: las partes pueden permitir expresamente, prohibir o limitar la posibilidad de designar uno o varios sustitutos para la ejecución del mandato (arts. 377,958, 962 y1327);

b) En caso de ausencia de estipulaciones al respecto, el Código establece como regla general en la materia que el mandatario puede sustituir en otro sujeto la ejecución del encargo conferido por el mandante, El nuevo mandatario se denomina sustituto (Salvat),o también submandatario (Borda) aunque el Código no lo denomine de esta última manera sino únicamente de la primera. El Código Civil establecía un principio similar cuando disponía que el mandatario podía sustituir en otro sujeto la ejecución del mandato (art. 1924, Cód. Civil).

¿Cómo congeniar la permisión general que establece el art. 1327 que se comenta, con los arts. 776 y 1070 referidos? Ya que éstos indican que no se puede subcontratar cuando el deudor fue escogido por sus cualidades especiales, y ello se verifica en el mandato, ya que se trata de uno de esos contratos en los que se presume una confianza especial entre las partes, como indica el art. 776, in fine. Y más aún en el caso de la relación de confianza abogado-cliente que muchas veces se califica como un mandato, que prohibiría sustituir el encargo según los artículos anteriores, pero no según el art. 1327 que se anota. Prevalece la regla del precepto que se comenta dado que: a) subsisten las razones dadas por la doctrina, que antes referí; y b) prima la norma especial-este art. 1327sobre la regla genérica;

c) La doctrina moderna suele diferenciar entre la cesión de la representación y el submandato: el primer caso se da cuando el mandante autorizó la sustitución e indicó quién debía ser el sustituto. El mandatario se desliga de su vínculo con el mandante, quien se entenderá directamente con el sustituto (cfr. Acuña Anzorena en Salvat / Salas, "Responsabilidad ...", ob. cit., Etchegaray-García); por

su parte, el submandato se da tanto cuando el mandatario está autorizado a sustituir sin que se indique en quién puede hacerlo, como cuando la facultad de sustituir no está consagrada expresamente. En ambos supuestos, el mandatario permanece en la relación con el mandante;

d) En el supuesto de sustitución del mandato, se crea el siguiente entramado de relaciones jurídicas:

El vínculo mandante-mandatario, que se rige por las estipulaciones válidas del acuerdo celebrado entre ellos, por las normas del mandato y por los usos aplicables (doct. art. 964). El mandatario es responsable por la elección del sustituto -y sería lógico que también lo fuera por su actuación-, salvo que el mandante indique la persona en quien se debía sustituir;

La relación mandatario-submandatario, que se regula por las reglas válidas del contrato de sub mandato celebrado entre ellos, por las normas legales que regulan el contrato de mandato, por las estipulaciones del mandato principal en lo que fueren pertinentes y por los usos aplicables (doct. arts. 964 y 1071);

Finalmente, el lazo mandante-submandatarío, que genera una acción directa entre ellos, se disciplina por las disposiciones de la acción directa prevista en los arts. 736 a 738, que establece sus características, sus requisitos de ejercicio y sus efectos (doct. art. 1071, inc. b]). Cabe recordar que el propio Código Civil autorizaba las acciones directas entre mandante y sustituto en los arts. 1926 y 1927 (cf, Salvat), y también lo permitía el Código de Comercio al regular la comisión, en algunos supuestos (art. 252, in fine).

Si bien el art. 1327 que se comenta sólo alude a la acción directa del mandante contra el sustituto, la acción recíproca de éste contra aquél se deduce claramente del art. 1071, inc. b), y de su remisión a los arts. 736 a 738, como tuve oportunidad de señalar (cfr. Esper, "Mandato, consignación y corretaje", ob. cit.).

En lo atinente al pago de la retribución al sustituto, el mandante no está obligado a pagarle retribución si la sustitución no era necesaria, regla que idénticamente preveía el viejo art. 1959, Cód. Civil;

e) El artículo en comentario -como su semejante art. 377 en materia de representación mejora y simplifica la redacción del antiguo art. 1924, Cód. Civil, y dispone que el mandatario es responsable de la elección del sustituto, salvo "cuando lo haga por indicación del mandante", expresión que se refiere a que la designación del sustituto recaiga en un sujeto individualizado por el mandante, en cuyo caso se trata del supuesto de cesión de la representación referido en el cual el mandatario se desliga de la vinculación con el mandante (cfr. Etchegaray-García):

f) También el art. 1327 señala que el mandatario es responsable directo por la actuación del sustituto cuando no fue autorizado a sustituir o cuando la sustitución era innecesaria para ejecutar el mandato, lo que parecería desdecir la primera parte del artículo que establece que el mandatario es responsable de la elección del sustituto ya que, a contrario sensu, si la sustitución estaba autorizada o era necesaria, el mandatario no respondería por los actos del sustituto. El Código Civil originario establecía una obligación genérica de vigilancia a cargo del mandatario respecto de la actuación del sustituto (art. 1925),cuyos alcances estaban discutidos (cfr. Salvat, Acuña Anzorena en Salvat, Borda), que no se recrea expresamente en el nuevo texto y genera dudas sobre si se ha eliminado completamente, o si es el fundamento de la responsabilidad que consagra la norma o si puede inferirse su existencia de las normas generales en materia de contratos (arts. 9, 729, 961 y1061 y siguientes).

Por último, la primera hipótesis del art. 1327, última parte, que responsabiliza al mandatario no queda claro si se refiere a que deba existir una autorización expresa del mandante al mandatario que lo faculte a sustituir el mandato, de forma tal el mandatario no respondería por los actos del sustituto, o si se requiere que el mandante haya prohibido la sustitución para que el mandatario responda por los actos del submandatarío: el segundo supuesto requiere analizar las circunstancias del caso para determinar si la sustitución era o no necesaria y, con ello, si el mandatario es o no responsable por el sustituto.

III. JURISPRUDENCIA

1. El mandato puede sustituir en otra persona el mandato recibido, aunque no haya sido facultado a tal efecto, si tampoco le ha siso expresamente prohibido (CCom. Cap., 23/5/1923, JA, 10-615).

2. El sustituto tiene las mismas facultades que tenía el sustituyente, en tanto éste no las haya limitado (CCiv. 1a, 12/12/1930, JA,34-1139).

3. "El mandante tiene acción directa contra el sustituto, con prescindencia de que el mandatario se hallase o no autorizado para sustituir" (CCiv. 1a, 21/3/1934, JA, 45-559).

p. 175–181

II. COMENTARIO

El nuevo régimen enumera y explica brevemente las obligaciones que debe cumplir el mandante y mantiene la sustancia y el conjunto de los deberes que tradicionalmente se ponen a su cargo. Examinaré por separado cada uno de ellos y los compararé con el sistema derogado, recordando que esta materia se rige en primer término el principio de la autonomía de la voluntad (doct. arts. 958 y 961), como tantas veces lo he señalado, por lo que las partes pueden válidamente modificar los términos legales y estipular obligaciones o condiciones diferentes a las previstas en la ley.

Por último, señalo que el nuevo Código no reitera la regla del viejo art. 1945, Cód. Civil, que estatuía la solidaridad de los mandantes frente al mandatario designado para un negocio común.

1. Comentario al inc. a)

El inciso establece dos obligaciones a cargo del mandante: por una parte, debe suministrar al mandatario todos los medios necesarios para realizar eficazmen-

te el mandato; por la otra, compensarle todos los gastos razonables que haya efectuado con esa finalidad. Estas obligaciones estaban previstas, con algunas variantes de lenguaje y extensión, en los arts. 1948 (obligación de anticipar cantidades), 1949 y 1950 (obligación de reembolsar cantidades anticipadas por el mandatario), 1955 (tiempo en que el mandatario puede exigir el reembolso), 1956 (derecho de retención a favor del mandatario) del extinto Código Civil

La primera obligación involucra un deber genérico del mandante dirigido a poder lograr la finalidad pretendida con el mandato: debe suministrar al mandatario todos los medios necesarios para la ejecución del encargo. El exacto alcance de las expresiones "suministrar" y "medios" que he destacado nos proporcionarán el contenido concreto y la extensión de este deber legal.

Entiendo que la expresión suministrar alude no sólo a poner a disposición sino, especialmente, entregar, enviar o hacerle llegar al mandatario lo necesario para que éste ejecute el encargo, sea que haya requerido o no ese envío o suministro o dación, y en tanto ello resulte necesario para la ejecución eficaz del encargo que, en el nuevo régimen, el mandatario ejecuta a nombre propio y no a nombre del mandante (doct. art. 1319). Es claro que si el mandato requiere del envío de documentos, comprobantes de pago, anticipos de dinero, valores, cosas, transferencias o giros, datos, etc., el mandante debe suministrar al mandatario todo ello para que éste pueda llevar adelante su labor. De lo contrario, habría un entorpecimiento culpable del mandante en el trabajo del mandatario. Por su parte, la locución medios entiendo que abarca precisamente todo aquello que resulte necesario para la fiel y oportuna ejecución del encargo conferido e incluye cosas, dinero, valores, documentos y un largo etcétera.

La segunda parte de este inciso alude al clásico deber de reembolso del mandante respecto de los gastos que haya realizado el mandatario para cumplir con el encargo conferido. La expresión que utiliza la ley es compensarle y no reembolsarle los gastos al mandatario, como lo establecía la legislación anterior (arts. 1949 y 1950, Cód. Civil), lo que podría interpretarse como una diferencia de contenido, más comprensiva la primera que la segunda. Así podría considerarse que la compensación incluye intereses o daños sufridos' por el mandatario, que la expresión reembolso no incluiría. Por mi parte, los considero equivalentes, dado que todo o relativo a la indemnización se fija en el inc. b)

siguiente de este artículo y allí caben las compensaciones generales a favor del mandatario. No obstante, la exacta delimitación del alcance de la expresión legal será determinada por la labor jurisprudencial.

Para que proceda la compensación de gastos, la ley impone tres requisitos:

Que el mandatario exija el reembolso, lo que puede realizar en cualquier tiempo, incluso antes de concluido el mandato -idénticamente a como lo establecía el art. 1955, Cód. Civil. (cfr. Borda)-.

Que los gastos sean razonables, expresión que no refiere a una cuantía determinada sino a su vinculación con las circunstancias de tiempo, lugar, personas, etc., del encargo realizado, todo lo cual dependerá de cada caso concreto. Similar previsión establecía el art. 1949, Cód. Civil.

Que los gastos hayan sido realizados para ejecutar el mandato conferido, es decir, que éste sea la causa de la erogación realizada.

Por último, el nuevo régimen no alude al pago de intereses al mandatario desde que cada gasto fue realizado, como lo establecía el art. 1950 de la legislación civil derogada, lo que genera la duda de si ello procede por aplicación de las normas generales sobre obligaciones o si ello resulta improcedente en el nuevo esquema legal, aunque entiendo que procede el pago de esos intereses tanto por una cuestión tanto de equidad como de igualdad entre las partes (doct. art. 1324, inc. g]). Finalmente, si bien el nuevo Código no reitera el derecho de retención que concedía al mandatario el extinto art. 1956, Cód. Civil, sobre los bienes del mandante que se hallaban en su poder hasta que fuera pagado de los adelantos, gastos y retribución debidos, entiendo que ello surge de los principios generales en la materia (art. 2587 y ss.), que también se aplican a este supuesto. En caso, mantienen su vigencia las reflexiones elaboradas por la doctrina sobre ese derecho (Vázquez, "El derecho...", ob. cit.).

2. Comentario al inc. b)

Esta disposición obliga al mandante a indemnizar al mandatario los daños que sufra como consecuencia de la ejecución del encargo, siempre que no sean imputables al mandatario. Con alguna variación de lenguaje, reitera la esencia

del deber que los derogados arts. 1953 y 1954, Cód. Civil, imponían al mandante y amplía la regla del art. 227, Cód. Com., que he referido anteriormente.

En el desarrollo de su cometido, el mandatario puede llegar a sufrir menoscabos en sus bienes o en su persona, que no habría sufrido si no hubiera aceptado el encargo. El mandato no debe perjudicarlo ni empobrecerlo, por lo que los daños que sufra serán indemnizables por el mandante, en tanto y en cuanto no se deban a culpa o dolo del mandatario; en esa hipótesis, la última parte del inciso exime al mandante de resarcirle los menoscabos ocasionados.

La directriz del art. 1954, Cód. Civil, según la cual "reputase perjuicio ocasionado por la ejecución del mandato, solamente aquel que el mandatario no habría sufrido, si no hubiera aceptado el mandato", de carácter más doctrinaria que prescriptiva y no reproducida por el texto actual, entiendo que de todas formas permanece vigente en su esencia, desde que explica, en términos similares a una definición doctrinaria válida sobre el punto, qué se considera perjuicio padecido por el mandatario cuya reparación compete al mandante.

3. Comentario al inc. c)

El inciso en cuestión impone al mandante el deber de liberar al mandatario de las obligaciones asumidas con terceros, proveyéndole los medios -dinero, valores, documentos, comprobantes, etc. necesarios para ello. Esta obligación estaba prevista en el art. 1951, Cód. Civil, con términos similares al actual, aunque recordemos que la estructura del mandato en el Código Civil difería de la actual, dado que el mandato implicaba la representación del mandante, es decir, la actuación en su nombre (doct. art. 1869, Cód. Civil), mientras que el régimen vigente, como he señalado, sólo implica la actuación del mandatario en interés del mandante, más no en su nombre (arts. 1319 y 1320). Por ello Borda explicaba que si en ejercicio del mandato el mandatario hubiera actuado a nombre propio -lo que ocurría en el mandato oculto-, el mandante estaba obligado a liberarlo de las obligaciones contraídas con terceros, cuestión que no se presentaba cuando el mandatario actuaba a nombre del mandante, puesto que no estaba personalmente obligado respecto de terceros por las consecuencias del acto celebrado.

Por lo tanto, el alcance de la obligación que prescribe este artículo es clara en el nuevo régimen: como el mandatario actúa en su propio nombre al ejecutar el mandato, y no ya en nombre del mandante, queda él-es decir, el mandatario directamente obligado frente a los terceros, tal como era y es la situación del comisionista o consignatario en el contrato de comisión (art. 233, Cód. Com., y art. 1337 del régimen actual).

El mandante, entonces, debe liberar al mandatario de las obligaciones asumidas en el ejercicio del mandato, proveyéndole los medios necesarios para ello, es decir, el dinero, valores o papeles de comercio, documentos, cosas, etc., que sean indispensables para que el mandatario pueda cumplir las obligaciones asumidas con los terceros en la ejecución del encargo y queda, así, liberado.

Se advierte que el nuevo sistema emplea la expresión medios necesarios (conf. art. 373, inc. a], al aludir a las obligaciones del representado; art.1328, inc. a], entre otros), que resulta mejor y más comprensiva que los términos cosas o fondos que utilizaba la legislación anterior (art. 1951, Cód. Civil).

Si el mandatario actuara en representación del mandante, porque éste le hubiera conferido expresamente esa facultad (doct. art. 1320), la liberación de las obligaciones asumidas por el mandatario a que se refiere esta norma consistirá en proveerle y suministrarle todo lo necesario para que el mandatario quede desobligado de aquellos deberes que hubiera asumido en su nombre en la ejecución del encargo, por ser ello necesario para la fiel realización del cometido conferido.

4. Comentario a] inc. d)

El último inciso del artículo en comentario establece la obligación del mandante de pagar al mandatario la retribución pactada, tal como lo imponía el art.1952, Cód. Civil, sin aclarar, como éste lo hacía, en qué puede consistir la retribución debida al mandatario. La diferencia entre ambos regímenes, además, reside en que en el sistema civil anterior el mandato podía ser gratuito u oneroso (art. 1871, Cód. Civil) y, por lo tanto, en el primer caso el mandante no debía abonar

retribución alguna al mandatario; en el régimen mercantil extinguido el mandato se presumía oneroso (arts. 5°, 218, inc. 5°, y 221, Cód. Com.). En el ordenamiento vigente, como el mandato se presume oneroso (doct. art. 1322), la consecuencia necesaria que se sigue de ello es que el mandante queda obligado a satisfacer al mandatario la retribución estipulada, la legal, la que surja de los usos o la que fije el juez. Si el mandato no fuera oneroso, porque así se hubiera estipulado, por ejemplo, el mandante nada deberá al mandatario por este rubro.

La última parte del inciso replica casi idénticamente el extinto art. 1958, Cód. Civil: cuando el mandato se extinga sin mediar culpa del mandatario, el mandante debe pagarle la retribución proporcional a los trabajos realizados, y si el mandatario hubiera recibido un adelanto mayor a lo que le correspondía, el mandante no podrá exigir su restitución, sin que ello configure un enriquecimiento sin causa del mandatario.

III. JURISPRUDENCIA

Se mantiene sin modificaciones la parte esencial de la doctrina judicial que desarrollaba las obligaciones del mandante que imponía el Código Civil y que no hayan sufrido mayores variantes con la Reforma, según lo explicado en el apartado anterior.

1. El mandante debe reembolsar al mandatario los gastos que éste ha realizado para cumplir su cometido (CCom. Cap., 2/6/1926, JA, 20-890).

2. Cuando la remuneración convenida excede los límites de lo permitido por la moral y buenas costumbres, ella puede ser reducida por los jueces (CNCiv., sala A, 13/9/1960, LALEY, 101-208).

3. Si el mandato se revoca por culpa del mandatario, el mandante no debe ninguna remuneración (CCivil, sala D, 8/6/1951, JA, 1952-1-41).

p. 181–187

II. COMENTARIO

El art.1329 alista las causas de terminación del contrato de mandato y refunde en un solo texto los modos extintivos que el Código Civil disponía en el art. 1960 y en el clásico art. 1963. La disposición que se anota debe vincularse con los arts. 1330 a 1334 del nuevo Código, que desarrollan los efectos de algunas causales tratadas en esta norma, y también debe integrarse con el art. 380 que enumera las causas de extinción del poder de representación -ampliando el listado que ofrece el precepto que se comenta-, que se aplican al mandato con y sin representación según lo dispone el ya examinado art. 1320.

1. Comentario a los incisos a) y b)

Estos incisos tratan los modos de extinción del mandato que establecía el art. 1960, Cód. Civil: el transcurso del tiempo por el que fue conferido y el cumplimiento del negocio encomendado. Se agrega como causal de extinción el cumplimiento de la condición resolutoria pactada a que se hubiera podido subordinar la existencia del contrato, aunque esta causal -como, en verdad, las dos anteriores hubieran podido omitirse y deducir su existencia de la aplicación de los principios generales en materia de obligaciones y contratos.

El cumplimiento del negocio encargado agota el objeto del contrato y, por ende, resulta coherente su terminación como tal; el transcurso del plazo produce ipso iure su extinción, sin necesidad de declaración alguna de las partes (doct. art. 350); finalmente, el acaecimiento del hecho condicionante al que se subordinó el mandato produce la disolución del contrato sin efecto retroactivo, como es el régimen general de la condición en el nuevo régimen jurídico (art. 346), a diferencia del efecto retroactivo del sistema anterior (art. 543, Cód. Civil).

2. Comentario al inciso c)

La revocación del mandato por el mandante constituye un clásico modo de extinción de este contrato, de raíces, por lo menos, romanas (cf. Gorostiaga). El Código Civil sustituido lo preveía en el art. 1963, inc. 1°), lo reglamentaba en los arts. 1970 a 1977, indicando sus efectos y modalidades, y también establecía directivas vinculadas con esta modalidad extintiva en los arts. 1958y 1964, entre otros, Cód. Civil.

La revocación es la facultad históricamente discrecional que tenía el mandante para dejar sin efecto por su propia voluntad el mandato que había conferido. Era un acto netamente unilateral que no requería la conformidad del mandatario y el Código Civil extinto establecía que el mandante podía revocar el mandato "siempre que quiera" (art. 1970). La doctrina explicaba que variaban las consecuencias patrimoniales según que el mandato fuera gratuito u oneroso, y en este último caso según que la revocación se produzca antes o después de iniciada la gestión (doct. art. 1958, cf. Vázquez, "Revocación...", ob. cit.).

Digo históricamente, puesto que el nuevo ordenamiento se aleja en parte del tradicional régimen de funcionamiento de este modo extintivo, a tono con la presunción de onerosidad estatuida para el mandato en el art. 1322: si bien

sigue siendo un acto unilateral que no requiere la conformidad o consentimiento del mandatario, su ejercicio puede generar responsabilidad al mandante, cuando ello tradicionalmente no era así (cfr. Vázquez, "Revocación..., ob. cit.).

El modo de hacer saber al mandatario la decisión de revocar el mandato se rige por la aplicación de los principios generales que desarrolla el nuevo Código en materia de extinción del contrato por declaración unilateral de la voluntad (arts. 1078 y ss.), los que, sin decirlo expresamente, parecieran exigir una comunicación formal.

El casuismo desarrollado por el Código de Vélez en los arts. 1971 y ss. para determinar las hipótesis de revocación del mandato, es eliminado por el nuevo ordenamiento, a tono con la simplificación de las normas legales supletorias que, en general, se advierte en el nuevo Código en todo el articulado relativo a obligaciones y contratos. Sin embargo, el cuerpo de doctrina y jurisprudencia elaborado en torno a esas situaciones; es decir: el nombramiento de nuevo mandatario para el mismo negocio (art. 1971), la intervención directa del mandante en la gestión encomendada (art. 1972), la influencia de la revocación respecto de mandatos generales y especiales (arts. 1975 y 1976), pueden considerarse razonablemente vigentes en tanto la voluntad del mandante de revocar el mandato conferido al mandatario se infiera de las situaciones de hecho de que se trate (contra: Bomchil).

Finalmente, el nuevo Código regula el mandato -¿o poder irrevocable en el art. 1330 y reenvía a lo previsto en el art. 380, incs. b) y c), es decir, a las reglas de la representación y del poder; a su vez, determina ciertos efectos de la revocación en el art. 1331. Las reflexiones vertidas al comentar esas normas integran entonces las desarrolladas en este apartado.

3. Comentarlo al inciso d)

Este inciso regula la renuncia del mandatario, que constituye otro tradicional modo de extinción del mandato, que preveía el art. 1963, inc. 2°, Cód. Civil, reglado principalmente en los arts. 1978 y 1979; también el art. 224, Cód. Com., disciplinaba este histórico modo de concluir el mandato.

La doctrina argentina siempre observó en la renuncia un modo unilateral de extinguir el mandato ejercido por la propia voluntad del mandatario, sin consecuencias patrimoniales para él, salvo que se verificaran los supuestos legales (cfr. Salvat, Borda). Por mi parte, con fundamento en los claros textos de los arts, 1978, Cód. Civil, y 224, Cód. Com., sostuve que la renuncia no es en verdad un modo libre de extinguir válidamente el contrato de mandato puesto que si se realizara intempestivamente o sin causa, el mandatario debía indemnizar los perjuicios ocasionados al mandante, lo cual denotaba claramente que no se trataba de una modalidad libre, sin consecuencias patrimoniales, sino más bien se asemejaría a un incumplimiento contractual, excepto que estuviera justificada, en cuyo caso no habría responsabilidades patrimoniales (Esper, Manual ..., ob. cit.).

Lo cierto es que el art. 1978, Cód. Civil, fue reproducido, con variantes de redacción, en el art. 1332del Código actual, lo que me sigue persuadiendo de que la renuncia no constituye un modo libre de extinguir el vínculo de mandato sino un modo condicionado por las pautas legales: que sea realizado en tiempo propio o con causa justificada; de lo contrario, el abandono o apartamiento del negocio por parte del mandatario a través de su renuncia constituirá un incumplimiento contractual -desde que él debe cumplir el mandato, arg. art. 1324, inc. a)-, que lo obliga a resarcir los daños ocasionados.

La renuncia debe ser puesta en conocimiento del mandante. Aunque esto surgía claramente del art. 1978, Cód. Civil, y del art. 224, Cód. Com., esta exigencia puede considerarse vigente: a) porque se trata de una declaración de voluntad recepticia que no produce efectos hasta tanto no sea puesta en conocimiento del destinatario, sin necesidad de que sea aceptada (cf. Siburu, Borda); y b) porque su exigencia se deduce del art. 380, inc. d), aplicable al mandato con o sin representación (doct. art. 1320) o de la aplicación analógica del art. 1078.

Las reflexiones desarrolladas en el apartado anterior respecto de cuál es el modo de comunicar la revocación del mandato se aplican a esta modalidad extintiva.

4. Comentario al inciso d)

Concluyendo con los medios de terminación del mandato, el Código señala otras dos modalidades clásicas en este tema: el fallecimiento y la incapacidad de cualquiera de los contratantes. Estas causales estaban también previstas en la legislación anterior: en el art. 1963, incs. 3ºy 4°, Cód. Civil, que las reconocía genéricamente, y en los arts. 1980 a 1985, que las reglamentaban y establecían ciertas excepciones a ellas.

Estos modos extintivos se refieren a hechos que no requieren mayor explicación -aunque sí los efectos que producen-: el fallecimiento de uno de los contratos o su incapacidad jurídica, sobrevinientes a la celebración del contrato. Se reglamentan en el nuevo Código en el art. 1330, segundo párrafo, y en art. 1333, a cuyos comentarios reenvío al lector.

Sin embargo, hay que tener presente que en el trámite legislativo del nuevo Código se agregó al art. 380, inc. b), un largo párrafo que contiene una excepción a la extinción del poder por muerte del representante o del representado. Con lo cual, cuando el mandato es representativo, y se dan las circunstancias de ese art. 380, inc. b), el fallecimiento de una de las partes no extingue el mandato (doct. art. 1320).

Efectos de la extinción del mandato en relación con el mandatario y con terceros.

El Código Civil regulaba en los arts. 1964 a 1969 los efectos que la extinción del mandato producía con relación al mandatario y a terceros, y variaba las soluciones según que unos u otros ignoraran sin culpa la cesación del mandato. La regla general, no obstante, era que para cesar el mandato con relación al mandatario y a los terceros con quienes ha contratado, era necesario que ellos hayan sabido o podido saber la cesación del mandato (art. 1964, Cód. Civil).

El nuevo Código no prevé normas genéricas en este Capítulo que regulen esta cuestión, excepto el art. 1333, que determina cuáles son las consecuencias que la muerte o la incapacidad de las partes produce en el mandato. Sin embargo, en las disposiciones vinculadas con la representación, se prevén principios generales que rigen en el mandato (doct. art. 1320), los que hay que aplicar adecuadamente según el tipo de mandato, con o sin representación (arts. 1319 y 1320), que se hubiera otorgado.

El art. 361 establece como principio general aplicable a todo tipo de representación, voluntaria, legal u orgánica, que la extinción del poder es oponible a terceros si éstos la conocen o pudieron conocerla actuando con debida diligencia (d. también art. 362 para la representación voluntaria); por su parte, el art. 381 prescribe que la renuncia y la revocación de los poderes deben ser puestas en conocimiento de los terceros por medios idóneos y que, en su defecto, no son oponibles a los terceros, salvo que se pruebe que éstos conocían la revocación en el momento de celebrar el acto jurídico. La norma concluye señalando que las demás causas de extinción del poder -fallecimiento o quiebra del representante o representado, etc.-, no son oponibles a los terceros que las hayan ignorado sin culpa.

III. JURISPRUDENCIA

1. La cesación del mandato por fallecimiento del mandante no se produce desde el momento mismo de su muerte, sino desde que ella llega a conocimiento del mandatario o de los terceros interesados (CCiv. 1a, 7/5/1936, JA, 54-417).

2. Es válido el pago hecho al mandatario cuyo poder había sido revocado, si el solvens ignoraba tal circunstancia sin culpa de su parte (CCiv. 1ª, 21/5/1926, TA, 20-351).

p. 187–191

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL y CON EL CÓDIGO DE COMERCIO. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El Código Civil regulaba originariamente los supuestos de mandato irrevocable en el art. 1977. Cód. Civil. que fue modificado en 1968 por la ley 17.711. La aplicación de esta figura generó copiosa doctrina y jurisprudencia, particularmente por su empleo en el ámbito notarial. El Código mercantil no preveía normas sobre la materia. El segundo párrafo de la norma es réplica casi exacta del art. 1983 del Código de Vélez.

El art. 1253 del Proyecto de 1998 regulaba la hipótesis de este artículo con algunas variantes de redacción y contenido.

II. COMENTARIO

1. Generalidades

El precepto trata dos cuestiones diversas: el mandato irrevocable y las condiciones de validez del mandato post mortem. Estas cuestiones no tienen por qué estar vinculadas y tampoco justificaban su tratamiento unificado bajo una misma disposición, que únicamente se rotula como "Mandato irrevocable", cuando trata ese tema -en verdad, efectúa una remisión y otro diferente a él.

La norma que se comenta será fuente de disputas doctrinarias y jurisprudenciales por su confusa redacción, dado que: a) la uniforme doctrina que considera que el mandato irrevocable otorgado en los términos del art. 1977, Cód. Civil, -y su vinculado, el art. 1982, Cód. Civil, (Etchegaray, "La representación...", ob. cit.) subsiste en los casos de muerte, incapacidad sobreviniente, concurso o quiebra del mandante (Vázquez, "Revocación...", ob. cit., Masnatta); b) haber suprimido los arts. 1981 y 1982, Cód. Civil, y mantener únicamente, con casi iguales términos, la problemática regla del viejo art. 1983, Cód. Civil, generará disputas respecto de si el nuevo Código admite o no el mandato post mortem. El Código no regula esta sensible cuestión de forma diáfana.

2. El mandato irrevocable

La primera parte de la norma se refiere al mandato irrevocable y delega su régimen a lo previsto en el art. 380, incs. b) y c), ubicado dentro de las normas

que tratan la figura de la representación. Esos incisos aluden a poder irrevocable. Como vemos, se mantiene cierta confusión en la materia que el Código pretendió conjurar, sin haberlo logrado (Fundamentos del Código, apartado VI, "Libro Tercero: Derechos personales, Título IV, "Contratos en particular", punto "Mandato. Consignación. Corretaje").

El Código no regula en este artículo los requisitos del mandato irrevocable sino que únicamente lo admite como hipótesis válida en el ordenamiento jurídico - como también lo permitía la legislación civil derogada-o y delega su régimen y requisitos a lo previsto en el art.380, incs. b) y c), del Código, a cuyo análisis en la parte pertinente de esta obra remito al lector. La confusión en el tratamiento de este tema es palpable: se califica como "mandato irrevocable" a los supuestos del art. 380, incs, b) y c), mientras que esas hipótesis regulan situaciones diversas, ya que el primero se refiere a la subsistencia del mandato o poder luego de la muerte del representado -aunque ello no tiene que ver con la irrevocabilidad sino con la continuación del mandato o poder luego de ese evento, arg. arts. 1980 y 1981, Cód. Civil.-, en tanto el inc. c) de ese art. 380 trata el poder irrevocable, que para ser tal debe reunir ciertos requisitos y su calificación como tal no tiene ninguna vinculación con el fallecimiento del poderdante.

El mandato irrevocable, en tanto se verifiquen los requisitos que establecen el art. 380, inc. c) y b), se mantiene incólume frente a la muerte, incapacidad sobreviniente, etc., del mandante o poderdante o, mejor dicho, estos eventos son irrelevantes y no afectan la subsistencia de aquél. Además de las normas indicadas, lo expuesto se explica por los siguientes motivos:

Porque la extinción del mandato por muerte del mandante está prevista como modalidad para el tipo básico, pero no para el mandato irrevocable, que es un modalidad especial de mandato, que presenta una nota característica que lo aleja del tipo ordinario.

Porque entiendo que el art. 1330, segundo párrafo, que se comenta admite el mandato post mortem, bien que sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos. Esta admisión determina que, en definitiva, el mandato post mortem sigue siendo una modalidad válida de mandato en el Derecho argentino y la irrevocabilidad pactada puede, entonces, quedar vigente aun cuando ocurra el deceso o la incapacidad del mandante;

Ya, finalmente, porque la práctica notarial más expandida determina que, precisamente, la mayor utilidad del poder irrevocable reside en separarlo de las eventualidades 'que puedan ocurrirle al mandante -fallecimiento, incapacidad, etc.-; con esa finalidad se otorga, en general, este tipo de apoderamiento.

El mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante.

El nuevo Código eliminó los arts. 1980 y 1981, Cód. Civil, que consagraban la modalidad de mandato mayormente conocida como mandato post mortem, es decir, el mandato conferido para ser ejecutado después de la muerte del mandante, El art. 1982, Cód. Civil, que algunos autores reconocidos (Etchegaray) vinculaban con la figura de la irrevocabilidad del art. 1977, Cód. Civil, y lo consideraban una norma complementaria a él, fue trasvasado al art. 380, inc. b), a que aludí en los párrafos anteriores. En verdad, la doctrina ha polemizado respecto de la denominación, viabilidad, modalidades y efectos de los mandatos indicados en los arts. 1980 y ss., Cód. Civil. (cfr. Díaz De Guijarro, Mosset lturraspe, Mandatos, ob. cit.).

No obstante la supresión de aquellos artículos, el nuevo Código mantiene literalmente una regla que preveía el viejo art. 1983, Cód. Civil: el mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante es nulo si no puede valer como disposición de última voluntad.

La redacción del art. 1983, Cód. Civil, también había generado polémicas doctrinarias acerca del exacto alcance de su contenido (cf. Díaz De Guijarro, Mosset Iturraspe, Mandatos, ob. cit). Básicamente, se discutía si el precepto se refería a la forma de las disposiciones testamentarias -es decir, si el mandato debía adoptar alguna de las formas de testamento para ser válido post mortemo si aludía al contenido –respetar el orden público sucesorio, p. ej.-. Como el art. 1330, segundo párrafo, del nuevo Código, reitera aquella regla del Código Civil con similitud de redacción, las controversias doctrinarias al respecto se mantendrán con idéntico contenido y lenguaje, dado que la nueva norma nada aporta para clarificar el espinoso tema.

La pregunta que corresponde realizar es la siguiente: la eliminación de los arts. 1980 y 1981, Cód. Civil, ¿implica que el nuevo ordenamiento prohíbe el mandato post mortem en general, salvo el caso del raro art. 1330, segundo párrafo?

¿O esa modalidad de mandato continúa vigente? La respuesta no es sencilla en modo alguno. Considero que el nuevo orden legislativo admite esa clase de mandato: así lo autoriza el art. 1330, segundo párrafo, aunque lo sujeta a determinadas condiciones, esto es, que valga como disposición de última voluntad. Y, como no resulta claro cuál es el alcance de esta expresión, retornamos al punto inicial de la discusión doctrinaria no agotada que existía cuando regía idéntica regla en el extinto Código Civil.

Desde mi punto de vista, lo que no puede controvertirse es que la incorporación de una regla como la prevista en el art. 1330, segundo párrafo, sólo puede entenderse como admitiendo el mandato post mortem, y no como negándolo. Otra cuestión es precisar cuáles son las modalidades o variantes para la validez de ese mandato post mortem, pero no que éste sigue siendo admitido en la nueva legislación.

III. JURISPRUDENCIA

La irrevocabilidad establecida por el nuevo texto del art. 1977 es relativa, es decir, que aunque el mandato se haya otorgado para un negocio especial y por un tiempo determinado, puede ser revocado, pero el mandante se halla obligado a indemnizar al mandatario los años que le resulten de esa revocación injustificada" (C2a La Plata, 27/6/1969, JA, 1969-Reseñas-605, sumo 271).

p. 191–193

II. COMENTARIO

El artículo reglamenta los efectos que, respecto del mandatario, genera el derecho del mandante de revocar el encargo conferido. Las reglas que propone la disposición que se examina permiten concluir que, en definitiva, la facultad de retirar el mandato no termina siendo un derecho que el mandante pueda ejercer libremente, esto es, sin consecuencias patrimoniales para él, como lo era en el régimen extinto -aunque, claro, luego de la admisión en la legislación positiva de la teoría de la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071, Cód. Civil, reformado por ley 17.711) ese derecho de revocación podría haber sufrido alguna resignificación-.

El precepto establece las siguientes reglas y consecuencias patrimoniales vinculadas con el ejercicio del derecho del mandante a revocar el mandato:

a) Cuando el mandato fue otorgado por tiempo o por asunto determinado, el mandante puede revocar el mandato con justa causa, sin responsabilidades patrimoniales para él. Pero si lo hiciera sin justa causa, deberá indemnizar al mandatario los daños que le hubiera ocasionado. El concepto de justa causa dependerá de las circunstancias del caso, pero lógicamente apunta una decisión fundada y razonable para revocar el mandato. Es claro que no se refiere al incumplimiento del mandatario, ya que en ese caso se ingresaría en el terreno de la resolución contractual por incumplimiento del mandatario a sus obligaciones contractuales o legales.

Un viejo y olvidado precepto en materia de administración de la sociedad civil podría aportar alguna pauta para considerar qué se entiende por justa causa,

cuando establecía: "Habrá causa legítima para revocar el mandato, si el socio administrador por un motivo grave, dejase de merecer la confianza de sus coasociados, o si le sobreviniese algún impedimento para administrar bien los negocios de la sociedad (art. 1682, Cód. Civil). La esencia de este precepto podría ser útil para delinear qué se entiende por justa causa que permita revocar el mandato.

El fundamento de la responsabilidad patrimonial del mandante en caso de revocar sin causa el mandato puede encontrarse en la especificidad del encargo encomendado, que hace que el mandatario se encuentre abocado a su concreta realización -incurriendo en gastos, relegando el tratamiento de sus propios temas, etc.-, y deba ser resarcido por el mandante si éste decide unilateralmente y sin justa causa extinguir el vínculo contractual que los unía.

b) Cuando el mandato fue otorgado por plazo indeterminado, el mandante solo queda obligado a preavisarle al mandatario su decisión con una antelación adecuada a las circunstancias del caso. En caso de falta de preaviso, o en caso de ausencia de un preaviso adecuado, debe indemnizarle los daños que cause su omisión.

Por lo tanto, si el mandante quiere evitar responsabilidades patrimoniales por su decisión de revocar el mandato, debe comunicar su decisión extintiva del vínculo jurídico con una antelación suficiente, que las particularidades del caso indicarán cuál es. Vale lo expuesto al comentar el art. 1329, en cuanto a la forma de la comunicación de la revocación.

La nueva legislación pareciera recoger y aplicar al supuesto de mano dato por tiempo indeterminado la consolidada corriente judicial que exige que en los contratos de comercialización -suministro, agencia, distribución, concesión, franquicia, entre otros celebrados por tiempo indeterminado, la parte que unilateralmente y sin causa decide extinguir el vínculo debe hacerlo otorgando un preaviso suficiente; aunque comprendo que se trata de hipótesis negociales diferentes. Esa doctrina fue recogida expresamente por la nueva ley para esos supuestos (arts. 1183, 1192, 1493, 1508 y 1522).

p. 194–196

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL y CON EL CÓDIGO DE COMERCIO. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El Código Civil preveía una regla similar en su art. 1978, cuando determinaba que la renuncia del mandatario, en tiempo indebido, sin causa suficiente, lo obligaba a resarcir al mandante los perjuicios ocasionados. El art. 224, Cód. Com., establecía una disposición en parte semejante.

El precepto transcripto resulta idéntico al art.1255 del Proyecto de 1998.

II. COMENTARIO

Como expresé en el comentario al art. 1329, la renuncia del mandatario al encargo conferido no constituye una prerrogativa que pueda ejercer libremente, sin consecuencias patrimoniales para él, puesto que la ley prescribe que si no cumple con determinadas pautas o condiciones, se producirán efectos patrimoniales negativos para él.

En concreto, para que la renuncia del mandatario no genere obligación de indemnizar al mandante, se exige que esa declinación sea tempestiva y con causa justificada:

a) Tempestiva: es decir, efectuada de manera oportuna, en tiempo propio, no de manera repentina o sorpresiva. En la nota al art. 1978, Cód. Civil, Vélez cita a la doctrina francesa y señala que "Pothier explica lo que en el derecho se llama renuncia intempestiva, y es cuando se hace en un tiempo, o en unas circunstancias en que el mandante no puede hacer por sí mismo el negocio que era el objeto del mandato, o no le es fácil encontrar una persona a quien encargarlo". Estas reflexiones pueden considerarse vigentes y aplicables a la materia.

También puede tenerse por analógicamente aplicable la doctrina que emanaba de los olvidados arts. 1739 y 1740, Cód. Civil, que en materia de sociedad civil celebrada por tiempo indeterminado autorizaba a cualquiera de los socios a

renunciar, con tal que la renuncia no fuera de mala fe o intempestiva; y concluía así:"La renuncia será de mala fe, cuando se hiciere con la intención de aprovechar exclusivamente algún provecho o ventaja que hubiese de pertenecer a la sociedad. Será intempestiva, cuando se haga en tiempo en que aún no esté consumado el negocio, que hace el objeto de la sociedad" (art. 1740, Cód. Civil).

b) Con causa justificada: esta noción pareciera reiterar el concepto de justa causa que el Código exige al mandante para revocar el mandato y quedar eximido de responsabilidad en esos casos (art. 1331; también, art. 380, inc. c), para el poder irrevocable). Como en el supuesto del mandante, cada caso determinará cuándo quede configurada una causa fundada que amerite eximir al mandatario de responder por los perjuicios que su renuncia pueda ocasionar a su contraparte.

El art. 1332 utiliza la conjunción copulativa "y" para referirse a las circunstancias en que debe emitirse la renuncia para eximir de responsabilidad al mandatario. Ello podría interpretarse como que deben reunirse conjuntamente. Sin embargo, entiendo que ello no resulta necesario, ya que: a) una renuncia efectuada con suficiente antelación no necesita estar fundada y no justificaría indemnizar al mandante, que dispondría de tiempo suficiente para iniciar o continuar el encargo por él mismo o por otros terceros que contrate al efecto; y b) una renuncia con causa justificada puede ser hecha intempestivamente si la causa misma de la renuncia explica y funda su carácter repentino. Tampoco en este caso sería razonable conceder al mandante una indemnización por la renuncia.

Recapitulando: si la renuncia del mandatario no reúne alguno de les requisitos indicados, debe indemnizar al mandante por los daños que su decisión le haya ocasionado.

Por último, el nuevo Código no reproduce los textos de los arts. 1969 y 1979, Cód. Civil, que establecían la obligación del mandatario de continuar sus gestiones en caso de extinción del mandato, en la primera norma, y en el supuesto de renuncia en la segunda, hasta que el mandante pudiera adoptar los actos necesarios para suplir la ausencia del mandatario. La única norma que en materia de renuncia del mandatario se asemeja en algún punto a aquellas disposi-

ciones es el art. 380, inc. d), que se sitúa dentro de las reglas relativas a la figura de la representación, que resultan aplicables al mandato con o sin representación (doct. art. 1320), y que exige al representante continuar en sus funciones hasta que notifique su renuncia al representado, excepto que acredite un impedimento justificado que le impida proseguir la gestión.

III. JURISPRUDENCIA

1. La renuncia es un acto jurídico unilateral recepticio, por lo que se perfecciona cuando llega a conocimiento del mandante, si necesidad de que sea aceptada (CCom., sala A, 23/3/1960, LALEY, 99-490).

2. La renuncia de uno de los mandatarios designados para actuar conjuntamente, trae aparejada la extinción del mandato con respecto al conferido a todos ellos, pues de otra manera no se lograría la finalidad perseguida al otorgárselo en esa forma (CCivil. 1a, 11/9/1942,GF 160-530).

p. 196–198

II. COMENTARIO

El fallecimiento o incapacidad del mandante o del mandatario producen la extinción del mandato (doct. art. 1329, inc. e]). Sin embargo, existen algunos efectos residuales que esos eventos generan y que el Código disciplina al establecer las obligaciones que deben cumplirse ante la ocurrencia de esos hechos:

a) La primera parte del art. 1333 dispone que en caso de muerte o incapacidad del mandatario, sus herederos, representantes o asistentes -eso último, por aplicación de los arts. 32, 43, 49 y concs. que tengan conocimiento del mandato deben avisar prontamente al mandante y adoptar en interés de éste las medidas apropiadas por las circunstancias. Es decir, la norma impone dos deberes a aquellos sujetos que sepan la ocurrencia de la muerte o incapacidad del mandatario y que conozcan la existencia del mandato conferido: deben comunicar al mandante el suceso acaecido -lo que pueden hacer de cualquier forma (doct. art. 284)- y, simultáneamente, deben adoptar las medidas pertinentes para proteger los intereses del mandante en el negocio encargado; por ejemplo, realizar medidas conservatorias de las cosas objeto del encargo, efectuar pagos de vencimientos, etcétera. b) La segunda parte del art. 1333 alude al caso de muerte o incapacidad del mandante y, para esos supuestos, impone al mandatario la obligación de ejecutar los actos de conservación si hay peligro en la demora, excepto instrucciones expresas en contrario de los herederos o representantes.

La prescripción legal se asemeja de la regla estatuida en el extinto art. 1969, Cód. Civil, salvo que: a) este precepto se aplicaba a los diversos supuestos de cesación del mandato y no sólo al caso de fallecimiento del mandante; y b) la nueva disposición omite la última parte de su predecesora, que reputaba al mandatario, herederos, etc., responsables por los perjuicios que resultaren de su omisión. Este silencio legal no trae mayores consecuencias porque esa responsabilidad se deduce de la aplicación de los principios generales de responsabilidad civil y porque sólo de esa forma cobra sentido la manda legal al mandatario para que ejecute esos actos de conservación urgentes.

La norma sólo obliga al mandatario a realizar los actos de conservación vinculados con el negocio encomendado y siempre que hubiere peligro en la demora; por lo tanto, no existiendo éste, el mandatario no posee ninguna obligación residual a realizar en caso de fallecimiento o incapacidad del mandante. Y aun existiendo peligro en la demora, el mandatario sólo debe ejecutar actos de conservación, cuyo exacto alcance y contenido dependerá del tipo de negocio encomendado y demás circunstancias de tiempo, personas y lugar que hayan rodeado el encargo conferido.

III. JURISPRUDENCIA

Cuando el negocio es urgente, siempre que el negocio ya haya comenzado en el momento en que cesó el mandato, el mandatario tiene la obligación de continuarlo" (CCom., 22/11/1945, JA, 1945-IV-852, CCiv.1ª, 5/6/1940, JA, 71-47).

p. 198–202

II. COMENTARIO

El art. 1324, inc. f), establece el clásico deber del mandatario de rendir cuentas de su gestión. El artículo en comentario reglamenta ciertos aspectos de esta obligación y delega los restantes a lo previsto en los arts. 858 a 864, que genéricamente prescriben qué se entiende por rendición de cuentas y precisan los detalles de esa institución jurídica, como a la sazón la establecían los derogados arts. 68 a 74, Cód. Com., para los comerciantes.

La rendición de cuentas es, sencillamente, la explicación detallada y documentada por el mandatario de la gestión que se está llevando a cabo, o que se ha concluido en su caso. Si bien tradicionalmente la rendición de cuentas se realizaba al cierre de la gestión encomendada (d. Ariza) el nuevo ordenamiento indica que el mandatario debe realizarla al extinguirse el mandato o en las "oportunidades convenidas", es decir que puede haber rendiciones de cuentas parciales durante la ejecución del negocio, con independencia de la rendición de cuentas final al concluirse la operación y del amplio deber de información a cargo del mandatario también durante la realización de la gestión (doct. art. 1324).

Este deber permanente del mandatario de "rendir cuentas" resulta esencial para que el mandante conozca en concreto qué está realizando aquél y cuál es el estado y demás circunstancias del negocio encargado, no sólo por la información en sí misma a que el mandante tiene derecho sino, también, para que éste pueda modificar a tiempo y de manera útil cualquier instrucción relativa a la gestión encargada (doct. art.1324, incs. b] y c]).

La rendición de cuentas se hace por escrito y con el contenido y modalidades que establece el art. 859 del Código. Es, entonces, una obligación que debe cumplirse con una formalidad determinada, por lo que no rige aquí el principio de libertad de formas previsto en el art. 284. Éstas son, entonces, las diferencias entre la obligación de rendir cuentas y los restantes deberes de información a cargo del mandatario, que no deben cumplir las formalidades, contenido, modalidades, etc., de la rendición de cuentas.

El cumplimiento de la obligación de rendir cuentas se realiza en el domicilio del mandatario y los gastos que ella genere se encuentran a cargo del mandante salvo, en ambos casos, que se haya acordado lo contrario (doct. arts. 958, 962 y 1334).

Aunque el nuevo Código no reitera en este Capítulo la posibilidad que admitía el art. 1910, Cód. Civil, de relevar al mandatario de rendir cuentas, concede esta facultad en la parte que regula la rendición de cuentas (art. 860, y doct. arts. 12, 944, 958 y 962), con lo cual se mantiene vigente, también, esa tradicional excepción a este histórico deber del mandatario. Se ratifica, entonces, la doctrina clásica según la cual obligación de rendir cuentas no es de orden público (doct. art. 1910, Cód. Civil; Salvat).

Para los demás detalles de esta obligación, deben examinarse las pautas establecidas en los arts. 858 a 864, a cuyos comentarios me remito.

III. JURISPRUDENCIA

Subsiste en general la profusa doctrina judicial elaborada alrededor de esta clásica obligación del mandatario, en tanto la sustancia de este deber se mantiene en la nueva legislación.

1. La rendición de cuentas consiste en una manifestación completa de los ingresos y egresos, con la presentación de los documentos que acrediten cada partida, las explicaciones necesarias para su comprensión y un informe sobre el desempeño del mandatario (CNCiv., sala E, 10/10/1969, LA LEY, 139-98).

2. El mandatario no puede negarse a rendir cuentas invocando el derecho de retención ni la exceptio non adimpleti contractus (CCiv.2a, 17/10/1938, LA LEY, 12-362 y SCBA, 29/12/1931, JA, 37-436).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES TITULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR CAPÍTULO 9. CONTRATO DE CONSIGNACIÓN Comentario de Mariano ESPER Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

Articulo 1335. Definición.

Articulo 1336. Indivisibilidad.

Articulo 1337. Efectos.

Articulo 1338. Obligaciones del consignatario.

Articulo 1339. Plazos otorgados por el consignatario.

Articulo 1340. Crédito otorgado por el consignatario.

Articulo 1341. Prohibición.

Articulo 1342. Retribución del consignatario.

Articulo 1343. Comisión de garantía.

Articulo 1344. Obligación de pagar el precio.

p. 202–203

Bibliografía

Bibliografía de la reforma: Esper, Mariano, "Mandato, consignación y corretaje", en Rivera, Julio César (dir.), Medina, Graciela [coord.], Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Buenos Aires, Abeledo- Perrot, 2012;

Bibliografía clásica: Argeri, Saúl A., "Comisión", LA LEY, 1978-C, 1058; Cabanas, Raúl E., "Comisión o consignación", en Derecho Comercial y Económico. Contratos. Parte especial, t. 1, Astrea, Buenos Aires, 1991;Castillo, Ramón S. , Curso de Derecho Comercial , t. II, "Contratos comerciales", 8ª ed., Buenos Aires, 1956; Esper, Mariano , "Comisión o consignación mercantil", en Esper, Mariano y otros, Manual de contratos civiles y comerciales. Parte especial , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011; Fernández, Raymundo L. ,Código de Comercio de la República Argentina comentado , 3ª reimp., t. I, v. 1, Amorrortu,

Buenos Aires, 1957; Fontanarrosa, Rodolfo O., Derecho Comercial argentino, t. 1 , " Parte general" , 8ª ed., Zavalía, Buenos Aires, 1992; Malagarriga, Carlos C. , Tratado elemental de Derecho Comercial, t. II, "Contratos y papeles de comercio", 2ª ed. act., Tea, Buenos Aires, 1958;Messineo, Francesco , Manual de Derecho Civil y Comercial , t. V., "Relaciones obligatorias singulares", trad. Santiago Sentís Melendo, E.J.E.A., Buenos Aires, 1955; Mosset Iturraspe, Jorge , "La relación externa en el mandato sin representación o comisión", LA LEY, 1981-C, 385; Obarrio, Manuel , Curso de Derecho Comercial , t. I, Atanasio Martínez, Buenos Aires, 1943; Pisani, Osvaldo E. , en Derecho Comercial y Económico. Contratos. Parte especial, t. 1, Astrea, Buenos Aires, 1991; Santorun, Romina, "Contrato estimatorio", en Esper, Mariano y otros, Manual de contratos civiles y comerciales. Parte especial , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011; Segovia, Lisandro ,Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio de la República Argentina , t. I, La Facultad, Buenos Aires, 1933;Siburu, Juan B. , Comentario del Código de Comercio argentino , t. IV, 3ª ed., Librería Jurídica de Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1933; Varangot, Carlos J. , Derecho Comercial. Contratos comerciales , Perrot, Buenos Aires, 1954;Zavala Rodríguez, Carlos J. ,Código de Comercio y Leyes complementarias. Comentados y concordados , t. I, Depalma, Buenos Aires, 1967;

p. 203–208

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

La tradicional figura mercantil de la comisión o consignación se encontraba regulada en los arts. 222 y 232 a 281, Cód. Com., único cuerpo de leyes que trataba este contrato. Ello se explicaba por el histórico origen comercial de este contrato y de la figura del comisionista, y su vinculación directa con el tráfico mercantil (cfr. Cabanas).

El Código de Comercio regulaba la materia de manera prolija y minuciosa, indicando los efectos que la comisión producía entre los contratantes y frente a terceros y, especialmente, disciplinando de manera detallada el conjunto de obligaciones y derechos que correspondían a las partes contratantes. Desde este punto de vista, en una materia signada por la autonomía de la voluntad y donde raramente se mezclan cuestiones de orden público, la regulación se presentaba como algo extensa y prescindible.

El nuevo Código ha reducido notablemente la extensión de la regulación dedicada a la consignación, con disposiciones breves y sencillas. Se cumple, así, la línea de pensamiento expresada en los Fundamentos del Código respecto de presentar un conjunto de normas cuya redacción sea lo más clara posible (apartado II], " Método" , punto 1.3. " El método del Anteproyecto" ).

La fuente inmediata del precepto es el art. 1258 del Proyecto de 1998, similar al presente, que a su vez ha seguido los Proyectos de Reforma anteriores, como indican los Fundamentos de aquél (nº 208).

II. Comentario

1. El contrato de comisión. Generalidades

El nuevo Código dedica los arts. 1335 a 1344, ubicados dentro del Capítulo 9, "Contrato de consignación" , Título IV, " Contratos en particular" , Libro III, " Derechos personales" , a regular el clásico contrato de comisión o consignación mercantil. El nuevo ordenamiento denomina a la figura únicamente como " contrato de consignación" y elimina su clásico y arraigado sinónimo de " comisión" . Las partes del contrato se denominan consignante y consignatario, en lugar de comitente y comisionista o consignatario, empleados por la legislación anterior. El último artículo de este Capítulo recepta la figura del contrato estimatorio , como lo explicaré en el comentario respectivo.

Los Fundamentos del Código (apartado VI], Libro Tercero, " Derechos personales”, Título IV, " Contratos en particular”, punto " Mandato. Consignación. Corretaje”) no explican por qué se mantiene en el nuevo ordenamiento la regulación de esta figura contractual, limitándose a señalar que " siguiendo proyectos anteriores, se regula la consignación, que existe cuando el mandato es sin repre-

sentación para la venta de cosas muebles”. Ello constituye una reiteración innecesaria del texto del artículo que se comenta sin brindar ninguna explicación sobre el punto, situación que se advierte regularmente en más de un pasaje de los denominados Fundamentos del Código.

La histórica figura de la comisión mercantil tuvo recepción legislativa en nuestro país en el Código de Comercio, como un contrato que si bien estaba emparentado con el mandato (doct. arts. 221, 222 y 232, Cód. Com.), se diferenciaba de él por un conjunto de reglas que regulaban algunos aspectos de su funcionamiento de forma diversa (arts. 232 a 281, Cód. Com.).

La estructura básica de ambos contratos divergía en un aspecto notorio y central: el mandato tanto comercial (art. 222, Cód. Com.) como el civil (art. 1869 y concs., Cód. Civil) implicaba la actuación del mandatario en nombre y representación del mandante, de manera tal que los actos concluidos por el mandatario se consideraban celebrados directamente por aquél, en cuya esfera de intereses producían efectos jurídicos (arts. 1930 y 1946, Cód. Civil), mientras que la comisión no autorizaba a actuar en nombre y representación del comitente (doct. arts. 221, 222, Cód. Com.), y el comisionista actuaba en nombre propio y quedaba directamente obligado hacia las personas con quienes contrataba, sin que éstas tuvieran acción contra el comitente ni éste contra aquéllas (art. 233, Cód. Com.). La doctrina ratificaba estas desemejanzas y otras (cfr. Obarrio, Zavala Rodríguez, Fernández, Argeri), aunque Siburu señalaba hace tiempo que siendo el mandato comercial y la comisión un mismo contrato en cuanto se refiere a las relaciones que ligan entre sí a los contrayentes, no existe motivo ninguno para someter a distintas normas esas relaciones.

La diversa genética contractual de la comisión respecto del mandato, sumada a las diferencias provenientes de su neto carácter mercantil frente a la modalidad civil o comercial del mandato y, además, su desigual objeto — c osas muebles en general, a diferencia del mandato que podía versar sobre cosas muebles o inmuebles— constituían otras diferencias relevantes entre ambas figuras.

El nuevo Código elimina todas las diferencias históricas que existían entre el mandato y la comisión, a saber: el mandato ya no consiste en una actuación en representación del mandante, salvo que expresamente se conceda esa prerrogativa (arts. 1319 y 1320) y, al unificarse el régimen civil y mercantil de los con-

tratos y obligaciones, se diluyen las notas que en el viejo sistema separaban los actos civiles y comerciales.

Por lo tanto, ante el nuevo perfil del mandato que instala este Código, no se advierte qué necesidad jurídica concreta existía de regular de manera separada y con autonomía legislativa a un contrato como el de comisión, que en virtud del nuevo esquema del mandato, se ha visto despojado de los ejes centrales que lo diferenciaban de él. Si el mandato ya no es más civil ni mercantil, sino sencillamente mandato, si ya no hay más actos civiles y mercantiles, con las diferencias que separaban a unos y a otros, y si el mandato no involucra más un actuar en nombre y representación del mandante sino que el mandatario actúa por sí y en su propio nombre frente a terceros (art. 1319), ¿cuál es, en esencia, la diferencia que se mantiene entre el mandato y la histórica comisión mercantil que exigía legislar separadamente ambas figuras, dotando a la consignación de autonomía normativa propia? Entiendo que ninguna de relevancia: basta leer el texto del artículo en comentario, que califica a la consignación como mandatopara la venta de cosas muebles, para advertir la similitud entre estos contratos y la innecesariedad de tratar separadamente ambas figuras, que una tradición legislativa superada ya no justificaba.

2. Ámbito de aplicación del contrato de consignación

El Código establece que el contrato de comisión posee un campo de actuación muy concreto y reducido: actúa cuando se trata del otorgamiento de un mandato sin representación para la venta de cosas muebles; en los restantes supuestos, no se presentará este vínculo jurídico. No se comprende el porqué de la limitación de esta categoría jurídica únicamente a la venta de cosas muebles, y no se incluyen otras tradicionales y posibles aplicaciones de este contrato, como son la compra de cosas muebles, ciertas modalidades de mutuos onerosos, la gestión de cobro de valores de terceros, el transporte de cosas, etc., u otras en las que esta figura se desenvuelve válidamente. Sin embargo, de los arts. 1340 y 1341 parecería que están admitidos otros posibles encargos como objeto de este contrato. El viejo Código de Comercio, por su parte, establecía que la comisión tenía por objeto "negocios individualmente determinados" (art. 222), y no solamente la venta de cosas muebles.

De acuerdo con el nuevo ordenamiento, para que se verifique el contrato de consignación se requiere la reunión conjunta de los siguientes requisitos:

Que se trate de un mandato, es decir, de un contrato por el cual un sujeto encarga a otro la celebración de uno o varios actos jurídicos (art. 1319).

Que el mandato otorgado sea sin representación, esto es, que el sujeto a quien se confiere el mandato no tenga la facultad de actuar en nombre y representación del mandante y, por ello, celebre los actos por sí mismo, en su propio nombre.

Que el encargo del contrato sea una venta. Queda el interrogante de si el nuevo Código no admite también la comisión para la compra de una cosa mueble u otras variantes de comisión, que podrían deducirse de los términos de los arts. 1340 y 1341.

3. Que las cosas objeto de la venta sean cosas muebles

Cuando se reúnen todos los recaudos mencionados, se estará en presencia de un contrato de consignación que se regirá por las siguientes normas (doct. art. 964): las estipulaciones válidas acordadas entre las partes; las disposiciones del presente capítulo (arts. 1335 - 1344); las normas que disciplinan el mandato que incluyen, por aplicación del art. 1320, las disposiciones que regulan la representación en los actos jurídicos (arts. 358 a 381); y los usos y prácticas del lugar de celebración del contrato.

III. Jurisprudencia

1. La comisión (Cód. Com. 222: 2o) se configura ante el encargo de realizar por cuenta ajena el negocio individualmente determinado obrando en nombre propio y, por lo tanto, con los efectos previstos por el art. 233 del Cód. Com., la cual dispone que el comisionista queda obligado directa y personalmente hacia los terceros con quienes contrata, sin que estos tengan acciones contra el comitente, quien queda al margen de la relación jurídica originada en la ejecución del contrato de comisión; ni el comitente tiene acción contra los terceros contratantes (CNCom ., sala C, 1/11/2011, MJJ71038).

2. En las relaciones entre comitente y comisionista existe la misma relación de derecho que entre mandante y mandatario (CNCom ., sala B, LA LEY, 1983- B, 399).

p. 208–209

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

El art. 239, Cód. Com., preveía una disposición casi idéntica a la transcripta, con minúsculos e intrascendentes cambios de redacción.

La fuente inmediata del precepto es el art. 1259 del Proyecto de 1998, de términos exactos a los transcriptos.

II. Comentario

La disposición legal recrea el principio de la indivisibilidad de la consignación, rasgo tradicional de la comisión mercantil. La norma establece dos reglas vinculadas con este tema: la primera, alude a la aceptación de la consignación; la segunda, a su ejecución.

Por la primera regla, la consignación no puede aceptarse parcialmente sino que debe aceptarse íntegramente; o, mejor dicho, puede aceptarse en parte, pero en esa hipótesis la ley presume que ha sido aceptada en el todo. Malagarriga, al explicar la similar disposición del art. 239, Cód. Com., manifestaba que la presunción no admitía prueba en contra ya ha sido creada en homenaje a los intereses del comercio. Obarrio enseñaba que la aceptación del encargo obliga al comisionista a terminarlo.

La segunda regla alude a que, una vez aceptada, el consignatario debe ejecutar todo el negocio comprendido en el encargo, y no partes de él, aunque se acepta que el consignatario puede renunciar a la comisión (Segovia, Fernández), en tiempo oportuno y por justa causa (Obarrio). Es decir, que no se admiten ejecuciones parciales del acto o negocio encomendado. Segovia explicaba

que la comisión, cuando por ser compleja no constituya varias comisiones separadas, debe ser cumplida íntegramente, como un conjunto indivisible en sus condiciones y detalles. Siburu indica que una vez aceptada la comisión se la presume aceptada en todas sus partes y por todo el tiempo necesario para su cumplimiento. Por lo tanto, si deja de cumplir la comisión sin justa causa, incurre en incumplimiento a sus obligaciones como tal y deberá responder frente al comitente por esa inobservancia.

La explicación de estas reglas se vinculaba con los usos del comercio y del tráfico mercantil, y también con el especial régimen de aceptación o rechazo de la comisión que preveía el Código de Comercio en sus arts. 235 a 237.Ante la nueva realidad legislativa que unifica la materia contractual civil y comercial y elimina toda división entre actos civiles y comerciales, sumada a la ausencia en los nuevos textos de normas similares a los referidos preceptos del Código mercantil, quedan serias dudas respecto de la pertinencia de una norma como la comentada en un régimen legal de la consignación que difiere en gran parte del previsto por la legislación mercantil derogada.

III. Jurisprudencia

El principio de la indivisibilidad de la comisión que consagra la ley mercantil, no significa sino que cuando por ser compleja no constituya varias comisiones separadas, debe ser cumplida como un conjunto indivisible en sus condiciones y detalles (CCom. Cap., 6/11/1925, JA, 18- 679).

p. 209–211

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

La norma transcripta replica el principio idéntico que establecía el extinto art. 233, Cód. Com., y elimina la última parte de esta norma, que reglamentaba el

art. 234 de ese Código, aunque esa eliminación y la no reproducción de este último precepto no alteran los principios en la materia.

El precepto constituye una reproducción exacta del art. 1260 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

Esta disposición es sobreabundante y prescindible. Me explicaré.

En el nuevo régimen legal del mandato que propone el Código, se diseña el mandato como una figura no representativa (doct. arts. 1319 y 1320), en la cual entre mandante y terceros no hay vinculación jurídica directa (doct. art. 1321) y cuyo régimen se aplica al contrato de consignación bajo análisis (doct. art. 1335). Con ese esquema de fondo, resulta innecesario aclarar que el único sujeto obligado con los terceros es el consignatario y que entre consignante y terceros no hay relación jurídica ni acciones jurídicas procedentes con fundamento en el contrato de comisión, porque ello ya se había establecido en el nuevo perfil del mandato, aplicable a esta figura legal.

En todo caso, la norma sirve como ratificación del esquema legal de funcionamiento de este contrato y no contradice otras disposiciones: sólo el consignatario se obliga frente a los terceros y éstos sólo pueden accionar contra él y no contra el consignante, quien resulta un tercero ajeno a esa contratación.

La doctrina afirma de manera uniforme que este esquema de relaciones no varía aun si el tercero conoce o llegue a conocer el nombre del consignante; aun en esos supuestos, el tercero no tiene acción contra el comitente (Obarrio, Zavala Rodríguez, Cabanas).

III. Jurisprudencia

1. La circunstancia de que el comisionista haya expresado que obraba por cuenta del mandante, no altera sus obligaciones y derechos respecto de los terceros con quienes contrata (CCom. Cap., 28/11/1919, JA, 3- 1045).

2. La persona del principal no puede inquietar ni desplazar a la del comisionista, y sea o no conocida u identidad —que poco importa— el vínculo obligacional concertado —incluso bajo su invocación—, nace, se desarrolla y muere, en

principio, con la persona del comisionista (C1ª CC Bahía Blanca, 16/10/1980, LA LEY, 1981- E, 387).

3. Quien contrata con un comisionista no es necesario que ignore quién es el verdadero dueño del negocio; al contrario, importa que lo sepa; lo que se quiere es que el intermediario realice la operación a su nombre y se constituya en responsable directo del adquirente, porque una de las características de la comisión mercantil, es que el comisionista actúe a nombre propio pero por cuenta del comitente" (CACiv. y Com. Mercedes, sala II, 3/9/1985, LA LEY, 1986- A, 541).

4. La falta de responsabilidad del comitente por lo actuado por el comisionista no implica que el que contrata con el comisionista debe ignorar quien es el verdadero dueño del negocio y aun, que el comisionista declare quien es su comitente si se ha limitado únicamente a ello sin invocar que contrata en nombre de esa persona. Por el contrario, es indiferente que sea o no conocida su identidad, desde que lo relevante es que el intermediario realice la operación a su nombre y se constituya en responsable directo. Es por esto que el vinculo obligacional concertado, incluso bajo la invocación del comitente, nace, se desarrolla y muere, en principio, en la persona del comisionista " (CNCom ., sala C, 1/11/2011, MJJ71038).

p. 211–213

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

El precepto refunde en un solo texto la doctrina de los arts. 238 y 242, entre otros, del viejo Código de Comercio, que establecían, como lo prescribe la norma en comentario, que el consignatario debía cumplir su cometido de acuerdo con las órdenes e instrucciones del comitente y, en su defecto, obrando como lo haría en negocio propio y conforme a los usos del comercio, en ca-

sos semejantes; en caso contrario, era responsable frente al comitente por los daños y perjuicios ocasionados. El nuevo texto omite reproducir las excepciones que preveía el art. 242, Cód. Com., por las cuales quedaba justificado el apartamiento del consignatario a las instrucciones dadas por el comitente.

La fuente inmediata del texto es el art. 1261 del Proyecto de 1998, que reglaba la cuestión con términos prácticamente iguales.

II. Comentario

La disposición reitera el principio clásico en este contrato de que el consignatario debe cumplir su cometido según las instrucciones recibidas del comitente; y que incurre en responsabilidad frente al comitente en caso de apartamiento de esas órdenes. El primer aspecto ya estaba cubierto al regular el mandato (art. 1324, inc. a]), aplicable a la comisión por indicación expresa del art. 1335; el segundo aspecto surge de las reglas generales en materia de responsabilidad civil (doct. art. 1716). No se trata, entonces, de una norma estrictamente necesaria ni imprescindible.

El nuevo texto omite algunas disposiciones de la legislación anterior que aclaraban el funcionamiento de esta regla y establecían excepciones a ella. En concreto, el nuevo régimen silencia sobre los siguientes aspectos:

a) Qué ocurre en caso de inexistencia de instrucciones del consignante o en caso de que éstas no lleguen a tiempo (art. 238, segundo párrafo, Cód. Com.);

b) Cuándo queda justificado el apartamiento por el consignatario de las instrucciones recibidas, que reglaba el art. 242, Cód. Com.;

c) Qué sucede con el contrato celebrado con el tercero en contra de las órdenes recibidas del consignante, o con abuso de facultades, cuya validez preconizaba el art. 243, Cód. Com.

Considero que las respuestas a las situaciones descriptas son las siguientes:

a) Se aplica la directriz prevista para el mandato en el art. 1324, inc. a), respecto de cómo el mandatario debe cumplir el encargo conferido, como también la pauta establecida en el art. 372, incs. a) y b), en materia de representación voluntaria, aplicable al mandato (art. 1320) y, por ende, al contrato en estudio.

b) Entiendo que las excepciones que establecía el art. 242, Cód. Com., que legitimaban el apartamiento del consignatario de las instrucciones recibidas — s i resultare ventaja al comitente, en caso de peligro en la demora y en caso de ratificación del consignante— se pueden aplicar a la materia si las circunstancias del caso lo admiten. En el caso de la ratificación, ello es indudable (doc. arts. 369, 1320 y 1335).

c) El contrato celebrado con el tercero no queda afectado en su extensión o validez por el hecho de que el consignatario se aparte de las instrucciones recibidas o de los usos del tráfico negocial, dado que para el tercero el único sujeto contratante y jurídicamente legitimado es el consignatario y no el consignante (doct. art. 1337), cuya existencia aquél desconoce o en todo caso le es indiferente. El apartamiento de las órdenes sólo impactará en la relación interna consignante- consignatario, en los términos de la norma que se analiza, mas no en el vínculo externo entre el consignatario y el tercero.

Por último, señalo que otras obligaciones a cargo del consignatario previstas por la ley anterior (arts. 244, 247, 254, 265, entre otros) no se han reproducido en el nuevo texto, aunque muchas de ellas surgen del modo en que el consignatario debe llevar adelante la gestión, de la buena que debe emplear en la ejecución del encargo (doct. arts. 9, 729 y 961) o de la aplicación armónica y conjunta de las normas del mandato, la representación y de las restantes normas aplicables del nuevo Código.

III. Jurisprudencia

La extensión del deber de información en los contratos se integra — c on respecto al contrato de comisión— con todo lo que el comitente deba conocer para poder confirmar, reformar o modificar sus ordenes, y de haber concluido la negociación, y aprobar la misma distinguiendo si se ajusta a las instrucciones dadas oportunamente o no (art. 245, Cód. Com.), responsabilizándose al contratista por las deficiencias informativas a su cargo que provoquen daños al comitente" (CSCiv., Com. y Laboral de Venado Tuerto, MJJ76434).

p. 214–215

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

El precepto reproduce en parte el régimen de contratación a plazos que estatuía el extinto art. 257, Cód. Com., aunque el campo de aplicación de éste era mayor que la norma transcripta, ya que el contrato de consignación en el Código de Comercio tenía un ámbito de actuación más amplio que el previsto en el nuevo ordenamiento, que lo circunscribe a la venta de cosas muebles.

El texto reproduce sin variantes el art. 1262, Proyecto de 1998.

II. Comentario

El artículo reglamenta algunas facultades del consignatario vinculadas con el tiempo del pago del precio en la venta de cosas muebles y las consecuencias de su incumplimiento. La norma se vincula con el siguiente art. 1340.

El principio es que el consignatario se presume autorizado por el consignante a conceder al tercero plazos para el pago del precio, como lo disponía el viejo art. 257, Cód. Com., segunda parte. O con otras palabras: la ley presume que el consignante concedió al consignatario la potestad de vender a plazos. El plazo de pago que puede otorgar el consignatario al tercero es el que sea de uso en el lugar de celebración del contrato.

La presunción legal puede quedar sin efecto en caso de que el consignante prohíba al consignatario conceder plazos para el pago del precio, es decir que se trata de una presunción que puede ser dejada de lado por pacto en contrario. Es una aplicación del principio de libertad de contratación y del carácter supletorio de las normas legales en materia de contratos que reina en el Código (doct. arts. 12, 958 y 962).

El artículo también determina la consecuencia de infringir la presunción legal: si el consignatario otorga plazos de pago por tiempo superior a los indicados por el consignante o a los que fueren de uso en la plaza, queda directamente obligado frente al consignante a pagar el precio de las cosas o mercaderías vendidas, o su saldo, en el momento que hubiera correspondido según la instrucción o uso inobservado por el consignatario.

Recapitulando: el incumplimiento por el consignatario de las órdenes del consignante o la inobservancia de los usos de plaza no puede serle opuesto a aquél, quien tiene derecho a exigir al consignatario el pago del precio de la cosa vendida como si se hubiera vendido conforme a las instrucciones dadas o a los términos corrientes en la plaza de que se trate.

Por último, el nuevo Código no reproduce el art. 259, Cód. Com., que estatuía que siempre que el comisionista vendiera a plazos debía expresar, en los avisos que diera al comitente, los nombres y domicilios compradores y los plazos otorgados, y la falta de esa mención hacía presumir que las ventas habían sido hechas al contado, sin admitírsele prueba contraria. El deber amplio y permanente de información que el mandatario tiene respecto del mandante (art. 1324, passim ), aplicable al régimen de este contrato (art. 1335), entiendo que comprende la obligación de informar aquellos datos al consignante, y su omisión podría generar la presunción que establecía la ley anterior — a unque sólo iuris tantum — si ello surgiera de las circunstancias del caso.

III. Jurisprudencia

Si bien como regla general el comisionista no responde por la solvencia de los terceros con los que contrata, sin embargo si la insolvencia al momento de la contratación fuera notoria o mediara culpa o dolo del comisionista, aquél debe responder, y como en el caso resulto´ demostrado que esa responsabilidad ha existido por parte del demandado además, a lo que debe sumarse el deber de información integra el contenido de la buena fe en la celebración y ejecución de los contratos (CACiv, Com. y Laboral de Venado Tuerto, 11/7/2012, MJJ76434).

p. 216–217

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

El Código de Comercio no preveía una norma similar a la que se comenta. Sólo aludía a las " ventas al fiado" en el art. 257, y establecía que el comisionista que hiciera préstamos, anticipaciones o ventas al fiado sin autorización del comitente, tomaba a su cargo todos los riesgos de la cobranza, cuyo importe podía el comitente exigir de contado, cediendo al comisionista todas las ventajas que resultaren del crédito acordado por éste y desaprobado por aquél.

El texto reproduce sin alteraciones el art. 1263 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

El precepto que se comenta tiene una redacción confusa que no permite determinar con claridad el exacto ámbito de su aplicación. Me explicaré.

El art. 1335 del Código estableció cuál es el ámbito de actuación del contrato de consignación y determinó que hay contrato de consignación cuando " el mandato es sin representación para la venta de cosas muebles" . Ya expliqué el alcance de esta disposición y no reiteraré esas reflexiones, para evitar reiteraciones inútiles. Sólo señalaré que este contrato se prevé únicamente, en principio, para la venta de cosas muebles, y no para otras opciones clásicas de comisión como eran la compra, el cobro de créditos, el transporte, etcétera.

Leída aisladamente, la disposición que se comenta parecería referirse a la hipótesis de préstamos o anticipaciones que pudiera realizar el consignatario; ésa podría ser la interpretación de la expresión " crédito" que utiliza tanto el epígrafe del artículo como su contenido. Sin embargo, esta disposición no se encuentra aislada sino inserta en un contexto determinado, por lo que deber ser analizada e interpretada juntamente con el resto del articulado del Código referido a este contrato, y también con las normas referidas al mandato, que se le aplican supletoriamente (doct. art. 1335). De esta forma, queda circunscripto

el campo de aplicación del art. 1340 que se analiza: se refiere al crédito otorgado por el consignatario en el contrato de venta de cosas muebles que hubiera celebrado con terceros.

Ahora bien: esa hipótesis ya fue regulada por el precedente art. 1338, que presume autorizado al consignatario a otorgar los plazos de pago usuales en la plaza. El supuesto previsto por el artículo que se comenta, ¿a qué hipótesis se refiere, entonces? Parecería que alude a las ventas al fiado , en la terminología del antiguo art. 257, Cód. Com., es decir, a aquellas ventas en las que el precio debe pagarse al tiempo de entregarse la mercadería vendida pero el consignatario admite que el comprador se lo pague un tiempo después, se lo fía , en expresión coloquial.

Este crédito que en definitiva otorga el consignatario a los terceros con quienes contrata, al permitir el diferimiento del pago del precio a un tiempo futuro, acordado con ellos, debe ser otorgado diligentemente , es decir, según las circunstancias de persona, tiempo y lugar. Por ello es que el art. 1340 prescribe que el crédito otorgado a terceros "sin la diligencia exigida por las circunstancias" hace al consignatario responsable ante el consignante.

Se supone que el consignante autorizó al consignatario a realizar la venta bajo esta modalidad, o silenció sobre esa posibilidad, ya que si lo hubiera prohibido y no obstante esa veda el consignatario hubiera celebrado la venta enesas condiciones, el consignatario será responsable ante aquél en los términos que prevé el art. 1339, ya examinado.

p. 217–219

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

El régimen que prevé esta norma estaba previsto en los arts. 262 a 264, Cód. Com., que también prohibía al comisionista adquirir para sí los efectos cuya enajenación se le había ordenado enajenar, y vender al comitente lo que éste hubiera ordenado comprar, con bienes que tuviera en su poder. En ambos su-

puestos, se admitía el negocio cuando el comitente consentía expresamente la operación. El Código Civil establecía un régimen similar para el mandato (arts. 1918 y 1919, Cód. Civil). El Código mercantil cerraba el tratamiento del tema fijando qué comisión se debía en esas hipótesis (art. 264, Cód. Com.).

El nuevo texto reproduce exactamente el art. 1264 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

El precepto engloba en un solo texto dos prohibiciones clásicas que rigieron desde siempre la actuación del consignatario en este contrato: la veda para comprar para sí los efectos o cosas que el consignante le haya ordenado vender y la prohibición de vender al consignante los bienes que tenga en su poder, para cumplir con lo que éste le haya ordenado comprar.

El Código de Comercio establecía que el consignatario no podía efectuar la compra " por sí ni por interpósita persona" (art. 262). Esta última expresión no fue reproducida en el artículo en comentario; sin embargo, subsiste por aplicación de las normas generales que prevé el Código en materia de capacidad para contratar, cuando establece que " los contratos cuya celebración está prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona" (art. 1001). Se mantienen entonces los alcances de la prohibición original del Código de Comercio.

También ese cuerpo de leyes disponía que el consignatario podía realizar aquellos actos vedados cuando tuviera autorización o consentimiento expreso del consignante (arts. 262 y 263, Cód. Com.). Estas excepciones no se reproducen en el texto actual, y tampoco aparecen en las disposiciones relativas al mandato (arts. 1319 y ss.), cuyas normas se aplican supletoriamente a la consignación (art. 1335), como lo he reiterado en varias oportunidades. Tampoco lucen en las reglas que disciplinan la representación voluntaria (art. 372, inc. e)], aplicables al mandato (art. 1320) y, por ende, al contrato de consignación.

Parecería, entonces, que ni aun con la autorización expresa del consignante, el consignatario podría adquirir para sí las cosas del negocio encargado o vender de lo suyo lo que aquél le haya solicitado comprar. Sin embargo, entiendo lo

contrario, es decir que el art. 1341 que estoy analizando admite pacto en contrario, por las siguientes razones:

a) Se trata de una materia dominada por el principio de autonomía de la voluntad (art. 958), puesto que las disposiciones legales en materia de contratos son, por regla, supletorias de la voluntad de las partes (doct. art. 962).

b) Resulta perfectamente válido y lícito, sin afectación del orden público ni los derechos de terceros, que el consignante autorice expresamente al consignatario a comprar para sí los efectos o mercaderías objeto de la consignación, o a venderle de sus bienes lo que le instruyó comprar, ya que en esos casos el propio consignante es dueño de establecer las condiciones de la venta o de la compra y nadie mejor que él para velar por sus intereses y determinar que, aun cuando sea el consignatario quien le compre o le venda, sus intereses se encontrarán adecuadamente resguardados. El consignante es, recordemos, el titular del interés en este contrato (cfr. Fontanarrosa). Se trata, en definitiva y por lo tanto, de cuestiones particulares en los que no está interesado el orden público (doct. arts. 12 y 944).

c) La prohibición del art. 372, inc. e), aplicable supletoriamente al contrato de consignación (arts. 1320 y 1335), estatuye que esa veda de adquirir es " como regla”, de lo que se infiere que admite excepciones.

d) Finalmente, la tradición jurídica en la materia y en el contrato análogo por antonomasia — e l mandato, doct. art. 232, Cód. Com.— , autorizan mantener vigente esas excepciones (arts. 1918 y 1919, Cód. Civil, y arts. 262 a 264, Cód. Com.).

p. 219–222

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

Las normas que se analizan son reflejo parcial y directo de los arts. 256, 274 y 275, Cód. Com., que estatuían la obligación del comitente de abonar al consignatario una comisión por su trabajo (arts. 274 y 275, Cód. Com.), denominada comisión ordinaria, y fijaban el régimen de la comisión extraordinaria o de garantía que podía pactarse entre las partes (art. 256, Cód. Com.).

La fuente inmediata de los textos son los arts. 1265 y 1266 del Proyecto de 1998, casi idénticos a los transcriptos.

II. Comentario

Los artículos en comentario reglamentan el régimen de la retribución económica a que tiene derecho el consignatario por ejecutar el negocio encargado. Esa retribución recibe el nombre técnico de comisión.

La comisión puede ser de dos clases: simple u ordinaria y extraordinaria o de garantía (Obarrio). La primera, que regulaban los arts. 274 y 275, Cód. Com., es aquella a la que regularmente tiene derecho el consignatario por la ejecución de la labor encomendada y el consignante la debe abonar aunque ningún pacto se hubiera realizado al respecto, en virtud del carácter naturalmente oneroso de esta figura jurídica (doct. arts. 1322, 1335 y 1342). La segunda, que ya estaba prevista en el art. 256, Cód. Com., y que podía surgir de la voluntad expresa o tácita de las partes y del uso comercial (Obarrio; Segovia alude al " pacto" con el comisionista; Siburu indica que esta comisión se establece por un " pacto especial" ), implica que el consignatario asume el riesgo de la cobranza, al garantizar el resultado del negocio celebrado con el tercero. Examinaré brevemente ambas clases de comisiones.

Por último, el nuevo Código no repone el privilegio y derecho de retención que los arts. 279 y 280, Cód. Com., reconocían al crédito del comisionista y a éste (cf. Obarrio, Varangot, Fernández), aunque ello podría emerger del régimen general establecido por el nuevo ordenamiento (doct. arts. 2582, inc. d], 2587).

1. Comisión ordinaria

El art. 1342 no prescribe expresamente, como lo hacía su antecedente el art. 274, Cód. Com., que el consignatario tiene derecho a una retribución por su trabajo; pero lo dice implícitamente al señalar en este precepto cuál es el parámetro para fijar el monto de la comisión debida — u sos del lugar de celebración— como también por la aplicación supletoria de la norma del mandato, que se presume oneroso (arts. 1322 y 1335). Por lo tanto, es derecho connatural del consignatario exigir del consignante el pago de una retribución por la labor desarrollada. Si la comisión no ha sido pactada, se debe la que sea de uso en el lugar de cumplimiento del encargo; se fija, así, la misma pauta que estatuía el art. 274, Cód. Com.

El Código nuevo y la legislación derogada no precisan cómo debe establecerse la comisión. Por lo tanto, puede consistir en una suma fija o en un porcentaje del monto del negocio concertado. Esta última es la modalidad más utilizada en nuestros usos y costumbres (Segovia, Obarrio).

Por otra parte, el art. 1342 no determina en qué momento surge el derecho a la comisión, como tampoco lo hacía la legislación sustituida (cf. Cabanas). Las disposiciones relativas al mandato, aplicables supletoriamente (art. 1335), omiten la cuestión. Por lo tanto, y salvo pacto en contrario, ese aspecto quedará determinado por lo que surja de los usos y prácticas del lugar de celebración de la comisión (doct. art. 964, inc. c]). En general, el pago debe verificarse cuando se concluye el negocio encargado.

La revocación sin causa del trabajo encargado torna aplicable el régimen indemnizatorio previsto para el mandato en el art. 1331 (doct. art. 1335), modificando así las pautas que estatuía el viejo art. 275, Cód. Com.

2. Comisión extraordinaria

La comisión extraordinaria o " de garantía" o del credere (Segovia, Malagarriga), como también se la denomina, se debe al consignatario únicamente si así la hubiera pactado con el comitente, como surge de los términos de la ley con la expresión " ha convenido”. En ese caso, el consignatario asume el riesgo de la cobranza del precio de la venta concertada con el tercero y demás débitos que surjan del negocio — intereses, cláusulas penales, etc.— , es decir que toma a su cargo los riesgos de la negociación (Obarrio, Varangot), y queda di-

rectamente obligado frente al consignante a pagar el precio en los plazos convenidos con el tercero, " como si el propio comisionista hubiese sido el comprador" , como disponía el derogado art. 256, Cód. Com., pero cuya sentencia se mantiene vigente en este punto.

En esta modalidad, el consignante no asume ningún riesgo respecto de la solvencia del tercero contratante, ya que el consignatario le garantiza el resultado del negocio celebrado; y ello justifica el pago de una comisión superior a la usual u ordinaria.

Por último, el nuevo Código no reproduce el art. 256, segundo párrafo, Cód. Com., que fijaba las pautas para fijar el monto de esta comisión en el supuesto de que no se hubiera acordado por escrito, y el comitente la aceptare pero impugnare su cantidad.

III. Jurisprudencia

Cuando en el contrato de comisión no se ha estipulado el porcentaje a que tiene derecho el comisionista por su trabajo ni la forma de liquidarlo, ambas cuestiones deben ser resueltas de acuerdo con el uso comercial del lugar en que la comisión se cumple (CCom. Cap., 20/10/1938, JA, 64- 299).

p. 222–227

I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

La norma transcripta disciplina el denominado contrato estimatorio. Los Códigos anteriores no preveían ninguna disposición que tratara esta figura. Era, por lo tanto, un contrato atípico en el Derecho argentino, en los términos del viejo art. 1143, Cód. Civil.

El art. 1267 del Proyecto de 1998 regulaba la figura con palabras exactas a las anteriores.

II. Comentario

1. Generalidades

El nuevo Código regula el denominado contrato estimatorio de manera aislada y mínima, bajo el enigmático rótulo de " obligación de pagar el precio" . Esta figura resultaba atípica en nuestro país hasta la actualidad, no obstante reconocer un extendido uso en las prácticas mercantiles (cfr. Pisani, Santorun). Siburu ejemplificaba hace años: se usaba en el comercio de objetos tales como joyas, libros, pianos, etc.; se puede agregar una larga lista de ejemplos de esta figura contractual. En el Derecho comparado, se encuentra disciplinada en el Código Civil y Comercial italiano de 1942 (arts. 1556 a 1558).

Los Fundamentos del Código (apartado VI, cit. ) no aluden ni explican esta regulación, como tampoco indican por qué se decidió tratar esta figura dentro del contrato de consignación, como una supuesta modalidad de él, y no asignarle autonomía legislativa. Hace casi un siglo Siburu marcaba las ciertas diferencias entre una figura y otra. Los Fundamentos del Proyecto de 1998 aluden mínimamente a ella y esa explicación puede tenerse presente para comprender esta breve regulación legal, dado que el art. 1344 constituye una réplica de la regla similar que aquél contenía.

El nuevo Código trata el contrato estimatorio sin denominarlo de esa forma, como una modalidad o variante del contrato de consignación que se regula en este Capítulo. Sin embargo, el contrato estimatorio constituye una figura diferente de la consignación, como lo resalta la doctrina, y, como tal, debió regulárselo separadamente de ésta.

La práctica negocial y el vocabulario cotidiano confunden terminológicamente ambas figuras y resulta muy usual advertir en los usos comerciales que se utiliza en realidad el contrato estimatorio, pero escondido bajo la denominación de " consignación" o como " dejar algo en consignación para la venta" (Pisani). El intérprete debe desentrañar la verdadera esencia del contrato de que se trate sin considerar la denominación que las partes le hubieran otorgado, para fijar

de esa forma la naturaleza del acto (cf. doct. art. 1127, que reitera la regla clásica del art. 1326, Cód. Civil; art. 1º, ley 13.246 de Arrendamientos y Aparecerías Rurales [ley E- 0316, según Digesto Jurídico Argentino aprobado por ley 26.939]; art. 7º, in fine , ley 26.737 de Régimen de Protección al Dominio Nacional sobre la Propiedad, Posesión o Tenencia de las Tierras Rurales [ley H- 3273, según Digesto Jurídico Argentino aprobado por ley 26.939]) y, así, determinar si se trata de un contrato estimatorio o de una consignación.

2. El contrato estimatorio

El art. 1556 del Código Civil y Comercial italiano prescribe que el contrato estimatorio es aquel por el cual una parte— que recibe el nombre de tradens o concedente— entrega una o varias cosas muebles a la otra — denominada accipiens o concesionario— y ésta se obliga a pagar el precio, salvo que restituya las cosas dentro del término establecido.

En concreto, se trata de un contrato cuyo objeto típico, por práctica negocial y porque así surge indirectamente de los arts. 1335 y 1344 del Código, son cosas muebles que el tradens entrega al accipiens , quien tiene la facultad de venderlas a terceros, por un precio libre, indicado u obligatoriamente impuesto por el tradens (Pisani); y, en caso de no enajenar las cosas, el accipiens debe restituirlas al tradens dentro del plazo pactado. Aunque se discuten algunos caracteres, se trata de un contrato bilateral, oneroso, consensual, aleatorio, ahora típico, y no formal (Santorun).

La escueta disciplina legal de este contrato regula sucintamente los siguientes aspectos :

El consignatario — accipiens , en la terminología adecuada — debe pagar al consignante — tradens , en realidad— el precio de las cosas entregadas, si no las restituye en el plazo estipulado ;

Mientras esté pendiente el cumplimiento del plazo pactado para la restitución de las cosas, el consignante no puede disponer de ellas. A esta fórmula legal corresponde aclarar dos cuestiones: la primera, que si el consignatario - accipiens paga el precio de las cosas no debe restituirlas y, por ende, se extingue el derecho potencial del consignante - tradens de disponer de ellas; la se-

gunda, que la ley establece que el consignante - tradens no podrá disponer de las cosas hasta que le sean restituidas, " hasta tanto que, por efecto de restitución, vuelva él a tener la posesión " (Messineo);

Finalmente, el art. 1344 dispone que los acreedores del consignatario - accipiens no pueden embargar las cosas consignadas mientras éste no haya pagado su precio. Esta prohibición o imposibilidad se funda en que la propiedad de las cosas dadas al consignatario - accipiens continúa siendo del consignante - tradens , y la propiedad sólo se transmite cuando recibe el precio de las mercaderías o cosas objeto del contrato (Pisani).

III. Jurisprudencia

1. Se denomina contrato estimatorio a una clase especial de compraventa en la cual una parte entrega una o varias cosas muebles a otra y ésta se obliga a pagar el precio salvo que restituya las cosas en un término establecido (CNCom., sala A, 31/5/1985, ED, 115 - 210).

2. El contrato estimatorio se inicia con una oferta alternativa hecha por una persona a otra de adquirir por estimación o restituir dentro de un término la cosa que, entretanto, permanece depositada en manos de esa otra persona. El accipiens con aceptar el depósito ad vendendum asume la obligación alternativa de adquirir por el precio estimado o restituir la cosa depositada " (CNCom., sala A, 12/11/1985, ED, 119 - 642).

3. El 'accipiens ' puede fijar libremente el precio de reventa, siendo de su exclusivo beneficio la respectiva diferencia" (CNCom., sala A, 19/5/1999, LA LEY, 1999 - F , 115).

4. " Si de la documentación acompañada a la causa —remitos— surge que la mercadería -libros- fue recibida en 'consignación' por la accionada, fijándose un plazo para su restitución, vencido el cual no se aceptarán devoluciones, procediéndose entonces a su facturación, fijándose el valor de los bienes entregados y reconociendo un descuento —en el caso, 30% — sobre él, no obstante la referencia a una 'consignación' — acorde a una errónea práctica comercial — , tal operatoria no se ajusta a la tipificación del art. 232 y ss. Cód. Com., sino que

constituye, en realidad, un contrato estimatorio " ( CNCom ., sala E, 1/9/2003, IJ - XXXI - 34).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES TITULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR CAPÍTULO 10. CORRETAJE Comentario de Mariano ESPER Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

Articulo 1345. Definición.

Articulo 1346. Conclusión del contrato de corretaje. Sujetos.

Articulo 1347. Obligaciones del corredor.

Articulo 1348. Prohibición. Está prohibido al corredor.

Articulo 1349. Garantía y representación.

Articulo 1350. Comisión.

Articulo 1351. Intervención de uno o de varios corredores.

Articulo 1352. Supuestos específicos de obligación de pagar la comisión.

Articulo 1353. Supuestos específicos en los que la comisión no se debe.

Articulo 1354. Gastos.

Articulo 1355. Normas especiales

p. 227–230

Bibliografía

Bibliografía de la reforma: Esper, Mariano , "Mandato, consignación y corretaje", en Rivera, Julio César (dir.),Medina, Graciela [coord.], Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012 , Buenos Aires, Abeledo- Perrot, 2012; Gurfinkel De Wendy, Lilian N. , "El corredor inmobiliario en el Proyecto de Código Unificado y en la Ley 25.028", JA, 2000-IV-971; Torrella, Néstor , "El corretaje en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012", elDial.com DC1902; Ventura, Gabriel B. , "El corretaje inmobiliario en el Proyecto de modificación global del Código Civil", Revista Notarial , nº 78, 1999 (2do. semestre), Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba;

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I. Introducción al Capítulo. Aclaración inicial

Este capítulo regula a nivel nacional la actividad de corretaje en general. Estas normas se integran con las disposiciones del dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, que mantienen su vigencia, excepto sus arts. 36, 37 y 38, que fueron derogados por la nueva legislación (art. 3, inc. c], de la ley que aprobó el nuevo Código). La correlación e integración entre un régimen y otro será examinada en los comentarios que siguen.

Las normas de este capítulo fueron tomadas casi en su literalidad del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998, que regulaba el contrato de corretaje en los arts. 1268 a 1277. Sin embargo, debo hacer una advertencia importante: ese Proyecto fue elaborado mientras todavía regían, en materia de corretaje, los viejos arts. 88 a 112, Cód. Com., que fueron derogados en el año 1999, por la ley 25.028, la cual, simultáneamente, estableció un nuevo régimen nacional de corretaje al incorporar los arts. 31 a 38 al dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros. Así se entiende el contenido de las normas del Proyecto de 1998 en esta materia.

Por lo tanto, las disposiciones que a continuación se analizarán, fueron copiadas casi literalmente de un Proyecto que se había elaborado en otro contexto legislativo, que ya no existe a tenor de la derogación y sustitución producidas en 1999, a que me he referido. Los artículos que siguen debieron entonces adecuarse a la legislación y normas dictadas en 1999, y no proponerse como si el marco legislativo fuera similar al de 1998. Esta errónea configuración del siguiente articulado explica algunos desacoples que se producen con la legislación del dec.-ley 20.266/1973 que permanece vigente, y lo arduo que resulta integrar ambos sistemas en algunos supuestos.

Por último, aclaro que las reglas sobre corretaje en general se consideran de orden público (Siburu; CApel. Rosario,sala III, 10/3/1939, LA LEY, 17-313).

p. 230–237

I. Relación con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

1. Antecedentes legislativos del corretaje

Originariamente, en el Código de Comercio de 1859-1862, el corretaje se regulaba en los arts. 89 a 113. Luego de la Reforma de 1889, esos preceptos, con algunos cambios, se transformaron en los arts. 88 a 112, Cód. Com. Este cuerpo de leyes reputaba al corredor como un agente auxiliar del comercio (art. 87, inc. 1º, Cód. Com.) y la regulación del corretaje se centraba más en el sujeto corredor y en la actividad que desplegaba, que en el corretaje como contrato (Siburu). Aquellas disposiciones sufrieron alguna modificación con la ley 23.282 de 1985: se sustituyó el art. 88 y se agregó el art. 88 bis a los preceptos del Código mercantil.

Mucho tiempo después, en 1999, el régimen del Código de Comercio fue derogado por la ley 25.028 de Régimen Legal de Martilleros y Corredores. Esta norma, simultáneamente, incorporó los arts. 31 a 38 al dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, que constituyeron la nueva regulación legal de los corredores. Desde entonces, esas disposiciones nacionales disciplinaron la actividad del corretaje en general, sin reparar en las diversas modalidades de corretaje que existen, como el inmobiliario, el de comercio o el agropecuario, entre otras.

El nuevo ordenamiento legal civil y comercial sancionado en 2014 mantiene algunas de las disposiciones de aquel decreto-ley, ya que únicamente derogó los arts. 36, 37 y 38, dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, y dejó subsistente el

resto del articulado de esta norma, que sigue rigiendo la actividad de los martilleros y de los corredores.

Por lo tanto, el régimen legal actual que disciplina la actividad de los corredores se compone e integra con las siguientes normas jurídicas:

— Los arts. 31 a 35, dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, que regulan la materia de forma directa, y los arts. 1 a 30 de esa norma, que la tratan de manera indirecta (doct. art. 31, dec.-ley cit.);

— Los arts. 1345 a 1355 de este Código;

— El art. 77, ley 24.441 de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción (ley E-1979, según Digesto Jurídico Argentino aprobado por ley 26.939), cuya exacta vigencia y alcance resulta arduo precisar (cfr. Stratta, Cassagne-Monsegur); y

— Las leyes provinciales y demás normas reglamentarias de carácter local que regulan la actividad de los corredores en general o de ciertas modalidades del corretaje en particular, como el inmobiliario, por ejemplo.

Este conjunto heterogéneo de normas jurídicas presenta contradicciones entre sí, dificultades para determinar cuál es la exacta jerarquía normativa a tener en cuenta en su aplicación y confusión en su interpretación coordinada y coherente, todo lo cual analizaré en los siguientes apartados.

2. Fuentes

Como ya indiqué, el presente Capítulo tiene como fuente inmediata el Proyecto de 1998, que lo regulaba en los arts. 1268 a 1277, en términos muy similares a los actuales, y, como también señalé, aquella regulación proyectada se insertaba en un contexto legal en el que todavía regían las disposiciones del Código de Comercio sobre corretaje, que el Proyecto de 1998 proponía derogar. Por su parte, la fuente directa del artículo en comentario es el art. 1268 del Proyecto de 1998, aunque se advierten ciertas variantes entre el texto de éste y el de la norma que se anota.

Los anteriores Proyectos de Reformas a la legislación civil y comercial nacional también regulaban el corretaje como un contrato autónomo, y sus disposiciones

bien pueden considerarse antecedentes del Proyecto de 1998 —como lo ponen de resalto los Fundamentos de éste (nº 209) — y, por ende, del tratamiento de esta materia por este Código.

Entre las últimas propuestas de reforma integrales de la legislación civil y mercantil anteriores al Proyecto de 1998, destaco los siguientes antecedentes:

a) El Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la Nación de 1987 regulaba el corretaje en el Código Civil, bajo el Título X bis , "Del corretaje" (arts. 2013 a 2021), ubicado dentro de la regulación de los contratos en particular. Simultáneamente, ese Proyecto preveía derogar el Código de Comercio y efectuar ciertas modificaciones al dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros (ver Proyecto de Código Civil. Nueva edición. Según texto aprobado por la Honorable Cámara de Diputados de la Nación. Orden del día 1064 con las modificaciones incorporadas hasta su media sanción , Astrea, Buenos Aires, 1987);

b) El Proyecto de 1993 elaborado por la Comisión Federal también regulaba el corretaje dentro del Código Civil, bajo el Título X bis , "Del corretaje" (arts. 2013 a 2021), dentro de los contratos en particular y, simultáneamente, proponía eliminar el Código de Comercio y establecer ciertos cambios en el dec.-ley 20- 266/1973 de Martilleros (ver Unificación de la Legislación Civil y Comercial. Proyecto de 1993. Sancionado por la Cámara de Diputados a consideración del Senado , Zavalía, Buenos Aires, 1994); y

c) Por último, el Proyecto de 1993 elaborado por la Comisión designada por dec. 468/1992, trataba el tema bajo el Título XI, "Del contrato de corretaje" (arts. 1290 a 1295), dentro de los contratos en especial, y, a su vez, proponía derogar el Código de Comercio y la ley 23.282 (ver Reformas al Código Civil. Proyecto y notas de la Comisión designada por decreto 468/92 , Astrea, Buenos Aires, 1993).

II. Comentario

1. Características generales del corretaje

El Código estructura la normativa sobre corretaje de manera objetiva , esto es, centrando la regulación en el contrato de corretaje en sí, y no forma subjetiva ,

es decir sin nuclearla en derredor de la persona del corredor, como lo hacían el viejo Código de Comercio y, posteriormente, los preceptos del dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros. Ninguna de estas normas ofrecía una definición del contrato de corretaje en sí mismo.

El corretaje es un contrato que se celebra entre dos sujetos: el corredor, quien desarrolla la tarea de intermediar entre la oferta y la demanda de cosas, bienes o servicios, y el comitente, quien la encarga. La nueva ley define a esta figura contractual como un acuerdo por el cual el corredor se obliga a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes entre quienes intermedia para celebrar el negocio o negocios de que se trate.

La ley recoge la esencia de las definiciones doctrinarias clásicas sobre el corredor y sobre el contrato de corretaje: Siburu enseñaba que se designa bajo el nombre de corredor a la persona que profesionalmente se interpone entre la oferta y la demanda para ayudar o promover la conclusión de los contratos; Fontanarrosa reiteraba la definición de Siburu, al señalar que el corredor es la persona que se interpone profesionalmente entre la oferta y la demanda para facilitar o promover la conclusión de los contratos, para citar sólo algunas definiciones vinculadas con la nueva normativa; Fernández señalaba que el contrato de corretaje es el acuerdo entre corredor y comitente por el cual el primero se obliga mediante retribución a buscar la persona o cosa necesarias para llegar a la conclusión del contrato proyectado por el comitente; Mosset Iturraspe indica que los servicios del corredor son típicos, no puede haber confusión posible con otras profesiones, asume una obligación de hacer que no es otra que la de aproximar a las partes para que ellas, directamente, concreten un negocio.

Como se advierte, el artículo que se comenta recepta las notas que la doctrina destacó desde siempre para describir este vínculo jurídico, al enfatizar la actividad que desarrolla el corredor de mediar entre la oferta y la demanda de bienes o servicios. Sin embargo, la definición legal agrega que el intermediario se obliga a mediar en la celebración de negocios —cuando ello dudosamente debía ser considerado de esa forma, como lo explicaré en el próximo apartado—, y omite otras características centrales del corredor y del contrato, como ser que

el corredor realiza su actividad de manera profesional y que tiene derecho a una retribución económica en determinados supuestos. Pese a estas omisiones legales, esas notas surgen de las restantes disposiciones de este Capítulo y de las normas del dec.-ley 20.266/1973.

Por último, la obligación de mediar se refiere a los actos propios y típicos del corretaje, de acercar y aproximar a los interesados, de procurar la celebración del negocio, de realizar, en fin, todos los actos conducentes para lograr esa finalidad, propios de la profesión. El corredor no es mandatario ni comisionista, es nada más y nada menos que un intermediario que acerca a las partes (Zavala Rodríguez).

2. Concepto de contrato de corretaje

La definición legal de esta figura contractual merece las siguientes reflexiones:

a) Establece que el corredor se obliga a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios. Desde hace tiempo vengo sosteniendo que resulta erróneo afirmar que el corredor queda inicialmente obligado, frente al comitente, a buscar y encontrar un interesado para un negocio determinado, ya que ello constituye un hacer que puede válidamente no realizar, sin responsabilidad alguna a su cargo (Esper, Intermediación..., ob. cit ., p. 46 y ss., y doctrina extranjera allí citada). Por otra parte, nótese que se advierte cierta contradicción entre el art. 1345 que impone al corredor la obligación de mediar, con la legislación vigente y no derogada por el nuevo Código, según la cual en el ejercicio de su profesión el corredor está facultado para poner en relación a dos o más partes para la conclusión de negocios (art. 34, inc. a], dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros).

Lo cierto es que, más allá de estas consideraciones, la ley establece que el corredor se encuentra obligado, respecto de su comitente, a mediar en la negociación y conclusión de negocios. Por lo tanto, la ley considera que el corredor se encuentra jurídicamente constreñido a ello desde el momento en que celebra el contrato de corretaje con el comitente. La obligación de mediar a que alude la ley debe comprenderse en su justo sentido: abarca una obligación de medios y no comprende obtener un resultado concreto, esto es, la celebración del negocio pretendido por el comitente;

b) El objeto sobre el cual puede recaer la negociación del corredor pueden ser cosas muebles, inmuebles, bienes en general, universalidades —fondos de comercio, por ejemplo— y, también, servicios de todo tipo, en tanto sea lícito mediar sobre ellos. La ley no establece ninguna limitación al respecto;

c) El corredor debe ser imparcial en el desempeño de su oficio. Así lo impone implícitamente la ley cuando establece que el corredor no puede tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes. La doctrina señaló desde siempre este deber a cargo del corredor (Siburu, Fontanarrosa). Aunque la definición legal omite aludir al hecho de que el corredor tampoco puede tener relación de colaboración alguna con las partes, esta prohibición surge del art. 34, inc. a), dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, que se mantiene vigente en el nuevo ordenamiento. Por lo tanto, la veda que este último artículo impone a los corredores debe integrarse con la definición que provee el art. 1345 que se anota;

d) Si bien la definición de corretaje prohíbe que el corredor tenga relación de representación con las partes, el art. 1349, inc. b), permite esa representación para actos de ejecución del negocio mediado (cf. art. 34, inc. a], in fine , dec.- ley cit.);

e) Finalmente, el art. 1346 determina cuándo queda perfeccionado el contrato de corretaje y prescribe que pueden ser corredores tanto las personas humanas como las jurídicas. Me remito a las reflexiones que formularé al examinar esa disposición.

3. Caracteres del contrato de corretaje

Para concluir con el comentario a este art. 1345, destaco que, tal como está regulado en el nuevo ordenamiento, y dejando a salvo las opiniones que vertí en mis anteriores publicaciones cuando no regía este Código (Esper, Intermediación... , ob. cit. , p. 46 y ss., entre otras), el contrato de corretaje posee los siguientes caracteres principales: bilateral, oneroso, consensual, típico — agotando de esa forma cierta controversia doctrinaria sobre si el contrato de corretaje era típico o atípico, ya que alguna corriente de pensamiento sostenía que el Código mercantil regulaba la actividad del corredor, mas no el contrato

en sí mismo—, aleatorio y, al eliminarse el art. 36, dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, cuyo inc. d) imponía la forma escrita para este contrato, se trata ahora de un contrato no formal, como lo era durante la vigencia de la vieja legislación del Código mercantil.

La derogación del Código de Comercio por este nuevo Código, y la consecuente eliminación de la clasificación de los actos en civiles y mercantiles, determina que el corretaje pierde, con la nueva legislación, su histórico carácter comercial (Castillo). Con ello, queda también extinguida la discusión respecto de cuál es el fuero que resulta competente en razón de la materia para entender en cuestiones vinculadas con los corredores, que la antigua jurisprudencia plenaria de la Capital Federal había establecido a favor del fuero mercantil, cuando resolvió que "son actos de comercio, sujetos a la jurisdicción mercantil, las operaciones de corretaje relativas a la venta de inmuebles" (Cámaras Civiles y Comercial de la Capital, en pleno, 16/5/1923, "Tedesco v. Guanziroli" (JA, 10-625; en similar sentido, CNCom ., sala A, 19/3/1970, LA LEY, 139-339; CFed. Mendoza, 8/7/1943, JA, 1943-III-792; C1ª CC Bahía Blanca, 20/12/1956, LA LEY, 88- 242).

III. Jurisprudencia

1. La nueva normativa mantiene la sustancia de la profusa jurisprudencia desarrollada en la materia que califica la actuación del corredor como un intermediario entre la oferta y la demanda de negocios, actos o servicios, con la salvedad expuesta respecto de su dudosa obligación de mediar que recepta la disposición analizada (CNCom ., sala B, 19/10/1955, LA LEY, 82-324; SC Mendoza, sala I, 6/7/1962, LA LEY, 111-255; CNCiv ., sala B, 4/9/1962, ED, 4-836; CNCiv ., sala A, 18/5/1967, ED, 19-570; CNCiv ., sala C, 25/9/1968, ED, 28- 642; CNCom ., sala C, 3/3/1969, ED, 28-642, CNCiv ., sala D, 6/8/1970, ED, 36-331).

2. Dado que el Código no ha modificado las normas nacionales sobre competencia judicial de la Justicia Nacional con asiento en la Capital Federal, y ha mantenido separados los fueros civil y comercial, a diferencia de lo que ocurre en las restantes jurisdicciones provinciales del país, hasta tanto se unifiquen

esos fueros, se mantendrá vigente y aplicable en la Capital Federal la doctrina plenaria Tedesco v. Guanziroli , que referí en el apartado anterior.

p. 237–245

I. Relación con el dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros. Fuentes del nuevo texto

La norma se vincula con los arts. 32 y 33, dec.-ley mencionado, y con el art. 77, ley 24.441 de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción (ley E-1979, según Digesto Jurídico Argentino aprobado por ley 26.939), los cuales establecen cuáles son los requisitos que se exigen para ser corredor y para ejercer la actividad de corredor, y con los arts. 15, 16 y 31, dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, referidos a la posibilidad de desarrollar la actividad por intermedio de sociedades comerciales, que la nueva normativa modifica parcialmente.

La fuente inmediata de la nueva disposición es el art. 1269 del Proyecto de 1998 que trataba la materia en términos diferentes a la nueva legislación, ya que admitía la posibilidad de ejercer el corretaje por corredores no inscriptos en la matrícula, siempre que existiera "pacto expreso celebrado por escrito", que sólo obligaba a la parte que lo había firmado.

El precepto referido del Proyecto 1998 había sido trasvasado casi sin variantes al Anteproyecto de Código Civil y Comercial 2012 y aun al Proyecto de este Código enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso, mas en su tratamiento legislativo la opción de autorizar el corretaje a personas no inscriptas en la matrí-

cula fue modificada en la Cámara de Senadores de la Nación y convalidada esa modificación en la Cámara de Diputados, quedando el texto definitivo como actualmente se transcribe.

II. Comentario

La norma disciplina cuatro aspectos vinculados con el corretaje: determina cuándo queda perfeccionado el contrato, no autoriza el ejercicio de la profesión por sujetos no matriculados, determina qué ocurre si el comitente es una persona de derecho público y establece qué sujetos o entidades pueden desarrollar la actividad. Analizaré separadamente estas cuestiones.

1. Perfeccionamiento del contrato

El art. 1346 dispone cuándo se reputa perfeccionado —o "concluido", en los precisos términos legales— el contrato de corretaje, al prever dos modalidades diferentes para considerarlo celebrado: a) por la intervención misma del corredor en el negocio que se pretende celebrar, sin que exista protesta expresa comunicada al corredor de forma simultánea al inicio de su gestión; o b) por la actuación de otro corredor por el otro sujeto comitente.

La redacción de la norma es algo oscura e inverosímil: lo primero, porque es lingüísticamente imprecisa; lo segundo, porque se refiere a la protesta como una modalidad posible para que el contrato de corretaje no quede perfeccionado, pero olvidando que esa formalidad carece de utilidad en las prácticas argentinas (Torrella), ya que apenas el pretenso contratante se oponga a la intervención del intermediario —esto es, se niegue a abonarle su retribución o los gastos—, éste inmediatamente abandonará su actuación como tal.

Por otra parte, ¿a la protesta de qué sujeto se refiere la norma? Puesto que si el corredor actúa, es porque alguien lo contrató para ello o le solicitó su intervención, ya que resulta difícil concebir que el intermediario actúe sin haber sido requerida su actuación como tal. No resulta verosímil, entonces, suponer que ese mismo sujeto, simultáneamente al momento de haber contratado al corredor, proteste por su intervención en el negocio. Se trataría de una inadmisible contradicción coetánea a sus propios actos. Si, por el contrario, la norma se refiriera al otro sujeto del contrato mediado, tampoco se comprende a qué pro-

testa se refiere, puesto que su queja no podrá invalidar el contrato de corretaje ya celebrado y válido entre el corredor y quien solicitó su intervención, esto es, el comitente inicial.

La última parte del primer párrafo del art. 1346 que se anota, que reputa perfeccionado el contrato de corretaje "por la actuación de otro corredor por el otro comitente", resulta aún más confusa y sinceramente no se comprende a qué hipótesis se refiere. Las interpretaciones posibles son múltiples, aunque ninguna de ellas resulta satisfactoria para razonar la nueva ley.

Esta parte de la norma presupone la actuación de dos corredores diferentes y la existencia de dos comitentes; sólo así se comprenden las expresiones "otro corredor" y "otro comitente" que se emplean en el texto. La hipótesis legal no aporta claridad sino todo lo contrario, puesto que si ya hay dos corredores actuando y dos comitentes que solicitaron su intervención, entonces ya hay dos contratos de corretaje celebrados: uno entre un corredor y un comitente, y el otro entre el segundo corredor y el segundo comitente. Salvo que se considere que el contrato de corretaje se integra y queda perfeccionado con la voluntad de tres sujetos: el comitente, el corredor y el tercero que contrata con el comitente por intermedio del corredor, en cuyo caso ello se apartaría de las masivas doctrina y jurisprudencia nacionales y extranjeras que entienden el corretaje como un contrato celebrado únicamente entre dos sujetos.

Queda vacante, entonces, precisar en concreto cuál es la situación de hecho aludida por la parte del artículo que expresa que el contrato de corretaje queda concluido "por la actuación de otro corredor por el otro comitente"; la práctica podrá presentar supuestos donde se comprenda mejor el funcionamiento de esta variante en el perfeccionamiento del contrato. Se supone que una disposición jurídica no debería tener semejantes problemas en su interpretación. En este sentido, considero que el legislador no ha cumplido con su proclamado objetivo de ser claro al redactar las normas jurídicas (Fundamentos del Código, II], "Método", apartado 1.3, "El método del Anteproyecto").

2. Ejercicio del corretaje por sujetos matriculados como corredores

El art. 1346 rechaza la actuación como corredores de sujetos que no se encuentran matriculados como tales. La norma no lo indica directamente, sino

que ello surge al examinar el recorrido legislativo de este artículo, que inicialmente validaba esa hipótesis (texto original del art. 1346, inc. b], en el Proyecto), pero ello luego fue modificado en su tratamiento, como expuse anteriormente (apartado I, de este comentario).

Esta esencial modificación en el camino legislativo del precepto evitó que la nueva ley ofreciera una fractura sin precedentes en nuestro Derecho respecto de los requisitos legales exigidos para ejercer el corretaje, que hubiera resultado perniciosa para esa profesión en general y para ciertas modalidades de corretaje en particular, como el inmobiliario —inmobiliarias y agentes inmobiliarios—, por ejemplo. Indicaré algunos antecedentes de la exigencia de matriculación para actuar como corredor.

El régimen del Código de Comercio y las disposiciones del dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, luego de su reforma por la ley 25.028 exigían que el corredor debía inscribirse en la matrícula para ejercer la actividad, a punto tal que se penalizaba esa omisión con la imposibilidad de reclamar alguna retribución por su labor de intermediación (doct. art. 89, Cód. Com., art. 33, dec.-ley citado). En consonancia con ello, todas las normas provinciales y locales que reglamentaron la actividad del corredor en general o de alguna modalidad de corretaje en particular establecían y establecen, idénticamente, la matriculación obligatoria para desempeñar la profesión.

Contrariamente a esa tradición legislativa, el art. 1346, inc. b), del Proyecto antes de su modificación en el Congreso de la Nación por el texto que se comenta, determinaba que si el corredor no estaba inscripto, el contrato de corretaje queda perfeccionado por pacto expreso por escrito que sólo obliga a la parte que lo había firmado. Era una norma contraria a la tradición legislativa en la materia, que hubiera tenido graves consecuencias para la actividad al convalidar la actuación de sujetos como corredores, no estando inscriptos para ello. Con esa regulación legal, se hubieran desechado más de ciento cincuenta años de legislación, doctrina y jurisprudencia —aunque no uniforme: cfr. la cuestión en Spota, Ruiz Martínez, Ambrosio, Argeri, Gurfinkel De Wendy, Rouillón-Alonso— que exigían la matriculación del corredor para que el sujeto intermediario pudiera exigir el pago de una retribución por su labor de mediación.

Es cierto que la jurisprudencia de la Capital Federal dictó en 1921 el famoso y polémico plenario Brunetti v. Nolte —aún vigente y a salvo la discusión sobre la derogación de los arts. 302 y 303 del CPCCN por el art. 15, ley 26.583 de Creación de Cámaras Federales de Casación—, que parece haber sentado las bases del inciso que traía el Proyecto, pero ese fallo plenario no había sido seguido uniformemente por la doctrina judicial de la Capital Federal ni tampoco por los restantes tribunales de todo el país, que en muchos asuntos siguieron exigiendo el cumplimiento a rajatabla del antiguo art. 89, Cód. Com., y del art. 33, in fine , dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, que impedían que el intermediario no inscripto como corredor reclamara una retribución por su trabajo. Sin embargo, como la materia no resultaba uniforme, y era sumamente controvertida, la copiosa jurisprudencia construida alrededor del tema traslucía las más variadas corrientes, que incluían la aplicación directa de la doctrina del plenario capitalino, el rechazo de todo reclamo de retribución efectuado por el sujeto no inscripto como corredor y, también, la admisión del reclamo de éste con fundamento en las normas civiles sobre locación de obra o sobre locación de servicios.

Concluyendo: el nuevo texto legal establece que la actividad de corretaje sólo puede ser desempeñada por corredores matriculados, tal como lo establecen los actuales arts. 32 y 33, dec.-ley 20.226/1973, y el art. 77, ley 24.441, que se mantienen sin alteraciones en la nueva legislación. Por ello, los requisitos que esas disposiciones exigen para ser corredor y para ejercer el corretaje, léase: mayoría de edad, inexistencia de inhabilidades, título universitario, matriculación, etc., deben observarse por todo aquel que pretenda realizar actividades de intermediación que configuren funciones de corretaje.

3. Comitente como persona de derecho público

El art. 1346, segundo párrafo, dispone que si el comitente es una persona de Derecho Público, el contrato de corretaje debe ajustarse a las reglas de contratación pertinentes. Constituye una disposición referida a los supuestos en los cuales el Estado, ya sea nacional, provincial o municipal, o sus entidades autárquicas, encarga al corredor la realización de una tarea de intermediación

para celebrar un determinado contrato o negocio. El comitente, es decir quien encarga la gestión, es entonces una persona de Derecho Público.

La norma encierra una regla algo imprecisa y hasta cierto punto innecesaria, ya que remite a la observancia de las reglas de Derecho Administrativo nacional o local que resulten aplicables a los contratos que celebre el comitente, lo cual no era necesario señalar ya que ello es obligatorio sea que lo indicara o no la disposición bajo examen.

Pese a su vaguedad, entiendo que la expresión "las reglas de contratación pertinentes" alude: a) al cumplimiento de las normas sobre licitaciones, pliegos, contrataciones en el ámbito del Derecho Público, etc., que resulten de aplicación al comitente-persona de Derecho Público de que se trate y, por ende, al contrato de corretaje que celebre con el intermediario; y b) a que las normas que disciplinan la actividad del corredor no constituyen un obstáculo para aplicar aquellas reglas al contrato de corretaje celebrado con el comitente.

4. Ejercicio de corretaje por personas humanas o jurídicas

Finalmente, el art. 1346, último párrafo, establece que pueden actuar como corredores personas humanas o jurídicas. Respecto de las primeras, no caben mayores comentarios atento su obviedad y ausencia de complicaciones interpretativas, y en tanto tengan capacidad para contratar (arts. 1000, 1001 y concs.; cfr. Moisset de Espanés). Con relación a las personas jurídicas, caben algunos comentarios adicionales.

La primera reflexión, obvia, es que el Código permite expresamente que el corretaje se desempeñe por personas jurídicas. Esto que parece normal y natural en nuestra época, no lo fue en su momento. En los albores del ordenamiento jurídico nacional el art. 105, inc. 1º, Cód. Com., prohibía tajantemente al corredor constituir "sociedad de ninguna clase de denominación", fórmula que según Segovia debía leerse como "sociedad de ninguna clase y denominación". La doctrina había polemizado sobre sus alcances (Siburu, Castillo, Fernández, Malagarriga, Zavala Rodríguez). Pese a la expresión legal, la jurisprudencia fue morigerando con el tiempo los alcances de la veda y fue autorizando paulatinamente la actuación de corredores a través de sociedades, siempre y cuando

tuvieran por objeto exclusivo desarrollar la actividad de corretaje y estuvieran integradas únicamente por sujetos matriculados como corredores.

Como señalé al comentar el art. 1345, la ley 25.028 de 1999 derogó el régimen del Código de Comercio en materia de corretaje e impuso nuevas reglas para la actividad a través de la incorporación de los arts. 31 a 38 al dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros. El art. 31 estableció que se aplicaban a los corredores las mismas reglas que ese decreto-ley fijaba para los martilleros, por lo cual desde entonces rigieron para el corretaje los arts. 15 y 16, que especialmente autorizaban el ejercicio de la profesión por medio de sociedades comerciales, excepto cooperativas. Con ese nuevo régimen para el corretaje, desde 1999 se desterró la veda legal que impedía a los corredores actuar por medio de sociedades y se convalidaron la difundida práctica entonces existente y la doctrina jurisprudencial permisiva que se había desarrollado hasta ese momento en esta cuestión. El nuevo Código mantiene sin alteraciones los arts. 15, 16 y 31, dec.-ley citado, por lo cual el contenido de esas disposiciones no debe considerarse derogado y debe interpretarse armónicamente con el art. 1346 que se analiza.

La segunda reflexión que merece la norma legal en comentario es que la expresión personas jurídicas que emplea abarca en verdad a toda clase de personas jurídicas, sean públicas o privadas, por lo que habrá que tener presente la enumeración que proveen los arts. 146 y 148 del nuevo Código, que alista cuáles son unas y otras.

La tercera observación que merece el texto legal es que al referirse a personas jurídicas en general, sin ninguna restricción o limitación alguna, el artículo resulta más amplio que los referidos arts. 15 y 16, dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, dado que éstos permiten que la actividad de martilleros y corredores se canalice por intermedio de sociedades comerciales, excepto cooperativas, mientras que el nuevo Código avala que cualquier persona jurídica, sea pública o privada, desarrolle actividades de corretaje, por lo que se incluyen, entonces, a las sociedades y a las cooperativas, entre otras personas jurídicas (art. 148). Por otra parte, no corresponde ya aludir a sociedades "comerciales" sino sencillamente a sociedades, ante la unificación del régimen societario producido por las nuevas normas.

Con los alcances señalados, quedan modificados los arts. 15 y 16, dec.-ley 20.266/1973. En lo restante, entiendo que las exigencias de estos artículos permanecen sin cambios, es decir, que las personas jurídicas que desempeñen la actividad deben tener por objeto exclusivo realizar actos de corretaje y encontrarse integradas exclusivamente por corredores matriculados. De lo contrario, si esas previsiones se consideraran derogadas por el nuevo texto, sería sumamente fácil infringir el requisito de la matriculación para ejercer el corretaje a través del empleo de formas societarias, incluso de sociedades anónimas unipersonales (art. 1º, ley 19.550 General de Sociedades).

III. Jurisprudencia

1. El artículo en comentario desecha la antigua doctrina plenaria "Brunetti c. Nolte" según la cual si se ha establecido en el contrato escrito una comisión determinada, la persona que se obligó a su pago no puede eludirlo, alegando la falta de matrícula de corredor (Cámaras Civiles y Comercial de la Capital, en pleno, 10/10/1921, JA, 7-393), que había sido confirmada por numerosos pronunciamientos (CNCiv ., sala D, 6/10/1959, LA LEY, 96-401; CNCom ., sala C, 28/11/1967, LA LEY, 129-330; CNCiv ., sala D, 29/7/1966, LA LEY, 124-126; CNCom ., sala C, 13/11/1992, ED, 152-192; ST Entre Ríos, sala Civil y Comercial, 28/4/1967, Rep. LL XXIX, p. 505, sum. 19, BJER 968-4-644; ST Jujuy, sala II, 10/9/1968, LA LEY, 139-751, sum. 23.971-S, entre tantos) y rechazada por otros (CNCom ., sala D, 11/10/2000, ED, 191-197; CNCom ., sala E, 27/9/2004, LA LEY, 2005-A, 652, por citar sólo algunos).

2. La doctrina "Caracciolo" (CSJN, 17/3/1987, ED, 141-249) parece haberse confirmado con la nueva legislación, aunque si bien en ese precedente se resolvió de forma contraria a lo establecido por el plenario capitalino "Brunetti c. Nolte" —al decidirse que el corredor no matriculado no tenía acción para exigir el cobro de su honorario, aun existiendo pacto expreso sobre la cuestión—, en "Caracciolo" el corredor reclamaba la retribución al tercero interesado en la operación y no a su comitente, como ocurría en "Brunetti c. Nolte" (cf. consideraciones del Dr. Rotman en CNCom ., sala D, 27.705/1993, LA LEY, 1994-E, 94).

3. Por otra parte, el art. 1346 ratifica la doctrina plenaria "Brega c. Capdevielle" de la Provincia de Santa Fe por la cual se decidió que "en la intermediación inmobiliaria no merece retribución de ninguna especie quien realizó la actividad de corredor no estando matriculado, y cuando se configura un supuesto de corretaje en esas condiciones no es lícito ocurrir a disposiciones o contratos análogos" (CCiv. y Com. Prov. Santa Fe, en pleno, 4/6/2003, JA, 2004-I-174).

4. Finalmente, quedará por determinarse si la copiosa doctrina judicial que exige que las sociedades de corredores deben tener por objeto exclusivo desarrollar la actividad de corretaje y que todos sus socios deban ser corredores matriculados (CNCom ., sala A, 13/2/1967, ED, 21-424; CNCom ., sala E, 17/5/1996, ED, 168-504; CNCom ., sala E, 27/9/2004, LA LEY, 2005-A, 652, entre tantísimos otros), se mantiene vigente con la nueva legislación o si esa corriente jurisprudencial sufrirá modificaciones ante la amplitud del texto del art. 1346 comentado.

p. 245–252

I. Relación con el dec.-ley 20.266/1973 de Martillero. Fuentes del nuevo texto

El art. 36, dec.-ley citado, enumeraba las obligaciones que se encontraban a cargo del corredor. Esa disposición fue derogada por la nueva legislación (art. 3, inc. c], de la ley que aprueba el nuevo Código) y sustituida por el art. 1347 que se analiza, cuya comparación con el texto derogado explicaré en los párrafos que siguen.

La fuente inmediata de la norma que se anota es el art. 1270 del Proyecto de 1998, que presentaba términos muy similares al texto actual.

II. Comentario

1. Generalidades

La legislación derogada establecía un listado de obligaciones a cargo del corredor más numeroso y puntilloso que el que prevé el nuevo texto legal. Desde esta perspectiva, se debilitan los deberes que se exigen al corredor para desempeñar su actividad, con perjuicio para la seguridad del tráfico negocial de que se trate y para la adecuada protección de los intereses de las partes negociantes. El Código nuevo, en este punto, constituye desde mi punto de vista un retroceso que sería deseable fuera corregido por la doctrina judicial que se elabore en esta materia.

Se han eliminado las obligaciones de los corredores que establecían los incs. c), d) e i), y algunos de los deberes del inc. j), todos del derogado art. 36, dec.- ley 20.266/1973 de Martilleros (cfr. Torrella). Difícilmente la sustancia de esos deberes pueda considerarse vigente por deducirse de disposiciones del nuevo régimen o por una interpretación integrada de las reglas aplicables a los corredores, aunque una adecuada labor jurisprudencial podría conducir a ello.

La derogación del art 36, inc. a), dec.-ley citado, que imponía al corredor llevar un Libro de Registro de las operaciones cerradas con su intervención no sufre mella alguna con el nuevo texto porque ese deber surge nítidamente del art. 35 de aquella norma, que no fue suprimido por el nuevo ordenamiento.

La eliminación de las obligaciones que exigía el inc. c) es crucial por la relevancia que ellas tenían para la seguridad de las transacciones en que intervenía el corredor, quien debía comprobar la existencia de los instrumentos de los que surgiera el título invocado por el enajenante y solicitar informes de dominio de los bienes registrables e inhibiciones e interdicciones del transmitente. Todo ello se ha perdido en la nueva legislación, con los claros perjuicios que ello conllevará para la seguridad de los negocios que se celebren con la intermediación del corredor.

La extinción del art. 36, inc. i), del mismo decreto-ley, por el cual el corredor debía "entregar a las partes una lista firmada, con la identificación de los papeles en cuya negociación intervenga", no apareja mayor impacto en el quehacer del corredor ni deriva en consecuencias prácticas de relevancia.

Finalmente, a pesar de no replicarse en el nuevo texto los incs. k) y l) que traía el abrogado art. 36, decreto-ley mencionado, en verdad tampoco se alteran ni pueden considerarse eliminadas las obligaciones que traían esas disposiciones: en el primer caso, porque la obligación del corredor de "respetar las prohibiciones del artículo 19 en lo que resulten aplicables" que preveía el inc. k), es decir las prohibiciones que regían y que rigen para los martilleros, se mantiene vigente por aplicación del art. 31, dec.-ley 20.266/1973, como lo explicaré al comentar el art. 1348 de este Código; en el segundo caso, porque el deber que el inc. l) imponía al corredor, de cumplir con las obligaciones que establecieran las leyes especiales y la reglamentación local, era por cierto innecesario, ya que resulta evidente que el corredor —como todo individuo— debe cumplir con las demás obligaciones que establezcan las leyes especiales y las normas locales.

Examinaré a continuación los deberes que el art. 1347 impone al corredor, comparándolos con las normas derogadas.

2. Comentario al inc. a)

Esta disposición exige que el corredor compruebe la identidad de las personas que intervienen en los negocios en que intermedia y la capacidad legal de éstas para contratar. La norma reitera, con variantes de redacción pero no de contenido, el deber que preveía el ahora derogado art. 36, inc. b), dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, y que tradicionalmente estatuía el art. 96, Cód. Com. Se mantiene vigente, entonces, la doctrina y jurisprudencia elaboradas en torno a esa obligación (cfr. Segovia, Siburu).

3. Comentario a los incs. b) y c)

El inc. b) obliga al corredor a proponer los negocios en que intermedia con exactitud, precisión y claridad, absteniéndose de mencionar supuestos inexactos que puedan hacer incurrir en error a las partes del negocio mediado; el inc. c), le exige comunicar a las partes todas las circunstancias que sean de su conocimiento y que de algún modo puedan influir en la conclusión o modalidades de la operación a celebrar. Estas disposiciones constituyen una reiteración de la regla que, de modo refundido, el art. 36, inc. e), dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, imponía al corredor, y que anteriormente, con variantes, establecía el viejo art. 98, Cód. Com.

Estas normas recrean la obligación genérica del corredor de actuar de buena fe, con lealtad y diligencia, para que los contratantes puedan encontrarse en condiciones de celebrar un negocio con pleno conocimiento de sus elementos centrales y de sus circunstancias accesorias (cf. Zavala Rodríguez).

La obligación del corredor de informar a los contratantes con precisión es histórica: ya la establecía el viejo art. 98, Cód. Com., que también lo obligaba a abstenerse de hacer supuestos falsos que puedan inducir en error a los contratantes, como lo reitera el nuevo texto, más de cien años después. Los corredores que procedan de una manera distinta y que con sus exposiciones falsas o inexactas indujeran a celebrar un contrato perjudicial a los intereses de la persona cuya voluntad determinan por este medio, responderán de los perjuicios que le irrogaren (Obarrio).

El inc. c) se refiere al deber del intermediario de comunicar todas las circunstancias influyentes, respecto del negocio que se está gestando, que sean de su conocimiento. Similar pauta legal estatuye el art. 1353, inc. b), cuando dispone

que el corredor no tiene derecho a una retribución si el contrato mediado se anula "por otra circunstancia que haya sido conocida por el corredor". Nótese que ambas disposiciones no exigen que sean circunstancias quehayan debido ser conocidas por el corredor, sino que él conozca o sean de su conocimiento. Esta diferencia de redacción impacta en el contenido del deber del intermediario y en el consecuente alcance de su responsabilidad, ya que no es lo mismo obligar a comunicar a un tercero aquello que sea de conocimiento de uno, que informar lo quese deba conocer : en este último caso, el parámetro de exigencia y obligación es claramente mucho mayor. Pese a esa diferencia de redacción, entiendo que la disposición debe ser interpretada de acuerdo con el último sentido, para asegurar que la garantía negocial que de algún modo implica la actuación del corredor tenga su correlato en las obligaciones que él debe cumplir y en una intervención eficaz por su parte.

4. Comentario al inc. d)

El art. 1347, inc. d), desarrolla la obligación del corredor de mantener confidencialidad de todo lo que concierne a las negociaciones en las que intervenga, la cual sólo debe ceder ante requerimiento judicial o de autoridad pública competente. Este deber reitera en sustancia, con variantes de redacción únicamente, la exigencia que imponía el derogado art. 36, inc. f), dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, y que antes requería el art. 100, Cód. Com., que la doctrina había analizado (Segovia, Siburu, Malagarriga).

Las diferencias que advierto entre el texto actual y el anterior son las siguientes:

a) El texto eliminado exigía "guardar secreto" de todo lo relativo a las operaciones en que interviniera el corredor, mientras que el vigente, con mayor amplitud y precisión de lenguaje, alude a "mantener confidencialidad" respecto de idénticas cuestiones;

b) La norma sustituida establecía que sólo en virtud de mandato de "autoridad competente" el corredor podía atestiguar sobre las operaciones en las que intervenía, en tanto que el precepto vigente, más amplio, autoriza a dejar sin efecto la confidencialidad ante requisitoria judicial o de autoridad pública competente, redacción que teóricamente es más apropiada ya que no sólo permite

atestiguar sino también dejar sin efecto la confidencialidad que exige la ley por otras modalidades probatorias, en tanto la solicitud provenga de las autoridades indicadas en la disposición.

Como se advierte del cotejo precedente, las diferencias entre ambas regulaciones legales son menores, por lo que la sustitución se justificó en tanto mejora el lenguaje normativo.

5. Comentario al inc. e)

El inciso en cuestión refunde y modifica las obligaciones que surgían del art. 36, incs. g) y j), dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, según lo explicaré seguidamente, y que con algunas variantes establecían los arts. 101 y 103, Cód. Com.

El art. 1347, inc. e), obliga al corredor a asistir a la firma del contrato celebrado con su intervención y a la entrega de la cosa objeto del negocio, siempre que alguna parte del acuerdo lo requiera. Se trata de dos deberes residuales del corredor en tanto cobran operatividad sólo si alguna parte del negocio mediado le exige su cumplimiento, esto es, que asista a la firma del convenio o al acto de entrega del objeto del contrato. Por lo tanto, si ninguno de las contratantes requiere la presencia del intermediario, éste no es encuentra obligado a ello.

La legislación derogada preveía estos deberes, pero con algunas variantes: el corredor debía asistir a la entrega de la cosa objeto del negocio si alguna parte lo exigía (art. 36, inc. g], dec.-ley 20.266/1973), lo que denotaba la identidad de contenido respecto del texto actual, pero obligaba al corredor, en los contratos otorgados en instrumento privado, a estar presente en el momento de la firma, dejar en su texto constancia firmada de su intervención, recoger un ejemplar del contrato y conservarlo bajo su responsabilidad. En los contratos que no requerían la forma escrita, debía entregar a las partes una minuta de la operación, según las constancias del Libro de Registro (art. 36, inc. j], dec.-ley citado).

Como se advierte, el anterior deber previsto en el inc. j) fue alterado por el nuevo texto legal: éste ya no efectúa distinciones en cuanto a las obligaciones del corredor según que el contrato exigiera la forma escrita o no, y requiere la pre-

sencia del intermediario en la firma del instrumento sólo si alguna de los contratantes lo solicita, y no a la inversa; contrariamente, la norma derogada imponía la asistencia del corredor al acto de la firma aun cuando ninguna parte se lo hubiera peticionado.

Los restantes deberes a cargo del corredor que preveía el inc. j), a saber: dejar constancia de su intervención en el texto del contrato mediado, recoger un ejemplar y conservarlo, han sido eliminados y no fueron reproducidos por el nuevo texto.

6. Comentario al inc. f)

Finalmente, para concluir con el análisis de las obligaciones del corredor, este inciso requiere que el intermediario guarde las muestras de los productos que se negocien con su intervención, mientras subsista la posibilidad de controversia sobre la calidad de lo entregado.

Esta norma replica, con leves variantes de redacción, el mismo deber que estatuía el art. 36, inc. h), dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, aunque la nueva disposición no exige al corredor identificar las muestras, como lo imponía la legislación derogada. Anteriormente, este deber surgía del art. 101, Cód. Com. (cfr. Siburu).

El plazo máximo por el que corredor debe guardar las muestras no surge de este articulado, pero entiendo que se agota cuando se extingue la responsabilidad por vicios ocultos, según el régimen de los arts. 1033 y siguientes — especialmente los plazos previstos por el art. 1055— y el término de prescripción de la acción que establece el art. 2564, inc. a), del nuevo Código.

III. Jurisprudencia

1. Se mantiene vigente la corriente jurisprudencial que exige al corredor actuar con la diligencia debida por una persona prudente y experta en los negocios (CNCom ., sala A, 19/2/1987, LA LEY, 1987-B, 563)

2. De proponer los negocios con exactitud, precisión y claridad (CNCom ., sala B, 21/11/1969, JA, 1970-6-133;CNCom ., sala C, 27/8/2004, JA, 2005-I-265)

3. Asegurarse de la identidad y capacidad de las personas a quienes vincula (CCom. Cap., 20/9/1939, LA LEY, 16-79; CACiv. y Com. Rosario, sala II, 3/6/1970, Juris 21/9/1970).

p. 252–254

I. Relación con el dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros. Fuentes del nuevo texto

La disposición se vincula con el art. 19 del referido dec.-ley, que el nuevo ordenamiento no elimina, y con el art. 36, inc. k), de ese decreto-ley, que fue derogado por la nueva legislación.

La fuente inmediata del precepto que se comenta es el art. 1271 del Proyecto de 1998, que regulaba la cuestión con algunas variantes.

II. Comentario

El vigente y no derogado art. 19, dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, alista cuáles son los actos que los martilleros tienen prohibido realizar. Estos actos, o gran parte de ellos, se encontraban también vedados a los corredores, puesto que el art. 36, inc. k), del citado dec.-ley, estatuía que el corredor estaba obligado a "respetar las prohibiciones del artículo 19 en lo que resulten aplicables". Los arts. 105 y 108, Cód. Com., estatuían algunas prohibiciones que se asemejaban en parte a las previstas en la norma comentada (cfr. Segovia, Siburu, Fernández, Malagarriga).

Ahora bien: el art. 36, dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, fue eliminado en su totalidad por la nueva legislación; por ende, también lo fue el referido inc. k). Por ese motivo, puede resultar controvertido precisar si la eliminación del art.

36 trae como consecuencia que los actos que el art. 19 prohibía para los corredores, se encuentran ahora permitidos.

La respuesta a esa inquietud emana del propio dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros: su art. 31, plenamente vigente, establece como directriz general respecto del régimen legal aplicable a los corredores que "sin perjuicio de las disposiciones del Código Civil y de la legislación local, es aplicable al ejercicio del corretaje lo dispuesto en esta ley respecto de los martilleros, en todo lo que resulte pertinente y no se encuentre modificado en los artículos siguientes". Así, resulta claro que todas las prohibiciones que el art. 19, dec.-ley citado, impone a los martilleros se mantienen aplicables a los corredores, "en todo lo que resulte pertinente".

Los actos que el art. 1348 prohíbe ahora realizar al corredor se corresponden y quedan abarcados en verdad con los supuestos que ya el art. 19, incs. b), d) y e), dec.-ley 20.266/1973, vedaba a los martilleros y, por ende, también a los corredores, como quedó aclarado en los párrafos anteriores. Por lo tanto, entiendo que el art. 1348 que se analiza resulta redundante y, perfectamente, podría haberse omitido en la nueva regulación sin que su ausencia hubiera ampliado el campo de los actos que se permiten al corredor o, con otras palabras, sin que su omisión hubiera estrechado el ámbito de los actos prohibidos a ese intermediario.

Esta redundancia se explica, como indiqué, en el hecho que el nuevo texto legal se funda en el Proyecto de 1998 y éste se había elaborado cuando regía para los corredores el viejo articulado del Código de Comercio (arts. 88 y ss.), que en 1999 fue sustituido por las disposiciones que integraron el dec.-ley 20.266/1973. Por ello, el nuevo texto legal debió ajustarse a la nueva normativa vigente desde 1999, y no sancionarse como si ésta no existiera y aún rigiera en la materia el viejo Código mercantil.

Las prohibiciones del artículo en comentario se fundan en la imparcialidad que debe mantener el corredor al actuar como intermediario, que se vería afectada o eliminada si se permitieran los actos vedados por esta norma (cf. Siburu).

III. Jurisprudencia

1. El corredor no tiene derecho a percibir o participar en el sobreprecio obtenido, ni aun cuando la contraparte se lo reconozca. Como es contrario al orden público, pagado puede ser repetido (CCom. Cap., 15/10/1948, LA LEY, 52- 780).

2. Los corredores no pueden pactar el pago de diferencias de precio; la prohibición del art. 108 del cód. de com. es de orden público y las partes no pueden pactar en contrario (C Com. Cap., 30/12/1947, LA LEY, 49-717).

p. 254–256

I. Relación con el dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros. Fuentes del nuevo texto

El precepto se vincula con lo dispuesto por el art. 34, dec.-ley mencionado, que enumera cuáles son las facultades que posee el corredor en el ejercicio de su profesión. Ese art. 34 se encuentra vigente ya que no fue eliminado por el nuevo régimen.

La fuente inmediata del art. 1349 es el art. 1272 del Proyecto de 1998, que trata la cuestión con un texto casi idéntico al actual.

II. Comentario

El art. 1349 se superpone innecesariamente con el incólume art. 34, dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, que en sus cuatro incisos establece cuáles son las potestades que el corredor posee para desempeñar su profesión. Las prerrogativas previstas en aquel precepto ya incluyen las facultades que el art. 1349 asigna a los corredores, por lo que el artículo que se examina en verdad nada sustancial aporta a esta materia.

El art. 1349, inc. a), autoriza al corredor a otorgar garantía por obligaciones de una o de ambas partes en la negociación en la que se desempeñe. Por su parte, el art. 34, inc. d), dec.-ley citado, establece que el corredor puede prestar fianza por una de las partes.

Del cotejo entre ambas normas, surge que la primera es más abierta y flexible que la segunda, al permitir que el intermediario otorgue garantía a favor de las partes: esta expresión resulta más amplia que la de fianza , ya que incluye a la fianza propiamente dicha, en cualquiera de sus modalidades, a la asunción como codeudor solidario, al aval u a otras variantes de garantía. Por otra parte, el nuevo texto permite que la garantía sea otorgada a favor de una o de ambas partes, mientras que el art. 34, inc. d), dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, sólo lo autoriza para una de las partes.

El art. 1349, inc. b), por su parte, faculta al intermediario a recibir de una parte del contrato el encargo de representarla en la ejecución del negocio mediado. Esta potestad ya se encontraba reconocida, con similar sustancia aunque diferente redacción, en el art. 34, inc. a), in fine, dec.-ley 20.266/1973, y también en el art. 36, inc. d), in fine, de ese decreto-ley, aunque esta última disposición fue derogada por la nueva legislación.

En rigor, las potestades que el art. 1349 reconoce al corredor de permitir que garantice las obligaciones de una o de ambas partes del contrato mediado y de autorizarlo a que represente a cualquiera de ellas en la ejecución del negocio alteran notablemente la nota de imparcialidad que debe guiar la labor del corredor (Siburu, passim , Rouillón-Alonso), como tuve oportunidad de señalarlo al comentar las disposiciones del dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros (Esper, Intermediación... , ob. cit. ). La nueva disposición no sólo afecta el carácter de neutralidad que debe guiar el quehacer del corredor, sino que lo profundiza: establece un régimen más abierto y flexible para que el intermediario garantice las obligaciones que los contratantes asumen en el negocio mediado y ratifica la posibilidad de que el corredor represente a los interesados en la ejecución del contrato celebrado.

III. Jurisprudencia

La falta de modificaciones sustanciales del nuevo texto legal respecto del anterior determina que se mantiene sin mayores alteraciones la doctrina judicial construida alrededor del art. 34, dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros.

p. 256

p. 256–260

I. Relación con el dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros. Fuentes del nuevo texto

Los preceptos reproducen, con algunas variaciones de lenguaje y de contenido, las reglas que prescribía el art. 37, dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, que la nueva legislación deroga (art. 3, inc. c], de ley que aprueba el nuevo Código).

Las fuentes inmediatas de las normas que se comentan son los arts. 1273 y 1274 del Proyecto de 1998, respectivamente, que trataban la materia con términos sustancialmente similares a los vigentes.

II. Comentario

Los arts. 1350 y 1351 consagran el derecho del corredor a percibir una retribución por el trabajo que hayan realizado eficazmente y establecen ciertas reglas en la materia. La prerrogativa del intermediario surge directamente de la ley, por lo que él tiene derecho a una retribución económica por su labor aun cuando se hubiera omitido todo pacto al respecto con las partes negociantes. Se

entiende siempre que se trata del corredor inscripto o matriculado , ya que por el art. 33, dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, mantenido como vigente por la nueva legislación y continuador de la vieja fórmula del art. 89, Cód. Com., el corredor no inscripto no tendrá acción para cobrar retribución de ninguna especie (ver comentario al art. 1346).

Los artículos anotados permiten extraer las siguientes pautas:

a) La legislación vigente mejora el vocabulario de las normas derogadas ya que utiliza la expresión comisión del corredor, y desecha el vocablo remuneración , que erróneamente empleaba el antiguo art. 37, dec.-ley 20.266/1973. De esta manera, recoge los extendidos usos y prácticas de la actividad, que denominan de aquella forma a la retribución económica del intermediario. Sin embargo, en puridad de lenguaje, la ley debió emplear la expresiónhonorario del corredor, dado que su retribución no siempre constituye un porcentual del negocio mediado —aunque es lo usual— y, además, la actividad de corretaje adquirió carácter profesional con la sanción de la ley 25.028, de 1999.

b) El derecho del corredor a percibir una retribución por sus tareas surge siempre y cuando se cumplan los dos requisitos que tradicionalmente se exigen para ello: el primero, que el contrato mediado se celebre, como lo disponía el art. 37, inc. a), dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, y antes de este precepto lo exigía la doctrina de manera uniforme (Siburu, Malagarriga, Fernández, Fontanarrosa, Zavala Rodríguez); el segundo, que el acuerdo se haya celebrado como resultado de la gestión del corredor, es decir, que pueda decirse que el negocio mediado es efecto o consecuencia de la actividad del intermediario o que ésta sea causa de aquél. Esta condición no se encontraba explícitamente prevista en la normativa derogada, mas la doctrina y la jurisprudencia la exigían también de manera uniforme (Siburu, Castillo, Fontanarrosa). Sin embargo, pese a lo expuesto, queda claro que ambas condiciones pueden ser dejadas sin efecto o ser modificadas por acuerdo expreso en contrario que el corredor celebre con las partes negociantes.

c) El intermediario no tendrá derecho a una retribución económica, aun cuando se reúnan los dos requisitos anteriormente señalados, si se verifica alguna de las hipótesis previstas en el art. 1353, que más adelante examinaré.

d) Aunque la nueva norma no indica que la retribución se debe desde que las partes concluyan el negocio mediado, como lo refería el derogado art. 37, inc. a), dec.-ley. 20.266/1973 de Martilleros, esa circunstancia puede considerarse igualmente vigente a tenor de la uniforme doctrina y jurisprudencia sobre el punto, salvo, claro, acuerdo en contrario.

e) El monto del honorario debido al corredor surge del pacto o estipulación que se haya acordado con los contratantes. La nueva legislación elimina la locución "conforme a los aranceles aplicables en la jurisdicción" que contenía el derogado art. 37, inc. a), decreto-ley citado, y omite toda mención al siempre olvidado y nunca aplicado arancel máximo imperativo que prevé el art. 77, ley 24.441 de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción (ley E-1979, según Digesto Jurídico Argentino aprobado por ley 26.939). Este silencio legal no altera mi opinión previa sobre el régimen derogado, en el sentido de que las partes deben respetar las pautas arancelarias que establezcan las normas locales o nacionales y no pueden excederse de sus máximos ni descender de sus mínimos, por ser de orden público (Esper, Intermediación... ). Esta reflexión no ha variado con el nuevo ordenamiento, pese a la ausencia de toda alusión en el texto legal actual a los aranceles aplicables aludidos por el antiguo art. 37, inc. a), dec.-ley citado, ya que las leyes arancelarias locales siguen rigiendo la actividad del corredor y pautando las escalas de honorarios a que tiene derecho, e integran el régimen legal aplicable a la actividad (doct. arts. 963 y 1355).

f) Si el corredor y las partes negociantes no hubieran acordado el honorario del intermediario por su gestión, el art. 1350 establece que el corredor tiene derecho a exigir la retribución que surja de los usos del lugar de celebración del contrato —se entiende que del contrato de corretaje, cf. Fundamentos del Código, VI), "Libro Tercero: Derechos personales", Título IV, "Contratos en particular", "Mandato. Consignación. Corretaje", que prescribe la comisión de uso en el lugar de celebración de "su" contrato, como también disponía el art. 1273, Proyecto de 1998— o, a falta de ellos, de los usos del lugar en que el corredor principalmente desarrolla su actividad. En ausencia de esos parámetros, el juez será quien determine la retribución del corredor.

g) Se reitera la regla del art. 37, inc. a), dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, que establecía que en caso de intervención de un solo corredor, todas las partes le deben pagar una retribución. Se agrega, inútilmente, que ello ocurre salvo pacto en contrario o "protesta de una de las partes según el art. 1346". Digo inútilmente porque: a) la disposición es supletoria de la voluntad de las partes y se puede válidamente estipular que un solo contratante esté obligado al pago del honorario al corredor (cf. Fernández); y, b) porque el precepto legal alude reiterativamente al "pacto en contrario" y a la "protesta", que constituyen situaciones similares en esta cuestión, ya que la protesta es, precisamente, la declaración de voluntad de un negociante por la que se opone a la intervención del corredor y, por ende, a admitir el pago de cualquier honorario a su favor, pese a la inutilidad de ella en nuestras prácticas (cf. comentario al art. 1346; Torrella).

g) La nueva ley incorpora la regla de la no solidaridad de las partes respecto del pago del honorario al corredor, cuestión que aclara pero que no modifica el sistema anterior, desde que en el antiguo ordenamiento la solidaridad sólo podía tener por fuente la ley, un contrato o una sentencia (arts. 700 y 701, Cód. Civil; conf. art. 828 del nuevo Código) y las disposiciones legales derogadas en esta materia no imponían la solidaridad de los contratantes por el pago del honorario al intermediario; ergo , las partes no eran solidariamente responsables por ello frente al corredor, como también lo tenía resuelto la jurisprudencia.

h) Finalmente, el art. 1351 reitera el principio de la legislación precedente según el cual si interviene un corredor por cada parte, cada uno sólo tiene derecho a exigir retribución de su respectivo comitente. Sin embargo, el nuevo precepto omite la parte final del art. 37, inc. a), dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, que disponía que los corredores que intervenían por una misma parte compartían la retribución, con lo cual entiendo que esta cuestión se resolverá por lo que los contratantes hubieran estipulado o por los usos aplicables (doct. art. 964).

III. Jurisprudencia

1. El derecho del corredor a la comisión nace cuando logra la celebración del contrato encomendado (CNCiv ., sala B, 13/9/1962, ED, 3-310; CNCom ., sala B, 4/11/1964, ED, 12-66; CNCom ., sala C, 15/2/1966, LA LEY, 122-

313;CNCiv., sala F, 24/11/1966, LA LEY, 126-104; CNCom ., sala B, 24/10/1969, ED, 36-378; CNCiv ., sala D,18/2/1970, ED, 36-383).

2. En el corretaje no se remunera la simple actividad sino el resultado de tal actividad (CNCom ., sala C, 7/5/1970, LA LEY, 139-393).

3. Hay derecho al cobro de comisión por el corredor cuando entre su gestión y el contrato exista una relación de causa a efecto, de tal manera que pueda afirmarse que sin ella el contrato no se habría celebrado (CNCom ., sala B, 13/6/1962, ED, 4-552).

4. La comisión a que se refiere la ley al establecer que cuando interviene un solo corredor por ambas partes, éste recibirá comisión de cada uno de los contratantes, no es solidaria (CNCom ., sala C, 30/10/1967, ED, 22-636).

p. 260

p. 260–265

I. Relación con el dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros. Fuentes del nuevo texto

Los preceptos que se comentan se vinculan con la materia que regulaban los derogados arts. 37 y 38, dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, que establecían en qué supuestos el corredor tenía derecho a percibir una retribución por su labor y en qué casos carecía de él. Las nuevas disposiciones reiteran algunas de las reglas derogadas y establecen otros supuestos aclaratorios, como lo examinaré seguidamente.

Los artículos tienen su fuente directa e inmediata en el art. 1275 del Proyecto de 1998, que trataba la cuestión de manera unificada y con términos similares a los textos que se anotan.

II. Comentario

Los arts. 1352 y 1353 constituyen normas supletorias de la voluntad de las partes que determinan en qué hipótesis el corredor tiene derecho a exigir una retribución por sus tareas y en qué supuestos carece de esa prerrogativa. En este ámbito, entonces, rige en primer término la libertad contractual; en caso de que las partes nada hayan estipulado sobre la materia, se aplicarán las disposiciones que se analizan. Los sujetos que se encuentran obligados a pagar una retribución al corredor se precisan en el art. 1351, a cuyas reflexiones reenvío al lector.

1. Supuestos en que el corredor tiene derecho a una retribución

El art. 1352 establece los casos en que el corredor posee el derecho a reclamar un honorario por haber logrado la celebración del negocio mediado. Las hipótesis que prevé la norma son las siguientes:

a) Contrato sujeto a condición resolutoria : la ley establece que el corredor tiene derecho a una retribución aunque la condición no se cumpla . Este supuesto no estaba previsto en la legislación derogada. Se trata de una evidenteerrata de la norma, ya que si la condición resolutoria no se cumple, el contrato mediado queda irrevocablemente celebrado y los derechos que de él emanan se reputan irremediablemente adquiridos; por lo tanto, no resulta adecuado establecer que

en caso de no cumplirse la condición, el corredor puede reclamar una retribución.

La norma adquiere sentido si se elimina el adverbio no que ella contiene, ya que ese supuesto es el único que podría generar alguna duda respecto del derecho del corredor a percibir un honorario por su trabajo. Por ese motivo, si se corrigiera la redacción de la norma y se suprimiera el vocablo no , el texto quedaría aclarado: aun cuando la condición resolutoria se cumpliera, el intermediario tendría igualmente derecho a reclamar una retribución por la tarea realizada, en tanto su intervención haya contribuido eficazmente a celebrar el negocio y aunque luego éste se resuelva por cumplirse la condición a que estaba sometido. En ese mismo sentido se expresaban el art. 2020, inc. 2), del Proyecto de 1987, y el art. 2020, inc. 2), del Proyecto de 1993 de la Comisión Federal.

b) Contrato incumplido, resuelto, rescindido o extinguido por distracto : la ley concede al corredor el derecho a percibir una retribución por su intermediación aunque se verifique cualquiera de esas hipótesis. Estos supuestos tampoco se preveían en las normas sustituidas.

La previsión legal es lógica: si el corredor cumplió eficazmente su labor y, en virtud de ella, se celebró el contrato pretendido por los negociantes, las vicisitudes que afecten a ese acuerdo, en tanto no estén vinculadas con alguna negligencia o incumplimiento previo del corredor —como son los supuestos que prevé el art. 1353, inc. b)—, no influyen en el derecho que el intermediario posee a reclamar una retribución económica por su trabajo eficaz (cfr. Malagarriga).

c) La ley también protege la prerrogativa del corredor a percibir un honorario por sus tareas en los siguientes supuestos: si no concluye el contrato mediado, en tanto haya iniciado la negociación y el comitente hubiera encargado su conclusión a un tercero o lo concluyera por sí en condiciones sustancialmente similares a las negociadas por el intermediario. Esta regla estaba prevista en el derogado art. 37, inc. a), dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, aunque se le adiciona ahora la expresión "en condiciones sustancialmente similares", que recoge las enseñanzas de la doctrina y de la jurisprudencia en la materia (cfr. Pozzo, Fernández).

La histórica regla protege la actividad del corredor y pretende evitar actos de mala fe del comitente que quiera desentenderse del pago de la retribución delegando la celebración del contrato a otro tercero o hacerlo por sí mismo, aprovechándose indebidamente de las tareas útiles que hasta entonces hubiera realizado el corredor contratado. Para estos casos, la ley no reduce el monto del honorario que debe abonarse al intermediario: el comitente deberá sufragarlo en su totalidad, según las pautas que prevé el art. 1350 ya examinado.

d) Finalmente, la nueva ley omite el principio establecido en la legislación derogada según el cual la retribución al mediador se debía aunque el negocio no se realizara por culpa de una de las partes, omisión que constituye una injustificada desprotección del honorario que debería devengarse a favor del corredor en esas situaciones (cfr. Siburu, Malagarriga).

2. Supuestos en que el corredor no tiene derecho a una retribución

El art. 1353 especifica las hipótesis en que el corredor carece del derecho a una retribución por su actividad, estableciendo diferentes supuestos al efecto:

a) Contrato sujeto a condición suspensiva: el honorario no se debe si la condición no se cumple. Esta hipótesis no estaba incluida en la legislación sustituida. La ley considera que si el acuerdo se somete a una condición suspensiva, de cuyo cumplimento dependa la existencia misma del negocio mediado —como podría ser, por ejemplo, subordinar la compra de un bien a la aprobación definitiva de un préstamo bancario que se esté gestionando—, sería inadecuado pagar al corredor su retribución si la condición no se cumple, ya que por ese motivo el contrato mediado finalmente no se ha celebrado eficazmente. Los negociantes no han visto satisfecho sus intereses en virtud de la inexistencia del contrato mediado y, por ende, parece excesivo e irrazonable que deban pagar al corredor una retribución por una operación que finalmente no se concretó;

b) El corredor tampoco tendrá derecho a una retribución si el contrato en cuya celebración intermedió se anula por ilicitud de su objeto, por incapacidad o falta de representación de cualquiera de las partes, o por otra circunstancia que haya sido conocida por el mediador. Estas hipótesis estaban comprendidas en el derogado art. 38, dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, que disponía, con una fórmula más general y flexible, que el corredor perdía el derecho a la retribu-

ción y al reembolso de los gastos si por culpa suya el contrato se anulaba o resolvía, o se frustraba una operación, y sin perjuicio de las demás responsabilidades posibles.

El art. 1353 se vincula con el art. 1347 que prescribe cuáles son las obligaciones que el corredor tiene que cumplir en el desempeño de su profesión — especialmente con los incs. a), b) y c) de esa norma—, dado que el incumplimiento de esos deberes impacta directamente en la posible invalidez del negocio mediado, ya sea por ilicitud del objeto, por incapacidad o falta de representación de las partes o por cualquier "otra circunstancia que haya sido conocida por el corredor", como reza el art 1353. Esta última expresión establece una regla general en la materia, en la cual quedan comprendidas las hipótesis más diversas, en tanto constituyan circunstancias conocidas por el intermediario. Sin embargo, entiendo que la ley debió referirse a circunstancias "conocidas" o "que debió conocer" el corredor, para incluir de esa forma, sin lugar a dudas, los deberes de una intermediación correcta, seria y responsable que en verdad debe ejecutar el mediador en el desempeño de su actividad.

La inobservancia de los deberes obligaciones legales por parte del corredor, además de impactar en su responsabilidad profesional provoca, también, la pérdida del derecho a toda retribución, como lo establece el art. 1353 que se anota.

A diferencia del art. 38, dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, que lo precedía, el nuevo precepto no aclara si el corredor también pierde el derecho al reembolso de los gastos en que haya incurrido y cuyo reintegro se hubiera estipulado. Pese a esa ausencia de directriz legal, entiendo que en las hipótesis que prevé el art. 1353 el corredor tampoco tendrá derecho a solicitar la restitución de los gastos efectuados, aun cuando ello se hubiera convenido expresamente, puesto que su culpa o dolo motivaron la anulación del contrato mediado, y ello no puede fundar, válidamente, la solicitud de restitución de las erogaciones realizadas.

III. Jurisprudencia

1. El corredor tiene derecho a la comisión desde la conclusión del contrato, aunque se celebre bajo condición resolutoria (CNCom., sala B, 23/7/1951, LA LEY, 66-267).

2. El corredor que ha tenido una intervención seria dirigida a concertar la operación tiene derecho al cobro de comisión, aunque dicha operación sea concluida sin su intervención directa (CNCom., sala A, 11/10/1960, ED, 1-643).

3. El corredor tiene derecho a comisión aunque haya sido separado de la gestión, siempre que el negocio se concluya en términos idénticos a los por él propuestos (CNCom., sala B, 13/6/1962, ED, 4-552; CNCom ., sala C, 15/12/1965, ED, 14-461; CNCom ., sala B, 17/7/1964, JA, 1965-I-355).

4. El corredor tiene derecho a su comisión tan pronto se celebra el contrato con su mediación, cualquiera sea el resultado posterior del negocio y salvo convención en contrario. Es decir, tal derecho subsiste aunque las partes, por dificultades posteriores o por mutuo acuerdo, no cumplan o dejen sin efecto lo pactado (CNCiv ., sala F, 24/11/1966, ED, 21-408).

5. El incumplimiento del contrato concluido no afecta los derechos del corredor a la comisión (CNCom ., sala B, 19/10/1955, LA LEY, 82-324; CNCom ., sala C, 15/2/1966, ED, 14-466).

p. 265–266

I. Relación con el dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros y fuentes del nuevo texto

El artículo se vincula con el principio que establecía el art. 37, inc. b), dec.-ley referido, que disponía que el corredor tenía derecho a percibir del comitente el reintegro de los gastos convenidos y realizados, salvo pacto o uso contrario. Aquel precepto fue suprimido por el nuevo ordenamiento legal (art. 3, inc. c], de

la ley que aprobó el nuevo Código), por lo que el único artículo que trata lo relativo a los gastos del corredor es el art. 1354 que se anota.

La fuente directa de la norma es el art. 1276 del Proyecto de 1998, que reglaba la materia con una redacción semejante al texto actual.

II. Comentario

El art. 37, inc. b), dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, establecía como principio general que el corredor tenía derecho al reembolso de los gastos "convenidos y realizados", excepto pacto o uso contrario. La alusión de la norma a los gastos "convenidos" denotaba la existencia de un pacto al respecto con el comitente, es decir, un acuerdo en virtud del cual se estipulaba que éste debía reintegrar los gastos al intermediario, en la medida que estuvieran realizados. En otras palabras, en la legislación derogada el corredor no tenía derecho a exigir que el comitente le restituyera las erogaciones, salvo que hubieran estipulado el derecho de reembolso (Esper, Intermediación... , p. 152 y ss.). La doctrina tradicional coincidía con lo anterior (cfr. Siburu), y aun se había señalado que la retribución de los gastos realizados por el corredor va incluida en la comisión, salvo pacto contrario (cfr. Fernández, Gurfinkel De Wendy).

Aclarada en su recto sentido la disposición derogada, se advierte que la nueva norma no modifica la sustancia de su predecesora, cuando dispone que el corredor no tiene derecho a exigir el reembolso de los gastos realizados, ya sea que el negocio encargado se haya concretado o no, excepto pacto en contrario.

Por lo tanto, toda esta materia del reembolso de los gastos del intermediario se rige en primer término por la autonomía de la voluntad y, en caso que nada se hubiera pactado al respecto, se aplica el principio establecido en la disposición que se comenta.

III. Jurisprudencia

Se mantiene sin cambios la doctrina judicial elaborada respecto a este tema: los gastos realizados por el intermediario para la venta privada de una propiedad están incluidos en la comisión (CNCom., sala B, 6/10/1961, ED, 2-955).

p. 267–272

I. Relación con el dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros. Fuentes del nuevo texto

El decreto-ley mencionado no prevé ninguna disposición semejante al art. 1355 que se anota, cuya existencia se explica porque a partir de la vigencia del nuevo Código conviven dos regímenes nacionales diversos en materia de corretaje, situación novedosa para esta temática en nuestra historia legislativa nacional.

La fuente directa del precepto es el art. 1277 del Proyecto de 1998, de texto idéntico a la disposición actual.

II. Comentario

El art. 1355 pretende establecer un supuesto orden de prelación normativa en la aplicación de las preceptos que rigen el corretaje, al prescribir que las disposiciones del Capítulo "no obstan" a la aplicación de las leyes especiales que puedan existir en la materia. Este tema se vincula directamente y debe ser integrado con el art. 963 del Código, que regula el orden de aplicación de las normas cuando concurren disposiciones del Código y de alguna ley especial y determina cuál es el sistema de prelación que corresponde observar.

El artículo abre dos interrogantes esenciales, por lo menos, que carecen de una respuesta clara y definida: a) ¿qué alcance exacto posee la expresión "no obstan" que emplea la disposición?; y, vinculado con el anterior, b) ¿a qué leyes y reglamentos especiales se refiere la norma: a las nacionales, a las provinciales o a ambas? Brindaré mi posición sobre ambas cuestiones.

a) Respecto del primer punto, la expresión "no obstan" que emplea el art. 1355 es susceptible de dos interpretaciones posibles. Una de ellas, determinaría que las reglas del Código no constituyen un obstáculo para aplicar, simultáneamente, las leyes especiales en la materia; otra interpretación posible conllevaría a

que las disposiciones las leyes y normas especiales que rigen en materia de corretaje tienen preeminencia y se aplican con prevalencia sobre los preceptos de este Capítulo.

Aunque pareciera que la primera es la interpretación natural, entiendo que la última es la adecuada puesto que, como señalé, este art. 1355 debe interpretarse de manera integrada con el art. 963 de este mismo Código y este último provee la solución al conflicto: cuando c onfluyen simultáneamente reglas especiales y normas de este Código para regular una misma materia, se aplican en primer término las disposiciones de las leyes especiales y, luego, los preceptos del Código, es decir, los arts. 1345 a 1355.

Sin embargo, para completar el análisis e interpretación del confuso art. 1355, resulta necesario determinar cuáles son las leyes y reglamentos especiales a que se refiere el precepto. Ello nos lleva a analizar el segundo interrogante propuesto párrafos arriba, que aportará matices a las conclusiones anteriores.

b) La expresión "leyes y reglamentos especiales" que emplea el art. 1355 podría interpretarse como que alude: a) a las normas nacionales que rigen el corretaje; b) a las disposiciones provinciales en la materia; o c) a ambas a la vez. Aunque no surgen mayores pautas para inclinarse por unas o por otras, entiendo que en verdad la norma engloba a todas las leyes o normas nacionales y provinciales que rijan y se apliquen al corretaje en general o a una modalidad de corretaje en particular, puesto que la ley no efectúa diferencias y es principio general consolidado en materia de interpretación de la ley que allí donde ésta no efectúa distinciones, el intérprete no debe realizarlas.

Quedan comprendidas, entonces, las disposiciones vigentes del dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, el art. 77, ley 24.441 de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción (ley E-1979, según Digesto Jurídico Argentino aprobado por ley 26.939) —en la medida que ese precepto se considere vigente— y todas las normas provinciales y locales que reglamenten el ejercicio del corretaje en general o de alguna variante de corretaje en particular.

La cuestión no concluye aquí, ya que debe recordarse que luego de una sinuosa y contradictoria jurisprudencia ("Biscotti", Fallos: 273:147; "Álvarez", Fallos: 283:386; "Ionata", Fallos: 288:240 y "Schweizer", Fallos: 304:462), la Corte Su-

prema de Justicia de la Nación fijó su posición en esta materia en el precedente Diehl (Fallos: 321:3108) y estableció que la regulación del corretaje comprendida en el Código de Comercio integra la legislación común que el Congreso de la Nación tiene competencia exclusiva para dictar (doct. arts. 31 y 75 inc. 12, CN; cfr. Esper, "El corretaje en...", p. 162 y ss.).

De acuerdo con los términos de esta vigente jurisprudencia, la legislación nacional sobre corretaje prevalece sobre las normas provinciales y locales, dictadas o a dictarse, las cuales, por ende, deben adecuar su contenido al previsto en las normas nacionales, que tienen preeminencia sobre aquéllas. La decisión adoptada por este nuevo Código de incluir y regular el corretaje dentro del contenido de un Código nacional implicó, de algún modo, ratificar la doctrinaDiehl de la Corte Suprema en esta materia (doct. art. 75, inc. 12, CN).

Esta vigente doctrina judicial del Alto Tribunal permite reconsiderar las conclusiones expresadas en el apartado anterior, puesto que aunque las normas provinciales queden abarcadas dentro del concepto de "leyes y reglamentos especiales" que emplea el art. 1355, lo cierto es que esas normas quedan subordinadas a todas las leyes nacionales, dado que así lo impone la referida jurisprudencia Diehl . Por lo tanto y a la luz de este precedente, las normas nacionales, ya sean las reglas del dec.-ley 20.266/1973, el art. 77, l ey 24.441 (ley E-1979 según Digesto Jurídico Argentino aprobado por ley 26.939) o las disposiciones de este Capítulo, priman sobre las normas provinciales y locales que puedan regir el corretaje.

Esta interpretación se ajusta al estado actual de la legislación y jurisprudencia aplicables a la materia. Si, en el futuro, nuestro Alto Tribunal modificara su doctrina Diehl y decidiera que el corretaje se regirá en primer término por las normas provinciales y, luego, subordinadas a ellas, por las normas nacionales, entonces variará la interpretación del art. 1355 que propugno en este comentario y deberá otorgarse preeminencia a las disposiciones locales sobre todas las normas nacionales que regulen esta temática.

III. Jurisprudencia

1. Se mantiene la doctrina de nuestro más Alto Tribunal en el precedente Diehl que estableció la supremacía del régimen nacional en materia de corretaje por

sobre las leyes y disposiciones provinciales (Corte Sup., 24/11/1998,Fallos 321:3108), que ratificó un precedente judicial anterior (CSJN, 7/3/1969, Fallos: 273:147).

2. a disposición contenida en el artículo 33 de la ley 7455, en cuanto exige para la equiparación con los universitarios que los corredores habilitados se encuentren legalmente constituidos e inscriptos como tales en los organismos estatales pertinentes (AFIP y DGR) resulta inconstitucional, no sólo porque constituye una discriminación constitucionalmente indebida de un sector de los corredores dependientes sino, además, porque regula un tema de competencia privativa del Código de Comercio por tratarse de una actividad comercial y, por ende, de materia sujeta a la regulación delegada a la legislación nacional. A ello se agrega, la exigencia de condiciones de equiparación que exceden las reguladas por el referido digesto comercial, violando así el artículo 31de la Constitución Nacional (CS Tucumán, 3/12/2008, AR/JUR/21724/2008).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES TITULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR CAPÍTULO 11. DEPOSITO Comentario de Esteban Javier ARIAS CÁU y Matías Leonardo NIETO

Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

Sección 1ª. Disposiciones Generales

Articulo 1356. Definición.

Articulo 1357. Presunción de onerosidad.

Articulo 1358. Obligación del depositario.

Articulo 1359. Plazo.

Articulo 1360. Depósito oneroso.

Articulo 1361. Lugar de restitución.

Articulo 1362. Modalidad de la custodia. Articulo 1363. Persona a quien debe restituirse la cosa.

Articulo 1364. Pérdida de la cosa.

Articulo 1365. Prueba del dominio.

Articulo 1366. Herederos.

Sección 2ª. Depósito irregular.

Articulo 1367. Efectos.

Sección 3ª. Depósito necesario.

Articulo 1368. Definición.

Articulo 1369. Depósito en hoteles.

Articulo 1370. Responsabilidad. Articulo 1371. Eximentes de responsabilidad.

Articulo 1372. Cosas de valor.

Articulo 1373. Negativa a recibir.

Articulo 1374. Cláusulas que reducen la responsabilidad. Articulo 1375. Establecimientos y locales asimilables.

Sección 4ª.casas de depósito.

Articulo 1376. Responsabilidad.

Articulo 1377. Deberes.

Sección 1ª - Disposiciones generales.

p. 272–273

Bibliografía

Bibliografía de la reforma: Arias Cáu, Esteban J. , "El contrato de hospedaje en el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012", MJD6265; Gregorini Clusellas, Eduardo L. , "Depósito, mutuo, comodato y donación", en Rivera, Julio C. (dir.) - Medina, Graciela (coord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012 , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012;

Bibliografía clásica: Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Contratos, t. II, 7ª edición actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997; Cifuentes, Santos (Director) - Sagarna, Fernando A. (Coordinador),Código Civil. Comentado y anotado , t. III, La Ley, Buenos Aires, 2004; Esper, Mariano , "Depósito civil y comercial. Figuras afines", en Esper, Mariano, Manual de contratos civiles y comerciales. Parte especial, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011; Facco, Javier H. , "Depósito" en Nicolau, Noemí (Directora), Fundamentos de derecho contractual. Parte especial , t. II, La Ley, Buenos Aires, 2009; Fernández, Raymundo L. - Gómez Leo, Osvaldo R.- Aicega, M. Valentina , Tratado teórico práctico de Derecho Comercial , t. I-A, 2ª edición, LexisNexis, Buenos Aires, 2006; López De Zavalía, Fernando J. , Teoría de los contratos. Parte especial , t. 4, Zavalía, Buenos Aires, Reimpresión, 2003;Lorenzetti, Ricardo L. , Tratado de los contratos , t. III, Reimpresión, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006; Moeremans, Daniel E., "Responsabilidad del hotelero en el contrato de hospedaje u hotelería", en Leiva Fernández, Luis F. P. (dir.), Responsabilidad civil. Homenaje al Profesor Doctor René A. Padilla, La Ley, Buenos Aires, 2010; Sozzo, Gonzalo , "Del depósito", en Lorenzetti, Ricardo L . (dir.) - Hernández, Carlos A ., (coord.),Código Civil de la República Argentina Explicado , t. V, Rubinzal Cul-

zoni, Santa Fe, 2011; Spota, Alberto G. - Leiva Fernández, Luis F. P. , Contratos. Instituciones de Derecho Civil , t. V, 2ª edición actualizada y ampliada, La Ley, Buenos Aires, 2009;Trigo Represas, Félix A. - López Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil. El derecho de daños en la actualidad , Teoría y práctica, t. II, 1ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2004; Wayar, Ernesto C. , Contratos , Zavalía, Buenos Aires, 1993;

p. 273–276

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Codificador regula el contrato de depósito en el Libro II, " De los derechos personales en las relaciones civiles”, Sección Tercera " De las obligaciones que nacen de los contratos”, titulo XV " Del Depósito”, arts. 2182 a 2239, es decir un total de 57 artículos. Por su parte, el Código Civil y Comercial de la Nación incluye al depósito en el Libro III," Derechos personales”, Título IV " Contratos en particular" , capítulo 11, dividiéndolo en cuatro secciones, a partir del art. 1356 hasta el 1377, en solo 22 artículos. La sección primera la denomina " Disposiciones generales" en la cual desarrolla el arquetipo del depósito: el depósito voluntario y regular.

En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 2182; Proyecto de unificación de 1987, art. 2216; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1342; Proyecto de la Comisión Federal de Juristas de 1993, art. 2216; Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1278.

II. Comentario

1. Generalidades

La doctrina especializada manifestaba sus reparos en torno a la regulación del depósito en el Código Civil, denunciando su plurisignificación (López de Zavalía) y que ello traía efectos nocivos sobre la configuración legal de la figura, por-

que podía ser considerada como: a) Contrato típico; b) Oferta de contrato de depósito; c) Cláusula que la ley introduce en el contrato de hospedaje; d) La relación de guarda como tal; e) Cosa como objeto del contrato.

2. Concepto

El contrato de depósito está definido en el art. 2182 del Cód. Civil, de esta manera: " El contrato de depósito se verifica, cuando una de las partes se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o inmueble que la otra le confía, y a restituir la misma e idéntica cosa" . Conforme esta definición legal, la doctrina ha sostenido que el contrato de depósito " se configura, entonces, cuando una de las partes (denominada depositante o deponente), entrega a la otra (llamada depositario) una cosa con la finalidad primordial de custodiarla hasta que aquélla la reclame" (Facco), postura que fuera receptada por el art. 1342 del Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993. Sin embargo, en virtud de su configuración como contrato real, se había criticado el vocablo obliga porque parecía inferir un carácter consensual; aunque, luego el art. 2190 explicitaba el contrato de depósito como real. También había sido motivo de crítica la inclusión de la obligación de restitución de la misma e idéntica cosa, porque este concepto sólo se corresponde con el depósito voluntario regular, no así con los demás subtipos (ej. irregular).

Modernamente, se ha dicho (Lorenzetti) que el fenómeno de la custodia admite diversas modalidades, a saber: a)Un contrato real y gratuito; b) Un contrato real y oneroso de carácter comercial; c) Un contrato comercial conexo con otros; d) Un contrato de consumo; e) Una obligación de custodia como deber colateral (ej. contrato de transporte).

2.1 Definición legal

El art. 1356 del Código Civil y Comercial de la Nación, siguiendo la técnica legislativa más moderna, incluye una definición del contrato de depósito y mejora la de Vélez, receptándose las críticas de la doctrina, a saber: a)Considera al depósito como un contrato consensual, siguiendo las directrices del Anteproyecto de eliminar la categoría de contratos reales, ya propiciada por el art. 900 del Proyecto de Código Civil de 1998 (en contra: art. 1342, Proyecto del Poder

Ejecutivo de 1993); b) Se explicita la finalidad primordial del contrato que estriba en la custodia de la cosa, que puede ser mueble o inmueble; c) Se incluye la obligación de restituir la misma cosa con sus frutos.

Esta definición, como veremos, corresponde al depósito voluntario y regular configurándolo como " un paradigma"(López de Zavalía).

2.2 Caracteres

El contrato de depósito tiene los siguientes caracteres: nominado, típico, unilateral o bilateral, gratuito u oneroso, conmutativo, no formal, profesional o de consumo, de confianza.

2.3 Notas típicas

De la regulación vigente, se explicitaron dos notas típicas del contrato de depósito: a) Su finalidad de guarda; b) Su gratuidad.

En primer término, se había sugerido que para terminar con la anfibología de los términos y unificar las reglas, ello sólo " puede ser obtenido dirigiendo la mirada a la relación de guarda" (López de Zavalía), que consiste en la obligación nuclear que surge del contrato de depósito, a diferencia de otros contratos " en los cuales la custodia es una obligación anexa" (Sozzo). En segundo término, y con relación a la gratuidad como esencial en el depósito civil, nos remitimos al comentario del artículo siguiente. En tercer término, había sido motivo de reproches por la doctrina la inclusión expresa de la obligación de restituir en el art. 2182Cód. Civil, en virtud de su carácter de contrato con efectos reales tachándola de sobreabundante algunos; y otros, considerándola como la obligación principal del contrato. Sin embargo, la posición más acertada era la intermedia que afirmaba " que la obligación de restituir nace del contrato, pero no es la obligación definitoria de su función, pues la tipificante es la de guarda" (López de Zavalía).

III. Jurisprudencia

(CNCom., sala C, 31/5/1995, LA LEY, 1 998-C, 612; DJ, 1998- 2- 1215).

La custodia y conservación de la cosa en el depósito predispone su cuidado, para que no se produzca un acto determinante (por ejemplo, hurto), que haga

imposible cumplir la restitución, que en definitiva es el objeto final del contrato (CNCom ., sala A, 20/3/1986, LA LEY, 1986- C, 112).

p. 276–278

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil consideraba gratuito al depósito voluntario regular, a pesar que el depositante abonara una remuneración al depositario, lo cual llevo a cierta doctrina a calificar al carácter gratuito como esencial del depósito civil.

En materia de fuentes se han seguido: Código Civil, art. 2183; Proyecto de unificación de 1987, art. 2218; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1343; Proyecto de la Comisión Federal de Juristas de 1993, art. 2218; Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1279.

II. Comentario

1. Antecedentes

El art. 2183 del Cód. Civil establece el carácter de gratuito del depósito, aunque el depositante incluyera una remuneración espontánea, en virtud que se consideraba como una prestación externa que no surgía del contrato. Así, se expresaba: " El depósito oneroso supone una obligación de remunerar interna, que reconoce su fuente en el contrato. Para el depósito gratuito retribuido, la obligación de remunerar no surge del contrato de depósito, es externa, y reconoce su causa en otro contrato: a la liberalidad del depositario, el depositante contesta con otra liberalidad" (López de Zavalía). Por su parte, en la posición contraria se decía que el depósito civil podía ser oneroso y que la circunstancia que la compensación haya sido espontáneamente ofrecida es irrelevante (Borda).

En efecto, según el texto del art. 2183 es posible el pago de una remuneración ofrecida por el depositante, de manera espontánea, o bien facultarle el uso de la cosa, ya sea al momento de perfeccionado el contrato o bien luego, pero ello no quita al depósito el carácter de gratuito. Por lo menos, ello es así en el depósito regulado en el Código Civil, que mantenía los caracteres de real y unilateral.

Por el contrario, el depósito comercial el cual se presume oneroso denominándose " comisión" al precio o contraprestación que se conviene por la custodia de la cosa, ya sea determinada al momento del perfeccionamiento del contrato o bien conforme el uso de la plaza (art. 573 párrafo primero, Cód. Com.), o en su defecto, debiendo ser establecida por terceros (art. 573 párrafo segundo, Cód. Com.). Ello tiene su razón de ser en que la función económica del contrato radica en la guarda o custodia de la cosa, siendo su carácter oneroso o gratuito una mera circunstancia accidental, pero no de la esencia del contrato. Así, se había concluido, que " la gratuidad no es de la esencia del depósito civil, sino tan sólo un efecto natural que "como tal" puede ser modificado o excluido por voluntad de las partes, pudiendo así estipularse válidamente una retribución para el depositario como efecto accidental del contrato" (Facco). Por el contrario, para otra postura la gratuidad " se trata de un elemento esencial del contrato" (Sozzo). El depósito comercial, en cambio, tiene los caracteres de bilateral y oneroso porque genera obligaciones recíprocas y correspectivas desde su inicio, y se perfecciona por una contraprestación (Esper).

2. De la presunción de onerosidad

El Código Civil y Comercial de la Nación en el artículo comentado consagra una presunción de onerosidad del contrato de depósito, que tiene el carácter de iuris tantum, con motivo de la unificación de la materia civil y comercial; criterio seguido por el art. 1343 del Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 y por el art. 1279 del Proyecto de Código Civil de 1998. En tales términos, como principio el depósito se presume oneroso en el sentido que la ventaja tiene como contrapartida un sacrificio. El Proyecto de Código Civil de 1998 agregaba un párrafo, y que no fuera tenido en cuenta: " La remuneración es la convenida o la que sea de uso”. Por el contrario, por excepción, las partes pueden convenir que el

contrato será gratuito, teniendo por objeto una liberalidad, no debiéndose remuneración alguna. Empero, ello no implica que no deban reembolsarse al depositario aquellos gastos, que sean razonables y que sean motivo de la guarda y posterior restitución de la cosa.

En conclusión, el contrato de depósito en el Código Civil y Comercial de la Nación es consensual porque se perfecciona por el mero acuerdo de las partes, depositante y depositario, obligándose el primero a entregar una cosa al segundo, quien se obliga a recibirla y custodiarla, para luego devolverla con sus frutos; además, puede ser bilateral o unilateral, según que se pacte una remuneración o no.

III. Jurisprudencia

Diversamente al depósito civil, el depósito mercantil se presume oneroso (conf. art. 573 Cód. Com.), y ello es una diferencia sustancial, para lo cual correspondía dejar debidamente demostrada aquella actividad comercial o calidad de comerciante esgrimida en la demanda, porque esa circunstancia es dirimente a la luz de los distintos regímenes y respecto de los diferentes alcances y efectos que uno y otro producen en la esfera de las relaciones habidas entre las partes (CACiv., Com., Fam. y Cont. Adm. Río Cuarto., 2ª Nom., 13/12/2010, MJJ 61848)

p. 278–282

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil desarrolla el contrato de depósito a partir del depósito regular en el cual el depositario no está facultado para el uso de la cosa. El Código Civil y Comercial de la Nación sigue idéntico criterio.

En materia de fuentes se han seguido: Código Civil, arts. 2202, 2208 y 2210; Proyecto de unificación de 1987, art. 2220; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1344; Proyecto de la Comisión Federal de Juristas de 1993, art. 2219; Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, arts. 1280 y 1281.

II. Comentario

1. De las obligaciones del depositario

La obligación principal que tiene el depositario consiste en custodiar la cosa recibida y traduce la finalidad económica y social del contrato. El " deber de guardar la cosa que recae sobre el depositario debe ser el objeto el objeto- fin esencial del contrato, porque su cumplimiento permite ejecutar al depositario la obligación de restitución de la cosa" (Spota — Leiva Fernández). En tales términos, se dijo que se " espera del depositario que obre con fidelidad. No se le pide menos, pero tampoco se le exige más" (López de Zavalía). En suma, se " trata de una obligación de diligencia cuyo estándar debe ser juzgado conforme al régimen de la culpa en general (art. 512, Cód. Civ.) y la prevista especialmente para este contrato (art. 2202)" (Lorenzetti).

1.1 De los criterios de diligencia

El art. 2202 del Cód. Civil, que resulta el antecedente del artículo comentado, prescribe: "está obligado a poner las mismas diligencias en la guarda de la cosa depositada, que en las suyas propias" . La doctrina distinguía según que se concediera o no el uso de la cosa al depositario, siguiendo dos puntos de vista en torno a la interpretación de esa diligencia. Para una primera posición, en virtud del art. 512 del Cód. Civil y habiendo el depositante elegido la persona del depositario, si existe una negligencia en éste es por culpa in eligendo (López de Zavalía), se concluía que el depositario no estaba obligado a salvar primero la cosa recibida que la suya propia, en virtud que efectuaba una liberalidad al depositante. Para otra posición, corresponde realizar distinciones según sea el depósito a título gratuito o a título oneroso; o bien se trata de una persona física o jurídica que se dedica de un modo profesional a dicha actividad de guarda (Lorenzetti), a saber: a) Si es una persona física a título gratuito se le

exige la diligencia que pondría en las cosas propias; b) Si es una persona jurídica que obra profesionalmente y a título oneroso se le exige la conducta de un experto, y conforme a su modo habitual de ganarse la vida porque ha creado una expectativa de confianza; por lo tanto, en virtud de existir liberalidades recíprocas debe tener una mayor diligencia.

1.2 Distinción de la diligencia entre el depósito civil y el comercial

Si se trata de un depósito civil adquiere importancia la elección de la persona del depositario, pudiéndose aplicar la regla sobre responsabilidad in eligendo, porque el criterio para analizar su diligencia se infiere de aquella que usa para sus propias cosas. En cambio, si se trata de un depósito comercial en el cual la persona del depositario es un profesional que se dedica a esta actividad como modo de vida, el criterio es más estricto debiéndose recurrir a aquellos estándares o parámetros ya previstos, convencionalmente o por leyes especiales, debiendo responder " de toda culpa apreciada con criterio objetivo, es decir, conforme a la diligencia exigible en la profesión" (Lorenzetti). Como bien se ha dicho, si es " descuidado con las cosas propias dicha pauta de referencia no le servirá de eximente pues la diligencia mínima exigible será, según el Proyecto, la que corresponda a su profesión, como pauta objetiva"(Gregorini Clusellas). Por último, en la norma anotada no se hacen distingos según la naturaleza de la cosa, a diferencia del Código Civil de Vélez.

2. Clases de depósito

2.1 Según el Código Civil

El Código Civil regula el depósito voluntario y el necesario, según el grado de libertad de elección de la persona del depositario, por parte del depositante, incluyendo en el segundo dos supuestos: a) Depositum miserabile ; b) Custodia hotelera. En materia normativa, la regla será el depósito voluntario y la excepción el forzoso o necesario, aplicándose subsidiariamente las normas del primero (art. 2239). Ello había llevado a la doctrina a sostener que este" régimen legal no justifica un tratamiento separado de ambos subtipos y se comparen, así, el estudio de todos los efectos generales del contrato, señalando las excepciones que, en cada caso, corresponden al depósito necesario"(Lorenzetti).

Otra clasificación es aquella que distingue entre el depósito regular o irregular, según que faculte o no al depositario, al uso y posterior consumo de la cosa objeto del contrato. Por ello, se había dicho " que el depósito sea regular o irregular depende de la voluntad de las partes, y no de la calidad de consumible o inconsumible de la cosa, calidad que sólo sirve de índice para conocer esta voluntad cuando ella no se explicita, idóneamente, en contrario. Para decirlo con otras palabras, todo dependen de que se haya mentado a la cosa a restituir como cierta o como incierta"(López de Zavalía). Si bien el texto del art. 2188 expresa que sólo el " depósito voluntario es regular o irregular" , la doctrina más autorizada (López de Zavalía; Lorenzetti) , afirmaron que es factible la combinación de las distintas clases o especies de depósitos. Así, el depósito forzoso también admitiría la especie de regular o irregular.

2.2 Según el Código Civil y Comercial de la Nación

El texto anotado mantiene " la clasificación del depósito en voluntario y necesario y la subdivisión del primero en regular e irregular (...) aunque no la establezca de modo explícito como en el cuerpo legal vigente" (Gregorini Clusellas). En tal sentido, en su sección primera regula el depósito voluntario en el cual las partes haciendo uso de su autonomía privada, en el caso libertad de conclusión, eligen celebrar un contrato de depósito y el depositante elige a la persona del depositario. Además, en el artículo comentado, se incorpora el depósito regular en el cual no se faculta el uso de la cosa, por lo cual, debe restituirla cuando le sea requerida " con sus frutos" , en virtud que solo se le concede la tenencia. En la sección segunda se regulan los efectos del depósito irregular, pero no se lo define como veremos más abajo. En la sección tercera, en cambio, se define y se regula el depósito necesario. Por último, en la sección cuarta se establece la responsabilidad de los propietarios de Casas de depósito.

III. Jurisprudencia

“La obligación principal del depositario es la de guardar y custodiar la cosa que se le entrega, que lleva ínsito su conservación. Para ello el depositario debe tomar las medidas necesarias para tal fin, comunicando al depositante la situación, siendo responsable el depositario de las perdidas si omite tal obligación. Finalizado el término del contrato o cuando el depositante se lo exija deberá

restituir la cosa dada en depósito (CNCom., sala B, 18/6/2004, MJJ2695 - CNCiv., sala D, 14/8/1987, MJJ18475)

p. 282–284

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El contrato de depósito puede pactarse por tiempo determinado o sin plazo. Cuando carece de plazo, se considera que es a favor del depositante pudiendo requerir la devolución en cualquier tiempo.

En materia de fuentes se han seguido: Código Civil, arts. 2217 y 2226 inc. 1°; Proyecto de unificación de 1987, art. 2221 y 2222; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1345; Proyecto de la Comisión Federal de Juristas de 1993, art. 2220; Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1281.

II. Comentario

1. Del plazo

Como todo contrato de tracto sucesivo o de duración el depósito puede tener un plazo de finalización, según lo hayan convenido las partes. Por lo común, en virtud que el depositante resulta el principal beneficiario de la guarda o custodia, el art. 2217Cód. Civil prescribe que aunque " se haya designado un término para la restitución del depósito, ese término es siempre a favor del depositante, y puede exigir el depósito antes de término”. Sin embargo, la doctrina entendía que " si el contrato es oneroso y fija un plazo para su devolución, ese plazo resultaría entonces a favor de ambas partes" (Cifuentes). Como la " custodia se hace en interés del depositante (...) la mayoría entiende que la norma se aplica tanto al depósito regular como irregular" (Sozzo).

2. Comparación con la norma vigente

El Código Civil y Comercial de la Nación, por su parte, mantiene la regla que el plazo del contrato es favor del depositante conforme la fuente mediata contenida en el art. 2217 del Cód. Civil y su fuente inmediata comprendida en el segundo párrafo del art. 1281 del Proyecto de Código Civil de 1998.

No obstante ello, modifica parcialmente la norma vigente (art. 2217) incorporado una presunción juris tamtum para aquellos contratos de depósito que tengan un plazo previsto por las partes, cuando en su antecesor se consideraba que " siempre" el plazo era a favor del depositante.

En su párrafo segundo, aclara que si el depósito es gratuito el depositario puede exigir al depositante " en todo tiempo" que reciba la cosa, criterio ya esbozado en el Proyecto de la Comisión Federal de Juristas de 1993 (art. 2221) que rezaba: " Si el depósito es gratuito, el depositario puede en cualquier momento exigir del depositante que reciba la cosa depositada" . En efecto, tratándose de una liberalidad, " el depositante tiene la obligación de recibir la cosa que le restituye el depositario (...) En realidad esta obligación es la correspectiva de la restitución que tiene el depositario" (Lorenzetti).

Con ello, realiza un distingo entre el depósito gratuito y oneroso, que luego regla en el art. 1360, a cuyo comentario remitimos. Adelantamos, sin embargo, que la doctrina afirmaba, que si bien el depósito se hace en interés del depositante, cuando sea a título oneroso debe " del depositante indemnizar al depositario por el interés negativo"(Sozzo).

III. Jurisprudencia

“Sea que se trate de la extinción normal del contrato por vencimiento del plazo, sea de una rescisión unilateral anticipada, concurre el legítimo ejercicio de un derecho en los límites fijados por la buena fe contractual. La conclusión dispuesta no fue ni caprichosa ni arbitraria pues el depositario se le hizo saber que la medida obedecía al hecho de que el Estado Nacional había cesado en su condición de depositario judicial y que, por consiguiente, carecía de interés en la guarda de la cosa. La inoponibilidad de tal circunstancia que el demandante postula omite el hecho de que el depositante, aunque las consecuencias resulten distintas, siempre cuenta con la alternativa de poner fin al depósito, inclusive, como se ha hecho notar, antes del vencimiento del término. La mención del

propietario de los bienes significó, además, en el cuadro de los hechos precedentes, la decisión de desplazar hacia el depositario la decisión, bien de extinguir definitivamente el depósito, bien de mantener la relación contractual con el titular de los efectos”. (C. Nac. Apel. Cont. Adm. Fed., sala III, 29/6/2005, MJJ5535).

p. 284–286

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil no regula el depósito oneroso que es más propio del Derecho Comercial, incluso sigue considerando gratuito al contrato aunque el depositante ofrezca espontáneamente una remuneración (art. 2183).

En materia de fuentes se han seguido: Código Civil, 2204; Proyecto de unificación de 1987, arts. 2221 y 2222; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1345; Proyecto de la Comisión Federal de Juristas de 1993, arts. 2218, 2223 y 2224; Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1283.

II. Comentario

1. Fundamento

La norma prescribe que, como regla, en aquellos depósitos onerosos el depositante debe abonar el precio por todo el plazo contractual en virtud que el depositario tiene interés económico en su cumplimiento, salvo pacto en contrario. En otros términos, el depositante puede exigir la restitución en cualquier tiempo de la cosa, aun que el plazo no haya fenecido porque el contrato de depósito se

hace en su propio interés; empero, ello no significa que se vea frustrado el interés negativo del depositario en percibir la totalidad de la remuneración que había pactado. Sin embargo, en virtud de la naturaleza supletoria de la regulación, se faculta a las propias partes a incluir una norma expresa en contrario, en la cual se establezca normativamente, por ejemplo pagos parciales.

2. Comparación con la norma vigente

La doctrina mayoritaria infiere del art. 2217 Cód. Civil que, si bien el plazo del depósito es favor del depositante, ello es así en su modalidad gratuita; en cambio, para el oneroso también se aplica el mismo criterio pero con un matiz, toda vez que " como el depositario también tiene interés en él si el depositante reclama la restitución deben indemnizarlo de los daños que su actitud le ocasione" (Cifuentes). El Código Civil y Comercial de la Nación recepta esta postura doctrinaria y la positiviza estimando la justicia del precepto.

La norma comentada tiene su fuente inmediata en el art. 1283 del Proyecto de Código Civil de 1998. Empero, desde el punto de vista metodológico, el Proyecto antedicho era superior porque establecía dos reglas, según que el depósito fuera gratuito u oneroso. En el gratuito no se debe remuneración pero se deben reembolsar al depositario los gastos " en que razonablemente ha incurrido para la custodia y restitución" (art. 1282). En el oneroso , en cambio, debe pagar la remuneración por todo el plazo del contrato, salvo pacto en contrario, debiendo dar aviso al depositante para el caso de ser necesario efectuar gastos extraordinarios y debe realizar los gastos " razonables causados por actos que no puedan demorarse" (art. 1283).

Por el contrario, la norma comentada ha quedado huérfana de esta completa regulación en virtud que sólo ha tomado de modo integral el art. 1283 del Proyecto de Código Civil de 1998, y sólo parcialmente el texto del art. 1282, como ya vimos más arriba, por lo cual este vacío legal deberá ser interpretado por la doctrina.

3. Gastos extraordinarios

Es sabido que la obligación principal del depositario es resguardar la cosa por lo cual se entiende que debe realizar todos aquellos gastos habituales para su

debida conservación, de modo de reintegrarla en buen estado y con sus frutos. El art. 2204 del Cód. Civil dispone que el depositario debe dar aviso " de las medidas y gastos que sean de necesidad para la conservación de la cosa" ; se trata de los llamados gastos ordinarios o necesarios .

En el párrafo segundo de la norma anotada, por el contrario, se estatuye un procedimiento para aquellos supuestos en los cuales el depositario deba realizar gastos de naturaleza extraordinaria o urgentes . A tal fin, deberá dar aviso inmediato al depositante informándole "por lo común" las tareas a efectuar y los montos aproximados a erogarse. Si estos gastos no pueden demorarse, y además son de carácter razonables, deberá abonarlos y serán por cuenta del depositante.

La doctrina explicaba que " la obligación del depositario depende de que los gastos necesarios para la conservación de la cosa, asuman o no la calidad de urgentes. Si no asumen la calidad de urgentes, cumple con dar aviso al depositante para que proporcione los fondos necesarios; si son urgentes, debe afrontar los gastos" (López de Zavalía). Por lo tanto, el depositario " cumple con su obligación, y en consecuencia se exime de responder, dando aviso al depositante; por el contrario, si omite avisar, responderá por los daños y perjuicios que se causaren como consecuencia de su omisión" (Sozzo).

III. Jurisprudencia

1. Que, consecuentemente, la demanda debe prosperar contra los demandados principales pues su responsabilidad en el supuesto de autos surge manifiesta: el depositario debe " in genere " , poner en el cuidado de la cosa depositada la misma diligencia que en la guarda de las suyas propias ( CNCiv ., sala F, 22/8/1968, LA LEY, 136-1111, fallo 22.397- S)

2. Específicamente en el depósito oneroso, rige la regla general del art. 512 el Cód. Civil: el depositario responde por la omisión de cualquiera de las diligencias exigidas por la naturaleza de la obligación y que correspondieren a las circunstancias de personas, tiempo y lugar ( CNCiv ., sala F, 31/3/1959, JA, 1959 - IV-333, Fallo: 1049, LA LEY,suplemento diario del 14/6/59, fallo 1675 - S - CNCom ., sala D, 1/6/1989, DJ, 1990 - 2,400 )

p. 287–288

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 2216 del Cód. Civil dispone que debe restituirse la cosa depositada " en el lugar en que se hizo el depósito" , agregando que si se hubiere estipulado en el contrato otro lugar diferente, el depositante se hará cargo de los gastos que ocasionare su transporte.

En materia de fuentes se han seguido: Código Civil, art. 2216; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1346; Proyecto de la Comisión Federal de Juristas de 1993, art. 2222; Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1284.

II. Comentario

1. De lugar de restitución

El art. 2216 del Cód. Civil prescribe que el depositario debe restituir la cosa depositada en el lugar en que se hizo el depósito. Ahora bien, la doctrina discutía sobre que debía entenderse sobre el sentido de la frase citada, remitiéndose a la interpretación que se hacía sobre el art. 1943 del Código Civil francés, esbozándose dos tesis: a) Se refiere al lugar donde se concluyó el contrato; b) Se refiere al lugar donde se encuentra la cosa al tiempo de la restitución.

Por la primera, se dijo que por " lugar del depósito debe entenderse aquel donde se encontraba la cosa al tiempo de celebrarse el contrato" (Esper). Por la segunda, se concluyó por cierta doctrina que la expresión " lugar en que se hizo el depósito no tiene porqué ser necesariamente leído como el lugar en el que el depositario recibió la cosa (...) Ante esa ambigüedad, conceptuamos más justo que el lugar de la restitución sea aquél donde se encuentra guardada la cosa, siempre "claro está" que ese sea el lugar donde debía ser custodiada" (López de Zavalía).

Los proyectos de unificación habían tomado posiciones contrapuestas, siguiendo las dos interpretaciones doctrinarias citadas. Por la primera postura, tomó partido el Proyecto de la Comisión Federal de Juristas (art. 2222), que precisó: " El lugar de restitución es aquel en que la cosa fue entregada, salvo que lo contrario resulte de las circunstancias del caso. La cosa debe ser restituida con sus frutos”. Por la segunda postura, se expidió el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 1346) estableciendo que: " Salvo convención en contrario, la o las cosas depositadas deben ser restituidas en el lugar en que debían ser custodiadas. Los gastos de restitución serán por cuenta del depositante" . Por último, el Proyecto de Código Civil de 1998 (art. 1284) dispuso: " La cosa depositada debe ser restituida en el lugar en que debía ser custodiada”.

2. Comparación con la norma vigente

Ante la ambigüedad de la frase del Código Civil de Vélez, que permitía interpretar que la cosa debía ser restituida al depositante en el lugar donde se concluyó el contrato o bien en el lugar donde había sido custodiada, el Código Civil y Comercial de la Nación ha elegido la segunda opción, receptando la postura de la mayoría de la doctrina y siguiendo a su fuente inmediata contenida en el art. 1284 del Proyecto de Código Civil de 1998.

Ello implica, también, la supresión del párrafo segundo del art. 2216Cód. Civil que dispone que si el contrato hubiera previsto otro lugar y fuera necesario el transporte de la cosa, los gastos eran a cargo del depositante.

Adviértase que la norma anotada no admite interpretaciones ambiguas. Asimismo, a diferencia de los Proyectos de la Comisión Federal de Juristas y de 1993, no posee norma supletoria alguna a favor de la voluntad de las partes.

III. Jurisprudencia

La obligación principal del depositario es la de guardar y custodiar la cosa que se le entrega, que lleva ínsito su conservación. Para ello el depositario debe tomar las medidas necesarias para tal fin, comunicando al depositante la situación, siendo responsable el depositario de las perdidas si omite tal obligación. Finalizado el término del contrato o cuando el depositante se lo exija deberá restituir la cosa dada en depósito" (CNCom ., sala B, 18/6/2004, MJJ2695).

p. 289–290

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil carece de una norma de esta naturaleza por lo cual se aplicaba la autonomía privada de las partes.

En materia de fuentes se han seguido: Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1347; Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1285.

II. Comentario

1. Antecedentes

La norma proyectada tiene su fuente mediata en el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 1347) que establecía:" Si se hubiese convenido un modo específico de efectuar la custodia y circunstancias sobrevinientes exigieren variarlo, el depositario podrá hacerlo, dando aviso al depositante en cuanto le fuere posible" . Por su parte, la fuente inmediata de la norma la encontramos contenida en el Proyecto de Código Civil de 1998 (art. 1285) que reza: " Si se convino una manera específica de efectuar la custodia y circunstancias sobrevinientes exigen variarla, el depositario puede hacerlo, dando aviso de inmediato al depositante”.

De su comparación advertimos, además del uso de términos similares, una diferencia que surge a simple vista, y ella tiene que ver con el tiempo del aviso por parte del depositario al depositante. Mientras que en el Proyecto de 1993, el depositario podrán hacerlo " en cuanto le fuere posible”; en cambio, en el Proyecto de 1998 se exige dar el aviso " de inmediato”.

2. De las modalidades

El artículo anotado infiere que, por principio, pueden darse dos modalidades de custodia de la cosa objeto del contrato: a) Modalidad genérica; b) Modalidad específica.

Cabe recordar que estas disposiciones generales resultan aplicables a los depósitos civiles o comerciales, a título gratuito u oneroso, por lo cual si el depositante recurre a un profesional a título oneroso porque se dedica de un modo determinado a la custodia, entendemos que no resulta necesario pactar una modalidad específica de la guarda de la cosa. Por el contrario, si las partes han convenido una modalidad específica de custodia de la cosa y existieran " circunstancias sobrevinientes" que no hubieran sido previstas por las partes, el depositario podrá modificarla dando aviso inmediato al depositante.

III. Jurisprudencia

Teniendo en cuenta que la actividad bancaria adquiere día a día mayor incidencia en la sociedad moderna, es dable exigir a las entidades financieras que obren con la atención y cautela que corresponda a tal trascendencia, a fin de evitar la atribución de responsabilidad de conformidad con lo exigido por el ya citado art. 902, Cód. Civil. Así pues, frente al cliente, el banco asume responsabilidades derivadas no sólo de una relación contractual determinada, sino las que simplemente son consecuencia de la relación banco- cliente, aunque no hubiera contrato concluido formalmente, cuando existan relaciones contractuales de hecho o aún de subyacentes contratos a favor de terceros, donde el cliente asume el rol de beneficiario" (CNCom ., sala A, 3/3/2011, MJJ65212).

p. 290–293

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 2211 del Cód. Civil establece a quién debe restituirse la cosa, mediante cinco párrafos, que será el acreedor de la obligación de restitución.

En materia de fuentes se han seguido: Código Civil, arts. 2211, 2213, 2214 y 2215; Proyecto de unificación de 1987, art. 2228; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1349; Proyecto de la Comisión Federal de Juristas de 1993, art. 2225; Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1286.

II. Comentario

1. Del acreedor de la restitución

La obligación de restitución pesa sobre el depositario, por lo cual, " sólo se libera si hace entrega de la cosa a la persona legitimada legalmente para recibirla, en caso contrario, deberá responder por los daños y perjuicios que dicho incumplimiento ocasione al depositante" (Sozzo).

Como principio, el depositario debe devolver la cosa al depositante, quien es el acreedor de la obligación de restitución y el legitimado activo para recibirla. Empero, por excepción, el depositante puede facultar a otro para que en su nombre y representación reciba la cosa. Ello surge del giro " o a quien éste indique" , habilitando la figura del mandato.

La norma proyectada reconoce su fuente inmediata en el Proyecto de Código Civil de 1998 (art. 1286) que dice: " La restitución debe hacerse al depositante o a quien éste indique. Si la cosa se depositó también en interés de un tercero, el depositario no puede restituirla sin su consentimiento" . Idéntico criterio y redacción fue tomado por el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 1349), estableciendo: " La restitución debe hacerse al depositante a quien éste hubiera indicado. Si la cosa hubiese sido depositada también en interés de un tercero, el depositante no podrá restituirla sin el consentimiento de éste" .

2. Comparación con la norma vigente

El Código Civil en sus arts. 2211, 2213, 2214 y 2215 establecen diferentes normas para regular la obligación de restitución, comprendiendo al depositante en sentido estricto o bien a sus herederos, como también aquellos depósitos efectuados por tutores o administradores de bienes ajenos, siendo objeto de crítica por pecar de reiterativos de los principios generales ya establecidos.

A modo de interpretación general, es dable advertir que la obligación de restituir se cumple siguiendo los principios generales del pago (Lorenzetti), a saber: " a) Al acreedor- depositante o al tercero indicado para recibir el pago o a los herederos del acreedor; b) el tercero indicado es generalmente una persona que se designa como beneficiario, y al cual debe entregarse la cosa; c) debe restituirse a los herederos si todos estuviesen conformes en recibirlo, y si no hubiese acuerdo, se consigna judicialmente en la sucesión abierta o se abre a pedido del acreedor; d) si hubiese dos o más depositantes y no hubiese acuerdo, se debe consignar; e) si hubiere un representante necesario (tutor-curador) o convencional, debe restituirse al representado; f) si el depositante hubiese perdido la administración de sus bienes, la restitución debe hacerse a la persona a la cual hubiera pasado la administración de esos bienes" .

El art. 2211 en su párrafo primero dispone que el depositario debe hacer la restitución " al depositante, o al individuo indicado para recibir el depósito, o a sus herederos" . La norma fue objeto de crítica " porque eso resulta ya de los principios generales" (López de Zavalía). Por ello, el Código Civil y Comercial de la Nación dispone escuetamente que la restitución debe hacerse " al depositante o a quien éste indique”, sin reglar el supuesto de muerte del depositante. El depositante puede otorgar mandato a favor de un tercero para que reciba la cosa en su nombre.

El párrafo segundo del art. 2211 precisa que si el depósito ha sido hecho " a nombre de un tercero, debe ser restituido a éste o a sus herederos" , siendo pasible de idénticas criticas. Sin embargo, el Código Civil y Comercial de la Nación toma un camino diferente para este supuesto estableciendo que si la cosa " se deposita también en interés de un tercero, el depositario no puede restituirla sin su consentimiento”.

De esta manera, parecería que se ha previsto que exista, además de un mandato, el supuesto que una obligación conjunta porque se requiere el consentimiento del tercero para que depositario entregue la cosa al depositante. En efecto, esta interpretación se colige de la frase: " Si la cosa se depositó también en interés de un tercero”.

III. Jurisprudencia

El incumplimiento de la obligación del escribano de entregar al vendedor el dinero que el comprador le dio como precio de la compraventa al momento de firmar la escritura, únicamente puede encontrar eximente de responsabilidad si se debe a circunstancias que importen un caso fortuito o de fuerza mayor, pues la obligación asumida en el marco de esa relación contractual es de resultado" (CACiv. y Com. Mercedes, sala III, LLBA 2011 (junio), 551; RCyS, 2011- VII- 231)

p. 293–294

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código de Vélez prescribe que el contrato de depósito finaliza por la pérdida de la cosa depositada (art. 2226, inc. 2°), siendo una aplicación práctica del principio que las cosas de pierden para su dueño (res perit in crescit domino ).

En materia de fuentes se han seguido: Código Civil, arts. 891, 2210 y 2226 inc. 2; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1353.

II. Comentario

1. De la pérdida. Principios generales

El depositante al celebrar el contrato de depósito transfiere la tenencia al depositario, por lo cual mantiene la propiedad y la posesión de la cosa depositada. Por lo tanto, si la cosa perece se aplica el principio general previsto por el adagio latino " res perit domino" , o las cosas se pierden para su dueño, siempre que no haya habido culpa del depositario. Este es el caso del depósito regular en el cual el depositario debe restituir la misma cosa que recibió. En otros términos, habrá que distinguir el depósito regular del irregular, porque en el primero se trata de cosas individualizadas y se transfiere la mera tenencia; en cambio, en el irregular se trata de cosas no individualizadas y se transmite la

propiedad. De modo " que en el depósito irregular el depositario debe restituir una cosa perteneciente al género o equivalente, soportando aun el caso fortuito" (Lorenzetti).

2. Efectos prácticos

La norma prescribe que la pérdida de la cosa, materia del contrato, deberá ser soportada por el depositante. Ello resulta razonable, conforme fuera explicado, en virtud que en el depósito regular el depositario resulta un mero tenedor, siendo su obligación principal la de guarda de la cosa por un plazo determinado y la custodia para que no sufra daño alguno. La pérdida de la cosa hace imposible continuar con el depósito, por ello concluye el contrato. Sin embargo, la regla antedicha se cumple siempre que no haya existido culpa o negligencia alguna en el resguardo de la cosa. Empero, por el contrario, si la pérdida de la cosa tiene su causa en la culpa del depositario deberá responder los daños ocasionados al depositante. Claro está que " ello no rige en el caso del depósito irregular de dinero o cosa consumible" (Spota - Leiva Fernández), donde se entregan " cosas fungibles, que no perecen, porque siempre es posible entregar otra perteneciente al género" (Lorenzetti).

III. Jurisprudencia

1. El depositario es responsable por la pérdida de la cosa depositada, puesto que no parece razonable gravar al depositante con la carga de aguardar indefinidamente la potencial ubicación de la misma. Por ello, no habiendo cumplido el depositario con el deber de restitución, se encuentra obligado a responder por el daño ocasionado"(CNFCiv. y Com., sala III, 13/11/1989, LA LEY, 1990- 542)

2. El escribano que recibió el dinero del comprador con antelación al acto escriturario y para aplicarlo a éste, se erige como depositario irregular, por lo que aún frente a la existencia de caso fortuito o fuerza mayor debe cargar con su pérdida, conforme lo establece el art. 2220 del Cód. Civil (CACiv. y Com. Mercedes, sala III, LLBA 2011 (junio), 551; RCyS 2011- VII, 231)

p. 295–297

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 2215 del Cód. Civil prescribe la regla que el depositario no puede exigir al depositante que pruebe el dominio de la cosa.

En materia de fuentes se han seguido: Código Civil, art. 2215; Proyecto de unificación de 1987, art. 2229; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1354; Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1287.

II. Comentario

1. De la falta de exigencia de la prueba. Fundamento

Se ha explicado por la doctrina que el depositante " no tiene necesidad en justificar que es propietario de la cosa para exigir su devolución ello porque su derecho no proviene del dominio sino del contrato de depósito" (Cifuentes). En efecto, mediante el contrato de depósito celebrado, el depositario se obliga a resguardar una cosa y a devolverla en el plazo pactado, transfiriéndosele su tenencia y, porque para " la validez del depósito inter partes no es necesario que el depositante sea propietario de la cosa y siendo el acto válido, no habría razón alguna para que el depositario se negara a satisfacer todas las consecuencias que se siguen de su validez" (López de Zavalía). En otras palabras, se parte del " presupuesto de que el sujeto legitimado para celebrar el contrato de depósito — e n su condición de depositante— puede no ser el dueño de la cosa depositada, sino un mero poseedor de la misma (art. 2198 del Cód. Civil)" (Facco).

2. Comparación con la norma vigente

El artículo anotado sigue a su fuente mediata que es el art. 2215 del Cód. Civil No obstante ello, cabe advertir que no ha tomado el párrafo segundo que prescribía: " Si llega sin embargo a descubrir que la cosa ha sido hurtada, y quién es su dueño debe hacer saber a éste el depósito para que lo reclame en un

corto término. Si el dueño no lo hiciere así, el depositario debe entregar el depósito al depositante”. La doctrina discutía el ámbito de aplicación de esta norma, sobre si abarcaba sólo a los muebles (López de Zavalía) o también comprendía a los inmuebles (Spota); sobre la naturaleza jurídica de la frase " debe hacer saber" afirmándose que se trataba de un " deber para el caso de que llegare a descubrir que la cosa es hurtada y supiera quién es el dueño" (López de Zavalía); y por último, sobre cual era el sentido de la expresión " un corto tiempo" , afirmándose que " se ha estimado que el plazo no debe exceder de 15 días" (Cifuentes).

Sin embargo, la fuente inmediata de la norma en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la República Argentina de 1998, expresa: " El depositario no puede exigir que el depositante pruebe ser dueño de la cosa depositada" .

Por lo cual, todas estas disquisiciones doctrinarias han sido dejadas de lado al suprimir el párrafo en cuestión y también la finalidad de la norma, cual era la de " posibilitar a la víctima de un delito que pueda recuperar la cosa"(Sozzo).

III. Jurisprudencia

Corresponde legitimar al usuario titular del contrato para reclamar el resarcimiento de los perjuicios sufridos con motivo del robo del contenido de una caja de seguridad, aunque no fuera propietario de los bienes en ella depositados, máxime cuando tampoco se ha invocado la existencia de regla convencional alguna que hubiese prohibido el ingreso de bienes de terceros en la caja de seguridad (CNCom ., sala D, 6/5/2011, MJJ67033).

El art. 2215 del Cód. Civil, señala que el depositario no puede exigir que el depositante pruebe ser suya la cosa depositada, revelando ello claramente la innecesariedad al tiempo de perfeccionarse el depósito de la prueba del dominio respecto de las cosas que éste entregaba. De haber sido impuesta al depositario esa inicial averiguación sobre la propiedad de la cosa, el citado artículo no tendría sentido racional. Resulta claro que, si el locatario persigue el resarcimiento del valor de la totalidad de los bienes depositados en la caja de seguridad, como consecuencia del robo perpetrado, el argumento utilizado en la respectiva defensa del banco, carece de fundamento ya que la restitución de los valores es debida por la entidad bancaria a título de parte contractual deposi-

tante, con independencia del dominio sobre los mismos (art. 2211Cód. Civil) (CNCom ., sala A, 15/11/2000, MJJ6979).

p. 297–298

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código de Vélez dispone (art. 2212) que los herederos que hubiesen vendido la cosa mueble de buena fe, ignorando que se encontraba en depósito, sólo están obligados de devolver el precio recibido.

En materia de fuentes se han seguido: Código Civil, art. 2212; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1355; Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1288.

II. Comentario

1. Antecedentes

La fuente mediata de la norma está contenida en el art. 2212 del Cód. Civil, afirmándose que " esta norma consagra una excepción a la sucesión contractual (art. 3417), con fundamento en la gratuidad del depósito, y es de interpretación restrictiva (...) Los herederos deben ser de buena fe, ésta consiste en la ignorancia de que el causante tenía sólo la tenencia; en tal caso deben restituir el precio y no el valor real ni otros daños" (Lorenzetti). Su finalidad consiste en " favorecer al heredero" (Sozzo).

El artículo comentado tiene su fuente inmediata en el art. 1288 del Proyecto de 1998, manteniéndose totalmente su redacción.

2. Comparación con la norma vigente

Mientras en el Código de Vélez debían restituir el precio de la venta, en la norma anotada se ha agregado un segundo párrafo para el supuesto que el precio todavía no haya sido percibido. En dicho caso, los herederos "una vez que hubieran tomado conocimiento que carecían de legitimación para realizar el contrato de compraventa" deberán ceder al depositante el correspondiente crédito. Ello ya había sido adelantado en doctrina, afirmándose que: " Si nada hubieren todavía recibido, procede aplicar la misma regla que para el comodato y el depositante podrá exigir la cesión del crédito" (López de Zavalía).

Empero, si enajenaron la cosa depositada de mala fe " sabiendo que no pertenecía a su causante, no sólo deben restituir el precio que también deberán indemnizar los daños y perjuicios que pruebe haber sufrido el depositante"(Wayar).

Sección 2ª - Depósito irregular.

p. 298–299

Bibliografía

Bibliografía de la reforma: Arias Cáu, Esteban J. , "El contrato de hospedaje en el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012", MJD6265; Arias Cáu, Esteban J ., "El contrato de hospedaje en el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012", MJD6265; Gregorini Clusellas, Eduardo L. , "Depósito, mutuo, comodato y donación", en Rivera, Julio C. (dir.) - Medina, Graciela (coord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012 , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012;

Bibliografía clásica: Allende, Guillermo L ., "Naturaleza jurídica de la responsabilidad del posadero y del contrato de posada (hostería)", Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, t. V, 1327, RCyS 2011-XI, 279; Borda, Alejandro , "Acerca de un proyecto de ley sobre contrato de garaje", LA LEY del 16/5/2005, DJ 2005-2, 697; López Mesa, Marcelo J ., "Hospedaje y responsabilidad civil", LA LEY, 2006-C, 392; Moeremans, Daniel E. , "Responsabilidad del hotelero en el contrato de hospedaje u hotelería", en Leiva Fernández, Luis F. P. (dir.), Responsabilidad civil. Homenaje al Profesor Doctor René A. Padilla , La Ley, Buenos Aires, 2010; Moeremans, Daniel E. , "Responsabilidad del hotelero", LA

LEY, 2010-E, 1136; Trigo Represas, Félix A. - López Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil. El derecho de daños en la actualidad , T eoría y práctica, t. II, 1ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2004;

p. 299–302

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil clasifica al depósito en regular o irregular, según la calidad de consumible o no de las cosas entregadas en depósito, según se permita o no su uso al depositario, a lo cual la doctrina observaba que el criterio correcto radicaba en la posibilidad de individualización o no de las cosas entregadas, y no en su carácter de consumible. En otros términos, para diferenciar un subtipo del otro debemos considerar el carácter de fungible o no de las cosas depositadas. Asimismo, en el capítulo III, del Título XV " Depósito" , se incluían las obligaciones del depositario en el depósito irregular en varias normas.

En materia de fuentes se han seguido: Código Civil, arts. 2189, 2191, 2220 y 2221; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1356, 1357 y 1358; Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1289.

II. Comentario

1. Depósito regular e irregular

Según la posibilidad de individualizar o no la cosa depositada, el depósito será regular o irregular , siendo el criterio para establecerlo si hay o no individualización es la voluntad de las partes, siendo la calidad de consumible o no, "un indicio para revelar esa voluntad" (Lorenzetti). Desde otro punto de vista, se ha

afirmado que la diferencia radica "en que en este el depositario debe devolver las mismas cosas que se le han confiado y han sido objeto del contrato. En el depósito irregular, en cambio, el depositario restituye otras cosas que son equivalentes, de la misma especie y calidad" (Cifuentes).

2. Comparación con la norma anterior. Del método

El Código de Vélez clasificó distintos subtipos de depósito en su regulación del instituto. Así, podía ser regular o irregular según que se facultara o no el uso de la cosa depositada y según la calidad de la cosa, materia del contrato, distinguiéndose en el primero que otorgaba la mera tenencia de la cosa mientras que el segundo concedía el dominio. También, conforme fuera adelantado, incluyó un capítulo específico para regular las obligaciones del depositario en un depósito irregular. Por lo tanto, el depósito irregular " transfiere al depositario la propiedad de las cosas depositadas" (Esper).

El Proyecto de 1993 en sólo tres artículos reguló este subtipo, adoptando el criterio de la fungibilidad (art. 1356), manteniendo la adquisición del dominio y la obligación de restituir " igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad" (art. 1357), y determinando que la pérdida de las cosas depositadas, " aunque fuere sin culpa del depositario" será soportada por este último (art. 1358). En cambio, el Proyecto de 1998 eligió no definir el depósito irregular y reguló sus consecuencias en un solo artículo (art. 1289), que constituye la fuente inmediata del artículo comentado, porque mantiene idéntica redacción.

3. De los efectos

Así, en la sección 2ª con la rúbrica " Depósito irregular" se ha regulado en un solo artículo los efectos del subtipo citado. En virtud del carácter de fungible de las cosas entregadas en depósito irregular, se trata de cosas de género, por lo cual al vencimiento del plazo el depositario debe restituir otras cosas pero de la misma calidad y cantidad. Se ha explicitado, que la " referencia a cosas fungibles es más precisa y mejora la técnica" (Gregorini Clusellas). Asimismo, si se entregan cosas fungibles en saco no cerrado se transmite el dominio sobre ellas, aunque el depositante no haya autorizado su uso o incluso lo hubiera

prohibido, porque esta modalidad consiste en " la facultad de usar y consumir lo recibido" (Esper).

A diferencia del Código de Vélez, que distinguía entre ambos subtipos según se entregara en saco o bulto cerrado; o como se concediera o se prohibiera su uso, la norma anotada considera irregular al depósito de cosas fungibles, incluido el dinero, " aunque el depositante no haya autorizado su uso o lo haya prohibido" . Para el supuesto que se encontrara autorizado se aplicarán las reglas del mutuo.

III. Jurisprudencia

1. Quien recibió para guardar una suma de dinero de propiedad del accionante debe responder por los daños y perjuicios derivados de su pérdida, en tanto se trata de un supuesto de depósito irregular de modo que al depositante le resulta indiferente lo que el depositario haga con el dinero que le entregó, puesto que sólo le importa que se le entregue una suma equivalente, siendo ésta la única obligación que la ley le impone a este último, máxime cuando en modo alguno demostró una imposibilidad de cumplir con lo pactado (CNCiv ., sala G, 27/12/2011, LA LEY, 2012- B, 202; RCyS, 2012- IV-257).

2. El locador debe restituir el depósito en garantía en la misma moneda pactada — e n el caso, en dólares— , por cuanto se trata de un depósito regular en el cual el depositario debe devolver la misma e idéntica cosa — a rts. 2182 y 2210, Cód. Civil— , pudiendo a lo sumo devolver al locatario la cantidad de pesos necesaria para adquirir los dólares, dado que las leyes dictadas por el Estado Nacional, en cuanto mandan pesificar todas las obligaciones en moneda extranjera sin distinción, afectan la propiedad privada, garantizada por el art. 17 de la Constitución Nacional (CNCiv ., sala G, 2/6/2006, LL Online AR/JUR/3316/2006)

3. Si el depositario irregular no está obligado a devolver las mismas cosas que recibió sino sólo de la misma especie y calidad, resulta evidente que el depositante, al entregar la cantidad depositada, pierde el dominio de lo que entrega y lo transmite al depositario. En el depósito irregular se aplica la misma solución prevista en el art. 2245 del Cód. Civil: la cosa dada por el mutuante — q ue ne-

cesariamente debe ser consumible o fungible (art. 2241)— pasa a ser de la propiedad del mutuario; para él perece de cualquier manera que se pierda, porque la cosa se pierde para su dueño (doctr. del art. 584) (SCBA, 13/6/1989, MJJ40899).

Sección 3ª - Depósito necesario.

p. 302–305

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El depósito necesario es aquel en el cual el depositante carece de la posibilidad de elegir la persona del depositario, en virtud del acaecimiento de algún suceso que lo impide, por ejemplo un " incendio, ruina, saqueo, naufragio u otros semejantes " . Se encuentra previsto en el art. 2187 del Cód. Civil, y abarca también a los efectos introducidos por los viajeros en las posadas.

En materia de fuentes se han seguido: Código Civil, arts. 1120, 2187 y 2227; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1359; Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1290.

II. Comentario

1. Fundamento. Criterios

Se ha caracterizado al depósito necesario de este modo: "" El depósito necesario o forzoso en sentido estricto (denominado depositum miserabile en el derecho romano) se caracteriza, y de allí su denominación, por un evento externo, es decir absolutamente ajeno a la voluntad del depositante, que le impide la elección del la persona del depositario " (Facco). El art. 2187 del Cód. Civil distingue al depósito voluntario del necesario según el criterio de la elección de la persona del depositario. Así, será voluntario cuando esa elección dependa de la voluntad del depositante; por el contrario, será necesario cuando carezca de

esta facultad en virtud de un acontecimiento externo (incendio, ruina, saqueo, naufragio), asimilando también a los efectos que introducen los viajeros en las casas destinadas a ellos. Sin embargo, luego, incluye una nueva norma (art. 2227) que define al depósito necesario como el que fuere ocasionado " por incendio, ruina, saqueo, naufragio, incursión de enemigos, o por otros acontecimientos de fuerza mayor, que sometan a las personas a una imperiosa necesidad... ".

En otros términos, existen dos criterios legales para determinar cuando hay depósito necesario: a) Criterio de la elección del depositario (art. 2187); b) Criterio de las circunstancias externas o fuerza mayor (art. 2227) Por ello, bien concluía cierta doctrina sosteniendo que la única salida es la definición del depósito necesario: " No interesa que el depositante tenga o no libertad de elección de depositario, sino que se den o no las circunstancias que definen al depósito necesario. El depósito necesario es un caso de excepción, y sino se da la excepción, quedamos en la regla (...) Brevemente: depósito voluntario es el que no es depósito necesario " (López de Zavalía).

Cuestión aparte será determinar si también es un supuesto de depósito necesario la introducción de los efectos introducidos en las posadas por los viajeros. Al respecto, se han esbozados dos tesis: a) Que los efectos introducidos configuran un contrato de depósito accesorio al contrato de hospedaje (Facco); b) No hay un género común, " para la obligación de guarda del depositum miserabile , se aplican directamente las reglas del depósito voluntario, en tanto para las de la custodia hotelera, hay una serie de normas específicas que se aplican antes de que proceda acudir a las del depósito voluntario " (López de Zavalía).

2. Comparación con la norma anterior

El artículo del Código Civil y Comercial de la Nación, en esta sección 3ª, elige definir al depósito necesario siguiendo una correcta técnica legislativa. Se han fusionado en una sola norma los criterios de la elección y de las circunstancias contenidos en los arts. 2187 y 2227 del Cód. Civil A partir de esta definición, se puede distinguir al depósito voluntario del necesario, según el criterio de la posibilidad de la elección de la persona del depositario. Empero, además, se requiere un acontecimiento de fuerza mayor que le impida esa elección, como un

desastre natural, ruina, incendio, etc. Se trata por tanto de dos presupuestos de hecho que permiten delinear la noción. La norma incluye, también, en su último párrafo como un supuesto de depósito necesario " el de los efectos introducidos en los hoteles por los viajeros " , que veremos en detalle en el comentario al art. 1369, al cual remitimos.

Por último, si bien la definición es idéntica a la contenida en el art. 1290 del Proyecto de 1998 en su primer párrafo, se ha elegido eliminar el segundo párrafo que decía: " En el depósito necesario los menores adultos pueden ser depositarios aunque no estén autorizados por sus representantes legales " .

3. De los efectos

En el régimen del Código Civil, el depósito necesario, como subtipo del depósito, tiene su importancia práctica en orden al régimen de la prueba y a la capacidad del depositario. En primer lugar, en el depósito necesario " es admisible toda clase de pruebas " (art. 2238) porque en virtud de los sucesos externos mentados el depositante puede carecer de las posibilidades también de valerse de los medios necesarios para acreditar el contrato. En otros términos, " no es de esperar que el depositante disponga ni de tiempo ni de calma para requerir una prueba escrita, aparte de que, posiblemente en dificultades ya para encontrar un depositario, no cabría agravarlas requiriéndole algo que psicológicamente es apto para retraer el ánimo de prestar el servicio " (López de Zavalía). En segundo lugar, se prescribe que pueda hacerse en " personas adultas aunque incapaces por derecho, y éstas responden del depósito, aunque no estén autorizadas por sus representantes para recibirlo " (art. 2228). Demás está decir que la falta de aptitud de las personas adultas es la de hecho, quedando excluidos los dementes y menores impúberes.

El Código Civil y Comercial de la Nación, sin embargo no ha incluido normas semejantes llevándonos a cuestionarnos sobre que diferencias, además de las ya señaladas, existen entre ambos subtipos de depósitos. Por último, " extiende el régimen del depositario necesarios a los denominados establecimientos y locales asimilables "(Gregorini Clusellas).

III. Jurisprudencia

Si bien el art. 2229 del Cód. Civil dice que el depósito se verifica por la introducción en el hotel de los efectos de los viajeros, aunque expresamente no se hayan entregado al posadero o sus dependientes, y aunque ellos tengan llave de las piezas donde se hallan los efectos, esa norma no tiene la virtud de transformar en depósito voluntario el del dinero entregado por el pasajero en manos del hotelero, confundiéndose el depósito necesario por causa de ruina, incendio u otro acontecimiento semejante, con el que tiene lugar por el hecho de introducir efectos en un hotel, que obedece a causas diversas, pero que la ley los considera en iguales condiciones (art. 2187, segunda parte, " in fine ", Cód. citado). Si el dinero u objetos de valor en un hotel son considerados como un depósito necesario del que responde su dueño, con sólo hacerlo saber el viajero al posadero o mostrárselos (art. 2235, Cód. Civil), con más razón debe responder cuando esos valores le fueron entregados " ( CNCom ., sala B, 28/5/1979, LA LEY, 1980 - A, 97).

p. 305–308

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil regula al depósito de los efectos introducidos en las posadas como un supuesto de depósito necesario para aplicarles el especial régimen de prueba que regula.

En materia de fuentes se han seguido: Código Civil, art. 2229; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1361; Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1291.

II. Comentario

1. Fundamento. Crítica

La custodia de los objetos introducidos en las posadas fue motivo de preocupación para el derecho romano por dos motivos: " por un lado, una rudimentaria organización de la actividad hotelera llevaba a que de hecho no se diera una posibilidad de elección de una posada por el cliente, y por el otro, había una natural desconfianza respecto a los posaderos a los que se presumía en posible colusión con gente de mal vivir " (López de Zavalía).

Esta circunstancia ha sido motivo de crítica, porque en el estado actual la hotelería como servicio de esparcimiento ocupa un lugar principal, pudiendo ser calificada como un engranaje importante de la industria del turismo, también conocida como la industria sin humo , siendo regulada como un contrato comercial y de consumo. En tal sentido, se ha dicho que ya " no estamos en presencia de un viajero al que sorprende la noche y debe dejar sus efectos en una posada aislada y sin poder elegirla, sino ante un viajero que circula por una red comercial de hoteles con servicios programados por cadenas nacionales y multinacionales, con una abundante oferta, publicidad, y una impresionante organización de medios instrumentales destinados a la captación de los clientes " (Lorenzetti).

2. Comparación con la norma vigente

Se actualiza la redacción al incluirse el vocablo “hoteles”, que reemplaza al más antiguo de posadas. Empero, la finalidad es la misma ya que el depósito se perfecciona por la introducción en ellos de los efectos introducidos por los viajeros, " aunque no se entreguen expresamente al hotelero o sus dependientes” . Se reconoce, pues, un período precontractual porque basta la introducción sin que sea necesaria la entrega al hotelero o sus dependientes. En el caso de los dependientes es más simple, ya se haga la entrega en el hotel o fuera de él. Por ejemplo, es el caso del viajero que llega a una ciudad, " en su aeropuerto, en el puerto, en la estación de ómnibus, y puede entregar sus pertenencias a alguien perteneciente al hotel que lo va a buscar; todavía no se alojó, pero ya rige el depósito " (Lorenzetti). De modo reciente, se afirmó que " hubiera sido más acertado regularlo como un contrato típico " (Arias Cáu).

3. Análisis

3.1 Sujetos

El sujeto activo o depositante es el viajero " en tránsito que concluye con el posadero un contrato de hospedaje "(López de Zavalía). El sujeto pasivo o depositario comprende a los hoteles , es decir aquellos establecimientos que se dediquen de modo profesional a brindar el servicio de hotelería.

3.2 Materia del contrato

La norma habla de los efectos introducidos, habiéndose interpretado que " debe tratarse de cosas susceptibles de ser introducidas (cosas muebles, semovientes, inmuebles por su carácter representativo) " (López de Zavalía), incluyéndose expresamente a los vehículos o automóviles (art. 1370 inc. b, Código Civil y Comercial de la Nación); distinguiéndose, en cambio, su valor ya que puede ser efectos comunes o de gran valor. Comprende " los efectos "de toda clase comprendiéndose el equipaje, dinero, joyas, ropa como también del medio de transporte, de propiedad del viajero, que se utilizó para llegar al hotel. Sin embargo, había sido objeto de aclaración la circunstancia que hayan sido traídos por los viajeros. Así, se sostuvo que " el depósito en las posadas abarca toda clase de efecto (...) sólo en cuanto hayan sido traídos por los viajeros durante su viaje. Los efectos que el viajero adquiera durante su estadía en la posada, por más que sean introducidos en ella, escapan a este régimen especial de depósito en las posadas " (López de Zavalía).

3.3 De su ámbito de aplicación

Para el perfeccionamiento del contrato de depósito en los hoteles basta la introducción de los efectos de los viajeros en el hotel o en su ámbito de influencia, no requiriéndose la entrega al hotelero o sus dependientes. Empero, la protección también comprende aunque los viajeros tengan las "llaves de sus habitaciones" , ya que por lo común el hotel cuenta con varios juegos de llaves, para casos de pérdidas o bien para otros usos (ej. limpieza de la habitación).

III. Jurisprudencia

El posadero ofrece a los viajeros el alojamiento y sus servicios y lo hace en su propio interés y en el de su negocio; es justo entonces que él tenga a su cargo

toda la responsabilidad que la ley le impone. Todo ello sin perder de vista que los posaderos u hoteleros están sometidos a una reglamentación de carácter policial, algunas veces bastante severa, razón por la cual es necesario tener en cuenta la particular calidad " profesional " del depositario en este caso (CNCom., sala B, 28/5/1979, LA LEY, 1980 - A, 97).

p. 308–310

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El régimen del depósito necesario en el Código Civil resulta aplicable a los efectos introducidos por los viajeros, haciéndose extensivos los beneficios concedidos en materia de capacidad de hecho y de admisibilidad probatoria.

En materia de fuentes se han seguido: Código Civil, arts. 2228, 2230, 2231, 2232, 2238, 2239; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1362 y 1363; Proyecto de la Comisión Federal de Juristas de 1993, art. 2231; Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, arts. 1292 y 1293.

II. Comentario

1. Fundamento

El Código de Vélez incluyó en la regulación del depósito necesario a los efectos introducidos por los viajeros en las posadas como un modo de brindarles protección, garantizándoles la amplitud de medios probatorios para acreditar su existencia y valor, siguiendo el criterio del derecho romano. Desde el punto de vista metodológico, esta inclusión fue cuestionada por la doctrina elaborándose al efecto dos tesis: a) Que los efectos introducidos configuran un "contrato de depósito accesorio " al contrato de hospedaje (Facco); b) Se perfecciona un

contrato de hospedaje y "como una cláusula imperativa de él, la custodia hotelera. La custodia hotelera resulta sí de un contrato, pero no de un contrato autónomo de depósito, y ni siquiera de un contrato accesorio de depósito, sino directamente del contrato de hospedaje " (López de Zavalía).

2. Comparación con la norma vigente

El método seguido por la norma anotada difiere del Código de Vélez, toda vez que recepta la primera postura doctrinaria que considera que se perfecciona un contrato de depósito, como supuesto de un depósito necesario. Ello surge de la lectura de la sección 3ª denominada como " Depósito necesario" , donde se define al subtipo (art. 1368) y acto seguido se regula el depósito en hoteles (art. 1369). También difiere la política legislativa en cuanto a dejar de lado los criterios de amplitud probatoria y capacidad de hecho del depósito necesario de Vélez, aplicables extensivamente a la introducción de efectos de los viajeros, para incluir una norma que regule la responsabilidad del hotelero por los daños ocasionados, como veremos a continuación. Asimismo, agrupa los artículos que se referían a la responsabilidad por daños del posadero, ya sea sobre los efectos de toda clase (art. 2230, Cód. Civil) como de los carros (art. 2231, Cód. Civil), en una sola norma, actualizando su redacción: por ejemplo, el vocablo carros por el más moderno de vehículos.

La norma comentada resulta más acertada, desde el punto de vista técnico, que la contenida en el Proyecto de 1998 (art. 1292) que también disponía la responsabilidad del hotelero " salvo caso fortuito externo a su actividad " y además incluía un límite máximo de " cien veces el precio convenido por persona para cada día de alojamiento, salvo que la pérdida o el daño sean atribuibles a culpa del hotelero o a la de sus dependientes " .

3. Análisis. Consecuencias prácticas

El artículo comentado dispone un único precepto de responsabilidad por daños. Sin embargo, parafraseando a López de Zavalía, podríamos decir que su texto se infiere de los principios generales. El sujeto activo será el viajero o pasajero en tránsito que se aloje en el hotel. El sujeto pasivo será el hotelero, debiéndo-

se interpretar que será aquella persona física o jurídica (titular del establecimiento) que se dedique de modo profesional a brindar el servicio de hotelería.

El ámbito de aplicación de su obligación de responder implica dos supuestos: a) Los efectos introducidos en el hotel, dentro del marco del art. 1369 y siempre que se denuncie su valor, art. 1372; b) El vehículo guardado en el establecimiento, " en garajes y otros lugares adecuados puestos a disposición del viajero por el hotelero" , pero no de las cosas dejadas adentro (art. 1371). Esta salvedad ha sido objeto de crítica reciente afirmándose que " se impone a los depositarios responder por lo dejado en ellos" (Gregorini Clusellas).

A diferencia del Proyecto de 1998 (art. 1292) no se ha establecido una responsabilidad limitada a un monto máximo, sino que se ha dejado al libre arbitrio del juez y según las circunstancias del caso.

III. Jurisprudencia

El huésped o viajero que pretende la reparación del daño sufrido en sus efectos personales debe probar haber estado alojado en el establecimiento y que el daño incide en dichos efectos — e n el caso, sustracción de dinero y elementos de valor— , mientras que el demandado sólo podrá eximirse de responsabilidad si prueba que el daño es obra del propio damnificado o bien proviene de caso fortuito o fuerza mayor (CNCiv ., sala M, 11/3/2002, RCyS, 2002-837).

p. 310–312

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil, en su art. 2232, prescribe que el posadero no se exime de su responsabilidad por avisos que ponga ni por cualquier pacto que la limite, siendo de ningún valor cualquier cláusula en contrario.

En materia de fuentes se han seguido: Código Civil, art. 2232; Proyecto de unificación de 1987, art. 2234; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1367; Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1293.

II. Comentario

1. Fundamentos

En virtud de las características especiales de la custodia hotelera, el Código Civil incluyó una norma prohibiendo la eximisión de responsabilidad del hotelero o posadero, ya sea por avisos que incluyera en su establecimiento anunciando que no respondía por los efectos introducidos, o bien por pactos posteriores que pretendieran evitar su responsabilidad agravada. Decimos responsabilidad agravada , habiéndose afirmado por la doctrina que se trata de una " responsabilidad contractual objetiva; de la que no se eximen demostrando su falta de culpa, y sólo pueden invocar el caso fortuito, pero también agravado (...) respondiendo por sus propios hechos y los de los dependientes, y también por los de las personas extrañas, como los proveedores " (Lorenzetti).

Advertimos que esta norma está teñida de orden público, en el sentido que limita la autonomía de la voluntad de ambas partes, con una finalidad tuitiva para el viajero, siendo una reglamentación moderna dentro del Código Civil.

2. Del método: Regla y excepciones

La regla del régimen de responsabilidad específico del hotelero, en materia de daños, consiste en que responde frente al viajero por los daños en los efectos introducidos en el hotel y por el vehículo (art. 1370). Esta regla se integra con la norma de orden público prescripta en el art. 1374, que tiene por no escrita toda " cláusula que excluya o limite la responsabilidad del hotelero” .

Las excepciones a dicha regla están contenidas en el artículo comentado, a la cual denomina como eximentes , estableciendo dos supuestos: a) Caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera; b) Por las cosas dejadas en los vehículos de los viajeros.

La primera excepción ya estaba contenida en el Proyecto de 1993 (art. 1367) siempre y cuando el caso fortuito o la fuerza mayor fueran " notoriamente aje-

nos al riesgo de su actividad " , entendiéndose a contrario que deben responder, por lo general a través de un seguro de responsabilidad civil, de todo daño causado por un siniestro incluido o propio de su actividad. En la segunda excepción, tampoco responderán por las cosas dejadas en los vehículos de los viajeros, pero si sobre el automóvil propiamente dicho, aspecto por demás criticable.

Sin embargo, el régimen debe ser completado con los artículos 1372 y 1373 "a cuyo comentario remitimos" que permiten limitar la responsabilidad del hotelero por aquellos efectos de valor superior que no sean denunciados y guardados en las cajas de seguridad a su disposición en el establecimiento, permitiéndose responder hasta el límite del " valor declarado " ; o bien, cuando sean " excesivamente valiosos en relación con la importancia del establecimiento, o su guarda causa molestias extraordinarias, los hoteleros pueden negarse a recibirlos".

Demás está decir, que en virtud de su carácter de excepciones, su interpretación es restringida, por tratarse de un contrato de consumo.

III. Jurisprudencia

A los fines de la configuración de la responsabilidad del hotelero por los daños que sufran los efectos personales del huésped o viajero (art. 1118, Cód. Civil) — en el caso, sustracción de dinero y elementos de valor — , no debe identificarse como autor del daño a un dependiente, pues rigen los principios de la responsabilidad contractual en virtud de los cuales el damnificado debe probar los extremos que evidencian el deber de custodia del demandado y su incumplimiento " ( CNCiv ., sala M, 11/3/2002, RCyS, 2002-837)

Cuando se trata de objetos de gran valor, tales como joyas, sumas de dinero muy importantes, etcétera, el viajero debe hacer saber al posadero que los tiene en su poder, y aun, mostrárselos, si éste lo exige y, de no proceder así, el posadero no responde de su pérdida ( CNCom ., sala D, 24/4/1997, LA LEY, 1998 - D, 268).

p. 312–315

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La responsabilidad del posadero por los efectos introducidos en las posadas es objeto de tratamiento por el Código Civil, estableciéndose como regla su responsabilidad objetiva. Sin embargo, el art. 2235 establece un límite a dicha responsabilidad para cuando el viajero introduzca objetos de gran valor, que no se llevan ordinariamente en un viaje, imponiéndole la carga de denunciárselo al hotelero, bajo apercibimiento de eximirlo de la obligación de responder.

En materia de fuentes se han seguido: Código Civil, art. 2235; Proyecto de unificación de 1987, art. 2230; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1364; Proyecto de la Comisión Federal de Juristas de 1993, arts. 2227 y 2228; Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1295.

II. Comentario

1. Objetos de gran valor. Carga de aviso

El artículo comentado impone la carga al viajero de hacer saber al hotelero que trae objetos de gran valor para que sean debidamente resguardados. La norma reconoce su antecedente en el art. 2235 del Cód. Civil que establece un deber de hacer saber al posadero dicha circunstancia. La doctrina infería del artículo anterior una clasificación y una limitación. Se distinguía entre objetos o efectos de gran valor y aquellos comunes u ordinarios, encontrándose dentro de la norma los primeros. Estos objetos valiosos podían ser " joyas, títulos, sumas de dinero importantes, etc." (Cifuentes). Empero, lo más relevante era la limitación, en virtud de la cual estos efectos de gran valor debían ser aquellos que el viajero haya traído consigo, por lo cual no comprendían los " efectos que el viajero

adquiera durante su estadía en la posada, por más que sean introducidos en ella, escapan a este régimen especial de depósito en las posadas " (López de Zavalía).

2. Comparación con la norma vigente

El art. 2235 del Cód. Civil prescribe que el viajero que trajese objetos de gran valor, " de los que regularmente no llevan consigo los viajeros " , debe hacerlo saber al posadero y, más aún, mostrárselos si lo pide, imponiéndose como sanción la eximisión de responsabilidad del posadero para el caso de pérdida. Por el contrario, la norma anotada mejora la redacción eliminando el signo de puntuación, y además incluyendo términos más modernos como" efectos de valor superior a los que ordinariamente llevan los pasajeros " . Mantiene la carga de hacerlo conocer al hotelero, pero impone la obligación de guardarlos en las cajas de seguridad que se encuentren en el establecimiento; por lo común, se encontrarán en la propia habitación del pasajero. Sin embargo, elimina la obligación de mostrárselos al hotelero, ya que bastará con la declaración jurada del pasajero, realizada por lo común en un formulario tipo.

Se ha seguido como fuente inmediata el art. 1295 del Proyecto de 1998. El Proyecto de 1993 (art. 1364) en su segundo párrafo agregaba que: " Si en el hotel no hubiere cajas de seguridad o si, por su tamaño o cualquier otra circunstancia, ellas no fueren adecuadas para guardarlos, el viajero deberá entregarlos en custodia al hotelero” .

3. Efectos

El art. 2235 del Cód. Civil establece que la falta de conocimiento del posadero de los efectos de gran valor que trae consigo el viajero, o bien el incumplimiento de la obligación de mostrárselos implica que no sea responsable por su pérdida. En otros términos, " queda aquél exento de responsabilidad ante la imposibilidad de llevar a cabo medidas de seguridad para el resguardo conveniente de esos objetos " (Cifuentes).

Por el contrario, el Código Civil y Comercial de la Nación ha seguido otro criterio, que estimamos más acorde con el desarrollo de la responsabilidad civil en

nuestros días, y que consiste en establecer un límite a la responsabilidad del hotel: el valor declarado de los efectos depositados.

Como ya vimos, se trata de uno de los pocos supuestos "con carácter de excepción" que contiene el régimen especial y que permite al hotelero limitar su responsabilidad, siempre y cuando se cumplan con los requisitos de la norma. En efecto, no debe olvidarse que estamos en presencia de un contrato de consumo (art. 1093), el cual se perfecciona entre un consumidor y un proveedor, debiéndose interpretar sus cláusulas " conforme con el principio de protección del consumidor " y prevaleciendo aquella hermenéutica más favorable al consumidor (art. 1094).

III. Jurisprudencia

1. Teniendo por acreditada la existencia de una computadora — p ortátil o móvil — en el interior del bolso de la parte actora, no puede considerarse tal ordenador móvil como un elemento manifiestamente ajeno a la profesión y actividades de investigación y académicas realizadas por el accionante, en los términos del artículo 2235 del C. Civ., en la inteligencia de que no se trata de efectos de gran valor de los que regularmente no llevan consigo los viajeros (CNCiv ., sala L, 18/6/2009, MJJ45172).

2. Cuando se trata de objetos de gran valor, tales como joyas, sumas de dinero muy importantes, etcétera, el viajero debe hacer saber al posadero que los tiene en su poder, y aun, mostrárselos, si éste lo exige y, de no proceder así, el posadero no responde de su pérdida ( CNCom ., sala D, 24/4/1997, LA LEY, 1998 - D, 268).

3. Cuando el hotelero ofrece cajas de seguridad para la guarda de dinero no se autoexime de responsabilidad, sino que la no aceptación de ese ofrecimiento — de uso gratuito por el pasajero — conduce a la aplicación de la previsión del art. 2236 del Cód. Civil, según la cual el posadero no responde cuando la pérdida se produce por culpa del viajero ( CNCiv ., sala M, 11/3/2002, RCyS, 2002-837).

p. 316–318

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil no establece una opción para que el hotelero o posadero se niegue a recibir efectos demasiado valiosos o bien cuando su guarda le cause molestias.

En materia de fuentes se han seguido: Proyecto de unificación de 1987, art. 2232 y 2233; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1366; Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1296.

II. Comentario

1. De los efectos. Clasificación

El Código Civil establece la responsabilidad del posadero haciendo una clasificación de los efectos que traigan los viajeros, a saber: a) Responsabilidad objetiva por " los efectos de toda clase " (art. 2230); b) Responsabilidad objetiva " de los carros y efectos de toda clase " (art. 2231); c) Exención de responsabilidad para " efectos de gran valor " para el caso no hacerlo saber al posadero (art. 2235 ).

De esta enumeración resulta sencillo concluir que existen efectos comunes o de toda clase que llevan ordinariamente los pasajeros cuando viajan, de aquellos otros que son de gran valor , y que no llevan regularmente consigo (joyas, sumas importantes de dinero, etc. ).

Por el contrario, de la lectura de las normas aplicables (arts. 1369, 1370, 1372) del Código Civil y Comercial de la Nación, se infiere otra clasificación: a) Efectos comunes de los viajeros y vehículos; b) Efectos de valor superior; c)Efectos excesivamente valiosos; d) Efectos que causan molestias ordinarias; e) Efectos que causan molestias extraordinarias.

2. Consecuencias prácticas

El supuesto a) , que ya hemos analizado, determina que la responsabilidad para los efectos comunes de los viajeros y sus vehículos es de naturaleza objetiva, respondiendo el hotelero por cualquier daño que sufrieren. El supuesto b) fue objeto de análisis en el comentario al art. 1372 a cuyo tenor nos remitimos, disponiendo una excepción a la regla antedicha y limitando la responsabilidad al valor declarado de los efectos.

Pues bien, la norma comentada prescribe ahora la negativa a recibir objetos por parte del hotelero que sean "excesivamente valiosos”. Se explica en los Fundamentos que el " hotelero debe asumir una serie de riesgos derivados de la actividad, que son normalmente asegurables; en cambio, cuando hay objetos de valor que exceden ese riesgo, puede pactar la exclusión " . En este supuesto c) el criterio dependerá de las circunstancias de hecho, puesto que los efectos serán excesivamente valiosos " en relación con la importancia del establecimiento”. No será lo mismo, por ejemplo, un auto importado de alta gama que se encuentre resguardado en un garaje de un hotel cinco estrellas, que en uno de rango inferior. Como decía autorizada doctrina: " Hay posadas y posadas y hay viajeros y viajeros " (López de Zavalía).

El supuesto d) nos parece que no implica inconveniente alguno para el hotelero, encontrándose dentro del régimen de responsabilidad objetiva y no puede negarse a recibirlos.

Por último, el supuesto e) , es decir cuando los efectos de su guarda si causare molestias al hotelero o a los demás huéspedes, resulta factible incluir una cláusula de limitación o de liberación de responsabilidad por parte del titular del establecimiento. O bien, directamente, negarse a recepcionarlo en su hotel, configurándose otra excepción al régimen habitual de responsabilidad del hotelero.

3. Antecedentes

En el Proyecto de 1993 el art. 1366 tiene un texto similar al anotado, pero permitía clasificar la negativa del hotelero en fundada e infundada. En el segundo caso, incluía como último párrafo el siguiente texto: " Si su negativa fuere injustificada, responderán por las consecuencias de dicha negativa” . El mismo crite-

rio fue seguido por el Proyecto de la Comisión Federal de Juristas de 1993 (art. 2230) que disponía: "Los propietarios responden por las consecuencias de su injustificada negativa a recibir las cosas que se le hubieran ofrecido en custodia” . Por su parte, el Proyecto de 1998 (art. 1296) optó por incluir dos opciones a favor del hotelero: a) Negarse a recibir los efectos excesivamente valiosos; b) Convenir con el pasajero la limitación o exclusión de su responsabilidad. Se advierte del texto anotado que sólo se ha admitido la posibilidad de negarse a recibirlos, suprimiéndose la segunda hipótesis, como surge del artículo 1374 siguiente.

III. Jurisprudencia

Cuando se trata de objetos de gran valor, tales como joyas, sumas de dinero muy importantes, etcétera, el viajero debe hacer saber al posadero que los tiene en su poder, y aun, mostrárselos, si éste lo exige y, de no proceder así, el posadero no responde de su pérdida ( CNCom ., sala D, 24/4/1997, LA LEY, 1998 - D, 268).

Si bien el art. 2229 del Cód. Civil dice que el depósito se verifica por la introducción en el hotel de los efectos de los viajeros, aunque expresamente no se hayan entregado al posadero o sus dependientes, y aunque ellos tengan llave de las piezas donde se hallan los efectos, esa norma no tiene la virtud de transformar en depósito voluntario el del dinero entregado por el pasajero en manos del hotelero, confundiéndose el depósito necesario por causa de ruina, incendio u otro acontecimiento semejante, con el que tiene lugar por el hecho de introducir efectos en un hotel, que obedece a causas diversas, pero que la ley los considera en iguales condiciones (art. 2187, segunda parte, " in fine ", Cód. citado). Si el dinero u objetos de valor en un hotel son considerados como un depósito necesario del que responde su dueño, con sólo hacerlo saber el viajero al posadero o mostrárselos (art. 2235, Cód. Civil), con más razón debe responder cuando esos valores le fueron entregados " (CNCom., sala B, 28/5/1979, LA LEY, 1980 - A, 97).

p. 319–321

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil, en su art. 2232, ya incluía una norma moderna fundada en el orden público clásico que tacha de nula toda eximisión de responsabilidad por parte del posadero, ya sea por avisos que ponga como por cualquier pacto o cláusula que implique limitarla.

En materia de fuentes se han seguido: Código Civil, art. 2232; Proyecto de unificación de 1987, art. 2235; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1368; Proyecto de la Comisión Federal de Juristas de 1993, art. 2232; Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1294.

II. Comentario

1. Del sistema de responsabilidad del hotelero

El Código Civil y Comercial de la Nación establece un sistema de responsabilidad del hotelero que comienza a partir de la introducción de los efectos de los viajeros (art. 1369), aunque no se los entreguen directamente y aunque tengan las llaves de sus habitaciones, respondiendo siempre por la indemnidad de los mismos, incluidos los vehículos guardados en su establecimiento (art. 1370), con un factor de atribución objetivo.

Por lo tanto, las únicas causales que tiene para eximirse de responsabilidad son las de acreditar la ruptura del nexo causal, ya sea por " caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera " (art. 1371), ya sea por las cosas dejadas en los vehículos de los viajeros. Empero, además, el sistema pergeñado por el legislador comprende otros supuestos que permiten limitar su responsabilidad, cuando el viajero lleva efectos de valor superior (art. 1372) o bien puede negarse a recibirlos cuando se trata de efectos excesivamente valiosos o su guarda causa molestias extraordinarias.

2. De las cláusulas de eximisión de responsabilidad. Regla y excepción

En el artículo comentado, siguiendo al art. 1294 del Proyecto de Código Civil de 1998, se dispone que como regla toda cláusula que excluya o limite la responsabilidad del hotelero se tiene por no escrita. Es decir, que toda cláusula que incluya el titular del establecimiento en el contrato o bien mediante avisos o carteles en las zonas comunes del hotel o garajes, en las cuales pretenda eximirse de su eventual responsabilidad civil serán consideradas nulas, debiéndose integrar el contrato.

Advertimos que esta norma está teñida de orden público, en el sentido que limita la autonomía de la voluntad de ambas partes, con una finalidad tuitiva para el viajero. Además, dentro de la configuración moderna del contrato de hospedaje como contrato de consumo , permite la aplicación de los artículos 1117 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación en tanto régimen general como también el art. 37 in fine de la LDC, en tanto régimen especial, que dispone la nulidad de aquellas cláusulas que limiten la responsabilidad del proveedor, en desmedro del consumidor, considerándolas abusivas " (Facco).

Empero, el sistema incluye también excepciones a dicha regla y son aquellas cláusulas que permiten limitar la responsabilidad del hotelero con relación a los efectos de valor superior (art. 1372) y puede excluir su responsabilidad negándose a recibir efectos excesivamente valiosos del viajero (art. 1373). Salvo estas excepciones, que tienen interpretación restrictiva, el titular del establecimiento no puede eximirse de responsabilidad por daños a los efectos de los viajeros.

En otras palabras, salvo los supuestos de declaración de objetos de valor (art. 1372) y guarda en cajas de seguridad en los cuales el hotelero limita su responsabilidad al valor declarado y la negativa a recibir los efectos de excesivamente valiosos o molestos (art. 1373), en ningún caso se puede incluir cláusula alguna que limite la responsabilidad del titular del establecimiento.

III. Jurisprudencia

1. No existe incongruencia en una sentencia cuando responsabiliza al dueño del hotel por la sustracción de efectos de escaso valor y exime de responsabili-

dad por un monto dinerario de gran valor, pues se aplica un régimen legal distinto para cosas distintas en cuanto a su valor " (CNCom., sala D, 24/4/1997, LA LEY, 1998 - D, 268).

2. Cuando el hotelero ofrece cajas de seguridad para la guarda de dinero no se autoexime de responsabilidad, sino que la no aceptación de ese ofrecimiento — de uso gratuito por el pasajero — conduce a la aplicación de la previsión del art. 2236 del Cód. Civil, según la cual el posadero no responde cuando la pérdida se produce por culpa del viajero " ( CNCom ., sala D, 24/4/1997, LA LEY, 1998 - D, 268).

p. 321–324

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Esta norma carece de antecedentes en el Código de Vélez, habiendo sido propiciada por la doctrina para resguardar aquellos objetos introducidos en establecimientos en los cuales se materializa una obligación de custodia, ya sea como objeto principal o accesorio.

En materia de fuentes se han seguido: Proyecto de unificación de 1987, art. 2216; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1369; Proyecto de la Comisión Federal de Juristas de 1993, art. 2233; Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1297.

II. Comentario

1. Ámbito de aplicación

La norma comentada incluye una cláusula de extensión para todos aquellos establecimientos que se dediquen, de un modo profesional, al resguardo de objetos o efectos a título oneroso, pudiendo ser "a nuestro juicio" tanto públicos como privados, como también comerciales o bien comprendidos en el ámbito del consumidor. De este modo, el régimen de responsabilidad específico, de naturaleza objetiva, que se regula para el hotelero y que fuera objeto de análisis, se aplica también a todos aquellos establecimientos que cumplan una función similar.

La enumeración es claramente enunciativa, quedando a cargo de la doctrina incluir los denominados "establecimientos similares " que también prestan el servicio de guarda o custodia.

2. Comparación con sus antecedentes

La norma tiene sus antecedentes en los proyectos de unificación anteriores, introduciéndose algunas modificaciones en la enumeración. En el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 1369) sólo comprendía "a los hospitales, sanatorios, casas de salud, garajes, lugares y playas de estacionamiento y otros establecimientos similares, que prestaren sus servicios a título oneroso" . El Proyecto de la Comisión Federal contenía una escueta enumeración (art. 2233): " a los sanatorios, hospitales, casas de salud y establecimientos similares " . En el Proyecto de 1998, en cambio, la redacción es casi idéntica al primer párrafo del artículo comentado.

El segundo párrafo de la norma anotada, en cuanto prescribe la inaplicabilidad de la eximente de responsabilidad contenida en el art. 1371 segundo párrafo, es un agregado original , y que será objeto de análisis a continuación.

3. Limitación y exclusión

Empero, también se establecen dos clases de precisiones. La primera es una limitación de índole genérico que consiste en que se trate de un contrato a título oneroso, es decir que deben existir ventajas y sacrificios recíprocos de las partes, impidiendo su aplicación analógica a los contratos a título gratuito en los cuales sólo existe una ventaja, por razones de equidad. La segunda se trata de una exclusión , de naturaleza específica, estipulándose que la eximente de

responsabilidad prevista en la última frase del art. 1371, en la cual se prescribe que el hotelero no responde por las cosas dejadas en los vehículos, no resulta de aplicación para los " garajes, lugares y playas de estacionamiento que prestan sus servicios a título oneroso " . Ello resulta razonable en virtud que, en esos contratos, la obligación de custodia tiene el carácter de nuclear y alguna doctrina la considera de resultado, debiéndose restituir el automóvil en el mismo estado en el cual se lo recibió.

4. Crítica

En nuestra opinión, teniendo en cuenta el desarrollo doctrinario y jurisprudencial como la importancia económica que tiene en nuestros días el contrato de garaje, hubiera sido también recomendable su tipificación . En otros términos, lo ideal hubiera sido su incorporación como contrato particular dentro del Título IV, y no regular exclusivamente la responsabilidad del titular del establecimiento que se dedica a título oneroso a brindar un servicio de garaje.

III. Jurisprudencia

1. No corresponde considerar como contrato de garage a aquel en el que una parte da en guarda a la otra una lancha, sin que el propietario del galpón donde se mantiene a dicha lancha sea comerciante, pues el contrato que se configura es el depósito civil, que a falta de disposición en contrario se presume gratuito (CACiv., Com., Fam. y Cont. Adm. Río Cuarto., 2ª Nom., 13/12/2010, MJJ61848).

2. Toda vez que las playas de estacionamiento ubicadas en los supermercados implican un beneficio adicional para tales empresas, que ofrecen bienes o servicios a potenciales consumidores, resulta razonable concluir, a la luz del principio de buena fe del art. 1198 del Cód. Civil, que aquéllos asumen un deber de custodia y deben responder por los daños — e n el caso, hurto — que se produzcan a los vehículos allí estacionados ( CNCom ., sala C, 12/11/2002, RCyS, 2003-351, LLAR/JUR/6031/2002)

3. Definido el vínculo del estacionamiento en la playa de un garaje por hora pero sin cochera fija, como contrato afín al depósito, va de suyo que deben

aplicarse las normas de éste cuando es oneroso. Y, si se lo considera comercial, pues se trata de la modalidad de las playas de estacionamiento en donde se estacionan y guardan los automóviles, pertenecientes a una entidad empresaria que lucra con esa actividad (art. 572, Cód. de Comercio), con mayor razón ha sido oneroso según lo dispuesto en el art. 573 de dicho cuerpo legal " ( CNCiv ., sala C, 27/5/1981, LA LEY, 1982- C, 511).

Sección 4ª - Casas de depósito.

p. 324–326

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En virtud de tratarse de un código unificado, en las materias civil y comercial, se ha juzgado necesario incluir en la sección cuarta, denominada " Casas de depósito" , dos normas tendientes a regular la responsabilidad y los deberes de los propietarios de lugares que se dedican, de un modo profesional, a la guarda o custodia de cosas y mercaderías. Esta norma no tiene correlato en el Código de Vélez, pero ya había sido propiciada por los anteriores proyectos de unificación. El Cód. de Comercio regla el concepto de barracas y de almacenes generales para la emisión de certificados de depósito y warrants.

En materia de fuentes se han seguido: Código de Comercio, arts. 8 inc. 5°, 123 y concordantes; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1370; Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1298.

II. Comentario

1. Noción. De la responsabilidad: Regla y excepciones

Una de las modalidades del fenómeno de custodia, que tiene su relación con el derecho comercial, es precisamente la de las casas de depósito. Por lo general, se constituyen como empresas y tiene una doble función: a) depósito; b)crediticia (ej. Warrants).

Es decir, que la " explotación como empresa de los almacenes generales, cualquiera que sea quien lo haga, tiene carácter comercial y todos los negocios de depósito o de crédito que con ella se relacionan, son actos de comercio"(Fernández- Gómez Leo- Aicega).

Así, se ha dicho que su " utilización es muy frecuente en el tráfico de mercaderías, tanto nacional como internacional, tanto en los aeropuertos como en los puertos, en las playas de depósito y concentración de mercaderías. Esto último hace surgir los grandes almacenes de depósito y el fenómeno de la logística " (Lorenzetti). Con el régimen vigente puede adoptar la modalidad de contrato real y oneroso; o bien la de contrato comercial conexo con otros.

En materia responsabilizatoria, se ha establecido como regla, tratándose de su obligación principal, de modo profesional y a título oneroso, que los propietarios de casas de depósito son plenamente responsables de la conservación de las cosas depositadas. Es decir, teniendo en cuenta que estas actividades son de carácter lucrativo" se establece una responsabilidad objetiva" (Gregorini Clusellas) En efecto, por lo general se recurre a estos lugares, por razones comerciales como un medio de obtener la protección de la mercadería, para que no sufran ningún tipo de daño o pérdida o bien disminución o avería. Así, en casos de mercaderías especiales " como ocurre con el depósito de mercaderías que requieren el respecto de niveles de frío o de calor, o condiciones especiales"(Lorenzetti).

Sin embargo, se permite obtener la eximisión de dicha responsabilidad en la medida que se prueben que los daños o pérdidas han sido sufridos por causa de: a) Naturaleza de dichas cosas; b) de vicio propio de ellas; c) De su embalaje; d) Caso fortuito externo a su actividad.

En los dos primeros supuestos la razón de su daño es intrínseca, teniendo su origen en la naturaleza o vicio propio de las cosas. Por ejemplo, que se trate de

mercadería perecedera. En cambio, en los dos últimos supuestos se trata de causas extrínsecas al propietario de las casas de depósito, y en las cuales no ha tenido participación directa. Ya sea porque el embalaje o resguardo de la mercadería fue inadecuado o bien poseían defectos. Ya sea porque se produce un caso fortuito que no tenga relación con la actividad profesional.

2. Tasación

A los efectos de cuantificar la pérdida, disminución o avería de las cosas depositadas, se establece que la tasación estará a cargo de peritos arbitradores. En efecto, se tratará de contratos empresarios, siendo por lo común que contengan una cláusula arbitral mediante la cual se determina que una entidad especializada determine el monto del daño.

III. Jurisprudencia

La fidelidad que el depósito configura; la magnitud de los valores confiados al depositario; la trascendencia que tiene la seguridad de la mercadería que pasa por la Aduana en el comercio del país para que sea viable la exención de responsabilidad es menester que la demandada pruebe que sus dependientes obraron con toda la diligencia — que excluya la culpa— adoptando las medidas de seguridad apropiadas para evitar el hecho. La prueba del caso fortuito corresponde a quien lo alega por lo que pone en cabeza del excepcionante la prueba de la concurrencia de los requisitos que configuran al incendio propiamente como casus, en decir, que fue imprevisible, inevitable, ajeno al deudor y con aptitud para impedir el cumplimiento de la prestación debida (CNACiv. y Com. Fed., sala II, 17/4/1984, LA LEY, 1985- B, 176).

p. 326–329

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Esta norma no tiene correlato en el Código de Vélez y se ha juzgado incluirla para regular expresamente los deberes de los propietarios de las casas de depósito, de naturaleza empresaria.

En materia de fuentes se han seguido: Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1371; Proyecto de la Comisión Federal de Juristas de 1993, art. 2234; Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1299.

II. Comentario

1. De los deberes

Para una " más detallada regulación de este contrato, muchas veces de consumo, se establecen las obligaciones de dar recibo de las cosas en custodia, indicando las constancias mínimas de éste (...) y la que resulta de la exigencia natural de permitir la inspección de lo depositado por el depositante o por su autorizado (art. 1377)" (Gregorini Clusellas).

Los propietarios de casas de depósito tienen, pues, dos deberes legales y expresos: a) Dar recibo de las cosas entregadas en custodia; b) Permitir la inspección de las mismas por parte del depositante o tercero autorizado por éste.

El primer deber de dar recibo de las cosas entregadas, se ha prescripto que se indique su " naturaleza, calidad, peso, cantidad o medida" a los efectos de su individualización posterior. De este modo, el depositante podrá luego controlar al momento de su devolución si el documento y su descripción coincide con lo oportunamente entregado. Se trata de un medio probatorio o forma ad probationem que permitirá acreditar el contrato de depósito. Su falta de confección o de entrega hace nacer una acción responsabilizatoria a favor del depositante, pero no impide el perfeccionamiento del vínculo contractual.

El segundo deber consiste en permitir la inspección de las mercaderías entregadas, tratándose de un deber implícito que surge del contrato de depósito. La norma prescribe que el depositante o un tercero autorizado se encuentra facultado para solicitar el ingreso a los establecimientos de depósito, no pudiéndose

restringir este derecho por ninguna norma contractual, en virtud que se trata de un deber legal expreso.

2. De los antecedentes

Estos deberes ya habían sido propiciados por los proyectos de unificación. Así, el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 1371) contenía una redacción similar a la norma comentada. El Proyecto de la Comisión Federal (art. 2234) incluye algunas diferencias, sutiles, en los deberes anotados, tanto en materia de puntuación “dar recibo por las cosas que se le entregan para su custodia, en el que describirán su calidad y su peso, medida o cantidad”, como de redacción: "Permitir inspeccionar a quien el depositante indique, las cosas recibidas en depósito" . Por su parte, el Proyecto de 1998 (art. 1299) constituye la fuente inmediata en la cual se ha sustentado la norma comentada porque es idéntica a la prescripta.

III. Jurisprudencia

La fidelidad que el depósito configura; la magnitud de los valores confiados al depositario; la trascendencia que tiene la seguridad de la mercadería que pasa por la Aduana en el comercio del país para que sea viable la exención de responsabilidad es menester que la demandada pruebe que sus dependientes obraron con toda la diligencia —que excluya la culpa— adoptando las medidas de seguridad apropiadas para evitar el hecho (CNACiv. y Com. Fed., sala II, 17/4/1984, LA LEY, 1985 - B, 176).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES TITULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR CAPÍTULO 12. CONTRATOS BANCARIOS Comentario de Carlos Gilberto VILLEGAS Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

Sección 1ª. Parágrafo 1°. Disposiciones generales.

Parágrafo 1º - Transparencia de las condiciones contractuales

p. 331–339

Bibliografía

Bibliografía clásica: Cottely, Esteban, Derecho bancario , Ediciones Arayú; Robles, Juan F. , Prácticas incorrectas y condiciones abusivas en las operaciones bancarias, Instituto Superior de Técnicas y Prácticas Bancarias, Madrid;Villegas, Carlos Gilberto, Control Interno y Auditoría de Bancos , segunda edición actualizada y aumentada, Editorial Buyatti.

I. Introducción

1. La actividad bancaria y los bancos

¿Cuándo y por qué aparecieron los banqueros y luego los bancos en la vida cotidiana de los seres humanos? Porque en las primeras comunidades, cuando se utilizaban diversos elementos como dinero, fue necesario que alguien se dedicara a " mensurar " e " intercambiar " esos elementos, facilitando las transacciones de compra y venta entre los habitantes de dicha comunidad. Es decir que los primeros "banqueros " fueron " cambistas " porque se dedicaban a " intercambiar " "cosas " que fungían como dinero (Max Weber, Cottely Esteban).

Con el tiempo estos " cambistas " se convirtieron en personas de confianza de quienes realizaban esas transacciones y se hicieron " custodios " de su dinero.

En esa tarea de " custodio " de dineros ajenos, el " cambista " advirtió que esos dineros permanecían la mayor parte del tiempo sin utilización, y llegó el momento en que la " codicia " quebró las barreras de la prudencia y el cambista se dispuso a utilizar esos dineros que le eran confiados en " custodia " , con el objeto de obtener un beneficio.

Para ello este custodio de dineros ajenos evaluaba el tiempo en que esos dineros permanecían bajo su custodia, hasta que otra persona le confiara más dine-

ro con igual finalidad, analizando el "riesgo" que implicaba su utilización, de modo de poder efectuar " préstamos " a otras personas, por su cuenta, reduciendo el riesgo de que los "retiros" de sus depositantes se anticiparan a la devolución de los dineros prestados.

As í fue como el " cambista "se convirtió en " banquero”, y comenzó a colocar esos fondos ociosos entre personas que requerían dinero. Fueron clientes habituales de los primeros banqueros los reyes, príncipes y todos aquellos que realizaban grandes gastos en sus guerras de extensión territorial o de defensa; también los señores feudales; los campesinos que requerían fondos para sus gastos de siembra y cosecha de productos agrícolas; los sectores pobres del clero, artesanos y mercaderes.

Como mercaderes del dinero, los primeros banqueros se dedicaron también a efectuar pagos a distancia, transfiriendo fondos entre distintas plazas y también a financiar esos pagos anticipando fondos.

Con el tiempo fueron perfeccionando esos servicios que prestaban y llegaron a crear verdaderos emporios bancarios, como los que existieron en el medioevo y la edad moderna, de los que son paradigmas los Medici y los Rothschild, respectivamente.

La actividad bancaria, desde la más remota antigüedad hasta hoy en día, se ha definido como la "intermediación habitual con recursos financieros" , es decir en la toma de dineros del público mediante el depósito bancario para transferirlo al público como préstamos y otros créditos, obteniendo el banquero por dicha intermediación un beneficio.

El banquero primero y los bancos después, han sido y son "administradores de dinero ajeno", esto es del dinero de ahorristas e inversores que le confían su administración, porque el capital propio que afecta a su negocio es mínimo.

El manejo del dinero de los distintos pueblos, convirtió a los banqueros en personas de mucho poder, confiriéndoles una " posición dominante " en la vida común y, por lógica consecuencia, en el tráfico mercantil. Esa " posición dominante " de los bancos se trasladó a la contratación con el público, siendo ellos los primeros que utilizaron contratos en serie, preelaborados por ellos, donde establecían las condiciones de esa contratación.

Esto llevó también a que desde la antigüedad, algunos gobernantes establecieran reglas tendientes a limitar ese poder y su posición dominante en la sociedad.

2. La regulación de la actividad bancaria

Desde las primitivas reglas del Código de Hamurabi, pasando por las leyes de Solón en Grecia y las primeras de los romanos, se fueron dictando normas a fin de regular la actividad de los banqueros y los bancos, a fin de evitar los abusos que cometían (Rosa María Gelpi y F. Julien- Labruyere. Plutarco).

En el siglo XX los distintos Estados fueron sancionando leyes regulatorias de esa actividad. Así en nuestro país se sancionó en 1935 la Ley de Bancos 12.156 y como órgano rector de la actividad bancaria se creó el Banco Central de la República Argentina por ley 12.155 del mismo año. Normativas que se fueron actualizando permanentemente, y hoy están contenidas en la Ley de Entidades Financieras 21.526, y sus muchas modificaciones, y en la Carta Orgánica del Banco Central contenida en la ley 24.144 que tiene también múltiples reformas.

Toda esa regulación de Derecho público no fue acompañada por una legislación específica de Derecho privado, ya que los viejos códigos decimonónicos no preveían una regulación específica para los contratos celebrados por los bancos con sus clientes.

El nuevo Código Civil y Comercial es el primer ordenamiento nacional que incluye en su texto una normativa especial sobre la contratación bancaria.

3. Las operaciones bancarias y los contratos bancarios

Los bancos realizan diariamente distintas "operaciones" que se traducen luego en "contratos" que celebran con sus clientes. Las "operaciones" son el diseño " interno " de cada "producto" que los bancos ofrecen, que luego mediante pactos o acuerdos con los adquirentes de ese servicio se transforman en "contratos", mediante los cuales cumple su objeto social.

Los contratos bancarios se definen comúnmente por el sujeto banco que los lleva a cabo en forma masiva y estandarizada, y que mediante tales actos realiza su actividad empresaria profesional, en cumplimiento de su objeto social.

II. Contenido y alcance de la nueva regulación

1. Contenido

El nuevo Código Civil y Comercial Unificados incluye en el Título III sobre Contratos, un capítulo especial nº 12, donde regula en forma específica sobre los Contratos bancarios. Este capítulo consta de dos Secciones, la Primera Sección sobre Disposiciones generales y la Segunda. Sección sobre Contratos en particular.

La Sección 1ª, a su vez, contiene dos Parágrafos, el 1º sobre Transparencia de las condiciones contractuales y el 2º sobre Contratos bancarios con consumidores y usuarios. La Sección 2da., por su parte, tiene seis parágrafos, el 1º sobre Depósito bancario , el 2º sobre Cuenta corriente bancaria , el 3º sobre Prestamo y descuento bancario , el 4º sobre Apertura de crédito , el 5º sobre Servicio de caja de seguridad y el parágrafo 6º regula sobre Custodia de títulos.

De modo que las reglas de la Sección 1ª resultan aplicables a todos los contratos bancarios, mientras que las de la Sección 2ª son aplicables únicamente a los contratos bancarios tipificados específicamente.

Esta regulación al incorporar un capítulo especial sobre Contratos bancarios, que no se preveía en los Proyectos anteriores de reformas al Código Civil, que se limitaban a regular algunos contratos bancarios junto a los demás contratos, permite contar con normas específicas aplicables a toda la contratación bancaria que tanta importancia ha tenido siempre en la vida económica. La crisis financiera internacional puesta en evidencia a partir de 2008 cuyas consecuencias aún se sufren, pone de resalto la importancia de la ordenación de esta actividad, tanto la referida a las entidades en su relación con el Estado nacional, de la que se ocupa el Derecho público, como la regulación destinada a reglar las relaciones de estas entidades con sus clientes, aspecto concreto al que aquí nos referimos.

2. Alcance

Esta regulación del nuevo Código al aludir a " Contratos bancarios " alcanza no sólo a los contratos que celebren los bancos en ejercicio de su actividad específica, sino también a las operaciones que realizan otras entidades, como compañías financieras y cajas de crédito, comprendidas también en la Ley de Entidades Financieras 21.526 y sus modificatorias. De todos modos hay operaciones que sólo pueden realizar los bancos y que están prohibidas o limitadas para las demás entidades.

Sección 1ª - Disposiciones generales.

I. Defectos en el método seguido

Dado que el " cliente " del banco es siempre un " consumidor " , conforme las reglas de los arts. 1092 y 1093, también resultan aplicables a los contratos bancarios las reglas del Título III sobre Contratos de consumo (arts. 1092 al art. 1122). En efecto, las reglas para establecer si un contrato es de consumo se fijan en el art. 1092 que, reiterando los términos de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, con las modificaciones de la ley 26.361 de 2008, prescribe que " [s]e considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social " . Y el " cliente bancario " sea un individuo o un ente social, contrata el servicio bancario como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo social. El cliente del banco no contrata créditos u otros servicios complementarios para " traficar " con ellos. Porque aunque el cliente sea una empresa, cuando contrata el servicio de crédito con el banco, lo hace como " destinatario final " y " en beneficio de su grupo social " .

Las modificaciones que la ley 26.361 introdujo en la Ley de Defensa del Consumidor, cuyo texto recoge el nuevo Código, ampliaron las originales reglas de ese ordenamiento, eliminando el párrafo primero del art. 2º, que excluía del carácter de consumidor a "...quienes adquieran, almacenen, utilizan o consuman bienes o servicios para integrarlos con procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros" , lo que permitía excluir los contratos de crédito que celebraban los comerciantes y las sociedades comer-

ciales, criterio que aplicó el Banco Central para clasificar esos créditos en "créditos comerciales" y diferenciarlos de los "créditos de consumo" que comprendía únicamente los créditos para la vivienda, compra de automotores y de tarjetas de crédito.

Eliminada esa restricción al alcance del término "consumidor" por la ley 26.361, esa distinción de la normativa del Banco Central carece de aplicación.

De modo que diferenciar normas para regular los Contratos bancarios con consumidores y usuarios, como se hace en el Parágrafo 2ª del Capítulo 12, resulta totalmente innecesario y lo que es más grave, introduce un elemento de confusión para los intérpretes. Máxime que esas reglas (arts. 1384 a 1389), resultan más limitadas que las que derivan del Título III del Libro III (arts. 1092 al 1122).

Concluyendo se trata de un error metodológico, porque a los " contratos bancarios " le son aplicables todas las normas de Defensa del Consumidor, tanto las que surgen de las previstas en este Código, como las que se consagran en la ley 24.240 con las modificaciones de la ley 26.361. Razón por lo que las disposiciones de los arts. 1384 al 1389, resultan claramente innecesarias y lo que es más grave contraproducentes.

Si se hubiera advertido la circunstancia señalada precedentemente, no debieron repetirse las reglas sobre publicidad, forma y contenido de los contratos bancarios del Parágrafo 1 con las similares reglas del Parágrafo 2.

Como dispensa a ese error cabe recordar que el Proyecto de Reformas elaborado por la Comisión contenía un texto diferente para los arts. 1092 y 1093, donde sí resultaba necesario esa doble regulación. Texto que fuera modificado por el Poder Ejecutivo Nacional en el Proyecto elevado a consideración del Congreso Nacional, convertido en ley.

II. Recordatorio: la sorpresiva limitación a los contratos de consumo que establecía el Proyecto de Reforma

Recordemos que los arts. 1092 y 1093 del Proyecto de Reformas tenían un texto distinto al actual Código, producto de las modificaciones al Proyecto que efectuara el Poder Ejecutivo Nacional.

El texto del art. 1092 del Proyecto definía al " consumidor " del modo siguiente: " Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, siempre que no tenga vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional..." .

Y el texto del art. 1093 del Proyecto decía: "Contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona física o jurídica que actúa profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social, siempre que no tenga vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional”.

De modo que el Proyecto de Reformas al Código Civil modificaba, sustancialmente, la Ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240 con las reformas de la ley 26.361) , excluyendo de su alcance a todos aquellos contratos que celebran las sociedades comerciales en general y los individuos comerciantes, industriales, artesanos y profesionales, cuando esos contratos " tengan vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional ", que obviamente, son la mayoría de los contratos que estas personas celebran diariamente.

En efecto, la ley 26.361 de 2008, eliminó las limitaciones al concepto de "consumidor " que contenía la ley 24.240,en su art. 2º, segunda parte, que excluía del concepto de consumidor a quienes " adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros " .

Y definió al consumidor en el art. 1º diciendo que se consideran consumidores o usuarios, “...toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social... Se considera asimismo consumidor o usuario a quien sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en be-

neficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo" .

De modo que para la Ley de Defensa del Consumidor en su versión actual, son consumidores tanto las empresas constituidas bajo forma societaria como las unipersonales, las personas pobres como las pudientes, las que consumen artículos de primera necesidad, como la que adquiere bienes suntuarios, las que facturan de una forma o de otra por su actividad económica (factura A, o C, o monotributistas, etc.).

Y considera proveedor a "...la persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley...”.

Mantiene, en el segundo párrafo del art. 2º la exclusión de los servicios profesionales que ya se preveía en el texto original de la ley 24.240.

Esta norma complementa la anterior incluyendo en sus disposiciones a todo proveedor de bienes o servicios, inclusive si el proveedor, por su actividad, está alcanzado por otra normativa específica (como es el caso de los bancos y entidades financieras, comprendidos en la ley 21.526).

Estas reglas resultaban aniquiladas por los art. 1092 y 1093 del Proyecto, que para considerar a una persona como "onsumidor" requería que adquiriera o utilizara bienes o servicios " que no tenga vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional" ; y para tipificar a un contrato como de "consumo" exigía que se tratara de contratos "que no tengan vínculo con la actividad comercial, industrial, artesanal o profesional" que desarrolla el sujeto contratante con el proveedor.

De este modo quedaban fuera del alcance de la LDC la gran mayoría de los contratos que celebran las sociedades comerciales en general y los individuos comerciantes, industriales, artesanos y profesionales, por la elemental vinculación que tienen los contratos que celebran estas personas "con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional" .

En materia de "contratos bancarios" quedaban excluidos de la calificación de contratos de consumo aquellos que tuvieran " vinculación con la actividad comercial, industrial, artesanal o profesional " del usuario del servicio bancario.

Como estos contratos quedaban comprendidos en la exclusión del párrafo final del art. 1093, no podían considerarse " contratos de consumo " , porque los mismos tienen un vínculo directo con la actividad económica que desarrollan estas personas. En efecto, un contrato de cuenta corriente bancaria o cualquiera de crédito, así como el servicio de caja de seguridad o cualquiera inversión realizada a través de un banco, lógicamente que tiene vinculación con la actividad económica de la empresa o profesional que contrata con el banco. De esta forma la enorme mayoría de los contratos bancarios quedaban fuera de la calificación de " contratos de consumo " ya que sólo escaparían de esa exclusión los contratos de tarjetas de crédito de particulares, los préstamos para vivienda o para la adquisición de muebles del hogar.

Parágrafo 1º - Transparencia de las condiciones contractuales

p. 339–342

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Esta regulación tiene por fuente las normas de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 con las modificaciones de la ley 26.361, donde se introdujeron reglas sobre " transparencia " que no existían en la legislación común.

II. Comentario

1. Insuficiencia de la regulación

En primer lugar señalamos la insuficiencia de las reglas sobre esta materia (Parágrafo 1º de la Sección 1ª del Capítulo 12, arts. 1378, 1379, 1380, 1381, 1382 y 1383), en orden a la debida protección de quienes contratan con los bancos y demás entidades financieras comprendidas en esta regulación.

En tal sentido cabe mencionar que la legislación comparada avanza mucho más decididamente en ese objetivo que nuestro legislador, que muy tímidamente consagra reglas de tal naturaleza.

2. Concepto de "transparencia"

La transparencia en la actividad financiera consiste en la eliminación de todas aquellas prácticas que afectan el buen funcionamiento de los mercados financieros, como mecanismo de fijación de los precios (tasas de interés y precio de los valores negociables) y la asignación eficiente del ahorro a la inversión. Se trata de prácticas que afectan la confianza en el mercado y por ende la credibilidad de los ahorristas e inversionistas para invertir en instrumentos financieros, de modo que se produce un indebido enriquecimiento de aquellos agentes que se aprovechan de tales prácticas indebidas en desmedro de los ahorristas, inversionistas y consumidores bancarios y financieros.

En la contratación bancaria se trata de antiguas prácticas de los bancos que encarecen innecesariamente el crédito y generan un lucro indebido a su favor, en perjuicio de los usuarios de este servicio, tanto de los solicitantes de créditos como de los ahorristas e inversionistas y, como consecuencia, de la economía general.

Prácticas dañinas que se traducen en exagerados spreds entre las tasas que se pagan a los ahorristas y las que se cobran a los prestatarios; en comisiones abultadas por servicios sin riesgos o que se prestan en el propio interés del banco, y también de modo particular en elevados costos administrativos por tareas que no lo justifican, como el envío de informes y avisos a los clientes. Se trata de prácticas que pretenden encubrir las propias ineficiencias de algunas entidades.

La " transparencia " como valor implica la desaparición de esas prácticas que dañan el mercado financiero y a la economía en general. Como se ha señalado con acierto (Juan F. Robles, Villegas Carlos G.) "La transparencia del sistema bancario se concibió como un proceso lento, de adaptación paulatina, ya que afecta a todos los escalones de la gestión y requiere, además, de un cambio en los procesos organizativos, una nueva mentalidad que, poco a poco, se va introduciendo en la práctica diaria de nuestras entidades. La mayor libertad contractual debe tener como contrapartida la máxima transparencia e información a la clientela, con objeto de que se produzca una competencia leal y se limiten los posibles abusos. Ellos implica información veraz y unas reglas de juego homogéneas, pero también implica que la clientela sepa interpretar la información que se le ofrece..." .

La modificación unilateral de los contratos por parte de los bancos (en materia de intereses y de comisiones); la modificación de prácticas anteriormente aplicadas por los bancos en sus relaciones con los clientes, la aplicación de comisiones no pactadas con los clientes; el cobro de comisiones por servicios prestados en interés del propio banco; el cobro excesivo por gastos comunes de envíos de mensajes y avisos; el cálculo erróneo de intereses (siempre a favor del banco); la falta de debida información a los clientes; son algunas de las múltiples prácticas abusivas que resultan comunes en la práctica bancaria.

3. Derecho comparado: regulación italiana

Digna de mención es la regulación italiana (ley 154, del 17 de febrero de 1992), sobre transparencia de las operaciones y de los servicios bancarios y financieros, que consagra deberes de los bancos en materia de publicidad, forma de los contratos, contenido del contrato, integración del contrato, modificación de las condiciones contractuales, valuación de divisas y comunicaciones periódicas a la clientela.

La ley es aplicable a los entes de crédito que operan en el Estado italiano y a toda otra persona que en dicho territorio, ejercite profesionalmente la actividad de préstamos y financiamientos, o en cada caso, una o más de las actividades indicadas en el texto legal (art. 1°).

La Ley contiene un capítulo sobre sanciones por violación a los deberes en ella consagrados y un capítulo final sobre modificaciones a la ley y disposiciones reglamentarias que dicten las autoridades competentes, que sólo podrán consagrar reglas más favorables a los clientes de bancos.

4. Ámbito de aplicación

La norma dispone que las reglas establecidas en este capítulo 12 serán aplicables a los contratos celebrados con las entidades financieras comprendidas en la normativa que rige las mismas (es decir la Ley de Entidades Financieras 21.526 y sus modificaciones) y, además, con aquellas personas a las que el Banco Central les extienda la aplicación de esas reglas.

5. Error en la generalización

Esa conceptualización es equivocada por excesiva, porque no todo contrato celebrado por los bancos y otras entidades de crédito, es un "contrato bancario”, porque diariamente los bancos y demás entidades financieras celebran cientos de contratos que no que exceden esa actividad, como son los contratos de compraventa de bienes, maquinarias, muebles y útiles, de locación, de trabajo, etc., que obviamente no son "contratos bancarios”.

Esta denominación de "contratos bancarios" se debe reservar para aquellos contratos que celebran los bancos y entidades financieras autorizadas, que correspondan al ejercicio habitual de la actividad financiera, propia de esas entidades, esto es la "intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros" , como establece la Ley de Entidades Financieras en su art. 1º. Actividad que comprende tanto la captación de depósitos, como el otorgamientos de créditos, y la prestación de otros servicios complementarios.

La norma en comentario extiende su aplicación a los contratos que celebran otras personas y entidades no comprendidas expresamente en la ley 21.526, cuando así lo disponga el Banco Central de la República Argentina, aludiendo así a la facultad que tiene el BCRA, para extender la aplicación de esa normativa, a otras personas no comprendidas expresamente en ella, cuando a su juicio, " lo aconsejen el volumen de sus operaciones y razones de política monetaria y crediticia " (ley 21.526,art. 3).

p. 343

I. Comentario

1. Contenido

El primer párrafo resulta innecesario porque con independencia de la clasificación que efectúe el Banco Central sobre si las operaciones corresponden a la cartera de consumo o a la comercial, para esta regulación, como ya vimos, a todos los contratos bancarios le son aplicables las normas sobre Defensa del Consumidor, tanto las que surgen de las previstas en este Código en el Título III del Libro Tercero sobre contratos de consumo, como las que se consagran en la ley 24.240 con las modificaciones de la ley 26.361.

Además porque la reglamentación del BCRA estableció esa clasificación antes de la reforma efectuada por la ley 26.361 a la ley 24.240, de modo que conforme las reglas del art. 31 de la CN sobre primacía de las normas legales, esas normas del BCRA no pueden servir para ser aplicadas en la contratación bancaria.

El segundo párrafo establece como obligación de los bancos y entidades financieras, informar en todos sus anuncias, sobre las condiciones económicas de cada operación, indicando tasas de interés, comisiones, gastos, además de los servicios ofrecidos. Información que se debe complementar con la que establece el art. 1385.

p. 344

I. Comentario

La norma impone la contratación por escrito, sin perjuicio de que la registración contable de las operaciones pueda llevarse por medios mecánicos o electrónicos, como lo prevé el art. 1396 para la cuenta corriente bancaria.

Respecto del derecho que confiere al cliente de que se le entregue un ejemplar del contrato, ese derecho es una obligación de las entidades, conforme lo establecido en el art. 10 de la Ley de Defensa del Consumidor, de conformidad con lo que expusimos al comenzar este estudio de esta Sección 1º del Capítulo 12.

p. 344–345

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La norma tiene por fuente el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor, texto según la reforma de la ley 26.361,que contiene los requisitos que deben constar en las operaciones financieras para consumo.

II. Comentario

1. Obligaciones del banco

El banco está obligado a explicitar en el contrato, las condiciones económicas de la operación a cargo del cliente. En los contratos de crédito la determinación del precio del mismo, debe comprender la enunciación de la tasa de interés compensatorio aplicable, si ésta es fija o variable y en este último caso, explicitar cuales son las bases de cálculo para su determinación; igual precisión sobre las comisiones a aplicar en las operaciones; los gastos que el banco cargará al cliente y la forma en que rendirá cuentas de los mismos. También los intereses moratorios a aplicar en casos de mora, aspectos implícitos en la frase "otras condiciones económicas a cargo del cliente”.

2. Importancia de la regla supletoria sobre la tasa de interés

Resulta muy importante la regla supletoria de la voluntad de las partes establecida en la segunda frase de la norma, cuando el contrato no determina la tasa de interés resulta aplicable la tasa nominal mínima en caso de préstamos; y la tasa nominal máxima, en el caso de los depósitos, que surgen de la publicación de las tasas de interés promedio del sistema financiero nacional, que realiza el Banco central.

3. Usos bancarios

También es relevante la regla del párrafo final, sobre remisión del contrato a los usos y prácticas de los bancos, para la determinación de las tasas de interés y costo financiero en general, que dispone que se tendrán por "no escritas". Recordemos que los bancos invocan a menudo los " usos y prácticas bancarias " como el fundamento de esas reglas que generalizadamente incorporan a su contratación, pero se trata siempre de " usos y prácticas " impuestas por los bancos a través de los años —si no de siglos— de abuso de su posición dominante. Por ello, con buen criterio la norma que comentamos, en forma expresa, le quita aplicación a los usos bancarios, separándose así de la regla general del art. 964, inc. c) sobre integración del contrato.

p. 345–346

I. Comentario

1. Contratos de plazo indeterminados y mayores de un año

Esta es una regla novedosa referida a la información que deben dar los bancos a sus clientes en los contratos bancarios de plazo indeterminado y a los de plazo mayor de un año, sin perjuicio de que ella contiene también una diferenciación equivocada entre contratos bancarios comunes y contratos bancarios con consumidores o usuarios.

En estos contratos, se obliga a los bancos a informar a los clientes, al menos una vez por año, sobre el resultado de la ejecución de esos contratos en el período.

2. Silencio del cliente notificado de la información

Respecto de la segunda parte de la norma que alude al efecto del silencio del cliente frente a esa información, debemos advertir desde ya que la norma no comprende los contratos de cuenta corriente bancaria que se regulan en forma específica y sobre el cual se prescriben reglas especiales en materia de información.

Asimismo, el efecto que la norma atribuye al silencio del cliente frente a la información proporcionada por el banco, no afecta su derecho a impugnarla judicialmente cuando ella sea falsa, porque en tal caso se trataría de un acto violatorio del "deber de buena fe", que no puede crear derechos en favor de su autor, conforme las reglas de los arts. 9, 10 y 11 del Código.

p. 347

I. Comentario

1. Derecho del cliente en el caso de contratos de plazo indeterminado

La norma otorga a los clientes el derecho a rescindir el contrato cuando éste sea de tiempo indeterminado, sin penalidad ni gastos. Obviamente alude a gastos que genere el acto de rescindir. Por ello interpretamos que la salvedad establecida en la segunda parte de la regla legal resulta innecesaria porque si se trata de gastos anteriores al ejercicio de ese derecho, no se trata de gastos generados por la rescisión.

Parágrafo 2º - Contratos bancarios con consumidores y usuarios

p. 347

I. Comentario

1. Error de la división legislativa efectuada

Las reglas de este parágrafo presuponen la existencia de una doble categoría de contratos bancarios, los contratos que no serían de consumo, comprendidos en el parágrafo 1º, y los contratos bancarios de consumo que se regirían por las normas del parágrafo 2º, lo que, como ya dijimos anteriormente en el punto 1.2., no es correcto.

En efecto, conforme las reglas del art. 1092, todos los contratos bancarios, sin exclusiones, son contratos de consumo.

p. 348–349

I. Comentario

1. Detalle y precisión de la información que se publicite

La norma obliga a los bancos a que los anuncios que realicen sobre las operaciones que publiciten, debe ser claros, concisos y contener "un ejemplo representativo”. Esta última parte resulta excesiva por innecesaria cuando se detallan los aspectos económicos de la operación publicitada.

2. Contenido de la publicación

Señalamos que el inciso a, que alude a los montos mínimos y máximos de las operaciones que el banco publicite, no tiene un alcance general, porque comprende sólo aquellos contratos de préstamo y otros de crédito, porque no todos los contratos bancarios tienen por objeto un monto determinado. Los contratos de cuenta corriente, cajas de seguridad y custodia de títulos, no lo tienen. En consecuencia la publicidad sobre estas operaciones no requiere el cumplimiento de la obligación referida en el inciso a.

El inciso b, alude obviamente a los intereses compensatorios. Es importante que la norma obligue a los bancos a especificar si ese interés compensatorio es fijo o variable, y en este último caso va de suyo que los bancos debieran informar sobre la base de cálculo de tales intereses, mecanismo siempre ocultado en la información que se brinda en la publicidad de las operaciones de crédito.

El inciso c es claro y preciso y en verdad, de gran utilidad para determinar el costo financiero final de cada operación.

El inciso d que alude al costo financiero total debe incluir cualquier otra suma no comprendida en los incisos b y c.

El inciso e comprende cualquier gasto que influya en el costo final de la operación publicitada, incluyendo por ejemplo, los seguros exigidos; y cualquier otro elemento que influya en el precio final que debe pagar el cliente, como es, por ejemplo, el costo de los informes y comunicaciones que el banco realice durante la ejecución del contrato, que hoy en día resultan excesivos.

Finalmente el inciso f alude a la obligación del banco de indicar en cada publicidad de una operación determinada, el plazo de duración previsto para ella.

p. 349–350

I. Comentario

1. Forma escrita e información adjunta al contrato

La norma prescribe la obligación de redactar los contratos bancarios por escrito, de modo de permitir al cliente obtener copia del mismo, conservar la información que le fuera entregada por el banco al suscribir el contrato, y poder acceder a ella durante el plazo de ejecución del contrato; y, finalmente, poder reproducir la información archivada.

La regulación es insuficiente si se tiene presente que esta norma forma parte del Parágrafo 2º referido específicamente a los contratos con consumidores, porque se debió consagrar la obligación del banco de entregarle una copia del contrato al cliente y de dejar constancia de dicha entrega con la firma del recibo por el consumidor, como lo prevé la Ley italiana de 1992 sobre Disciplina Bancaria e Crediticia en su art. 3.

2. Otras obligaciones a cargo de las entidades

Las entidades no sólo deben atenerse a lo pactado contractualmente, sino que no deben defraudar las expectativas del cliente basadas en su experiencia anterior, esto es en las " práctica anteriores " llevadas a cabo por el banco, estando obligadas a realizar las oportunas advertencias al cliente con el objeto de que éste pueda actuar en consecuencia y evite los perjuicios que se puedan derivar de los nuevos criterios que aplique su entidad, aunque ellos estén reflejados en el contrato correspondiente.

p. 350–352

I. Comentario

1. Deber de información

La norma alude a los deberes de información a cargo del banco, previas a la suscripción del contrato, que debe ser suficiente para que el cliente pueda confrontar las distintas ofertas de crédito existentes en el mercado, publicadas por el Banco Central. En verdad esta última parte de la norma es equivocada, porque el Banco Central no publicita las operaciones de los bancos, sino que son éstos, los que libremente realizan esa publicidad.

La calidad profesional del banco, hace que todas las informaciones que provea al cliente, sean tenidas como emanadas de un " experto " para el cliente. Y a pesar que la información sea la simple actividad de transmitir datos al cliente, como emana de un "experto”, esa información debe ser "consistente" , es decir suficiente, clara, precisa, de modo que no induzca a error al cliente. Y como dice la Directiva de la Unión Europea de 1993, debe ser "inteligible " para el cliente.

Como no se presumen en el cliente conocimientos en materia bancaria, de las distintas operaciones financieras, las regulaciones exigen que se brinde al usuario de estos servicios, la mayor información.

2. Obligación de informar causas de negativa de un crédito y fuente de la información

El segundo párrafo contiene una obligación de gran trascendencia para la práctica bancaria actual, donde es común que el banco que niega el otorgamiento de un crédito, no informa al solicitante las causas de la negativa, que las más de las veces responde a la existencia de informes negativos que surgen de una base de datos o de la información solicitada a agencias que recogen la Base de Datos del Banco Central. La norma obliga al banco a informar al cliente en forma inmediata y gratuita el resultado de la consulta y la fuente de donde la obtuvo. De esa forma se proporciona al consumidor la posibilidad de corregir esa información si fuera errónea o desactualizada.

3. Responsabilidad del banco por mala información, asesoramiento o consejo

Si, además de información, el banco proporciona "asesoramiento" al cliente o "consejo", respecto de una manera de actuar, para que el cliente tome una de-

terminada decisión, sea sobre la adquisición de algún producto bancario o financiero, sobre la administración de sus bienes o la realización de alguna inversión, nos encontraríamos en presencia de una relación de " asesoramiento " o contrato de asesoramiento. Situación que se da con independencia que el banco perciba o no una remuneración por ese asesoramiento. Relación jurídica que, obviamente, obliga al banco a conducirse de buena fe y con diligencia profesional y que es generadora de responsabilidad.

De allí que por inexactitud en la información, o error o defecto en el consejo o asesoramiento, el banco resulta responsable.

Con independencia de la posición que se adopte desde el punto de vista jurídico, lo que las más de las veces dependerá de las específicas relaciones de hecho entre las partes, respecto si en el caso existió una relación precontractual, contractual o propia de un contrato "preliminar" a otro que debiera celebrarse en definitiva, sea con fundamento en la responsabilidad precontractual o contractual, el banco está obligado a informar, asesorar o aconsejar de buena fe, con veracidad, suficiencia, claridad y solvencia profesional. Si no lo hiciera así, si su información, asesoramiento o consejo, fuera incompleto, insuficiente, oscuro, incorrecto por erróneo o defectuoso, y hubiera conducido a una toma de decisión equivocada o contraria a los intereses del cliente, el banco resultará responsable por cualquier daño que le genere al cliente.

La responsabilidad tiene fundamento en el carácter profesional del banco, que en virtud de ello se presume un "experto " en materia bancaria y financiera. De modo que su información, asesoramiento o consejo, adquiere por ello una particular relevancia.

p. 352–353

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Esta normativa tiene por fuente la regla del art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor, con el texto reformado por la ley 26.361.

II. Comentario

1. Tasas de interés, comisiones y gastos a cargo del consumidor

La norma remite a las disposiciones del art. 1381, con el importante agregado de tres temas no regulados anteriormente. El primero referido a la prohibición de exigir cualquier suma a cargo del consumidor bancario que no esté expresamente mencionada en el contrato.

El segundo alude a la prohibición a los bancos y entidades financieras de cobrar comisiones o cargos por servicios no prestados efectivamente al cliente. Y, el tercer tema se refiere a cláusulas contractuales que impongan costos a cargo del cliente que no hubieran sido incluidos en el costo financiero total publicitado, o lo hubieran sido en forma incorrecta, que se deben tener por no escritas.

2. Exigencias derivadas de la Ley de Defensa del Consumidor

Esa normativa impone la sanción de nulidad del contrato o de una o más cláusulas del mismo, que violen esas exigencias. La fuente citada exige que la tasa de interés que figure en el contrato debe ser la " tasa efectiva " anual, y no la " nominal " y su omisión determinará que la obligación de pagar intereses sea ajustada a la tasa pasiva anual promedio del mercado difundida por el BCRA vigente a la fecha de celebración del contrato de crédito.

Esa normativa dispone también que será juez competente para entender en cualquier litigio relativo a esos contratos el del domicilio del consumidor, siendo nulo cualquier pacto en contrario.

p. 354

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Esta normativa tiene por fuente la regla del art. 4ª de la Ley de Defensa del Consumidor, con el texto reformado por la ley 26.361.

II. Comentario

1. Exigencia sobre tasas de interés, comisiones y gastos

La norma prescribe la nulidad del contrato de crédito, cuando éste no contiene información sobre el tipo de contrato y partes del mismo, el importe total del financiamiento, el costo financiero total y las condiciones de desembolso y reembolso.

Se obliga a los bancos a informar sobre las condiciones económicas del contrato, su precio (tasa de interés), gastos y demás elementos que influyan en el costo financiero total, que prescribe el art. 1381.

Por ello resulta excesiva la sanción de nulidad referida a los aspectos no regulados (tipos contractuales y partes del contrato), que por otra parte aluden a cuestiones no esenciales ni determinantes de la voluntad del cliente de celebrar el contrato de crédito de que se trate.

La normativa omite aspectos esenciales de la contratación bancaria y específicamente sobre los contratos de crédito, referidos a las modificaciones al contrato, reembolso anticipado efectuado por el cliente, prohibición del anatocismo, sistema de cálculo de los intereses, etc.; aspectos que gravitan significativamente en el resultado económico de esas operaciones.

Sección 2ª - Contratos en particular.

p. 355

Bibliografía

Bibliografía clásica : Cottely , Contratos Mercantiles y Bancarios, t. II, Contratos bancarios, Edición del autor; Delfino Cazet, Luis A., Los contratos bancarios, Montevideo; Cottely, Esteban, Derecho Bancario, Arayú, Bs. As., 1956;Garrigues, Curso de Derecho Mercantil , Editorial Temis, Colombia, 1987; Molle , Giácomo, Manual de Derecho Bancario, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 2ª ed., 1987; Huerta de Soto Dinero, Jesús, Crédito bancario y ciclos económicos , Unión Editorial, Madrid, 1998; Maccarone, Salvatore, Le operazione bancarie , t. II, Giuffrè, Milano, 1978; Hardwick, Philip - Bahadur Khan - Langmead , John, Economía Moderna , 3ra. ed., trad. Fernando Castro y Pablo Vázquez, de la Univ. Complutense, Minerva, Madrid, 1992; Sayers, R. S. , La banca moderna, Fondo de Cultura Económica, México, 1975; Supervielle Saavedra, Bernardo, El Depósito Bancario Premio Banco Comercial , Montevideo, 1960; Williams, Jorge N ., Contratos de crédito , t. 2ª, Contratos bancarios, Ábaco, 1986.

En la Sección 2ª., del Capítulo 12, el Código regula sobre los contratos bancarios en particular, dividida en seis parágrafos, el primero sobre " depósito bancario " ; el segundo sobre " cuenta corriente bancaria"; el tercero sobre "préstamo y descuento bancario"; el cuarto sobre " apertura de crédito" ; el quinto sobre " servicio de caja de seguridad"; y el parágrafo sexto sobre " custodia de títulos" .

Parágrafo 1º - Depósito bancario

El Código regula separadamente el "depósito en dinero" en el art. 1390; el depósito " a la vista”, en el art. 1391; y el depósito " a plazo" , en el art. 1392.

p. 355–366

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La norma tiene por fuente la regla del art. 1834 del Código Civil italiano de 1942.

II. Comentario

1. Elementos del contrato

El Código describe el contrato, poniendo el acento en dos elementos esenciales, la "transferencia de la propiedad" del dinero depositado, del depositante al banco depositario y la obligación del banquero de " restitución" del dinero recibido en depósito, en dinero de la misma especie que la recibida.

La transferencia en propiedad del dinero depositado resulta sustituido por el derecho de crédito que nace en cabeza del depositante y tiene como deudor al banco. Y como el cumplimiento de esa obligación del banco está vinculado a la buena marcha del banco, resulta esencial que para ello el banco administre los dineros recibidos en depósito con el cuidado de un comerciante " leal y diligente”.

Respecto de la obligación del banco de restituir el dinero depositado, impone que lo sea en moneda de la misma especie, y a simple requerimiento del depositante, o al vencimiento del plazo del depósito o del período de preaviso convenido, en su caso.

2. Modalidades del depósito de dinero

El art. 1390 no enuncia las distintas modalidades del depósito de dinero, que están comprendidas en la normativa reglamentaria del BCRA (Circular Opasi — 2). Se limita a señalar que ella debe efectuarse "a simple requerimiento del depositante, o al vencimiento del plazo o del preaviso, en su caso".

Desde ya señalamos que la citada reglamentación y la práctica bancaria nacional, han distinguido siempre desde la Ley de Bancos 12.156, los depósitos "a la vista" ; los depósitos "a plazo" y los depósitos en "cuentas (caja) de ahorro" , tanto para fijar el " encaje bancario" o " reserva de efectivo mínimo" , como respecto de su protección.

3. Se trata de un contrato de "ejecución instantánea para el depositante"

La norma no alude al "compromiso" del depositante de entregar una suma de dinero, como lo hace el art. 1408 al regular sobre el contrato de préstamo, sino que sólo señala el efecto que produce el contrato, de "transmisión" al banco depositario de la propiedad del dinero depositado.

Dado que el Código ha eliminado los "contratos reales" , corresponde señalar que este contrato bancario si bien es consensual, resulta de ejecución instantánea , al menos para el depositante, que cumple la prestación más significativa, que es contemporánea con la celebración del contrato, por ello a partir de ese momento no hay otras obligaciones a cargo del depositante.

4. Partes del contrato

Para que haya "depósito bancario" se requiere que el depositario sea un banco o una entidad financiera expresamente autorizada por la ley para realizar este tipo de operación. La entidad debe gozar de la pertinente autorización para realizar su actividad en el país por parte de la autoridad de aplicación de la Ley de Entidades Financiera 21.526, art. 4º,, es decir el BCRA.

Según la ley 21.526 pueden recibir depósitos "a la vista" los bancos, mientras que los depósitos de ahorro y a plazo pueden ser recibidos por todas las entidades.

La otra parte, el depositante, puede ser una persona física o jurídica, y pueden hacerlo individualmente o en forma colectiva, actuando más de un depositante. En este caso los bancos distinguen los depósitos "a orden conjunta" de dos o más personas o a "orden recíproca o indistinta" de cualquiera de los cotitulares.

Estas " cuentas colectivas" o " plurales" de depósito, es decir aquellas de las que son titulares más de una persona, requieren un breve análisis.

5. Importancia

Este es un contrato fundamental en la actividad bancaria, y es la fuente natural de obtención de los fondos que el banco utiliza para realizar los préstamos y otros créditos. Por eso se sostiene que es esencial para que el banco pueda cumplir la función intermediadora en el crédito que lo caracteriza.

Es también parte necesaria para que los bancos comerciales puedan crear dinero bancario a partir de la contabilización de los depósitos y los préstamos, en sistema de "encaje fraccionario”, que obligan a los bancos a mantener en reserva un porcentaje determinado del monto de los depósitos, lo que se conoce como el "multiplicador bancario" .

Como un medio de otorgar más confianza a los depositantes y reconociendo la enorme importancia de los depósitos en las economías, los países han sancionado leyes otorgando una garantía o seguro de pago, en caso de liquidación o quiebra de un banco, regulación que comenzó en los Estados Unidos de América de 1934 (creación de la Corporación Federal de Seguros de Depósitos), y que en nuestro país rige, con breves intervalos, desde 1946.

6. Depósitos en cuentas (cajas) de ahorro

Esta modalidad de depósitos que no tiene presente el nuevo Código, tuvo amplia difusión en Italia y otros países europeos y de allí la tomaron los países y ordenamientos bancarios latinoamericanos, de lo que da amplia información la obra de Supervielle Saavedra que hemos citado anteriormente.

En nuestro país tuvieron recepción ya en la ley 12.156, previéndose un privilegio especial para los pequeños ahorristas hasta la suma de cinco mil pesos moneda nacional.

La regulación local los tipificó como depósitos de particulares y de asociaciones civiles sin fines de lucro que recibían una retribución inferior a los depósitos a plazo y se inscribían en una Libreta de Ahorro. Luego desapareció ese instrumento y los depósitos quedaron sólo instrumentados por las constancias de los depósitos parciales y de retiros que hacen los depositantes, funcionando como depósitos " a la vista" con alguna limitación en cuanto al número de extracciones mensuales permitidas. Exigencia que finalmente se ha eliminado, cuando se obligó a los trabajadores del Estado a "bancarizarse" abriendo cuentas de depósito en los bancos para que fueran acreditados allí sus remuneraciones (cuentas "de salarios" ), cuya disponibilidad y retiro se efectúa mediante una " tarjeta de débito" .

Este tipo de depósitos no merecido la protección del legislador dándose el contrasentido que siendo cuentas de naturaleza " alimentaria" reciben el mismo tratamiento que el resto de los depósitos en el país.

7. Obligación de cubrir el seguro de depósito

En los ordenamientos que consagran un régimen de seguro de depósito, los bancos y demás entidades que operan con depósitos, están obligados a cumplir esas regulaciones y, en modo especial, realizar los aportes exigidos, a fin de mantener en todo momento la vigencia del seguro a favor de los depositantes. En nuestro régimen legal esa obligación surge de la ley que regula esta protección (ley 24.485 y la reglamentación del Banco Central).

8. Cesión, prenda, embargo y secuestro del depósito de dinero

El depósito confiere al depositante un "derecho de crédito" contra el banco por el monto del depósito con más sus intereses en los casos de depósitos remunerados. Ese derecho de crédito del depositante ingresa a su patrimonio con motivo y como consecuencia del contrato de depósito. Ya vimos que el depositante transfiere la propiedad de dinero a cambio de la propiedad de un " derecho de crédito" contra el banco.

El derecho del depositante es libremente disponible por éste, con total independencia del banco depositario. En consecuencia él puede transmitirlo en propiedad "perfecta" a un tercero mediante la "cesión de derechos" , y en el caso de depósitos instrumentados mediante "certificados de depósitos nominativos transferibles" mediante la transferencia de este instrumento por "endoso" .

También podrá transmitirlo en "propiedad fiduciaria" a un fiduciario para que cumpla un determinado "encargo" con su importe o sólo con las rentas que produce el depósito.

Asimismo el depositante puede constituir una "prenda" sobre este derecho de crédito esté o no representada mediante " certificados transferibles" . También es posible que el banco otorgue un crédito con garantía prendaria de un depósito bancario.

Los depósitos pueden ser objeto de medidas cautelares judiciales, como el embargo y el secuestro. Estos casos ocasionan problemas cuando se trata de depósitos efectuados por dos o más personas, situación a la que nos hemos referido anteriormente. A falta de constancia especial en poder del banco sobre el porcentaje del depósito que corresponde a cada cotitular, se debe presumir la división de éste en partes iguales entre los depositantes. En consecuencia sólo puede ser objeto de embargo o secuestro la parte proporcional correspondiente al depositante sobre el que recae esta medida de conformidad con alas reglas sobre obligaciones solidarias activas y sobre el condominio.

9. Derecho comparado

La Ley de Títulos y Operaciones de Crédito de México, de 1932, regula sobre el depósito bancario de dinero en los arts. 267 a 275. Se tipifica el mismo como la transferencia en propiedad al depositario de la suma depositada con obligación de restitución. Distingue los depósitos en cajas, sacos o sobres cerrados (art. 268); los depósitos a la vista en cuentas de cheques (art. 269); los depósitos en cuentas colectivas (art. 270); los depósitos a la vista, a plazo o retirables previo aviso (art. 271).

El Código Civil italiano de 1942 que contiene una regulación específica de los contratos bancarios dispone en su art. 1834 sobre el depósito de dinero, que tipifica por la transferencia de propiedad del dinero al banco y la obligación de éste de restitución al vencimiento del plazo o a requerimiento del depositante. Norma que constituye sin duda la fuente de este art. 1390 que comentamos.

El Código de Comercio de Honduras de 1950 regula específicamente los contratos bancarios, y respecto de los depósitos (arts. 954 y ss.), legisla sobre los depósitos de dinero, los depósitos de ahorro y los depósitos de títulos valores. Respecto de los depósitos de dinero comprende los depósitos a la vista, a plazo y de previo aviso, e incluye a los depósitos en cuentas de cheque, entre los " a la vista" (arts. 957 a 972). El art. 957 comprende los depósitos en moneda nacional y extranjera, cuyo depósito transmite la propiedad de la suma depositada al banco, obligándose éste a restituirlas en la misma especie. Con el particular agregado de que "la obligación de conservación y custodia se cumple con el mantenimiento de valores económicos equivalentes a los bienes deposita-

dos, en la forma y límites que determine la ley, y no queda excluida por el uso de los mismos por parte del depositario" (art. 957, segundo párrafo).

El Código Civil de Paraguay, de 1986, que regula también en forma específica sobre los contratos bancarios, recoge en su art. 1404 la regla del art. 1834 del código italiano.

10. Antecedentes históricos de este contrato

Jesús Huerta de Soto, que realiza un profundo estudio sobre la naturaleza jurídica del contrato de depósito bancario, indagando exhaustivamente en los antecedentes del derecho romano, refiere que el tratamiento general del contrato de depósito está incluido en el apartado III del libro XVI del Digesto, titulado "De la acción de depósito, directa o contraria”, donde Ulpiano define el depósito como " lo que se dio a alguno para que lo guardase, llamado así por lo que se pone. Porque la preposición 'de' aumenta la significación a depósito, para demostrar que está encomendado a la fidelidad de aquél todo lo que pertenece a la custodia de la cosa”, agregando que ese depósito puede ser regular cuando se refiere a una cosa especial, o irregular cuando se refiere a una cosa fungible. Por su parte, en el número 31, del Título II del libro XIX del Digesto, Paulo señala la diferencia que existe entre el contrato de mutuo y el contrato de depósito de bien fungible, expresando que " si alguno hubiese depositado dinero contado de suerte que no lo entregase ni encerrado ni sellado, sino que lo contase, aquel en cuyo poder hubiese sido depositado no debe ninguna otra cosa sino pagar otra tanta cantidad" (tantundem ).

Además siempre que se efectuaba un depósito irregular de dinero se entregaba al que había realizado el depósito un certificado o resguardo , hecho por escrito, según enseña Papiniano en el párrafo 24 del título II del libro XVI del Digesto, cita que pone de manifiesto la disponibilidad inmediata a favor del depositante, y como éste recibía un certificado o resguardo que no sólo era la prueba del depósito sino que debía presentar en el momento que desease retirar su dinero. Que la obligación esencial de los depositarios era mantener siempre a disposición de los depositantes el " tantundem " de lo que éstos les entregaban, de manera que si, por alguna razón, el depositario entra en quiebra, ante todo tienen preferencia absoluta los depositantes , como lo pone de manifiesto Ul-

piano en el párrafo 2 del número 7 del título II, libro XVI del Digesto, para lo cual " siempre que los banqueros se presentan en quiebra, se suele en primer lugar tener cuenta de los depositantes, esto es aquellos que tuvieron cantidades depositadas, no las que empleaban a interés en poder de los banqueros, o con los banqueros, o por sí mismos" , lo que pone en evidencia que no se consideraba compatible con el depósito el cobro de intereses.

Además, en cuanto a las obligaciones del depositario, expresamente se menciona en el Digesto (libro XLVII, título II, número 78) que el que recibe una cosa en depósito y la utiliza de manera distinta de aquella para la que la recibió está sujeto a la acción de hurto. El hurto es definido por Paulo como " el apoderamiento fraudulento de una cosa, para realizar lucro, ya sea de la misma cosa, ya también de su uso o posesión, lo que por ley natural está prohibido hacer" .

Cuando el depositante debía ejercer la acción de depósito podía exigir el pago de intereses moratorios y, a su vez, ejercer la acción penal de hurto, según surge de la Constitución dada bajo el Consulado de Gordiano y Aviola en el año 239.

De las enseñanzas de los juristas romanos, dice Huerta de Soto, se advierte que los banqueros hacían dos tipos de operaciones distintas. Por un lado la recepción de depósitos, sin derecho a intereses, donde existía la obligación de mantener la plena y continua disponibilidad del tantundem a favor del depositante, que tenía un derecho privilegiado absoluto en caso de quiebra del banquero. Y por otro lado, una operación distinta, consistente en dar crédito al banquero (contrato de préstamo o mutuo), donde sí había pago de intereses pero no existía privilegio en caso de quiebra.

De modo que en toda la antigüedad el depósito tanto regular como el de dinero fue un contrato cuya causa radicaba esencialmente en la obligación de custodia a cargo del depositario . Por ello ha podido decir Cottely que el contrato de depósito no es sino la disciplina jurídica de la custodia.

Esta claridad conceptual de los romanos se fue desdibujando con el tiempo a punto tal que la naturaleza jurídica del depósito pasó a ser uno de los problemas más conflictivos en la doctrina.

La contradicción existente entre lo que era la esencia del contrato de depósito a la vista, que obliga al banquero a tener en todo momento, el total del depósito a disposición del depositante, con el efecto de transmisión de la propiedad de los dineros depositados que sobrevenía como consecuencia de tratarse de cosas fungibles, planteó siempre gran perplejidad en la doctrina, situación que no se presentaba en el derecho romano, eminentemente práctico.

Además, los doctrinarios se encontraron con que debían convalidar un hecho de la realidad, cual era que los banqueros no cumplían su obligación de mantener el tantundem siempre a disposición del depositante. En muchos casos se echó mano a la total identificación entre el contrato de depósito y el mutuo.

Garrigues decía que cuando una persona entrega al Banco una cosa fungible y el Banco adquiere la obligación de restituir otro tanto de la misma especie y calidad, puede hacer un contrato de depósito irregular o un contrato de préstamo. Y que la distinción entre uno y otro contrato constituía uno de los más antiguos y discutidos problemas de la doctrina tradicional, agregando que la nota diferencial, aunque no decisiva en todos los casos, estaba en la facultad de reclamar la devolución de la cosa, si esa facultad era incondicionada en cuanto al tiempo (operación a la vista) o estaba sometida a un breve plazo de preaviso, el contrato era un depósito irregular; en cambio si esa facultad sólo podía ejercitarse en la época prefijada o después de un largo período de preaviso, el contrato era un préstamo.

Decía que el concepto de custodia se esfumaba aún más en los puros depósitos irregulares, siendo sustituido por el elemento de la " disponibilidad" que operaba en un doble sentido, porque el banco está obligado a tener siempre a disposición del cliente el dinero depositado y porque al transferirse al Banco la propiedad de la suma depositada, puede el Banco disponer de ella en su provecho, " es decir que el Banco dispone del dinero porque es suyo y el cliente dispone del dinero a pesar de que no es suyo" .

Jorge N. Williams que realiza un amplio estudio sobre el tema tanto en la doctrina extranjera como nacional, concluye que los depósitos bancarios, por tratarse de depósito de fondos, " la propiedad del dinero es sustituida por la propiedad del crédito que resulta de los importes depositados en el banco y res-

pecto de dicho crédito recae la obligación de custodia que asume la entidad financiera”.

Supervielle Saavedra en su reconocida obra El Depósito Bancario , expresa: " En verdad, este tipo de operación debiera implicar, teóricamente, una obligación de indisponibilidad para los bancos" . Y a continuación agrega que precisamente ésa fue la actitud de las primeras grandes instituciones de crédito constituidas para recibir depósitos, mencionando al Banco de Rialto en Venecia, el banco de Amsterdam, en los Países Bajos y el de Hamburgo en Alemania, y muchos bancos de Estado, que no se consideraban facultados para utilizar los fondos recibidos.

11. Transferencia en propiedad fiduciaria

En nuestra obra sobre Contratos mercantiles y bancarios sostuvimos que en el contrato de depósito y con mayor razón el depósito " a la vista" no remunerado, la obligación básica del banco depositario es la guarda y cuidado del dinero dado en depósito, a fin de asegurar el derecho del depositante de poder disponer de ellos libremente, en todo momento; lo que pondría de relieve que la transmisión " en propiedad" no es perfecta.

De otra forma, si le fuera permitido al banco disponer libremente de esos fondos, como sí ocurre en el caso de los depósitos a plazo, éste no podría cumplir al mismo tiempo la obligación de mantener esos fondos a total disponibilidad del depositante.

Por ello pareciera más bien que en el caso de los depósitos "a la vista" estamos en presencia de una transferencia "fiduciaria" o en fideicomiso, antes que una transferencia en propiedad " perfecta " o común. Por otra parte esta interpretación es la que mejor armoniza las obligaciones que este tipo de depósitos de dinero pone en cabeza del banco depositario. Tienen plena relevancia así las obligaciones de guarda y cuidado, propias de un fiduciario, con las de mantener los fondos a total disponibilidad del depositante, ya que el derecho de "usar" esos fondos por el banco carece de contraprestación a cargo de éste, pues no son remunerados.

De esta forma se protegen mejor los derechos de los depositantes ante situaciones de crisis de los bancos , al quedar estos fondos bajo el amparo de la "propiedad fiduciaria", en forma separada e independiente del resto de los fondos recibidos por los bancos. Esto es compatible con la mayor seguridad que se debe brindar a los depositantes individuales y empresas que utilizan las imposiciones en " cuentas a la vista" para facilitar su desenvolvimiento económico y profesional, sin ánimo de lucro. De otra forma carecería de sentido que el depositante hiciera una transferencia en propiedad "perfecta", que permitiría al banco darle el " uso" que quisiera, sin contraprestación alguna a su cargo.

Distinto es el caso de los depósitos " a plazo" que son inversiones de renta. Aquí la transferencia en propiedad es perfecta, sólo limitada no ya por la naturaleza y fin del depósito, sino por las normas que regulan la actividad de los bancos (exigencia de guardar una reserva o encaje mínimo). Y esa transferencia en propiedad " perfecta" tiene como contraprestación el pago de intereses por el tiempo que dure el depósito. En este caso sí, la transferencia en propiedad se justifica plenamente y el uso y goce de esos dineros depositados están sólo sujetos a la prudencia y sapiencia del banquero que debe darles el uso más adecuado a fin de garantizar su oportuna restitución.

Por otra parte no se debe olvidar que la libre utilización de los depósitos por los bancos ha sido la causa permanente de las crisis bancarias, como ocurrió también en el país en la crisis de 2001. Por ello muchas autores como los de la escuela austríaca (a la que pertenece Huerta de Soto) sostienen que los depósitos a la vista deben tener un encaje del ciento por ciento, de modo de garantizar que los bancos cumplan su obligación de tener los dineros depositados a la vista, en todo momento a disponibilidad de los depositantes, ya que el encaje fraccionario no garantiza que los bancos puedan cumplir esa obligación.

Desde la antigüedad los bancos facilitaron a los depositantes "a la vista" la utilización de esa "disponibilidad" , primero mediante algún tipo de constancia escrita que les permitiera efectuar retiros o libranzas contra el banco y ya en el siglo XIX mediante la utilización del " cheque " . A partir del siglo pasado (1970- 1980) comienza a utilizarse en todos los países desarrollados, la tarjeta de débito como el instrumento para efectuar retiros en cajeros automáticos de los depósitos a la vista.

Debemos tener presente que los depósitos a la vista comprenden los efectuados en las cuentas corrientes y en las de ahorro de los clientes de los bancos, desde los más humildes hasta los de las empresas más poderosas y que todos ellos realizan depósitos de tal modalidad, sin recibir remuneración alguna, en busca de seguridad, confiados en que podrán contar con las sumas depositadas cuando las necesiten, sea para sus gastos comunes, como para el desenvolvimiento económico de las empresas. Cualquier dificultad en el recupero de esos dineros, produce de inmediato una corrida bancaria y luego una crisis de dimensiones imprevisibles, que el legislador debe prevenir.

p. 366–368

I. Comentario

1. La norma no tipifica ni señala los caracteres de esta modalidad de depósitos

La norma no caracteriza esta modalidad del depósito de dinero, ni enuncia sus caracteres, lo que realmente resulta llamativo, y sólo se limita a exigir la representación en un documento material o electrónico que refleje fielmente los movimientos y el saldo de la cuenta del cliente. Exigencia que resulta innecesaria porque por su propia condición mercantil el banco está obligado a dejar constancia del depósito en sus Libros de comercio.

De todos modos la tipificación de esta modalidad se desprende de la regla del art. 1390 cuando se refiere a la obligación de restitución a cargo del banco.

Son aquellos depósitos en dinero que no son remunerados y el banco está obligado a restituirlos al requerirlo el depositante.

Esta modalidad de los depósitos se encuentra en los depósitos en cuenta corriente y en los depósitos de ahorro, si bien estos últimos reciben una pequeña retribución.

2. Facultad de los bancos

El segundo párrafo de la norma resulta absurda, por decir lo menos, porque parte del supuesto de una negligencia del banco, porque se le autoriza a dejar sin efecto la constancia realizada que no corresponda a esa cuenta.

Dado que el banco es quien lleva el registro de estas operaciones, sin ninguna participación del cliente que debe estar a la buena fe y diligencia del banco, otorgarle esa facultad al banco implica presuponer mala fe o negligencia en su actuación.

3. Depósitos a nombre de dos o más personas

El último párrafo que alude a los depósitos a nombre de dos o más personas, autorizando a cualquier de ellas a disponerlo, aun en caso de muerte de una de ellas, excepto pacto en contrario, no distingue entre las dos modalidades comunes derivadas de la práctica bancaria y que han sido diferenciadas en la reglamentación del cheque, de depósitos a "orden conjunta" o "indistinta" de dos o más personas. Distinción que sí menciona el Código al regular impropiamente el art. 1400 en la cuenta corriente bancaria.

En las cuentas "a orden conjunta" el retiro de fondos deben hacerlo todos los titulares en conjunto, no pudiendo ninguno de ellos actuar individualmente. En cambio en las cuentas a "orden indistinta" de cualquiera de los titulares, sí es posible que cualquiera de ellos efectúe retiros de fondos en estas cuentas "a la vista" .

El art. 1391 al no efectuar esa distinción viene a confundir a los bancos y los clientes que operan en cuenta corriente, cuentas de ahorro y con depósitos a plazo.

En los depósitos a nombre de dos o más personas, los depositantes resultan "condóminos" si no del dinero que se ha transferido en propiedad al banco, al menos del derecho de crédito que lo sustituye. Y como tal, si nada se ha convenido entre las partes o entre éstas y el banco, se debe presumir que resultan condóminos por partes iguales (arts. 1983 y 1984 del Código), regla que en cambio el Código aplica para la cuenta corriente bancaria (art. 1400). Por otra parte existiendo entre los cotitulares de un depósito una "solidaridad activa", se aplicaría en caso de muerte de uno de ellos la regla del art. 849 sobre muerte de un acreedor, que establece que en tal supuesto se divide el crédito entre los herederos en proporción a su participación en la herencia.

4. Disponibilidad a favor del depositante

Nada dice la norma sobre la obligación del banco de mantener, en todo momento, disponible para el depositante la suma depositada, aunque de todos modos esta omisión se salva al regular el contrato de cuenta corriente bancaria que al definirla, el art. 1393 alude a la obligación del banco de mantener un saldo actualizado y en disponibilidad del cuentacorrentista. Máxime que en el país las cuentas a la vista operan en su mayoría como cuentas corrientes, salvo los depósitos de ahorro y las cuentas de depósitos de sueldos y salarios.

5. Operaciones que utilizan esta modalidad como medio de provisión de fondos

Esta modalidad del depósito es la base de provisión de dinero en las cuentas corrientes bancarias, con o sin cheques, donde los saldos acreedores deben encontrarse a " disponibilidad" del cuentacorrentista (art. 1393), y de los depósitos de ahorro, a los que ya nos referimos al comentar el art. 1390.

p. 368–371

I. Comentario

1. Derecho a una retribución

La norma legal reconoce a favor del depositante el derecho a una remuneración que comúnmente consiste en intereses que se calculan sobre la base del monto depositado y el tiempo del depósito. Ese derecho está condicionado a que el depositante no retire el depósito antes del vencimiento del plazo pactado; regla que estaría indicando implícitamente, que el depositante tiene derecho a retirar la suma depositada antes del vencimiento del plazo convenido, renunciando al cobro de intereses por el tiempo que hubiera transcurrido hasta ese momento; sin embargo, en estos depósitos, que se instrumentan mediante "certificados" , debe constar el monto del capital del depósito y el monto de los intereses calculados al día del vencimiento.

2. Entrega de un certificado

El segundo párrafo obliga al banco a entregar al depositante un certificado transferible por endoso, admitiendo que se puede pactar "lo contrario”, esto es que el certificado sea " intransferible" , en cuyo caso la transmisión se realizará por medio de la "cesión de derechos", que es el modo de transmisión de los derechos patrimoniales en general.

Al respecto se debe tener presente que está vigente la ley 20.663 de 1974 que impone a los bancos depositarios la obligación de entregar al depositante un certificado nominativo transferible, a los que califica como títulos valores y los somete a las normas de la letra de cambio.

La ley 20.663, regula el contenido de estos certificados, disponiendo entre otras reglas que ellos deben ser transmisibles por endoso, el que debe ser puro y simple, imponiendo a las entidades la obligación de verificar la regular continuidad de los endosos, pero no a comprobar la autenticidad de las firmas de los endosantes; así como a identificar al beneficiario del reembolso. Cumpliendo

estas reglas, la entidad se libera, salvo dolo o culpa grave. Las entidades depositarias no tienen obligación de reembolsar los depósitos antes de su vencimiento (art. 3º). Esta última parte debe relacionarse con la norma que comentamos.

El art. 4° dispone que en los casos de pérdida del certificado, la aplicación supletoria de las reglas sobre el procedimiento de " cancelación" de las letras de cambio.

Estos "certificados" son "títulos valores" , por cuanto son "documentos necesarios para ejercer el derecho literal y autónomo que en él se menciona" .

El Banco Central por una norma reglamentaria creó los certificados nominativos " intransferibles" a los que la jurisprudencia nacional asimila a los títulos valores por razones de " analogía”.

3. Obligaciones del banco

3.1. Obligación de remunerar el depósito

En los depósitos a plazo el banco deberá, en primer término, pagar los intereses convenidos con el cliente, que deben pagarse en la misma moneda del depósito.

Esos intereses constan en el Certificado que debe expedir el banco y se pagan junto con el capital depositado.

3.2. Obligación de restitución

Cualquiera sea la modalidad del depósito de dinero la obligación sustancial del banco es la de restituir la suma depositada, sea cuando la requiera el depositante si se trata de depósitos "a la vista" o en "cajas de ahorro", sea al vencimiento del plazo de la imposición si se tratara de depósitos a "plazo fijo" . Es decir que en todos los casos la restitución ha de ser " oportuna”.

¿A quién se debe efectuar la restitución?

En el caso que el depositante sea una persona física, el banco deberá restituir el depósito a ésta. Si el depositante actuara por medio de representante, el banco deberá pagar el depósito a un apoderado con poder especial. Si la per-

sona hubiere fallecido debe entregarlo a los herederos a cuyo favor se hubiere dictado declaratoria de herederos en el juicio sucesorio.

Si se trata de una persona jurídica, se deberá efectuar el reembolso al representante legal de esa persona o a un apoderado con poder especial.

En el caso de que sean más de uno los depositantes, se debe aplicar la regla del art. 1391, último párrafo.

¿En qué lugar se debe efectuar la restitución?

En principio la restitución se debe efectuar en la casa bancaria donde fue constituido el depósito, salvo que el certificado indicara otra casa o la casa matriz del banco.

La obligación de devolver el depósito en la moneda de imposición se ha visto impedida muchas veces por regulaciones cambiarias y disposiciones de orden público que han impedido a los bancos cumplir esa obligación.

Parágrafo 2º - Cuenta corriente bancaria

p. 371–376

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Las normas del nuevo Código sustituirán la establecida en los arts. 791 y siguientes del Código de Comercio. Sobre las similitudes y diferencias que introduce las señalaremos al comentar cada una de sus normas.

Todas las normas de este Parágrafo 2º sobre el contrato de cuenta corriente bancaria tienen por fuente el "Proyecto Alterini" , desde el art. 1390 al 1407 con la única diferencia de la ausencia en el Código de una regla sobre la Reglamentación de la cuenta corriente bancaria que preveía el " Proyecto Alterini" en

el art. 1332. Este proyecto a su vez incorporaba las regulaciones de los Proyectos de 1987 y de 1993.

A su vez, los proyectos mencionados tuvieron en cuenta tanto la regulación del Código de Comercio como las derivadas de la reglamentación del Banco Central, vigente.

Esta norma del art. 1393 es similar a la del art. 1318 del " Proyecto Alterini ".

II. Comentario

1. Definición del contrato y obligaciones del banco

La norma realiza una definición " descriptiva" de la cuenta corriente bancaria, que como " cuenta" recoge los créditos y débitos que realiza el titular de la misma, señalando sólo las obligaciones del banco.

Nada dice la norma sobre las obligaciones del cliente, pero cabe presuponer que resulta necesario para que la operación funcione que el cliente deposite fondos en la cuenta u obtenga una apertura de crédito del banco, como lo prevé el art. 791 del Cód. Com.

La norma en comentario señala dos obligaciones básicas para el banco, a) la de registrar diariamente en la cuenta del cliente los débitos y créditos de modo de mantener el saldo de la cuenta actualizado; y b) la de mantener ese saldo en disponibilidad del cuentacorrentista —obviamente, si fuere "acreedor"— .

También alude la norma a la prestación "eventual" ( "en su caso" ) del servicio de caja , que puede o no estar presente de acuerdo a la modalidad de funcionamiento de la operación, si bien hoy en día salvo excepciones, es una nota característica de ella. Servicio que consiste esencialmente en la realización por el banco de cobros y pagos que le encomienda el cliente o surgen del funcionamiento de la cuenta corriente cuando se encomienda al banco a cobrar cheques u otros valores que se depositan en la cuenta y cuando se contrata el servicio de débitos automáticos.

Además del " soporte contable" , donde el banco volcará los resultados económicos provenientes de los depósitos a la vista que vaya realizando el cliente y los créditos que a su vez otorgue el banco; se requerirá de un elemento jurídico

imprescindible y necesario para el funcionamiento de esta "cuenta", cual es el instituto de la "compensación" , regulada en los arts. 921 al 930 del Código como un modo de extinguir las obligaciones. En la cuenta corriente bancaria la compensación opera en forma automática y que va compensando cada registro de débito y crédito y arrojando un saldo, que de ser favorable al cliente debe mantenerse " siempre" disponible a su favor.

Este elemento jurídico no está mencionado en la norma en comentario, pero resulta del propio funcionamiento de la cuenta y de la obligación del banco de " mantener el saldo actualizado" que sí establece la norma.

2. Depósitos en cuenta corriente

Estos depósitos tienen la característica esencial de no contener plazo de devolución ni estar sujetos a ningún aviso previo por parte del depositante, quien puede disponer de ellos en cualquier momento, porque deben estar siempre disponibles a su favor. Estos depósitos, generalmente sin costos para el banco, requieren de una cuenta corriente que le sirva de soporte contable y también del instituto jurídico de la compensación de los créditos y débitos.

Son movilizados mediante tarjetas de débito y cheques, como medios de posibilitar su utilización en todo el mundo, sin perjuicio de la extracción personal de fondos por parte del cuentacorrentista, que hoy en día es posible realizar en cualquier sucursal del banco, porque casi todas las entidades operan on line .

La cuenta puede ser provista de fondos mediante créditos del banco, en cualquiera de sus modalidades (préstamos, apertura de créditos o descuentos) que el banco deposita en la cuenta, previsión que contiene el art. 791 del Cód. Com. y contiene la Reglamentación del BCRA sobre la cuenta corriente y el cheque.

3. Caracteres del contrato

Como todo contrato bancario este es un contrato " por adhesión a cláusulas generales predispuestas " donde el banco es quien establece su contenido, y el cliente " adhiere" al mismo, sin haber participado en su redacción, tal como lo define el art. 984 del Código. Es " bilateral" porque establece prestaciones a

cargo de ambas partes contratantes para poder funcionar (art. 966), si bien cierta doctrina predicaba su carácter unilateral con obligaciones sólo a cargo del banco.

De la definición del art. 1393 pareciera que el enfoque legislativo sería que se trata de un contrato "unilateral", porque no alude en su regulación a ninguna obligación del cuentacorrentista, a diferencia de la regulación del Código de Comercio en el art. 791, La bilateralidad surge plena en la Reglamentación del BCRA, que comienza la regulación del " funcionamiento" de la operación estableciendo en primer término las obligaciones del cuentacorrentista. Siendo la primera obligación la de mantener fondos suficientes o contar con la correspondiente autorización escrita para girar en descubierto. Sin perjuicio de señalar el error de hablar de giro en descubierto, debió referirse a contar con " adelantos " de dinero por parte del banco (es decir crédito), como lo hace el art. 791 del Cód. Com. También es cierto que la regulación presupone la existencia del servicio de cheque vinculado a la cuenta corriente; pero de todos modos la obligación de mantener fondos o crédito, es una obligación imprescindible para el funcionamiento de la cuenta, sea que las extracciones en la cuenta se realicen por medio de cheques o de tarjetas de débito.

También resultan ineludibles la existencia de cierto deberes de información del cliente al banco, sobre modificaciones estatutarias, cambio de autoridades y domicilio de las personas jurídicas; ninguna de las cuales son exclusivas del servicio de cheques.

Otra característica del contrato es que es de larga duración o de tiempo indeterminado, porque se conviene para facilitar la operatoria de una persona. Física o jurídica, con un banco, por los efectos múltiples que tiene.

4. Importancia de este contrato

La cuenta corriente bancaria "constituye el gran pulmón de absorción de las operaciones más variadas, allí confluyen las acreditaciones, los anticipos, las ejecuciones de encargos; en una palabra cerca de ella todo el movimiento negocial operativo entre el banco y el cliente termina por confluir en esta gran matriz que es la cuenta corriente bancaria" , como decía Salvatore Maccarone.

Las distintas operaciones que confluyen y se vinculan con la cuenta corriente, en la actualidad son los préstamos, la apertura de crédito, los descuentos, los créditos documentarios, las operaciones con tarjetas de crédito, los débitos automáticos; las operaciones por cajeros automático, etc., y no solamente el servicio de cheque.

Vincular todas las operaciones que el cliente realiza en el banco con la cuenta corriente, volcando en ella el resultado económico de las mismas, constituye una gran ventaja para el cliente y para el banco. Para el cliente porque llevando el control de esta cuenta y efectuando en ella los depósitos necesarios para su alimentación, no tiene que llevar el estado de cada operación individual. Y para el banco, porque de esa forma tiene reflejado en una sola cuenta el estado de sus acreencias frente a sus clientes, especialmente en orden a la simplificación de los movimientos y también para la mejor protección de los derechos e intereses del banco. Ello ocurrió con las operaciones con tarjetas de crédito primero y de crédito y débito después. La necesidad de su vinculación o confluencia con la cuenta corriente resultó un imperativo de seguridad para el banco y de protección de sus créditos, como veremos al analizar el art. 1406.

5. Derecho comparado

El Código de Comercio de Colombia de 1971 que también regula sobre los contratos bancarios en forma especial, lo hace sobre la cuenta corriente bancaria (arts. 1382 a 1392); loa depósitos a término (arts. 1393 a 1395) y los depósitos de ahorro (arts. 1396 a 1398). El art. 1382 establece que: "Por el contrato de depósito en cuenta corriente bancaria el cuentacorrentista adquiere la facultad de 'consignar' sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario..." . Y en disposiciones siguientes continúa calificando de " consignación" al acto de entregar al banco las sumas en depósito (arts. 1383, 1386). Y en el segundo párrafo, el art. 1382 dispone que " todo depósito constituido a la vista se entenderá entregado en cuenta corriente bancaria, salvo convenio en contrario”.

El art. 1398 consagra una regla de gran importancia en orden al otorgamiento de plena confianza a los depositantes, sean de cuentas corrientes, a plazo y de

ahorro, al prescribir que en caso de liquidación administrativa de un banco, los depósitos se excluirán de la masa de la liquidación.

p. 376–377

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La norma tiene por fuente el " Proyecto Alterini" en su art. 1319 y 1440 del Proyecto de la Comisión designada por el dec. 468/1992.

II. Comentario

1. El convenio entre las partes

La norma dispone que el banco puede prestar otros servicios vinculados a la cuenta corriente que hubiere convenido con el cuentacorrentista o surjan de la reglamentación o de los "usos y prácticas”.

El cuentacorrentista puede convenir con el banco otros servicios a ser prestados como adicionales al este contrato. Vimos que el art. 1393 prevé la posibilidad que el cliente convenga con el banco el servicio de cheque, que resulta opcional contratar o no. Servicio que prevé el art. 1397 que establece algunas de las obligaciones a cargo del banco. También el servicio de uso de cajeros automáticos que requiere la provisión de una tarjeta de débito que emite el banco.

Y lo mismo ocurre con los contratos de crédito (préstamos, apertura de crédito y descuento), las operaciones de tarjetas de crédito y de comercio exterior, que se vinculan con la cuenta corriente bancaria. En todos esos casos se requiere un convenio especial que se adiciona al contrato de cuenta corriente.

2. La reglamentación del BCRA

Otra fuente de servicios adicionales mencionada en la norma, es la reglamentación que la realiza el Banco Central de la República Argentina (BCRA). En el caso de cuentas con servicio de cheques, la Reglamentación regula sobre el funcionamiento de la cuenta, los cobros y pagos a cargo del banco, el control para el pago de cheques, etc., y demás actos vinculados a ese servicio. Además alude al servicio de pagos mediante débitos automáticos, y al servicio de cajeros automáticos.

3. Los usos y prácticas bancarias

Respecto de los usos y prácticas bancarias cabe señalar las derivadas del uso de las "tarjetas de débito" que los bancos entregan al cliente como parte necesaria para el uso de los cajeros automáticos, que permiten al cuentacorrentista realizar extracciones, depósitos, transferencias de dinero a otras cuentas del mismo banco u otros bancos, y el pago de deudas a prestadores de servicio. Todas estas operaciones tienen, en general, límites en cuanto al monto, por la propia limitación de dinero en efectivo que contienen los cajeros.

Servicio éste que ha adquirido en el país y en general en todo el mundo, una enorme difusión, a punto tal que esta modalidad de utilización de la cuenta corriente bancaria supera ya el uso del cheque que queda reservado para las operaciones de mayor importancia.

También el servicio de débitos automáticos que ha incorporado en su regulación la Reglamentación del Banco Central.

Y desde siempre en esta cuenta se volcaron las operaciones de comercio exterior y las de crédito que realizaban los cuentacorrentistas.

p. 377–380

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 1320 del Proyecto Alterini establecía en su primera parte la regulación sobre créditos y débitos que contiene el art. 1395 del nuevo Código. También establecían una norma similar el Proyecto de 1987 (art. 1940) y el Proyecto de la Comisión designada en 1992 (art. 1442). Si bien esos Proyectos regulaban el contrato de cuenta corriente bancaria entre los Contratos en particular, ya que carecían de una regulación específica de los contratos bancarios.

II. Comentario

1. Créditos y débitos que menciona la norma

La norma alude otra vez a los pactos, los usos y la reglamentación (aquí la norma modifica el orden del artículo anterior). Y seguidamente enuncia los créditos y débitos que se pueden realizar en la cuenta, con el agregado de que esos débitos se pueden realizar en " descubierto”.

1.1. Créditos mencionados

La norma menciona los derivados de depósitos, que pueden ser realizados por el cliente o por terceros; las remesas de dinero, que derivan de las " transferencias" de fondos, que efectúe el cliente o terceros; y la cobranza de títulos valores que le encomienda el cliente al banco y que normalmente derivan de cheques de terceros depositados en la cuenta; y los créditos que otorgue el banco, que pueden derivar de operaciones de préstamo, aperturas de crédito, descuentos, o la venta de moneda extranjera.

1.2. Débitos en la cuenta

Entre los débitos la norma enuncia los retiros de dinero que realice el cliente: los pagos o remesas a terceros por instrucciones del cliente; las comisiones que cobra el banco por los distintos servicios que realice vinculados a la cuenta; los gastos e impuestos derivados de la cuenta, entre los que son comunes los gastos de envío de resúmenes o tarjetas de débitos; y los impuestos que gravan los débitos en la cuenta y derivan de otras normas legales.

Los retiros de fondos de la cuenta pueden ser efectuados en forma personal en las cajas del banco; mediante cajeros automáticos y el uso de las tarjetas de débito; o mediante cheques, si se hubiera convenido este servicio.

Las normas reglamentarias en vigencia exigen que las comisiones que fije el banco por esos servicios sean previamente comunicadas al cliente, lo que ya es práctica común de los bancos del país.

Respecto de los débitos en cuenta se debe tener presente que la ley 24.452 reguló sobre los débitos en esta cuenta mediante el art. 2°, que introdujo un cuarto párrafo al art. 793 del Cód. Com. y que prescribía " [s]e debitarán en cuenta corriente bancaria los cheques que correspondan a movimientos generados directa o indirectamente por el libramiento de cheques. Se autorizarán débitos correspondientes a otras relaciones jurídicas entre el cliente y el girado cuando exista convención expresa formalizada en los casos y con los recaudos que previamente autorice el Banco Central de la República Argentina" .

Esta regla, de protección del cliente del banco, quedará sin efecto por la derogación del Código de Comercio, cuando entre a regir el nuevo Código, lo que requerirá que la Reglamentación del BCRA mantenga las reglas actuales sobre este aspecto tan importante.

2. Descubiertos en la cuenta

Estos "descubiertos" o "sobregiros", han sido desde siempre un aspecto del funcionamiento de la cuenta corriente bancaria con servicio de cheque, y ocurren como consecuencia del pago por el banco de cheques cuando el cuentacorrentista no tiene en su cuenta saldo a su favor.

Hoy los bancos convienen, por lo común, con sus clientes una " apertura de crédito" que se puede utilizar en la cuenta corriente. De modo que el " disponi-

ble" en cuenta computa el crédito así resultante. Si el cliente gira cheques en exceso de su disponibilidad, el banco puede o no atenderlos. Si lo hace se generan en su favor los intereses que se prevén en el art. 1398.

La Reglamentación del BCRA sobre Operaciones Activas de los bancos exige que esos descubiertos tengan un máximo de treinta días y que pasado ese tiempo sean " formalizados" mediante un crédito que otorgue el banco. Esta exigencia es fuente de observaciones y sanciones que aplican las Inspecciones del BCRA, porque son prácticas irregulares cuando constituyen un medio común de dar crédito a los clientes al margen de las disposiciones internas de las entidades. Prácticas que no condicen con la obligación de los bancos de " buena administración y diligencia" que deben cumplir como condición de su regular funcionamiento y en protección de los depósitos recibidos.

p. 380–381

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El " Proyecto Alterini establecía una regla similar, si bien la incorporaba como segunda parte de la regla sobre créditos y débitos (art. 1319).

II. Comentario

1. Medios técnicos de registración

El avance de la técnica en materia de registración y archivo de datos ha permitido el enorme desarrollo de los medios que menciona la norma en comentario. Ya vimos el desarrollo alcanzado por los cajeros automáticos que permiten la realización de múltiples operaciones por medio de estas máquinas, Esto unido al avance tecnológico permanente en materia de ordenadores y redes de

transmisión de datos, permiten hoy en día que los bancos puedan operar los cajeros en tiempo real, facilitando el desenvolvimiento económico de todos los agentes y la vida misma de todos los hombres y mujeres del planeta.

Este desarrollo tecnológico había sido receptado ya por la Ley de Sociedades Comerciales, al regular sobre las formas de llevar la contabilidad y la registración de las operaciones (art. 61).

Por su parte el Banco Central ha adecuado su normativa en materia bancaria a este proceso tecnológico, incluyendo en la Reglamentación de la cuenta corriente bancaria reglas sobre los cajeros automáticos y sobre las operaciones de transferencia de dinero. También en cuanto al régimen de funcionamiento de las Cámaras Compensadoras de cheques y otros valores bancarios.

2. Reglamentación del Banco Central

La norma sujeta el funcionamiento de estos medios a la reglamentación, que está a cargo del Banco Central como autoridad de aplicación en materia de entidades financieras (art. 4º de la ley 21.526).

p. 381–382

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 1321 del " Proyecto Alterini" y el art. 1441 del Proyecto de la Comisión del dec. 468/1992.

II. Comentario

1. Convenio adicional al contrato de cuenta corriente bancaria

El servicio de cheques está sujeto a su previsión por el cuentacorrentista al celebrar el contrato de cuenta corriente bancaria.

La doctrina ha identificado esa convención especial como " pacto de cheque" , el que es una convención más de las que se vinculan con la cuenta corriente bancaria. Lo que ocurre es que mientras el servicio de cheque requiere como condición de existencia su vinculación con la cuenta corriente bancaria, lo contrario no es necesario. Porque la cuenta corriente no necesita para existir, ni para subsistir, del pacto de cheque, a punto tal que el servicio de cheque puede haber dejado de existir (haber sido cancelado) y la cuenta corriente puede seguir existiendo. Esto que determina específicamente la reglamentación en materia de cuenta corriente dictada por el Banco Central, desde la Circular B 382, lo recoge la norma en comentario.

Es cierto que dicha reglamentación se había limitado a regular la cuenta corriente bancaria en su vinculación con el servicio de cheque, concepto recién superado al incluir en la Reglamentación vigente la regulación de las operaciones de débitos automáticos en la cuenta corriente y operaciones con cajeros automáticos.

2. El "pacto de cheque" permite la utilización del cheque como medio de pago

Como decimos en el punto anterior, el cheque no es posible utilizarlo si no se vincula con la cuenta corriente bancaria, porque importa un giro contra esa cuenta. De esa forma el cheque puede contar con un soporte contable, con el instituto de la " compensación " de los créditos y débitos que se realizan en esa cuenta y con la fuente de depósitos " a la vista " que proveen los fondos para que el cheque pueda fungir como medio de pago.

Esa nítida " separación" del contrato de cuenta corriente bancaria y el pacto de cheque, no era claro en la doctrina que identificaba el contrato con el servicio de cheque. Y ese error se transmitía a la reglamentación que realizaba el BCRA, y que aún hoy en día exhibe sus vestigios, cuando la reglamentación regulaba anteriormente de sobre la suspensión del servicio de cheques y el cierre de la cuenta corriente, en los casos de libramientos de cheques sin fondos.

Recién con posterioridad a la sanción de la ley 25.413, la reglamentación del BCRA acogió esa separación entre la cuenta corriente y el servicio de cheque.

p. 383–384

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 1322 del " Proyecto Alterini" y el art. 1443 de la Comisión del dec. 468/1992, si bien éste no contenía la previsión sobre los intereses por saldos acreedores en la cuenta.

II. Comentario

1. Saldos deudores. Su capitalización

La utilización de la cuenta corriente bancaria y su vinculación con el servicio de cheque, generó siempre la posibilidad de que existieran saldos deudores en la cuenta, a favor del banco. Es lo que se conocía como "sobregiros”, o cuenta " sobregirada”, o "giros en descubierto" .

Su abuso convirtió el " descubierto" en un medio de financiación de empresas e individuos y ello trajo como consecuencia que las distintas legislaciones incluyeran algún tipo de sanciones a esas prácticas, sanciones tanto penales como administrativas. Entre estas últimas se utilizaron las multas por cada libramiento sin fondos suficientes en la cuenta, el cierre de las cuentas corrientes y finalmente la inhabilitación de los cuentacorrentistas reincidentes.

Ya la regulación de nuestro Código de Comercio contempló el devengamiento de intereses por los saldos deudores en la cuenta, en forma trimestral (art. 795).

2. Saldos acreedores y la posibilidad de remunerarlos

La norma en comentario enuncia la misma regla que la del art. 1322 del Proyecto Alterini prevé que las partes pueden convenir el devengamiento de intereses por los saldos acreedores en la cuenta.

Hemos dicho que los depósitos a la vista en general, no son remunerados, siguiendo un uso bancario ancestral, que arranca en Roma y han mantenido las distintas legislaciones. En este caso sólo se enuncia una posibilidad, que dependerá de la autoridad monetaria nacional, es decir del BCRA.

Teniendo en cuenta que esa modalidad de depósitos ha sido la fuente generadora de recursos importante para los bancos, es difícil imaginar que ellos sean remunerados.

El caso de las cuentas de ahorro, que también se sustentan en depósitos a la vista, es distinto porque ya nacieron tradicionalmente como un medio de incitar al ahorro a los sectores de menores recursos.

p. 384–385

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 1854 del Cód. Civil italiano dispuso que en cuentas a nombre de varias personas, siempre que todas esas personas intervengan en las operaciones, aunque sea separadamente, los titulares serán considerados acreedores o deudores solidariamente de los saldos de la cuenta.

El 1323 del " Proyecto Alterini" contiene una regla similar de la cual fue tomada esta norma del art. 1399.

II. Comentario

1. Solidaridad

Lamentablemente el Proyecto Alterini que sigue el Código no tuvo en cuenta la regla del Código Civil italiano, especialmente en cuanto a la exigencia de la

"participación" de los cotitulares en las distintas operaciones que realizaran en el banco, porque ese requisito que condiciona la imposición de la solidaridad, sobre todo la pasiva, evitaría que se imponga esta consecuencia a personas que comúnmente sólo figuran como cotitulares en previsión de alguna emergencia, pero no participan en el manejo y administración de las operaciones en la cuenta. Tal es el caso, de la cotitularidad de uno de los cónyuges, en cuentas que maneja el otro, hecho tan común en los casos de empresas individuales, con los peligros consiguientes para la intangibilidad del patrimonio propio o de los gananciales del cónyuge que no participó en las operaciones de la cuenta corriente. También es importante la previsión de la solidaridad activa en ese ordenamiento.

2. La norma no establece condición alguna ni distingue sobre el tipo de cuenta

El art. 1399 sólo aplica la solidaridad pasiva de los cotitulares, es decir en los casos de saldos deudores de la cuenta, y lo hace sin condicionar esa consecuencia a la participación de los cotitulares en la distintas operaciones que se registran en la cuenta. Y lo hace en forma genérica sin distinguir entre cuentas a orden conjunta o indistinta, cuando sólo resultarían aplicables a las primeras, porque en esos casos en cada operación intervienen todos los titulares de la cuenta.

p. 385–386

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Es fuente de la norma el art. 1324 del Proyecto Alterini, que también utiliza el mismo título de " Propiedad de los fondos”.

II. Comentario

1. Error en la referencia a "propiedad de los fondos"

Después de haber sostenido en toda la regulación sobre el depósito bancario, en cualquiera de sus modalidades reguladas (a la vista y a plazo), que el contrato transfiere al banco la propiedad de los dineros depositados, resulta impropio hablar de " propiedad de los fondos" de los depositantes, aunque estos sean varios en una misma cuenta. En tal caso debió hablarse de " propiedad del crédito”.

2. Distinción entre cuentas conjuntas e indistintas

Otro error es ignorar la distinción entre cuentas a orden "conjunta" o " indistinta”, propia de las cuentas colectivas, que no tuvo presente la regla del art. 1391, último párrafo.

p. 386–387

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La regla del art. 1325 del Proyecto Alterini

II. Comentario

1. Aplicación subsidiaria de las reglas del mandato

La norma consagra la aplicación subsidiaria de las reglas del mandato a todos los encargos que el banco realice a pedido del cuentacorrentista. De modo que resultan aplicables no sólo las reglas sobre "responsabilidad" por daños en la ejecución de las encomiendas, sino también las que exigen una actuación independiente respecto a terceros que resulten interesados en la gestión o en-

cargo encomendado, lo que hoy se conoce como " conflictos de intereses" , supuesto en que el banco, como cualquier mandatario, debe abstenerse de intervenir (art. 1324, inc. c, del Código).

2. Responsabilidad del banco por la actuación de otra entidad

La parte final de la norma en comentario reconoce implícitamente, como no podía ser de otra forma, la responsabilidad del banco cuando para cumplir un encargo de su cliente, encomienda una gestión o encargo a otra entidad. En tal caso hay "culpa in eligendo" , lo que no ocurre si esa otra entidad la elige o designe el cliente.

Siendo que se aplican supletoriamente las reglas del mandato, no era necesario esta segunda parte de la norma en comentario, porque la regulación sobre la responsabilidad en la sustitución del mandato surge expresa del art. 1327 del Código, sobre "sustitución del mandato" .

p. 387–388

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 1326 del Proyecto Alterini es la fuente de esta norma.

II. Comentario

1. Cobros encomendados por el cliente

Es una norma impropia de un código, que debiera ser una estipulación contractual, de estos contratos bancarios que tienen la característica de ser "de adhesión a cláusulas predispuestas" , donde el banco preestablece su contenido. Prever el derecho del banco de revocar el asiento de un crédito en cuenta del cliente, registrado extemporáneamente, hasta parece de mal gusto y exhibe la

fuerte influencia de los abogados de bancos en esta regulación de los contratos bancarios.

p. 388–390

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La norma ha sido tomada del art. 1327 del Proyecto Alterini; regla que también contiene el Código de Çomercio en el art. 793, primero y segundo párrafo.

II. Comentario

1. Exceso normativo

Esta es otra norma innecesaria atento las facultades reglamentarias que la ley confiere al Banco Central en esta materia (art, 66 de la Ley de Cheques) y dado que la norma establece plazos y termina delegando en la reglamentación su aplicación.

El art. 793 del Cód. Com., en su primera parte, establecía ya la obligación del banco de enviar, periódicamente, un resumen de la cuenta al cliente, como conclusión lógica de que es el banco quien lleva la cuenta y realiza las anotaciones de los distintos créditos y débitos que generan las operaciones que se

vuelcan en ella. Obligación que desde la sanción de la ley 24.452 de 1995, que regula específicamente en su art. 2°, el límite de las facultades de los bancos en materia de débitos que pueden efectuar en la cuenta, adquiere singular importancia.

2. Presunción "iuris tantum"

La presunción legal es muy discutible. Al respecto cabe señalar que la jurisprudencia italiana tiene resuelto sobre la eficacia probatoria del extracto de cuenta corriente bancaria que se trata sólo de una prueba indiciaria , que de confirmarse con otras circunstancias idóneas asumirá la plena prueba del crédito; ni impide al cliente y al banco contestar la validez o eficacia de las relaciones a las cuales se refieren las anotaciones singulares.

Además, que tal " conformidad tácita" no impide la rectificación de la cuenta por la existencia de débitos violatorios de la ley y la Reglamentación del BCRA, errores de cálculo, omisiones, artículos extraños o indebidamente llevados al débito o crédito o duplicación de partidas, en que hubiere incurrido el banco, como lo predican la doctrina y jurisprudencia nacional en este tema, mientras no hayan transcurrido el plazo de prescripción respectivo.

Por lo demás, esta conformidad tácita para que se aplique requiere de la prueba de que el extracto de la cuenta corriente o resumen, fue despachado por el banco al domicilio vigente constituido por el cliente y que fue recibido por éste. O que fue enviado por un medio que hace presumir tal recepción (con aviso de recibo). Muchas veces los bancos presumen " conformidad" de envíos realizados por medio de cartas " simples" , lo que de ninguna manera tendrá valor en juicio para operar como elemento fundante de la tan mentada conformidad.

El " reconocimiento" de las obligaciones está reglado en los arts. 733 a 735 del nuevo Código y, precisamente este último establece que: " Si el acto del reconocimiento agrava la prestación original o la modifica en perjuicio del deudor, debe estarse al título originario, si no hay una nueva y lícita causa de deber”, regla similar a la del art. 723 del Cód. Civil.

De modo que el principio legal predica que el reconocimiento no puede agravar la prestación original, lo que ocurriría si se aplicara la regla del reconocimiento " tácito" indiscriminadamente.

Por otra parte, si los movimientos de débitos informados incluyera débitos realizados violando el régimen legal que los rige (art. 2º de la ley 24.452, que se incorporó como último párrafo del art. 793 del Cód. Com. y recoge la actual Reglamentación del BCRA), esos débitos resultarían " ilícitos" por ser contrarios a la ley, de donde devendrían actos" nulos" según la regla del art. 386 del Código, Además se trataría de actos violatorios del " deber de buena fe" que debe cumplir el banco, como parte del contrato, regla que recoge el art. 961 del nuevo Código y que resulta completada por las normas de los arts. 9 y 10 del Código, especialmente el segundo párrafo de esta última.

La presunción del segundo párrafo también estaba en la norma citada y la doctrina y jurisprudencia nacional consideraron que se trataba de una presunción que admitía prueba en contrario. Y que no era aplicable en los casos de errores materiales u omisiones de registración por parte del banco. De esa forma se habilitaron vías de impugnación judicial como la acción de rectificación o revisión de la cuenta.

p. 390–391

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 1328 del Proyecto Alterini. El art. 792 del Cód. Com. contiene sólo la primera causal de las enunciadas en el art. 1404 en comentario.

II. Comentario

Las causales de cierre enunciadas en los incs. a), b) y c) no requieren comentario. Respecto del inc. d) cabe tener presente que la ley 25.413 por medio del art. 8, modificó el art. 66 de la Ley de Cheques que confería amplias facultades del BCRA. En materia de reglamentación de la cuenta corriente bancaria y del cheque, quitándole la facultad de regular sobre la apertura y el cierre de la cuenta corriente, de modo que la reglamentación actual no regula en materia de cierre.

p. 391

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 1329 del Proyecto Alterini es fuente de esta norma.

II. Comentario

La norma impone al banco la obligación de compensar los saldos de distintas cuentas de un mismo titular, cuando proceda al cierre de las mimas, aunque se trate de cuentas en distintas monedas. Como ya lo adelantamos en este estudio, la " compensación" que es un modo de extinción de las obligaciones, está regulada en el Código en los arts. 921 al 930, y los requisitos de la compensación legal están previstos en el art. 923, que requiere para que ella sea procedente que se trate de prestaciones de dar, que los objetos de las mismas sean homogéneos y que se trate de créditos exigibles y disponibles libremente, sin que sean perjudicados terceros.

p. 391–393

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Es fuente de la norma el art. 1330 del Proyecto Alterini. Regla similar contenían el Proyecto de 1987 (art. 1947) y el Proyecto de 1993 (arts. 1449 y 1450).

II. Comentario

1. Mejora de la regulación del Código de Comercio

La regulación mejora la establecida en el art. 793 del Cód. Com., modificado por el dec-ley 15.354/1946, que no establece condición alguna para la emisión de un título que certifica el saldo deudor de la cuenta, al que se le otorga eficacia ejecutiva, tal como lo hacían los Proyectos de 1987 y 1993.

La norma requiere que el documento sea firmado por dos apoderados del banco, sustituyendo las exigencias de la firma de gerente y contador, que tantos problemas plantearon. Además ese documento debe indicar la fecha de cierre de la cuenta, el saldo a esa fecha y el medio por el que fueron comunicadas al cuentacorrentista.

En nuestras obras sobre la cuenta corriente bancaria predicamos permanentemente la necesidad de exigir requisitos que garantizaran la veracidad y certeza del aludido certificado y dieran mayor seguridad al cuentacorrentista, evitando abusos y maniobras irregulares de los bancos. Requeríamos el cierre de la cuenta, la previa constitución en mora del deudor o la obtención de la conformidad del saldo deudor final, efectuados por un medio que brinde adecuada seguridad, como carta documento o telegrama colacionado dirigido al domicilio del deudor.

2. La responsabilidad del banco por utilización indebida del título

El último párrafo de la norma en comentario establece la responsabilidad del banco en caso de perjuicio causado al cliente por la emisión irregular del certificado o por utilización indebida del mismo.

La jurisprudencia nacional había destacado la responsabilidad del banco por emisión irregular del Certificado de Saldo Deudor, como surge de los fallos citados anteriormente de los casos "Avan S.A." y "Corvera" , además de otros que allí se mencionan, fundándose en el carácter profesional del banco y lo dispuesto en el art. 902 del Cód. Civil, así como en la ilegalidad de débitos efectuados.

Tal responsabilidad surge de las reglas sobre responsabilidad del nuevo Código, especialmente las de los arts. 1721 y 1725.

p. 393

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 1331 del Proyecto Alterini es fuente de esta norma.

II. Comentario

Se trata de una norma innecesaria porque obviamente tratándose de un crédito del banco, como todo crédito patrimonial, es un derecho que puede ser garantizado por el deudor por cualquier medio de garantía.

Parágrafo 3º - Préstamo y descuento bancario

p. 393–396

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

A diferencia del contrato de cuenta corriente bancaria, cuyas fuentes hemos citado en cada artículo, la regulación del préstamo bancario no fue prevista en los Proyectos de 1987, 1993 y 1998. Tampoco el Código Civil italiano prevé la regulación del préstamo o mutuo bancario.

II. Comentario

1. Se regula como un contrato consensual

El Código eliminó la categoría de los contratos " reales" , de modo que regula este contrato como " consensual" , de allí que se diga allí que el banco " promete" la entrega de una suma de dinero.

2. Obligaciones de las partes

De acuerdo con el criterio aplicado, se tata de un contrato bilateral con prestaciones comprometidas por ambas partes, a diferencia del depósito que si bien se regula como contrato " consensual" , dado que se trata de un contrato de " ejecución instantánea" para el depositante, celebrado el mismo sólo restan prestaciones del banco.

El banco se obliga a entregar una suma de dinero; y el cliente a su devolución con más los intereses convenidos. La devolución deberá efectuarse en el tiempo y en la especie de moneda estipulados. El banco debiera tener, también, un plazo para cumplir la prestación comprometida, Esto como correlato de la obligación de conducirse con " buena fe" (art. 961 del Código).

De todos modos esta regulación plantea interrogantes. Por ejemplo qué pasa si el banco no cumple su promesa? Y antes aún, donde constará la promesa, si normalmente el banco hace suscribir al solicitante del préstamo una solicitud y a partir de ese momento el banco se reserva el derecho de tomar una decisión,

sin que exista plazo alguno para ello. Si el contrato (la solicitud?) no fija plazo, que debe hacer el solicitante?

3. La "promesa de mutuo"

Por lo dicho antes resulta de interés analizar el tema de la " promesa de mutuo o préstamo" . Nuestro Código Civil regula este contrato como " real" , lo que permite distinguir éste de la promesa de mutuo, como acertadamente expresa Zavala Rodríguez citando a Messineo.

El régimen legal de la promesa de mutuo está prevista en el Código Civil ya que el Código de Comercio no contiene ninguna regla sobre el tema. El art. 2244 distingue entre promesa gratuita y promesa onerosa; la primera no da acción alguna; la segunda, cuando ha sido aceptada, da derecho para que en el término de tres meses, se pueda reclamar al promitente incumplidor una indemnización por daños.

Ese breve plazo de tres meses es un término de caducidad, que ha sido fijado legalmente para evitar que el mutuante pueda invocar el cambio en la situación económica y financiera del futuro mutuario, como se prevé en el Código Civil italiano.

Corresponde por tanto analizar las reglas del mutuo en el nuevo Código, a efectos de prever una regulación aplicable por analogía.. Sobre el mutuo el Código regula en los arts. 1525 y ss. El art. 1525 define el mutuo también como una promesa del mutuante de entregar, y seguidamente el art. 1526 consagra una regla que puede responder a nuestras preguntas. En efecto dispone: " El mutuante puede no entregar la cantidad prometida sí, con posterioridad al contrato, un cambio en la situación del mutuario hace incierta la restitución. Excepto ese supuesto, si el mutuante no entrega la cantidad prometida en el plazo pactado, en su defecto, ante el primer requerimiento, el mutuario puede exigir el cumplimiento o la resolución del contrato".

Estimamos que esta norma permite contestar nuestras preguntas. La única causal de negativa a entregar que puede hacer el banco es decir que la situación (económica) del solicitante (todavía no es mutuario), ha cambiado y hace incierta la restitución. Si no invoca esta razón, no puede invocar otras, y debe

cumplir. Qué puede hacer entonces el solicitante? En primer lugar intimar el cumplimiento, sea que exista plazo de entrega y éste hubiera vencido, o si no existía plazo para cumplir. Vencido el plazo otorgado en la intimación o un tiempo razonable, el solicitante podrá demandar la ejecución del contrato, con más daños y perjuicios, en su caso, o la resolución del contrato.

p. 396–398

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil italiano regula sobre el descuento bancario en los arts. 1858, 1959 y 1860, comprendiendo la descripción de la operación, el descuento de letras de cambio y el descuento de letras documentadas. Los Proyectos de 1987, 1993 y 1998 no preveían la regulación de este contrato. La descripción del art. 1858 es más completa que la del art. 1409, al establecer que los créditos a descontar no deben estar vencidos.

II. Comentario

1. Descripción y antecedentes de la operación de "descuento"

La operación de " descuento" está ligada, desde sus orígenes, con el nacimiento y difusión de la " letra de cambio" , ese instrumento creado por los mercaderes de la Edad Media cuyo uso se popularizó en las Ferias, especialmente las de Brujas, Champaña y Flandes. Allí los banqueros de la época comenzaron el negocio de " aceptar" las letras primero y luego la de " descontarlas" .

Práctica que, como nos informa Sayers, pasó a Inglaterra y determinó la aparición de dos diversos tipos de casas bancarias, las "de aceptación" y las "de descuento" ; las primeras se dedicaban a "aceptar" letras de cambio emitidas por comerciantes; y las segundas a " descontar" esas letras, que " aceptadas" por las firmas dedicadas al negocio de "aceptación" de Londres, eran descontadas por quienes se dedicaron a este negocio, en forma más segura y a tasas de interés más bajas. La actuación combinada de esas dos diferentes tipos de " casas bancarias" facilitó enormemente el comercio y especialmente el comercio internacional. Después ambos tipos se fusionaron en los " bancos de descuento" .

Dado que es común que las empresas comerciales, industriales y de servicios reciban de sus clientes documentos de crédito como una forma de instrumentar sus acreencias, ya que muchas de las ventas son financiadas, las empresas acumulan en sus activos sumas importantes de " cuentas a cobrar" . Y en tal situación y como dichos documentos son pagaderos a fecha futura, el empresario puede retenerlos hasta el vencimiento y cobrarlos él directamente, o bien "descontarlos" en un banco.

Si el comerciante "descuenta" sus letras u otros títulos valores en un banco, mejora su "liquidez”, porque a cambio de créditos a futuro recibe dinero contante.

No es una "compra" de títulos o de créditos, porque el cliente — supuesto vendedor— queda ligado a la operación y responde por el efectivo pago de los documentos descontados (por ello se dice que los valores se entregan al banco con "cláusula de buen fin" ).

Para el banco ofrece la ventaja de tratarse de una operación que lleva implícita la garantía (firma) de un tercero (el librador del documento descontado), de modo que contiene en sí misma "otra fuente de pago”, que es lo que caracteriza la garantía colateral.

2. La regulación del nuevo Código

El art. 1409 regula este contrato como consensual, partiendo de la iniciativa del cliente del banco que solicita el descuento de un crédito que tiene contra terce-

ros, de plazo no vencido, y dispone que éste se obliga a cederlo al banco y éste a anticiparle el monto de ese crédito, deducidos los intereses.

No dice la norma qué intereses debe pagar el cliente, por lo que corresponde señalar que éstos se determinan por la tasa vigente en el banco para ese tipo de operaciones, calculados por el tiempo que falta para el vencimiento del crédito. Y como se perciben en el momento en que el banco realiza su prestación, descontando la suma resultante, del monto del crédito que anticipa el banco, la operación recibe el nombre de "descuento”.

Tampoco dice la norma qué tipo de créditos puede descontar el banco, pero sí menciona en el segundo párrafo aquellos que son de práctica descontar en al actividad bancaria, pagarés, letras de cambio y cheques de pago diferido; aunque también son descontables las " cartas de crédito" que emiten los bancos en operaciones de comercio exterior.

3. Derecho del banco

El segundo párrafo de la norma en comentario contiene una regla de la práctica bancaria que ya adelantamos al describir la operación, en el sentido que puede exigir el reembolso del anticipo efectuado contra el cliente descontatario, aunque hubiera promovido ejecución contra los terceros.

Parágrafo 4º - Apertura de crédito.

p. 398–401

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil italiano regula sobre este contrato en los arts. 1842, 1843, 1844 y 1845. Se trata de una regulación muy completa que sin duda, ha sido fuente de la normativa del Código.

II. Comentario

1. Descripción e importancia

En este contrato el banco no entrega dinero al cliente, sino que le " abre " un crédito hasta una suma determinada y para ser utilizado dentro de un tiempo también establecido. De modo que el objeto del contrato no es el dinero sino el " crédito " o dicho de otra forma " la disponibilidad de dinero " , que consiste en el poder de empleo de una suma de dinero ajena, o más bien de un derecho de crédito contra el banco. De allí deriva el uso de la palabra "disponibilidad " en este contrato.

El mutuo o préstamo fue la forma original y primitiva de transferir crédito al cliente; la apertura de crédito es el resultado de la larga evolución de esta actividad y de una mejor adecuación de la misma a los requerimientos y necesidades de los clientes, especialmente de las empresas que a partir de finales del siglo XIX se convirtieron en los agentes más importantes de la economía y como natural consecuencia, en los clientes más dinámicos de los bancos.

Mientras en el mutuo la prestación del banco es de ejecución instantánea , en la apertura de crédito es de ejecución continua . Puede ocurrir que el banco se comprometa a atender las libranzas que contra su cuenta corriente realice el cliente hasta una suma determinada o a mantener una cierta " disponibilidad de crédito" en esa cuenta, en favor del cliente, durante un cierto tiempo y a una determinada tasa de interés, más una comisión por el servicio. También puede consistir en la promesa del banco de contraer o asumir una obligación por cuenta del cliente, como ocurre en el crédito documentario.

Este contrato permite que el cliente realice amortizaciones del crédito mediante depósitos en su cuenta, disminuyendo la deuda y reduciendo los intereses, sin perder la posibilidad de utilización del margen de crédito no amortizado. Por ello una de las modalidades más utilizadas es el "crédito revolving" que permite

cancelar y volver a disponer del crédito, durante todo el período de tiempo previsto en el contrato.

De modo que el banco se compromete a mantener una "disponibilidad" hasta una cierta cantidad y por un determinado período de tiempo o por tiempo indeterminado, concepto que ha tomado el art. 1410.

Se trata de un contrato definitivo , que tiene su función propia, cuyo objeto, como vimos, es la creación de una "disponibilidad" que el acreditado puede utilizar en una o más oportunidades. Es además, un contrato principal y autónomo, no dependiente de otro, lo que no obsta a que pueda ser utilizado operativamente en forma combinada con otros contratos, como la cuenta corriente, el descuento, el crédito documentario, los créditos sindicados, el crédito de firma, etc.

2. Distintas etapas del contrato

En la práctica bancaria este contrato tiene básicamente tres fases o etapas.

a) Primera etapa

El cliente efectúa la solicitud de crédito y el banco acepta y convienen el monto, plazo e interés, la comisión que cobra el banco por la "apertura" del crédito (comisión de apertura), más las garantías de la operación, en su caso. Esta fase concluye con la aceptación por el banco del compromiso de mantener una determinada " disponibilidad de crédito" por un cierto tiempo, o por tiempo indeterminado y por un interés establecido. El cliente debe pagar una comisión (comisión de " apertura”), con independencia de que utilice o no el crédito abierto en su favor.

b) Segunda etapa

El cliente utiliza el crédito puesto a su disposición dentro del plazo estipulado, sea en un sólo acto o en varios actos, lo que es propio de esta modalidad contractual, dentro del período de tiempo previsto en el contrato.

c) Tercera etapa

En ella el cliente debe restituir el capital y pagar los intereses convenidos, de acuerdo a los montos utilizados y al tiempo de utilización. De modo que los in-

tereses se pagan sobre los montos realmente utilizados y por el tiempo de utilización. Puede ocurrir que el cliente no utilice el crédito y por ello la necesidad de cubrir " la disponibilidad" que el banco puso a su disposición con el pago de una " comisión" retributiva (comisión " de apertura “).

p. 401–402

I. Comentario

1. Diferentes modalidades de utilización de la "disponibilidad"

La norma prevé respecto del banco dos variantes del contrato, en el primero las obligaciones del banco se extinguen cuando el cliente utiliza toda la disponibilidad; y en la otra el contrato se mantiene vivo hasta el vencimiento del plazo pactado, y los reembolsos le permiten al cliente utilizar nuevamente el crédito disponible. En la práctica bancaria esta segunda variante se denomina " revolving" .

2. Modalidad "revolving"

Es una modalidad que aprovecha perfectamente bien las posibilidades que ofrece este contrato. Por medio de ella el banco se obliga a mantener un crédito hasta una cierta suma de dinero, durante todo el tiempo de duración del contrato, con derecho del cliente de efectuar amortizaciones totales o parciales en cualquier momento, y el cliente tiene la facultad de utilizar el monto " disponible" del crédito. La cancelación total no produce la extinción del contrato, sino que hace renacer el crédito por el monto total.

3. Obligaciones de las partes

El banco asume las siguientes obligaciones principales:

a) Abrir el crédito por el monto convenido: Es decir poner la " disponibilidad" de la suma de dinero comprometida a favor del acreditado, para que éste pueda hacer uso de ese crédito, dentro del plazo de utilización pactado, y en la forma convenida, sea mediante la cuenta corriente bancaria o asumiendo deudas del cliente, o emitiendo una carta de crédito, o dentro del sistema de tarjetas de crédito.

b) Mantener el crédito por el tiempo estipulado: La segunda obligación del banco es " mantener" esa disponibilidad durante el tiempo establecido en el contrato. Cuando se trata de créditos por importantes sumas de dinero, el banco fija un plazo de utilización, vencido el cual se extinguirá su obligación.

c) Otras obligaciones que asuma el banco en el contrato: Comúnmente se relacionan con la modalidad operativa de utilización del crédito por parte del cliente acreditado, que pueden consistir en prestar un servicio de caja (supuesto de utilización en la cuenta corriente), aceptar letras de cambio, emitir una carta de crédito, otorgar avales o fianzas, etc.

Por su parte el cliente está obligado a:

a) Pagar la comisión de " apertura " al perfeccionarse el contrato: Obligación que contrae con independencia de la utilización o no del crédito abierto en su favor. El banco abrirá el crédito una vez que se hayan constituido a su favor las garantías exigidas, conforme la modalidad operativa de utilización, el monto y el destino del crédito.

b) Restituir el capital en los plazos y la moneda pactada: Esta obligación dependerá de que el cliente haya realizado utilizaciones del crédito y en tal caso deberá reintegrar el capital que hubiere utilizado, en el tiempo y oportunidad estipulados.

c) Pagar los intereses: El acreditado que ha utilizado el crédito, debe también pagar los intereses compensatorios que correspondan por el tiempo de utilización del crédito y sobre el monto utilizado, según la forma convenida. De manera que si no utilizara el crédito no deberá intereses.

p. 403

I. Comentario

La norma esclarece el carácter de la "disponibilidad" en el sentido de que no es un derecho de crédito del cliente, sino que es sólo un derecho a la " utilización" de esa disponibilidad. Como consecuencia no se trata de un bien incorporado al patrimonio del cliente y, por ende, no puede ser agredido por un acreedor de éste, por embargos ni para compensar otra obligación del cliente acreditado.

Parágrafo 5º - Servicio de caja de seguridad

p. 403–412

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Este contrato fue regulado en los Proyectos de 1987 (arts. 2238 a 2243), de 1993 en los arts. 1372 al 1376 y en el Proyecto de 1998 (arts. 1300 a 1305) y de esta última regulación la toma el nuevo Código. La diferencia fundamental es que en esta regulación se trata de un contrato " bancario" , en cambio en los Proyectos de Reforma podían ser prestadores de este servicio las entidades financieras y también otros prestadores habilitados por las autoridades locales. Todas esas regulaciones fueron influenciadas por el Código Civil italiano, que reguló el " servicio bancario de cajas fuertes" en los arts. 1839 a 1841. La normativa ha tenido en cuenta también, sin duda, la abundante jurisprudencia local de los últimos años.

II. Comentario

1. Se trata de un contrato de "servicio" y no de una locación

La virtud de esta regulación como la de los Proyectos antes mencionados, es haber calificado este contrato como "servicio " de caja de seguridad, siguiendo ahí la denominación del Código Civil italiano, y superando la denominación de otras regulaciones y de alguna doctrina local que lo calificaban como " locación "de cajas de seguridad o de " cajas fuertes" .

2. No se define ni describe el contrato

A diferencia del tratamiento de los contratos bancarios que hemos analizado, la norma no define ni describe este servicio, sino que parte de las obligaciones del banco, omitiendo toda referencia a las obligaciones del cliente.

3. Responsabilidad del banco

Esta norma en comentario no establece las obligaciones de las partes sino que regula sobre la "responsabilidad" del banco como " prestador" del servicio, como también lo hace la norma siguiente (art. 1414). El banco responde por la idoneidad de la custodia, la integridad de las cajas y el contenido de las mismas. De conformidad con lo pactado y las " expectativas creadas " en el usuario. En cambio no responde por caso fortuito " externo" a la entidad, ni por vicios de las cosas que el usuario haya colocado en la caja.

4. Descripción del servicio

Por este contrato el banco pone a disposición del cliente el uso individual de un cofre o caja fuerte, cuya llave le entrega, y que está integrado a una instalación especialmente segura, a prueba de robos e incendios, para que el cliente pueda guardar valores u objetos,

El cliente no tiene acceso directo a la zona donde está su cofre o caja fuerte, que generalmente se halla ubicado dentro del " tesoro" del banco, que es una zona especialmente construida y protegida del edificio del banco. Para entrar a esta zona hay que individualizarse y registrarse en un libro.

Si bien el cliente recibe del banco una llave de la " caja fuerte" o " cofre" , puede ocurrir que necesite de otra llave distinta, que está en poder del banco, para abrirla (sistema de coclausura ).

En otros casos el cliente debe ser acompañado a la zona donde está instalado el " tesoro" del banco y se le abre la puerta que da acceso a los cofres. En tal caso, introducido en esa zona, el cliente queda solo y abre el cofre directamente con su llave.

En ambos casos el banco no recibe los objetos que van a ser depositados o introducidos en el cofre, ni los controla. Es el cliente quien procede a la apertura del cofre e introduce allí los valores y objetos que desea guardar.

El banco exige sólo la individualización del cliente y la firma en un libro de registro.

Lo expuesto nos permite expresar que éste es un contrato por el cual el banco cede a un cliente por determinado plazo, el uso de un cofre o una caja de seguridad, instalada en el edificio donde el banco desarrolla sus actividades, en un lugar especialmente construido y vigilado, mediante el pago de un precio. con la finalidad que el cliente guarde allí determinados bienes.

Incluimos la exigencia de que las cajas están en lugar especialmente construido y vigilado, porque comúnmente se aplican normas especificas de segunda bancaria. Destacamos el concepto de "guarda" que es la finalidad que persigue el cliente con este contrato. Seguimos así los lineamientos de los conceptos que sobre este contrato nos suministran autores como Garrigues y Delfino Cazet.

5. Elementos del contrato

Consideramos como elementos necesarios de este contrato la existencia de un banco o entidad de crédito institucional, sometida al control y vigilancia de una autoridad de superintendencia. Como consecuencia presumimos la existencia de reglas de "seguridad bancaria" especiales, vigentes para esta clase de servicio. Reglas que exigen la existencia de un lugar especialmente acondicionado para instalar las cajas de seguridad, con materiales especiales; con protección electrónica adecuada, como sistemas de apertura automática retardada, que

permita su bloqueo desde la hora de cierre del establecimiento hasta su apertura al comenzar la jornada siguiente, etc.

Presentes esos elementos deviene como natural consecuencia la obligación del banco de ajustar su conducta al estricto cumplimiento de las obligaciones impuestas por esa autoridad en materia de edificación y lugar de ubicación del Tesoro de la entidad o sitio donde están colocadas las cajas de seguridad. Asimismo la existencia de un régimen de control y vigilancia establecido por el banco que limite el acceso al recinto donde están las cajas a los funcionarios y empleados del banco y clientes del servicio.

Todo ello como cobertura presupuesta y necesaria a la finalidad de "guarda" y "cuidado" que persigue el cliente de este servicio bancario, que constituye la "causa" — razón jurídica económica del contrato— que lleva a un particular a contratar con un banco este servicio; y la razón por la cual está dispuesto a pagar al banco una remuneración adecuada.

Por este contrato el banco contrae una obligación de "resultado" , en el sentido que se obliga a mantener indemne la caja de seguridad contra todo daño y así mantenerla siempre a disposición del cliente. No sólo se obliga a cumplir las reglas de la Superintendencia en materia de seguridad, y a poner la máxima diligencia y cuidado, sino a mantener la total integridad e inviolabilidad de la caja.

Y como natural consecuencia de esta obligación, luce como elemento determinante, la responsabilidad del banco por cualquier violación de la caja de seguridad y su contenido, con la sola excepción del vicio propio de las cosas depositadas en la caja.

En el país, el servicio cuenta con custodia y vigilancia del personal del banco durante las horas de acceso del público —es decir durante el horario bancario de atención al público—, en forma directa, sin perjuicio del sistema intrínseco de seguridad del sector y de los sistemas de alarmas y detección electrónicos que existen. De manera que la "custodia" y "vigilancia" permanente está a cargo del banco y esta obligación no es compatible con el arrendamiento puro, como lo destacaba Garrigues.

El cliente busca en el banco la seguridad y vigilancia que no obtendrá en otras empresas, aunque se dediquen a recibir bienes de terceros en depósitos y aunque sean de confianza. El cliente presupone esa seguridad y vigilancia en los bancos, y es por ello que la autoridad de superintendencia bancaria exige a los bancos la adopción de especiales medidas de seguridad y vigilancia: construcción de un tesoro a prueba de incendios, de explosiones, que no dé a la calle, que esté ubicado en un lugar especial, etc. Además, exige vigilancia policial durante las horas que permanece abierto; alarma conectada a la seccional policial más próxima, etc.

El banco se obliga frente al cliente a darle seguridad, a garantizarle la inviolabilidad de la caja o cofre de seguridad. Se trata de una obligación de resultado. No es suficiente que el banco cumpla las condiciones de seguridad exigidas por las autoridades, es necesario que brinde al cliente la seguridad por la cual cobra una remuneración.

Este es el criterio de nuestra jurisprudencia, por lo que citamos sólo un caso emblemático:

1. La circunstancia de que las medidas de seguridad adoptadas por el banco demandado fueran superiores a las requeridas por el ente de contralor para entidades bancarias dedicadas a operaciones comunes, no excusa su responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos por los actores como consecuencia del robo de su caja de seguridad.

2. Para apreciar la responsabilidad de los bancos en caso de robo de cajas de seguridad de sus clientes, sirve como parámetro judicial su carácter profesional. Así, como la entidad bancaria no puso la diligencia ni los controles idóneos para prevenir tales situaciones, cabe atribuirle falta de cuidado en su actuación comercial, falta que incidió en gran medida en la producción del resultado dañoso.

3. En materia de responsabilidad bancaria por los daños y perjuicios sufridos por el cliente del banco como consecuencia del robo de su caja de seguridad, la responsabilidad y la carga de prueba están en íntima dependencia con la naturaleza del contrato. En efecto, cuando la obligación es de resultado, la car-

ga de prueba corresponde al deudor; el acreedor nada tiene que probar en caso de incumplimiento.

4. En el contrato de cajas de seguridad celebrado con bancos, éstos no se comprometen a prestar determinada diligencia, sino a facilitar al cliente un resultado, consistente en la conservación del statu quo de la caja. Se trata de un servicio por el cual los clientes buscan de la entidad bancaria la garantía de máxima seguridad contra el riesgo de robo, extravío o perdida de sus bienes, razón por la cual el deber de custodia por parte del banco forma la esencia del contrato.

5. El incumplimiento del servicio comprometido en el contrato de cajas de seguridad, incumplimiento dado por el robo de los valores guardados en la caja, genera una responsabilidad objetiva. En consecuencia, es irrelevante que el banco pretenda acreditar que obró sin culpa, desde que no es tal conducta que califica el reproche, sino la ausencia del resultado previsto.

6. La obligación asumida por el banco en el contrato de cajas de seguridad es de resultado. Por tanto, el banco es libre de adoptar por los medios que considere más adecuados para realizar la vigilancia debida y el titular de la caja de seguridad no puede censurar la adecuación de esos medios e imponer la adopción de otros. Sólo posteriormente, es decir en caso de que la integridad externa de la caja haya sido alterada, tal censura es posible.

7. Como la obligación del banco, en el contrato de caja de seguridad, es de resultado, para excluir su propia responsabilidad debe demostrar que el resultado al que se le obligó ha sido impedido por una causa a él no imputable, una causa que no habría podido superar con el empleo del grado de diligencia requerido por el tipo concreto de obligación. En tal sentido, fuerza mayor, porque la caja de seguridad está destinada a sustraer los valores del tal evento.

8. El contrato de caja de seguridad no es un contrato aleatorio. Si el riesgo juega una función, ésta incide directamente en el ámbito de la organización general de al empresa bancaria; el riesgo del resarcimiento que el banco asume por la idoneidad del servicio es inherente al ejercicio empresario.

(CNCom., sala B, 4/10/1996, LA LEY, 1997- B, 80, con nota de Jorge Bustamante Alsina, ED, 171- 591).

6. Obligaciones de las partes

Son obligaciones del banco:

a) Poner la caja de seguridad o cofre a disposición del cliente, entregándole la llave o llaves correspondientes al compartimiento asignado. De ese modo, únicamente el cliente poseedor de esa llave podrá abrir la caja ;

b) Garantizar el libre acceso al cliente a la zona donde se halla el tesoro del banco, que es donde deben ubicarse las cajas individuales de seguridad;

c) Custodiar el lugar y vigilarlo permanentemente, respondiendo de la inviolabilidad de las cajas, defendiéndolas de todo hecho o acto ajeno al cliente, que pueda violarlas;

d) Garantizar al cliente la debida reserva para la extracción e ingreso a la caja de los valores y objetos que desee extraer o ingresar el usuario;

e) Cumplir las normas de seguridad bancarias , que aunque ajenas al contrato, el cliente las presupone y tiene derecho a exigir que se cumplan, ya que son condiciones de " habilitación" de una sede bancaria;

d) F acilitar al cliente un resultado, consistente en la conservaci ón del " statu quo " de la caja. Como ha dicho nuestra jurisprudencia, en el contrato de cajas de seguridad, el banco no se compromete a prestar determinada diligencia, sino a facilitar al cliente un resultado, consistente en la conservación del statu quo de la caja. Se trata de un servicio por el cual los clientes buscan de la entidad bancaria la garantía de máxima seguridad contra el riesgo de robo, extravío o perdida de sus bienes, razón por la cual el deber de custodia por parte del banco forma la esencia del contrato.

Son obligaciones del cliente:

a) Pagar el precio convenido por el uso de la caja de seguridad, precio que generalmente es debido por períodos mensuales, bimestrales, trimestrales o anuales;

b) No introducir en la caja sustancias nocivas, peligrosas o de ilícito comercio, fuera de estos casos, puede darle a la caja el uso que estime más conveniente;

c) Identificarse cada vez que concurra a utilizar la caja y firmar el libro respectivo, cuando el banco deja constancia en un registro de sus visitas:

d) Comunicar inmediatamente al banco la pérdida de la llave, corno medida de seguridad;

e) Al finalizar el plazo contractual debe devolver las llaves al banco y entregar vacía la caja.

f) Cumplir cualquier otra obligación prevista en el contrato, como la apertura de una cuenta a efectos del débito del precio del servicio.

Actualmente algunos bancos exigen como condición de este contrato que el cliente tenga abierta una cuenta corriente o de caja de ahorro, donde debitar, periódicamente, el precio de la locación de la caja de seguridad (caso del Banco de la Nación Argentina).

Normalmente se pacta el plazo del contrato en un año, admitiéndose su prórroga tácita si ninguna de las partes lo resuelve dentro de un plazo determinado con antelación a su vencimiento.

7. Extinción del contrato

Este, como todo contrato a plazo, se extinguirá al vencimiento del término previsto en el contrato, si no se hubiera pactado su renovación automática o convencional.

Si el contrato fuera por tiempo indeterminado, cualquiera de las partes podría dejarlo sin efecto avisando a la otra con la debida antelación.

También en caso de producirse algún incumplimiento contractual que autorice a la otra parte a resolver el contrato o demandar su rescisión, si ésta así lo hiciera.

8. Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor

A este contrato le son aplicables las reglas de la Ley de Defensa del Consumidor, no sólo por lo que hemos expresado en el Parágrafo 1º, sino también porque sea una persona física o jurídica quien contrate con el banco lo hace como un acto de consumo, imposible de ser transformado o industrializado.

Esto resulta fundamental en orden a la determinación de la responsabilidad del banco, como también respecto de la invalidez de las cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad, y también respecto de la prueba del contenido de la caja de seguridad en los supuestos de robo o hurto de la caja.

Así lo tiene resuelto nuestra jurisprudencia, que al respecto ha dicho:

" El derecho del cliente del banco que contrata una caja de seguridad, se rige por la ley 24.240 — defensa del consumidor— , siendo inaceptable la aplicación de cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños" (art. 37, inc. a)" (CNFed. Civ. y Com., sala I, 13/4/1999, DJ, 2000- 1- 632).

" Toda vez que la esencia del contrato de caja de seguridad es el deber de custodia y vigilancia por parte del banco, carecen de valor las cláusulas mediante las cuales la entidad pretende librarse de responsabilidad ante el hurto, robo o destrucción de su contenido, pues se trata de una renuncia anticipada de derecho por parte del cliente que desnaturaliza la finalidad del convenio, más aún teniendo en cuenta que las mismas se encuentran alcanzadas por la ineficacia que dispone el art. 37 de la ley 24.240" . (CNCom., sala C, 1/2/2002, LA LEY, 2002 - D, 560).

9. Responsabilidad de los bancos

La jurisprudencia nacional es uniforme en reconocer la responsabilidad de los bancos en casos de robo o hurtos de las cajas, como resultado de la premisa que por este contrato el banco contrae una obligación de resultado , como lo decimos antes.

El banco tiene responsabilidad por la guarda, seguridad y vigilancia de los cofres o cajas, y responde por la integridad de ellas frente al cliente, y aunque

ignore el contenido de las mismas, responde por los daños y perjuicios que por su culpa se le causen al cliente.

El problema será del cliente en cuanto a la prueba del contenido del cofre o caja, pero ello es otro aspecto.

El banco se exime sólo en los casos que se trate de acontecimientos totalmente ajenos a su accionar, absolutamente imprevisibles e imposibles de resistir. Pero si tenemos presentes las medidas de seguridad y vigilancia de cumplimiento obligatorio para el banco, veremos que el margen para que estos acontecimientos fortuitos o de tuerza mayor sucedan, son mínimos.

Como vimos, el banco responde por dicha seguridad, salvo el caso fortuito o fuerza mayor, como podría serlo una catástrofe (un terremoto, un maremoto), una explosión nuclear, una guerra, un saqueo en situación de catástrofe, etc.

Pero normalmente, la experiencia nacional demuestra que ante robos o hurtos que son los delitos comunes que permiten a un extraño violar las cajas de seguridad y acceder a ellas, los bancos han sido responsabilizados judicialmente de indemnizar a los titulares del servicio.

10. Expectativas creadas en el usuario

La norma en comentario contiene una expresión que muchas veces recogió la jurisprudencia en el sentido de que el banco, como profesional experto en la materia, no sólo debe responder por lo estipulado expresamente en el contrato, sino también a las expectativas que haya creado en su cliente , sea como consecuencia de su anterior vinculación, o sea consecuencia de la publicidad que realiza.

p. 412–413

I. Comentario

La norma prohíbe la cláusula de exención de responsabilidad del banco, lo que resulta lógico atento la naturaleza de este contrato, que de estar en el contrato se tendrá por no escrita..

Pero admite la posibilidad de que el contrato contenga la estipulación de limitación de la responsabilidad del banco , es decir del resarcimiento que pudiera corresponderle por aplicación del art. 1413. La condiciona a dos requisitos, que el cliente sea debidamente informado , obviamente del alcance y supuestos de aplicación de esa limitación; y que no sea un límite tan bajo que desnaturalice la obligación del banco .

El Proyecto de 1987 en el art. 2239 incluía una regla contraria. Allí se establece que " son nulas las cláusulas limitativas de responsabilidad" . Regla que no recogieron los Proyectos de 1993 y 1998.

p. 413–415

I. Jurisprudencia

Al respecto la jurisprudencia nacional ha consagrado a regla de que se admite cualquier medio de prueba. En tal sentido citamos:

1. El banco, en el contrato de cajas de seguridad asume obligación propia de un depositario, no de los valores guardados por el cliente, por cuanto sólo éste sabe lo que la caja contiene, sino la caja en sí misma que tiene como destino propio la guarda de bienes del cliente, y es obligación del banco custodiarla con la misma diligencia que pone en las cosas propias, desobligándose sólo en caso fortuito o de fuerza mayor (art. 2202 y 2203, C ód. Civil).

2. El derecho del cliente del banco que contrata una caja de seguridad, se rige por la ley 24.240 — defensa del consumidor (Adla, LIII- D, 4125)— , siendo inaceptable la aplicación de cláusulas que " desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños" (art. 37, inc. a).

3. La demostración del contenido de una caja de seguridad en caso de robo, es análoga a la de pérdida o robo de equipaje, siendo ilegítimo recurrir a las presunciones de lo que pudo llevar el viajero de acuerdo con su posición social y económica.

(CNFed. Civ. y Com., sala I, 13/4/1999, DJ, 2000- 1- 632).

" Como la prueba directa del contenido de los valores guardados en una caja de seguridad es dificultosa o casi imposible, adquieren pleno valor las presunciones.

"El banco es responsable por el robo de bienes depositados en una caja de seguridad, pues es abusiva la cláusula de irresponsabilidad contenida en el contrato de locación de la caja.

"Sería virtualmente impracticable una prueba rigurosa e inequívoca, por el locatario de una caja de seguridad sobre la veracidad dl contenido que dice sustraído".

(CNCom., sala B, 4/10/1996, LA LEY, 1997- B, 80, con nota de Jorge Bustamante Alsina, ED, 171- 591).

1. La finalidad del contrato de caja de seguridad no es el mero interés de disponer de un espacio vacío sino la custodia de dicho espacio — aunque el texto instrumental diga otra cosa— , por lo que el incumplimiento de ese deber es fuente de responsabilidad agravada, y una cláusula de irresponsabilidad al respecto debe caer por resultar abusiva, en cuanto desnaturaliza su objeto esencial.

2. En el contrato de caja de seguridad, el Banco, para excluir la propia responsabilidad, debe demostrar que la custodia ha sido impedida por una causa no imputable, que no habría podido superar con el empleo del grado de diligencia requerido por el tipo concreto de obligación. Ello no incluye al robo, pues precisamente la caja de seguridad está destinada a sustraer los valores al peligro de tal evento.

3. La responsabilidad bancaria en el contrato de caja de seguridad posee carácter profesional, lo que debe servir de parámetro judicial para apreciarla en

casos en los cuales la entidad bancaria demandada no puso la diligencia y controles propios para prevenir los robos.

4. Exigir al peticionante del resarcimiento por violación de cajas de seguridad una prueba rigurosa e inequívoca sobre la veracidad del contenido que dice sustraído hace recaer sobre él una carga cuyo cumplimiento es virtualmente impracticable, dada la ausencia de exteriorización que se sigue respecto de los objetos ingresados en ese lugar, por lo que le juez deberá estar a la secuencia fáctica argumentada (art. 386, Cód. Procesal), corroborada por las concordantes pruebas traídas al pleito y la ausencia de otras que degraden el valor de éstas, adquiriendo pleno valor las presunciones (art. 163, inc. 5° Cód. citado).

(CNCom., sala B, 30/12/1998, LA LEY, 1999- C, 359; DJ, 1999- 2- 792).

p. 415

I. Comentario

Consagra la regla de que todos los usuarios tienen derecho a acceder a la caja, en forma individual e indistinta.

p. 415–416

I. Comentario

La norma describe un largo procedimiento a aplicar al vencer el plazo contractual, previendo que el cliente no cumpla sus obligaciones de devolver las llaves de la caja y retirar los bienes que hubiera depositado en ella. La norma requiere avisos fehaciente como medio de proteger los derechos del cliente, pero si persistiere su incumplimiento da el procedimiento para que el banco pueda forzar la caja y cobrarse lo adeudado.

La norma remite al art. 2229 sobre la ejecución en los juicios prendarios. Esta regla a su vez prevé que si se tratara de títulos u otros bienes negociables en bolsas y mercados de valores el banco puede realizar la venta como es de práctica en esos mercados. Si cobrado lo adeudado quedaran bienes del cliente el banco debe proceder a consignarlos judicialmente.

Parágrafo 6º - Custodia de títulos

p. 416–420

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Las normas de este parágrafo tienen como antecedente la regla del art. 577 del Cód. Com., las enseñanzas de la doctrina nacional y la jurisprudencia sobre esta materia, que mencionamos en este comentario.

II. Comentario

1. Depósito de títulos valores

Era común hasta hace unos años, que el titular de valores, especialmente si se trataba de valores de renta, por razones de seguridad y comodidad, los depositara en un banco, o agente de bolsa. Los bancos fueron preferidos en este tipo de depósitos y a ellos los depositantes no sólo le confiaban la conservación y custodia de los títulos valores entregados, sino también la cobranza de la renta que generaban esos títulos (dividendos en el caso de las acciones; e intereses en el caso de los bonos públicos o privados), la asistencia a asambleas, y todos los demás actos que fueran necesarios para proteger los derechos del depositante.

En tal sentido se destacaron los bancos alemanes y algunos españoles, que hacían suscribir a los depositantes poderes amplios para representarlos en las asambleas de accionistas, derivando algunas actuaciones en prácticas abusivas, como las de votar en las asambleas según su propio criterio e intereses.

Hoy en día la desaparición de los títulos cartulares de "renta" , ha quitado toda importancia a este tipo de contratos, porque las emisiones de acciones y obligaciones o bonos públicos o privados (valores negociables) no son representados en " papel" sino mediante simples anotaciones en cuentas en los registros de la sociedad emisora, si se trata de títulos no negociables en bolsa (títulos escriturales) o, si se negocian en bolsas, mediante " certificados globales" o " anotaciones" cuyo registro se encomienda a bancos comerciales o de inversión o cajas de valores autorizadas, como lo establece el art. 208 de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550, regulación completada por el dec. 677/2001

Tampoco es común que una persona encomiende el depósito de otros valores que no requieren de la actividad del depositario, esto es sólo para su conservación y custodia, porque para eso existen las cajas de seguridad en los bancos.

De modo que la actuación de los bancos en esta materia se ha modificado sustancialmente porque como entidades que pueden llevar las anotaciones de títulos valores escriturales o anotados en cuenta, esa actividad no puede encuadrarse dentro del depósito de administración.

De todos modos como subsisten valores cartulares, como acciones de pequeñas sociedades y excepcionalmente algunos bonos de renta, el legislador ha

considerado necesario regular estos depósitos "activos" o "en administración" . Entendemos que ello no era necesario porque las obligaciones que se ponen en cabeza del banco surgen de las reglas del mandato y la comisión mercantil.

El depósito de valores en un banco es un típico contrato bancario, por el cual un cliente entrega al banco títulos valores y el banco se obliga a devolverlos (depósitos en custodia), pero también se puede obligar a cobrar su renta y realizar los demás actos necesarios para la mejor protección de los derechos del cliente, como la asistencia a asambleas, realizar los trámites y obtener las nuevas acciones en el caso de nuevas emisiones, etc. A este depósito" activo" se le denomina depósito de "administración" .

El art. 577 del Cód. Com., que obliga al depositario a la administración del depósito de los títulos de rentas, imponiéndole la obligación de su cobranza y todas las demás diligencias necesarias para la conservación de su valor y efectos legales, so pena de daños y perjuicios, es un típico depósito de " administración”.

Comentando esta norma Zavala Rodríguez denomina a estos depósitos activos , porque el depositario no se limita a la guarda y custodia estática de las cosas depositadas sino que debe actuar o realizar una tarea activa; y que esa conducta no convertía al depósito en locación de obra.

El depositario puede exigir por la guarda de las acciones una comisión que se debe estipular en el contrato. Si nada se hubiera pactado se debe la comisión de uso en la plaza, de otra forma será determinada por árbitros, ya que el depósito gratuito no es mercantil (art. 573 del Cód. Com.). Regla similar contiene el Código de Comercio de Brasil en el art. 282.

El art. 1418 regula sobre los depósitos "activos", "abiertos" o en "administración" , que incorpora además del tradicional deber de custodia y conservación de los depósitos regulares, la obligación de "actuar", como decía Zavala Rodríguez.

La normativa no contiene una regla como la del art. 279 de la ley mexicana, que establece la aplicación supletoria de las normas que rigen el depósito de dinero, sobre cotitularidad, prueba del depósito y entregas o reembolsos.

2. Legislación comparada

La Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito mexicana, regula especialmente el depósito de valores (arts. 276, 277, 278 y 279). Se establece allí que el depósito bancario de títulos no transfiere la propiedad al depositario, a menos que, por convenio escrito, el depositante lo autorice a disponer de ellos con obligación de restituir otros tantos títulos de la misma especie (art. 277). Que si no se transfiere la propiedad al depositario, éste queda obligado a la simple conservación material de los títulos, a menos que por convenio expreso se haya constituido el depósito en administración (art. 277). Este depósito en administración obliga al depositario a efectuar el cobro de los títulos y a practicar todos los actos necesarios para la conservación de los derechos que aquellos confieren al depositante (art. 278). Finalmente (art. 279) se dispone la aplicación supletoria de normas establecidas por esa ley para el depósito de dinero (sobre cotitularidad, prueba del depósito y entregas o reembolsos).

Para esa ley el depósito puede ser " cerrado" o " en administración" , con alcances similares a lo que Garrigues denominaba " cerrado" o " abierto" . En el primer caso la obligación del depositario es la de guardar y conservar las acciones recibidas sin hacer uso de ellas, y en el otro caso, el depositario viene además obligado a " administrar" el depósito realizando los actos necesarios para la conservación de los derechos del depositante (art. 308 del Cód. de Comercio español).

3. Depósito "colectivo" de valores emitidos en serie

Desde finales del siglo XIX, el Mercado de Deuda Pública alemán, requirió para su funcionamiento, el depósito colectivo de los bonos de deuda. A partir de entonces, y ante el auge de las operaciones bursátiles, se implementó en los distintos países, el "depósito" colectivo de títulos valores, en forma optativa al principio y luego obligatoria, como condición del funcionamiento de esos mercados.

En España nos dice Cachón Blanco que esas operaciones están a cargo de las Sociedades Rectoras hasta la definitiva constitución y operatoria del Servicio de Liquidación y Compensación sociedad anónima. Esta sociedad tiene como

funciones llevar el registro contable de valores admitidos a negociación en Bolsa y representados por medio de anotaciones en cuenta. Funciones que puede desarrollar en forma exclusiva o conjunta con otras Entidades Adheridas en cuyo caso el SLC tendrá el carácter de registro central.

En México se creó el Instituto para el Depósito de Valores, La regulación consagra un sistema de depósito centralizado de valores que permite obtener la transferencia de los mismos por el procedimiento de asientos contables dentro del Instituto, sin que sea necesaria la tradición material de los títulos. El Instituto tiene la facultad de compensar y liquidar cuentas entre los depositantes así como la de devolverles títulos de la misma especie y cantidad, haciendo m érito a la " fungibilidad " de los valores en serie.

En Argentina, la ley 20.643 regula el depósito colectivo de títulos valores en una Caja de Valores. Esos depósitos se deben efectuar por personas autorizadas para actuar como " depositantes " (Agentes de Bolsa, Agentes extrabursátiles inscriptos, Bancos, Compañías Financieras, y Fondos Comunes de Inversión). El depósito se efectúa por cuenta de los comitentes, es decir de los propietarios de los títulos valores depositados.

En el mercado internacional se destaca la actuación de entidades como "Cedel" , "Euroclear" , y Depositary Trust Company (DTC).

4. Obligaciones del banco y depositante

La norma en comentario establece el carácter oneroso del contrato y dispone que la actuación del depositario será remunerada, de modo que el depositante de los títulos tiene como principal obligación la de pagar el servicio del banco depositario. Asimismo debe dar al banco las instrucciones y poderes que sean necesarios para el cumplimiento de las obligaciones que el contrato pone en cabeza del banco depositario.

El banco está obligado a la custodia y conservación (guarda) de los títulos depositados y a gestionar los derechos emergentes del título (cobro de dividendos en el caso de acciones y de los intereses en el caso de las obligaciones o bonos de deuda, públicos o privados),y realizar todos los actos necesarios para la tutela de los derechos del cliente.

p. 421

I. Comentario

La falta de instrucciones del depositante en el depósito administrado genera en los bancos el problema de adoptar decisiones que corresponderían a aquél. No obstante, el concepto de "administración" no libera al banco del deber de ejercer todos los derechos necesarios en el mejor interés del cliente. Es precisamente el supuesto que citaba Zavala Rodríguez al comentar el art, 577 del Cód. Com., que hemos citado, de un litigio entre un depositante y el Banco de la Nación Argentina. El depositante había depositado en el banco debentures y se había ausentado de Argentina y estuvo en el extranjero más de diez años. A su regreso se encontró con que el banco no había realizado ninguna gestión ni actividad para la protección de los derechos que otorgaban los títulos depositados, ni había solicitado instrucciones para hacerlo. El banco alegó la aplicación del art. 579 del Código que dispone la aplicación de los reglamentaos bancarios. El Tribunal rechazó las defensas del banco con el argumento de que tales reglas no contradecían sino más bien complementaban las del art. 577 y "...que (el banco) no puede eludir las obligaciones que la ley mismo crea para asegurar la conservación del valor y efectos legales del documento de crédito que se deposita. Sin esa obligación nadie arriesgaría entregar un título y documento de crédito en depósito, y desaparecería de la vida del comercio una institución que contribuye a su desarrollo y a la comodidad en las actividades en la vida económica y social" .

En concordancia con esa jurisprudencia y las enseñanzas de Zavala Rodríguez, la norma consagra la obligación del banco de realizar los actos necesarios para ejercer los derechos que confiere el título depositado, aunque carezca de instrucciones del depositante.

p. 422–423

I. Comentario

La norma admite la estipulación contractual que autoriza al banco a disponer de los títulos depositados, y a sustituirlos por otros del mismo género, calidad y cantidad. Y prevé que de resultar imposible su restitución, el banco debe pagar una suma de dinero equivalente al valor de los títulos, al momento de su devolución.

Se trata de una regla excepcional que protege la práctica centenaria de los bancos de disponer de los títulos que se les depositan.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES

TITULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR

CAPÍTULO 13. CONTRATO DE FACTORAJE. Comentario de BÁRBARA ELIZABETH PRUSKI Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.

Editorial La Ley 2014.

p. 423–424

Bibliografía

Bibliografía sobre la reforma : López de Zavalía, Fernando , Reformas al Código Civil , Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1998.

Bibliografía clásica : Barbieri, Pablo , Contratos de Empresa , Editorial Universidad, Buenos Aires, 1998; Beltrán Alandete, Teresa - Chuliá Vicént, Eduardo , Aspectos Jurídicos de los contratos atípicos, I, Bosch, Barcelona, 1996; Boneo Villegas, Eduardo J. - Barreira Delfino, Eduardo A ., Contratos Bancarios Modernos ; Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1994; Borda, Alejandro , " El Contrato de Factoring " , LA LEY, 2006 - A, 1149; Farina, Juan M ., Contratos Comerciales Modernos , Astrea, Buenos Aires, 1997; Favier Dubois, Eduardo M. (h.) , Práctica en Contratos de Empresas Modernos y Posmodernos , Errepar, Buenos Aires, 2002; Gagliardo, Mariano , " Factoring y Controversias " , LA LEY, 16/11/2009; Linares Bretón, Samuel F ., " Factoring, un nuevo contrato bancario y financiero " , LA LEY, 137 - 1002; Lisoprawski, Silvio - Gerscovich, Carlos, Factoring,

Análisis Integral del Negocio , Depalma, Buenos Aires, 1997; Lorenzetti, Ricardo L. , "Reflexiones sobre el factoring como contrato de garantía " , Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, 1998; Paolantonio, Martín E ., " El contrato de factoring en la Argentina " , LA LEY, 9/9/2010; Schötz, Gustavo J., " Reconocimiento judicial de la cesión global anticipada de créditos futuros (factoring global) " , LA LEY, 2002 - E, 762; Villegas, Carlos Gilberto, Operaciones Bancarias, t. II, Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, 2000; Vítolo, Daniel Roque, Contratos Comerciales, Ad - Hoc, Buenos Aires, 1993.

p. 424–426

I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

En el Código Civil el contrato de factoraje no se encontraba tipificado.

A pesar de que la ley 21.526 de Entidades Financieras (arts. 21 y 24, inc. d) reconocía a las entidades bancarias y financieras la posibilidad de otorgar anticipos sobre los créditos que tuvieran origen en las ventas, adquirirlos y gestionar su cobro, el contrato de factoraje no se encontraba inserto en la regulación de los contratos y era considerado como un contrato atípico.

En los proyectos de reforma de unificación de la legislación civil y comercial nacional, la fuente inmediata es el proyecto de reforma de 1998.

II. Comentario

El contrato de factoring , se encuentra regulado a través del Anteproyecto de Ley de Instituciones de Crédito, elaborado por la comisión creada por el Banco Central de la República Argentina en el año 1967, y luego receptado por la Ley de Entidades Financieras cual fue el antecedente de la regulación actual del contrato de factoraje.

Al ser un régimen de adquisición de créditos, en el mismo se observa la clara influencia del régimen de cesión de derechos, elementos de la locación de servicios y del mutuo.

El contrato de factoraje es aquel en virtud del cual, una de las partes, llamada cliente, lleva a cabo una cesión global de créditos, actuales y futuros, a favor de la otra parte, denominada empresa defactoring , para que ésta los gestione y realice su cobro, convirtiéndose en cesionario de dichos créditos y pudiendo, desarrollar una labor financiera optativa para el cliente, anticipando el importe de los créditos y una labor aseguradora de la falta de pago de tales créditos, recibiendo una comisión cuya cuantía dependerá de las prestaciones realizadas.

El artículo desarrolla la posibilidad de otorgar un anticipo sobre los créditos, la opción de asumir o no los riesgos de su cobro.

Se trata de un contrato en el cual el acreedor cede su créditos a otra persona, factor, que hace efectivo el crédito.

La función del contrato de factoring es otorgar la posibilidad de prestación de servicios de gestión, garantías y financieros.

Estamos en presencia de un contrato bilateral, oneroso, consensual, conmutativo, de adhesión, comercial, financiero y formal (atento a que requiere la forma escrita).

La función económica de este contrato se vislumbra en la velocidad de rotación del capital circulante. Máxime cuando cobra decisivo valor el hecho de que la insolvencia de los deudores es asumida por la empresa de factoring .

La empresa de factoring , en su carácter de entidad financiera, percibe una comisión y un beneficio producido por el descuento obtenido por el pago anticipado.

El tipo de acuerdo de factoring dependerá del requerimiento del cliente, de la solidez financiera del negocio, del tipo de industria, del volumen de negocio y del costo del servicio.

La función negocial del contrato se observa cuando el factor adelanta al factoreado los montos de las facturas cedidas, efectuando un descuento del monto a abonar por los terceros deudores.

p. 426–427

I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

En el Código Civil el contrato de factoraje no se encontraba tipificado.

Se encontraba regulado en la Ley de Entidades Financieras 21.526 (arts. 21 y 24, inc. d).

II. Comentario

El contrato de factoring involucra no sólo la obtención de liquidez en forma inmediata, sino que también puede estar complementada con servicios como ser financiación, gestión de la cartera de deudores, cobro de los créditos de la empresa y protección frente al riesgo de crédito.

Asimismo, la gestión de cobranza de los créditos incluye la tarea de efectuar reclamos a deudores morosos ya sea a través de medios judiciales o extrajudiciales, todo ello habiendo sido convenido en el contrato por las partes.

Dentro de los servicios de administración están incluidos los de auditoría, estudios de costos, información sobre la solvencia de los clientes, transformación de carteras de deudores, estudios de mercados, transformación de carteras de deudores.

En estos términos, el factoring consistiría no sólo en la adquisición de créditos, sino también estaría complementado en una actividad de cooperación empresarial, donde se garantiza la situación de la cartera de créditos a través de la prestación de servicios complementarios como ser contabilidad, estudios de mercado, investigación de la clientela, etc., todo ello a cambio de una retribución.

III. Jurisprudencia

La jurisprudencia ha establecido que: " Si mediante un contrato de factoring la actora cedía a un banco cada una de las facturas que emitía y éste se encargaba de gestionar su cobro, habiéndose pactado que aquélla garantizaba la existencia y legitimidad del crédito y la solvencia de los deudores cedidos, en el caso, debía cancelar las facturas no abonadas por éstos, la operatoria encuadra en los arts. 256 y concordantes del Código de Comercio y 1476, 1479, 1482 y concordantes del Código Civil, siendo un requisito ineludible la existencia de una liquidación detallada y circunstanciada de las operaciones realizadas por el factor" ( CNCom., sala C, 9/3/2010, LA LEY del 16/7/2010).

p. 427–429

I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

En el Código Civil y en el Código de Comercio, el contrato de factoraje no se encontraba tipificado.

Sólo estaba regulado en la Ley de Entidades Financieras 21.526 (arts. 21 y 24, inc. d).

II. Comentario

La Convención de Unidroit sobre Factoring Internacional, firmada en Ottawa en 1988, estableció que la cesión de derechos sería válida aun cuando se no individualizaran los créditos objetos de la cesión, siempre que fueran factibles de individualización. Ello a fin de la determinabilidad de los créditos objetos de la cesión, cuando se trata de una masa de ellos, e incluso considerando aquellos de existencia futura.

Es necesario determinar con la mayor precisión posible el servicio, el préstamo y los tipos de créditos que se ceden.

El artículo menciona la posibilidad de ceder la globalidad o parte de los créditos, ya sea que existan al momento de la cesión o sean créditos futuros.

La cláusula de globalidad, tiene radical importancia ya que a través de la misma, el factoreado se obliga a transmitir todos sus créditos y no sólo algunos, evitando así que la empresa factoreada transfiera aquellos créditos más riesgosos y se quede con los que son más seguros.

El factoreado se obliga a una cesión global de créditos, ya sea existentes o futuros, que posee contra los clientes de su empresa, sometida a la condición de la aprobación del factor. Desde otro lugar el factor se obliga a aceptar los créditos en forma objetiva, a dar un crédito por el monto de ellos una vez aceptados y a prestar los servicios de asesoramiento y cobranza.

La cesión de todos los créditos suele ser una condición que queda sometida a la aprobación del factor.

El presente artículo plantea la posibilidad de la adquisición de créditos futuros, aunque los mismos no estén determinados en el momento de la cesión, siempre y cuando los mismos sean determinables.

III. Jurisprudencia

El Código recepta la posibilidad de la cesión de créditos en forma global determinada por la jurisprudencia que estableció que: " procede el cobro de las diversas facturas reclamadas por la cesionaria, si la notificación al deudor cedido hizo referencia a un contrato de factoring global celebrado entre aquélla y la cedente, cuya copia recibió el demandado, por el cual todas las facturas emitidas a cargo de la accionada le debían ser abonadas a la actora, aunque en la comunicación se haya hecho mención de algunas facturas en particular" (CNCom., sala C, 23/4/2002, LA LEY del 13/9/2002).

p. 429–430

I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

Al ser el factoring un contrato atípico, no existía regulación en el Código Civil ni en el Código de Comercio.

II. Comentario

En el presente artículo se menciona la necesidad de identificar al factor y al factoreado. Generalmente el factor, es la empresa prestataria de los servicios de factoring , usualmente una entidad financiera, banco, etc. Es la empresa que

adquiere las facturas de sus clientes con todas las obligaciones y servicios que comporta esta diligencia.

El factoreado es quien vende bienes o vende servicios a plazos a terceros.

También el artículo establece la necesidad de identificación de los datos representativos del crédito, debiendo detallarse, sus importes, fechas de emisión, vencimiento o cualquier otro elemento que permita su reconocimiento.

El presente artículo impone la forma escrita, al mencionar la necesidad de que se identifiquen determinados datos en el contrato que no podrían ser reconocidos de otra forma que no fuera por escrito.

p. 430–431

I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

Al encontrarnos frente a un contrato atípico; el Código Civil y el Código de Comercio no tenían regulación sobre el artículo.

II. Comentario

El artículo en cuestión hace alusión a que todos los derechos y obligaciones del factor y del factoreado se encuentran insertos en el contrato mismo.

Al determinar el artículo que el contrato es título suficiente de transmisión de los derechos cedidos, el mismo hace mención a que el contrato se basta a sí mismo y que en él encontramos todos los derechos y obligaciones del factor y factoreado, como ser: adquisición de los créditos que se originen del contrato, pago de las facturas transferidas, otorgamiento de anticipos de fondos; cobro de créditos.

Asimismo al ser el contrato de factoraje un documento escrito, todos los derechos y obligaciones de las partes se encuentran insertos en el mismo.

p. 431–432

I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

Al ser el factoring un contrato atípico, el mismo no tenía regulación en el Código Civil ni en el Código de Comercio.

II. Comentario

La financiación del crédito en el contrato de factoraje abarca un ochenta o noventa por ciento de las facturas que son cedidas en el contrato. El diez o veinte por ciento restante se constituye en forma de garantía que será restituido al cliente cuando deba pagar los créditos.

La cesión de una cartera de créditos conlleva un riesgo de incobrabilidad, es por ello que suelen pactarse cláusulas de limitación de riesgo a través de garantías reales o personales o retención anticipada de porcentaje del crédito cedido.

La garantía es un modo de asegurar el cobro del crédito, agregándole algo que por sí mismo no tiene y que le otorga seguridad al acreedor de que su derecho será satisfecho.

Una de las formas de garantizar el cobro del crédito es estableciendo categorías de clientes, de créditos o de garantías exigibles.

La forma más simple, y tal vez la más utilizada es la fijación de un monto máximo hasta el cual el factor está dispuesto a asumir el riesgo, lo cual significa que aceptará cesiones hasta ese límite.

Las garantías personales a las que se refiere el artículo, le otorga al acreedor un derecho de crédito contra un tercero, que asume la deuda junto con el deudor.

Las figuras a través de las cuales se otorgan estas garantías personales son la fianza, el aval y la solidaridad en función de garantía.

En cuanto al concepto de aforo que menciona el artículo es el monto que se descuenta por anticipado dejando constancia de ello en el contrato y la cual pasa a un fondo en calidad de garantía en una operación de factoraje.

El artículo concluye estableciendo que las garantías subsisten hasta la extinción de las obligaciones del factoreado.

p. 432–433

I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

Al encontrarnos frente a un contrato atípico el Código Civil y el Código de Comercio no tenían regulación sobre el artículo.

II. Comentario

Esta norma, además de amparar claramente al factor, fomenta la desnaturalización de la verdadera esencia del contrato que es el lucro con el riesgo; especialmente,

teniendo en cuenta que la modalidad contractual permite la evaluación previa de los créditos y la discriminación de los mismos.

El cedente responde por la existencia y la legitimidad del crédito, salvo pacto en contrario.

El artículo hace mención al hecho de que, cuando el cobro del crédito no sea posible, el factoreado responderá por la pérdida del valor de los derechos cedidos, aun cuando los mismos no hayan sido garantizados. Ello siempre y cuando la causa de la imposibilidad del cobro sea la que le dio origen al acto jurídico.

p. 433–435

I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

Al encontrarnos frente a un contrato atípico el Código Civil y el Código de Comercio, no tenía regulación sobre el artículo.

II. Comentario

Cuando se transmiten los derechos del crédito por parte del dueño de una empresa factoreada al que realiza el factoreo, se notifica al deudor cedido.

La notificación al deudor cedido es de suma importancia atento a que la misma consolida los derechos respecto del deudor originario, y de los terceros.

El artículo determina que cualquier medio que demuestre que la notificación ha sido efectuada en forma fehaciente es válido.

La notificación al deudor cedido sólo tiene como fin dar a conocer quién es el nuevo titular del crédito, y no contiene una finalidad constitutiva del contrato.

La notificación al deudor cedido y la formalidad que debe rodearla son esenciales en lo que respecta a la oponibilidad de la transmisión del crédito.

III. Jurisprudencia

1. El Código recepta la práctica de usos y costumbres estableciendo que " [s]e han considerado como suficientes para cumplir el recaudo legal al telegrama colacionado, y a la intervención de un oficial público, notificación judicial o incorporación de la cesión al expediente en que el deudor es parte" (CNCom., sala B, 2/4/1975, ED, 63- 532).

2. También la jurisprudencia ha dicho en cuanto a la notificación de los créditos que " [e]n el contrato de factoring la notificación al deudor cedido tiene, no una finalidad constitutiva del contrato, sino informativa de la operación en tanto, le permite a aquél conocer quién es el nuevo titular del crédito cedido, y en su caso, oponerse al pago por inexistencia de deuda" (CNCom., sala D, 9/3/2009).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES TITULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR CAPÍTULO 14. CONTRATOS CELEBRADOS EN BOLSA O MERCADO DE COMERCIO. Comentario de Bárbara Elizabeth PRUSKI Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper . Editorial La Ley 2014.

p. 435

Bibliografía

Bibliografía clásica: Báez, Julio C. , "Insider trading: una figura ausente de la legislación criminal" , LA LEY, 2007 -E, 1227; Barreira Delfino,Eduardo A ., Leyes del Sistema Financiero y Cambiario, Depalma, Buenos Aires, 1993;Camerini, Marcelo A. , Mercado de Valores , Ad - Hoc, Buenos Aires, 2002; Linares Breton, Samuel F ., " La ley de oferta pública de títulos valores, bolsas o mercados de comercio y mercado de valores " , LA LEY, 131, 1516.Radresa, Emilio , Bolsas y Contratos Bursátiles , Depalma, Buenos Aires, 1995.

p. 435–439

I. Relación con el Código Civil y Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

El contrato celebrado en una bolsa de valores, no tenía regulación en el Código Civil ni con el Código de Comercio, por cual era un contrato atípico. La fuente inmediata del texto es el decreto-ley 15.353/1946, la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina, el decreto-ley 13.126/1957, y la ley 17.811.

II. Comentario

El artículo comienza determinando el ámbito de competencia que tendrán los contratos celebrados en una bolsa o mercado de comercio.

En cuanto al concepto de contrato en la Bolsa de Comercio, el mismo puede ser conceptualizado como un acuerdo entre dos partes, transferible para entregar y recibir respectivamente un bien, mercadería, o producto; sea que se trate de bienes materiales inmateriales o representativos; por una cantidad y calidad estandarizada y uniforme a un valor o precio determinado, para entrega o liquidación en una fecha fija o ulterior.

Mientras los mismos sean autorizados y operen bajo el control estatal, las normas que rigen para los mismos serán las dictadas por las autoridades y aprobadas por el organismo de control.

Se considera necesaria la existencia de una repartición estatal que ejerza el poder de policía con relación a las instituciones bursátiles.

La Comisión Nacional de Valores es considerada como entidad autárquica nacional con jurisdicción en todo el territorio del país.

El artículo menciona la facultad de la Comisión Nacional de Valores para requerir informes y realizar investigaciones e inspecciones.

Los mercados de valores, son las entidades que tienen a su cargo la fiscalización de las operaciones sobre títulos valores efectuadas por sus socios y la garantía de estas últimas.

Los mercados de valores son organismos técnicos de fiscalización y liquidación de las operaciones realizadas con títulos- valores. Se establece el objeto del contrato que no es otro que los títulos valores emitidos en masa.

De aquello se desprende que los valores transables en las bolsas de comercio y en los mercados de valores son acciones, valores fiduciarios, obligaciones negociables (convertibles o no) títulos públicos, dealers, etc.

El contralor estatal obliga a los estatutos y reglamentos de las bolsas y mercados a establecer los casos y bajo qué condiciones esas entidades garantizan el cumplimiento de las operaciones que en ellas se realicen o registren.

Se establecen pautas para liquidar las operaciones y a realizar transacciones financieras tendientes a facilitar la concertación de operaciones bursátiles, de acuerdo con sus estatutos y reglamentos.

El Estado debe controlar el cumplimiento de todas las disposiciones legales, reglamentarias de las sociedades que coticen y dictar las normas que aseguren la veracidad de los balances y documentos que deben presentarle o publicar y las relacionadas con la veracidad en el registro de las cotizaciones y publicar las mismas y los precios corrientes.

Se debe controlar la forma de liquidación de las operaciones que tuviese pendiente el agente declarado en quiebra. De modo que la simple insolvencia del agente no queda cubierta sino que es necesaria esa declaración judicial. Además, cuando los mercados garanticen las operaciones y se trate de contratos a plazo, se dispone la constitución de un " margen de garantía" , conforme a los reglamentos y " de reposición" de la pérdida determinada por la fluctuación de la cotización de los títulos valores con relación al precio concertado.

III. Jurisprudencia

1. El artículo recepta la jurisprudencia al sostener que " la confluencia de distintas entidades en la autorregulación del mercado no excluye el control e intervención del Estado. Pero, la Comisión Nacional de Valores, la Bolsa de Comercio de Buenos Aires y el Mercado de Valores de Buenos Aires tienen entidad jurídica distinta y propia regulación normativa en la ley 17.811 que no es dable confundir, como tampoco aquellas propias funciones específicas que la ley y su regulación institucional asigna a estos dos últimos, y su responsabilidad; así, la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, por su propio estatuto, queda excluida de la actividad operativa, quedando la suya circunscripta, de tener mercados adheridos, a autorizar, suspender o cancelar la cotización de títulos valores, fijar los requisitos a cumplir por las empresas cotizantes y dictar normas para asegurar la veracidad de los balances, como así también la publicidad y transparencia de las operaciones. Los mercados de valores tienen objeto propio (art.

3º, estatuto social del Mercado de Valores de Buenos Aires; ley 17.811,arts. 39 y ss.), establecimiento un régimen para las operaciones y controlando su concertación, disponiendo las condiciones para el ejercicio de la actividad de los agentes de bolsa, mandatarios y otros representantes, para operar en la rueda y establecer recaudos para que la documentación de tales operaciones se las pueda reputar auténticas, ley 17.811,art. 49, pero su régimen se establece a efecto del desenvolvimiento de los agentes dentro de la corporación; nótese al respecto que es el agente que interviene en la negociación incumplida quien tiene el derecho de exigir el pertinente certificado, título ejecutivo, de no ser operación garantizada cuando la misma no hubiere sido cumplida. De tal manera que el agente de bolsa en nuestro país, en el estado actual del sistema jurídico responde personalmente frente a sus comitentes" (CNCom., sala A, 18/9/1989).

2. La jurisprudencia sostiene que "el control a cargo de la comisión nacional de valores sobre las bolsas de comercio y mercados de valores se manifiesta de diversas maneras, y especialmente deben destacarse sus facultades para intervenir en los pedidos para funcionar; en la aprobación de sus reglamentos; la fiscalización del cumplimiento de las normas legales, estatutarias y reglamentarias, con facultades incluso de solicitar al Poder Ejecutivo el retiro de la autorización para funcionar cuando dichas instituciones no cumplan las funciones que les asigna la ley. También debe ser considerado control mediato sobre el mercado el que la comisión realiza sobre los agentes de bolsa, en tanto éstos también son objeto de control por aquél" (CNCom., sala A, 19/4/1983).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES TITULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR CAPÍTULO 15. CUENTA CORRIENTE Comentario de Bárbara Elizabeth PRUSKI Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

p. 439–440

Bibliografía

Bibliografía sobre la reforma : Alterini, Atilio Aníbal - López Cabana, Roberto M., en Kabas de Martorell, María Elisa, Martorell, Ernesto E. (dirs.), Reformas al Código Civil . Cuenta Corriente Mercantil, Cuenta Corriente Bancaria, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998; Alegria, Héctor, Alterini, Atilio Aníbal, Alterini, Jorge Horacio, Méndez Costa, María Josefa, Rivera, Julio Cesar, Roitman, Horacio, Proyecto de Código Civil de la República Argentina, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999.

Bibliografía clásica : Acosta, Miguel Ángel, " Aspecto de la cuenta corriente mercantil" , LA LEY, 1998- C, 712;Boretto, Mauricio , " Hipoteca abierta: un tema urticante con especial referencia a los contratos de cuenta corriente bancaria y cuenta corriente mercantil" , LA LEY, 2002- C, 1150; Nissen, Ricardo A ., " Consideraciones sobre la Cuenta Corriente Mercantil" , Derecho Comercial,

Contratos Comerciales Parte Especial, Doctrinas Esenciales , 1936- 2009, t. III, La Ley, 2009; Nissen, Ricardo A., Favier Dubois, Eduardo M . (h.), Contratos de Empresas , Hammurabi, Buenos Aires, 1987; Figueroa Casas, Pedro J., en Código de Comercio Comentado y Anotado,Rouillon, Adolfo A . (dir.), La Ley, Buenos Aires, 2005; Mata, Alejandro , Cuenta Corriente Mercantil, en Tratado de Derecho Comercial , t. III, Martorell, Ernesto E. (dir.), La Ley, Buenos Aires, 2010; Vítolo, Daniel Roque , Contratos Comerciales , Ad- Hoc, Buenos Aires, 1993; Saleme Murad, Marcelo A . , " Cuenta corriente mercantil: un concepto en crisis y un fallo discutible" , LLC, 2000.

p. 440–442

I. Regulación en el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

Arts. 771, 773 Código de Comercio. En los Proyectos de reforma y unificación de la legislación civil y comercial, la fuente inmediata del texto es el art. 1306 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

La cuenta corriente, es un contrato bilateral, conmutativo, porque genera obligaciones recíprocas para las partes; típico, no formal, oneroso e intuitu personae , ya que es de suma importancia la mutua confianza que las partes se dispensan para concertarlo.

Es un contrato en virtud del cual los comerciantes vinculados por un tráfico continuado se ponen de acuerdo para compensar sus créditos que son el producto de una suma de operaciones y al concluir; determinar el saldo para saber cuál de ellos resulta deudor y cuál acreedor, cancelando el mismo.

Las partes contratantes pueden enviarse entre sí, dinero u otros valores sin la obligación de tener a la orden una cantidad o un valor equivalente, pero con la obligación de pagar el saldo al vencimiento del contrato. Debido a ello se multiplican los capitales, ya que las partes sólo tienen obligación de pagar las deudas al vencimiento de las mismas.

Los créditos que nutren a la cuenta corriente son exigibles al finalizar el plazo del contrato.

En cuanto a las remesas que hace mención el artículo debe entenderse toda operación que motive una anotación en la cuenta corriente para producir efectos entre las partes y no solamente el envío de material que haga una parte del contrato a la otra.

La compensación de remesas que las partes se efectúan mutuamente se produce en forma integral al vencimiento o cierre del término convenido o cada tres meses y al concluir el contrato.

La doctrina ha interpretado que se entiende por remesa toda operación de la cual derive una situación de crédito susceptible de entrar en la cuenta corriente y destinada en efecto a entrar en ella. Consiste en toda operación que se anota en la cuenta corriente para producir un efecto contra alguna de las partes del contrato.

En cuanto a las partes intervinientes en el contrato, las mismas son llamadas corresponsales, remitente y receptor, y son aquéllas quienes envían la mercadería o valores.

El efecto principal del contrato de la cuenta corriente radica en la inexigibilidad de los créditos recíprocos, hasta la conclusión de los mismos, momento en el cual se sabe quién es deudor y quién es acreedor.

Las ventajas que importa el contrato de cuenta corriente son: evita el transporte de dinero y los riesgos del cobro; simplifica las relaciones económicas; funciona como multiplicador del capital al permitir que cada uno de los cuentacorrentistas pueda utilizar los fondos permanentes de la otra parte; aumenta la productividad del capital, facilita el cobro en caso de tener que accionar judicialmente.

III. Jurisprudencia

La jurisprudencia hace mención a la cuenta corriente mercantil que actualmente toma el nombre de cuenta corriente.

1. La jurisprudencia ha definido al contrato de cuenta corriente donde se " caracteriza jurídicamente como un contrato normativo de reglamentación, mediante el cual dos partes que acuerdan realizar determinadas operaciones establecen sus respectivos créditos, resultantes de tales operaciones, se incluyan en una cuenta para ser compensados y liquidados en determinada fecha " (CNCom., sala E, 2/6/1995, LA LEY, 1997 - D).

2. Asimismo se ha definido a la cuenta corriente como un contrato donde " las partes debieron convenir que los créditos y deudas que arrojen las operaciones que se efectúen en determinado lapso pierdan su individualidad y se fundan en masas contrapuestas para liquidarse en una fecha convenida, compensándose hasta la concurrencia de la menor, y obtener así un saldo deudor para una y acreedor para la otra" (CNCom., sala A, 11/7/1996, DJ, 1997- 1-321).

3. También la jurisprudencia ha dicho que en relación a la forma del contrato que " la cuenta corriente no está sujeto a solemnidades determinadas de las que dependa su validez, sino que, por el contrario, su formación puede resultar aún hasta el consentimiento tácito de las partes; de ahí que pueda acreditarse su existencia por cualquier medio de prueba" (SCBA, 22/5/1964, ED, 14- 269).

4. En cuanto a la obligación de realizar remesas recíprocas, la jurisprudencia recepta el criterio estableciendo que "el compromiso de compensarlas en época oportuna para establecer, en su caso, un saldo que el correntista que entonces resulte acreedor podrá reclamar" (CFCiv. y Com., LA LEY, 122-775).

5. En cuanto al concepto de remesa la misma es definida conforme al jurisprudencia como " cualquier operación de la cual derive una situación de crédito susceptible de entrar en la cuenta corriente y destinada en efecto a entrar en ella" (CNCom., sala D, 15/8/1983).

p. 442–443

I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

Art. 773 Cód. de Comercio. En los Proyectos de reforma y unificación de la legislación civil y comercial, la fuente inmediata del texto es el art. 1307 del Proyecto del año 1998.

II. Comentario

La regla genérica que se aplica para este artículo es que cualquier crédito puede ser objeto del contrato de cuenta corriente. Ahora bien, los créditos que no puedan ser convertidos en dinero, ni los créditos que se encuentren en litigio, ni los créditos compensables pueden ser objeto de este contrato. Quedan excluidas de la cuenta corriente las obligaciones no compensables; ello hace alusión a si las remesas no son valuables en dinero; así como los créditos por daños y perjuicios.

III. Jurisprudencia

La jurisprudencia hace mención a la cuenta corriente mercantil que actualmente toma el nombre de cuenta corriente.

En cuanto a la generalidad de los créditos que pueden ser incluidos en este contrato, la Cámara Comercial ha establecido que " estando las partes ligadas por un contrato de cuenta corriente de carácter general, sin limitación a determinadas operaciones, se presume que todas las que se realicen entre ellos quedan comprendidas, salvo que en forma expresa se manifieste una voluntad contraria" (CNCom., sala D, 15/8/1983).

p. 443–445

I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

El art. 788, Cód. Com. contemplaba los plazos y las excepciones de la Cuenta corriente mercantil. En cuanto a las fuentes inmediatas en los Proyectos de reforma y unificación de la legislación civil y comercial los arts. 1929 y 1930 del Proyecto de 1987, y el Proyecto de la Comisión, decreto 468/1992, son los antecedentes inmediatos del presente artículo. En el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial de 1998 el texto encuentra su antecedente inmediato en el art. 1308.

II. Comentario

El artículo comienza estableciendo que salvo pacto en contrario, los plazos de duración del contrato de cuenta corriente son trimestrales, contándose el primer día desde la fecha de la firma del contrato. El segundo inciso del artículo plantea el caso de que el contrato no tenga un plazo determinado, la parte que

quiera rescindir el contrato previo vencimiento del mismo, puede hacerlo pero debe otorgar un preaviso mínimo de diez días a la otra parte de su voluntad de no continuar con el contrato.

La forma de notificación es a través de telegrama, carta documento, o escritura pública, a esto se refiere el artículo cuando hace mención a un medio fehaciente.

Cuando se celebra un contrato de cuenta corriente, las partes se obligan a cumplir con su compromiso de deudas exigibles. Si uno de los contratantes deciden rescindir el contrato en forma anticipada, ambos deben compensar la obligación y el saldo no puede ser exigido antes del plazo pactado.

El tercer inciso plantea el supuesto de que el contrato sí tenga un plazo determinado, y es allí donde se prevé la posibilidad de tácita reconducción, debiendo las partes notificar a través de un medio fehaciente y con una anticipación no menor de diez días su decisión de continuarlo.

El artículo al referirse a la tácita reconducción, hace alusión a la posibilidad de las partes de poder resolver el contrato en cualquier momento, siendo el único requisito dar aviso a la otra parte con diez días de anticipación.

El cuarto inciso del artículo estipula que si el objeto del nuevo contrato que se renueva luego del cierre, es igual que el anterior, la remesa que quedó pendiente se aplica al nuevo contrato. Ahora bien si el objeto del contrato es distinto no puede ser considerado parte del nuevo contrato, a menos que las partes manifiesten expresamente su voluntad de que las remesas pendientes aún siendo distinto el objeto puedan ser parte del nuevo contrato, por ser de aplicación el principio de la autonomía de la voluntad.

p. 445–448

I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

Son antecedentes de este artículo, los incs. 2º y 4º del art. 777 del Código de Comercio, los arts. 785 y 788 del mismo. En los Proyectos de reforma y unificación de la legislación civil y comercial, la fuente inmediata del texto es el art. 1329 del Proyecto de 1987 y concs. En el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial de 1998 el texto encuentra su antecedente inmediato en el art. 1309.

II. Comentario

La onerosidad del contrato de cuenta corriente se visualiza en razón de que el mismo devenga intereses. Esto explica la naturaleza comercial del mismo.

El artículo se refiere al hecho de percibir comisiones y gastos por cada una de las operaciones que van ingresando a la cuenta corriente.

Las partes pueden pactar que los intereses que produzcan los valores no integren el saldo de la cuenta corriente o por el contrario, pactar que los intereses formen parte del mismo como capital.

Si las partes no hubiesen pactado la tasa aplicable de interés regirá el interés legal establecido.

El presente artículo a través de su primer inciso prevé que salvo pacto en contrario, las remesas devengarán el interés conforme la tasa pactada por ambas partes o conforme la tasa de interés establecida según los usos y costumbre y a falta de una tasa pactada, será la tasa de interés legal.

Luego, en el segundo inciso establece que el saldo se considera capital productivo de intereses aplicando la tasa que haya sido establecida entre las partes, o conforme los usos y costumbres o la tasa legal.

En el tercer inciso, se establece que se puede capitalizar el interés en plazos inferiores al comprendido en un período. Esto implica que el interés pasa a ser parte del capital.

El artículo concluye explicando que quedan incluidas dentro de las remesas, las comisiones y gastos vinculados a las operaciones realizadas. Se refiere a las comisiones y gastos de las operaciones que emanan de los créditos entre las partes integrantes del contrato y que alimentan la cuenta corriente. Si bien algunos autores sostienen que la comisión puede ser cobrada sobre todas las partidas de la cuenta y aun sobre el saldo; no parece lógico que el pago de aquélla sea debido por el hecho que el crédito pase a la cuenta corriente.

El artículo en cuestión determina que las partes pueden convenir libremente que el préstamo no devengue intereses.

Se contempla la onerosidad del contrato, estipulando la triple capitalización de intereses, por un lado a partir del asiento de la remesa, el segundo con cada balance parcial, y el tercero a partir del saldo definitivo.

III. Jurisprudencia

La jurisprudencia hace mención a la cuenta corriente mercantil que actualmente toma el nombre de cuenta corriente.

1. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial ha definido las categorías de los intereses, cuyo concepto se sigue manteniendo en este artículo, estableciendo que " en la cuenta corriente mercantil cabe distinguir los intereses del saldo (arts. 785 y 790 in fine, Cód. Com.), de los intereses que produzcan los valores del débito y crédito (arts. 777, inc. 4º y 780, Cód. Com.). En el primer caso los intereses no integran el saldo de la cuenta, sino que es éste, considerado como capital, el que los genera. En el segundo caso los intereses integran el saldo formando parte de éste como capital. En tal orden de ideas los intereses de las diversas partidas corren hasta el momento en que se efectúa el cierre y se opera de pleno derecho la compensación de las masas de crédito

y débito, desde ese momento corre el interés sobre el saldo " (CNCom., sala A, 7/11/1980, LA LEY, 1981 - B, 403).

2. En cuanto a la admisión de los intereses luego de cerrada la Cuenta Corriente, la jurisprudencia es concordante en este artículo al sostener que "corresponde admitir intereses desde el cierre de la cuenta corriente, porque el devengamiento automático de intereses por los saldos insolutos halla respaldo en el art. 777, inc. 4º del Cód. Com., aplicable a la cuenta corriente bancaria por ser una especie del género cuenta corriente" (CNCom., sala D, 10/7/1992, LA LEY, 1992- D, 519).

3. Sigue vigente el plenario de la Cámara Comercial, que sostiene en relación a los intereses que recaen sobre el saldo de la cuenta corriente, al establecer que " el art. 785 Cód. Com., impide limitar el curso de los intereses a la fecha de la notificación de la demanda; lo dispuesto por la citada norma significa que el curso de los intereses a que se refiere el art. 777 inc. 4º Cód. Com. no se detiene con el cierre de la cuenta; si bien dejarán de producirse sobre todos los valores de crédito y débito, para recaer sobre el saldo resultante a que se refiere el art. 784 Cód. Com."(CNCom. en pleno, LA LEY, 1985- A, 19).

4. El nuevo artículo recepta el criterio jurisprudencial actualmente vigente, el cual sostiene el plazo trimestral de la vigencia del Contrato, estableciendo que " los intereses devengados por el saldo deudor de una cuenta corriente bancaria deben capitalizarse pues existe una expresa disposición legal, art. 795, Cód. de Comercio, que impone la capitalización trimestral automática en tanto no exista pacto en contrario " (CNCom., sala A, 15/6/2010).

p. 448–450

I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

El art. 786 del Cód. Com. regulaba las garantías de los créditos. Los arts. 1827 del Código Civil italiano, el art. 1397 del Código Civil paraguayo; art. 356 del Código de Comercio Alemán; el Código suizo en su art. 117, apart. 3º y el art. 1934 del Proyecto de Unificación de 1987, son la fuente del presente artículo. En el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial de 1998, el texto encuentra su antecedente inmediato en el art. 1310.

II. Comentario

Este artículo determina el traspaso de las garantías incorporadas al saldo de la cuenta siempre que el garante haya prestado su consentimiento previo.

No sólo se refiere a garantías reales sino también a garantías personales.

Gran parte de la doctrina sostiene que es menester individualizar el crédito garantizado en el acto constitutivo, incluyendo la causa fuente de la cual proviene.

Además debe detallarse el monto, objeto, entidad y la causa de la obligación garantizada.

Con lo expuesto se concluye que la accesoriedad de la garantía está circunscripta a la existencia del crédito.

Al ser la garantía real o personal de cada crédito un derecho accesorio, debe estar unido a un derecho determinado. Esta garantía se constituye para asegurar el cumplimiento de la obligación.

Siendo por ejemplo la hipoteca una garantía de una obligación, es necesario determinar en forma previa el alcance y la extensión de la obligación y la aceptación del garante en caso del traslado al saldo de la cuenta.

III. Jurisprudencia

La jurisprudencia hace mención a la Cuenta Corriente mercantil que actualmente toma el nombre de Cuenta Corriente.

1. En relación a las garantías reales o personales incorporadas a los créditos, el Superior Tribunal de la Provincia de Corrientes establece que " es procedente la excepción de inhabilidad de título opuesta en la ejecución hipotecaria, pues, el ejecutante no cumplió con el procedimiento previo fijado en el contrato

de cuenta corriente mercantil para la composición del título ejecutivo, conforme art. 787 de Cód. Com." (ST Corrientes, 3/2/2006, LL Litoral, 2006- 1379).

2. Así también el Código recepta el principio de que las garantías son trasladables al saldo de la cuenta estableciendo que " la hipoteca constituida como garantía de una cuenta corriente asegura el crédito eventual nacido de la liquidación, es decir, la compensación o saldo del debe y el haber, pero no así las operaciones singulares, toda vez que se requiere que el crédito garantizado exista actualmente en el patrimonio del acreedor o que éste tenga la expectativa legítima de que eventualmente nacerá" (CNCiv., sala B, 21/4/2005).

p. 450–452

I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

El Código de Comercio anterior hace mención a la cláusula salvo encaje en los arts. 777 inc. 2º y 779. El Código Civil italiano (art. 1829), el art. 1399 del Código Civil paraguayo, el art. 1433 del proyecto de la Comisión designada por el decreto 468/1992 son la fuente inmediata del texto vigente. En el Proyecto de

Unificación del Código Civil y Comercial de 1998 el texto encuentra su antecedente en el art. 1311.

II. Comentario

La doctrina ha entendido que "la cláusula " salvo encaje" llamada también "salvo ingreso en caja" o "salvo buen cobro" es una cláusula sobreentendida o imperativa cuando las remesas consistan en valores o papeles de comercio, en especial títulos de crédito, que opera siempre, salvo convención en contrario. Ello significa que si el crédito no puede ser cobrado a su vencimiento, quien lo recibió podrá dejar constancia del contra asiento correspondiente, restando de la cuenta el valor que no ha ingresado.

Si bien el cuentacorrentista, que recibe la remesa la ingresa en sus asientos, lo hará con la condición de que la misma sea pagada a su vencimiento. Si el valor no es abonado oportunamente, aquél podrá quitarse de la cuenta de los valores a través del denominado contra asiento.

Este artículo hace mención a la provisoriedad de la operación, atento a que la acreditación de la remesa queda anulada si fracasa el cobro del título.

El que recibe la remesa puede a su elección y antes de que el crédito sea satisfecho a su vencimiento, ejercer por sí la acción para el cobro, accionando en caso negativo contra el remitente y demás obligados al pago.

Conforme señala gran parte de la doctrina, la cláusula salvo encaje constituiría una excepción al principio de la irrevocabilidad de los asientos en cuenta corriente; pero a su vez la cláusula salvo encaje pone a cubierto al receptor del riesgo eventual de la falta de pago.

Si el título valor no es pagado a su vencimiento, la remesa por la cual se incorporó a la cuenta debe ser revocado a través de un contra asiento que incluirá el débito por el importe del título.

Entonces, salvo pacto en contrario la cláusula de revocabilidad se presume en el contrato de cuenta corriente, es así que la operación se considera como provisoria, hasta que haya tenido lugar la entrada en caja de los valores, a menos de convención expresa en contrario.

Para poder devolver el título, el receptor deberá haber dado cumplimiento con todas las obligaciones, no pudiendo hacerlo si ha perjudicado al documento.

El artículo concluye con una excepción al principio de la cláusula " salvo encaje”, estableciendo que si el receptor de la cuenta corriente ha perjudicado el crédito o el título valor remitido, no es viable la eliminación en la cuenta de la partida.

p. 452–453

I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

El embargo del saldo estaba regulado en el art. 781 del Cód. Com. En cuanto a las fuentes inmediatas del presente texto, los arts. 1435 del Proyecto de la Comisión designada por el dec. 468/1992 y el art. 1935 del Proyecto de la Comisión de Legislación de la Cámara de Diputados, son el antecedente del presente artículo. El art. 1312 es el antecedente inmediato del Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial de 1998.

II. Comentario

El acreedor que embargue el saldo de la cuenta de uno de los cuentacorrentistas impide al otro aplicar nuevas remesas que perjudiquen el derecho del embargante desde que fue notificado de la medida.

Las remesas que se encontraban con anterioridad a derechos ya existentes no son consideradas nuevas remesas.

A través de un medio fehaciente, telegrama, carta documento, etc. se notifica el embargo lo cual da derecho a rescindir el contrato.

Conforme establece la doctrina, los embargos o retenciones de valores llevados a la cuenta corriente, sólo tienen eficacia respecto del saldo que resulte al fenecimiento de la cuenta, a favor del deudor contra quien fuesen dirigidos.

El embargo trabado sobre el saldo de la cuenta sólo tiene carácter eventual, ello es debido a que el mismo es efectivo hasta que pueda liquidarse la cuenta y rescindirse el contrato.

Los embargos producirán la indisponibilidad de la suma, pero el acreedor no podrá satisfacerse de ella hasta la conclusión del contrato.

Sólo queda facultado para rescindir el contrato, el cuentacorrentista que haya notificado por medio fehaciente al otro del embargo.

III. Jurisprudencia

La jurisprudencia hace mención a la cuenta corriente mercantil que actualmente toma el nombre de cuenta corriente.

La cuenta corriente mercantil no puede fundar un embargo preventivo, mientras no existe saldo líquido reconocido (CNCom., 55-239).

p. 453–454

I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

Art. 781, Cód. Com. El Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial de 1998 a través de su art. 1313 es el antecedente del presente texto.

II. Comentario

El artículo en cuestión determina la posibilidad de excluir a un crédito de la cuenta corriente, a pesar de que el mismo haya sido incluido con anterioridad en la misma.

La condición para la exclusión del mismo está determinada por la ineficacia del acto del que deriva.

La doctrina sostiene que si se declara la ineficacia del acto, el crédito debe eliminarse de la cuenta.

Se menciona en el artículo que sólo se elimina el crédito de la cuenta, una vez que el mismo es declarado ineficaz.

p. 454–455

I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

El tema de resúmenes de cuenta estaba mencionado en el art. 790 del Código de Comercio. El Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial de 1998 a través de su art. 1314 es el antecedente del presente texto.

II. Comentario

Este artículo innova en la introducción de la revisión de los resúmenes de cuenta, al establecer el plazo de diez días desde la recepción del resumen o de la que resulte de los usos y costumbres, sin plantear la revisión de la cuenta, cuando la misma sea recibida por una de las partes.

El proyecto de reforma de 1987 se expedía a favor una resolución de conflicto extrajudicial, a diferencia del artículo presente el cual determina que la resolu-

ción para objetar los resúmenes de cuenta se hace a través del procedimiento más breve que prevea la ley local.

También el artículo determina que ante el silencio de la parte que recibe los resúmenes de cuenta, los mismos se consideran aceptados.

El concepto de revisión de la cuenta, implica la posibilidad de la reapertura de la misma para discutir sobre la procedencia de la inclusión o exclusión de determinadas partidas.

En cuanto al procedimiento de discusión de las rectificaciones y alegaciones sobre la cuenta corriente, el artículo presente establece la posibilidad de realizarlo a través del procedimiento más breve, cual es el juicio sumarísimo.

III. Jurisprudencia

La jurisprudencia hace mención a la cuenta corriente mercantil que actualmente toma el nombre de cuenta corriente.

1. El Código recepta lo establecido por la jurisprudencia determinando que " la rectificación del saldo de una cuenta corriente mercantil es procedente según lo preceptuado con el art. 790 Cód. de Com., si han existido vicios de voluntad, tanto en el envío del saldo de la cuenta, como en su aprobación" (CNCom., sala B, LA LEY, 151-50).

2. En cuanto a la impugnación de los resúmenes de la cuenta corriente el artículo recepta lo determinado en la jurisprudencia en relación a los intereses de la misma estableciendo que " los intereses en la cuenta corriente corren de pleno derecho, es decir que deben ser computados desde la fecha del estado de cuentas que no ha sido impugnado, y no desde que fue notificada la demanda" (CCiv. 1ª, LA LEY, 6-406).

p. 455–457

I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

El art. 786 del Cód. de Comercio contemplaba las garantías en la cuenta corriente. En cuanto a la fuente inmediata del presente artículo, el art. 1437 del Proyecto de la Comisión designada por el decreto 468/1992 es el antecedente del texto actual. El art. 1315 del Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial de 1998 es el antecedente del presente texto.

II. Comentario

Tanto la hipoteca, la prenda o la fianza o cualquier otra garantía convenida por las partes son válidas para garantizar el saldo de la cuenta corriente. Las garantías que cubren el saldo aunque resulte de remesas anteriores a su constitución, se justifican en razón de la indivisibilidad de la cuenta.

La garantía podrá ser otorgada tanto para garantizar el saldo parcial como el definitivo de la cuenta corriente.

La garantía, puede extenderse con anterioridad a la determinación del saldo.

Constituida la garantía, la misma cubrirá el saldo, aunque el mismo resulte de remesas anteriores a su constitución.

La enumeración de la norma es meramente enunciativa y no taxativa.

La doctrina sostiene que los derechos reales de garantía son accesorios al crédito, es por ello que no pueden nacer de manera autónoma y existen a fin de garantizar el crédito.

Los derechos reales de garantía sí pueden existir en función de una obligación futura.

En tanto dicha garantía puede ser otorgada con anterioridad a la fijación del saldo; ésta puede cubrir ya sea el saldo final o parcial.

III. Jurisprudencia

La jurisprudencia hace mención a la cuenta corriente mercantil que actualmente toma el nombre de cuenta corriente.

1. La legislación vigente recepta la jurisprudencia sobre garantías de la cuenta corriente estableciendo que " el saldo de una cuenta corriente mercantil puede ser garantizado con una hipoteca" (CCiv. 2ª, LA LEY, 18- 1029).

Asimismo la Cámara Nacional de Apelaciones en lo civil establece el principio de que el saldo de la cuenta corriente puede ser garantizado con hipoteca, prenda, fianza o cualquier otra garantía, al determinar que " debe tenerse por integrado en debida forma el título ejecutivo con la certificación contable que demuestra el saldo deudor de la cuenta corriente garantizada con hipoteca, todo ello de acuerdo con lo acordado por las partes en oportunidad de contratar, ya que sus términos no resultan violatorios del principio de especialidad del crédito, pues el gravamen fue asumido a fin de garantizar una concreta operación comercial entre ambas y sólo se requiere que en el instrumento constitutivo se establezca el monto y extensión del crédito aunque su determinación concreta se haga por medios extra hipotecarios" (CNCiv., sala B, 21/4/2005).

p. 457–459

I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

El art. 787 del Cód. de Comercio contemplaba este tema. Los Proyectos de reforma y unificación de la legislación civil y comercial nacional, la fuente inmediata del texto son los arts. 1438 y 1936 del Proyecto de la Comisión de Legislación de la Cámara de Diputados. El Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial de 1998 a través de su art. 1316 es el antecedente inmediato del presente texto.

II. Comentario

El principio general que consagra este artículo establece que si queda un saldo sin cobrar en la cuenta corriente, el mismo puede ser ejecutado a través de la vía ejecutiva.

Se plantean los siguientes supuestos.

El primero determina que es viable la ejecución judicial si en el resumen de cuenta donde figura el saldo, se encuentra la firma del deudor certificada por escribano público o reconocida judicialmente.

El segundo supuesto que menciona este artículo, establece la posibilidad de demandar el cobro del saldo a través de la vía ejecutiva cuando el resumen de la cuenta está acompañado de un saldo certificado por un contador público notificado mediante acta notarial en el domicilio que las partes han constituido en el contrato.

Se fija la sede del registro del escribano como lugar donde se recibirán las observaciones.

El artículo concluye estableciendo que si las observaciones no han sido recibidas en el plazo de diez días (conforme lo estipula el art. 1438), queda configurado el título ejecutivo por el certificado notarial que acompañe el acta de notificación, la certificación contable y la constancia del escribano.

III. Jurisprudencia

La jurisprudencia hace mención a la Cuenta Corriente mercantil que actualmente toma el nombre de Cuenta Corriente.

El Código establece el principio que la figura de la vía ejecutiva es la idónea sobre el reconocimiento de quien resulta acreedor por una cuenta corriente

mercantil. Pero la jurisprudencia anterior consideraba que era el juicio ordinario la vía más conveniente para el cobro del saldo; así se ha dicho que " la acción ejecutiva para reclamar el saldo que resultare, existe consenso doctrinario acerca de que el saldo a que se refiere la norma es el fijado en forma definitiva, sea por aceptación de las partes, laudo arbitral o sentencia judicial, y que cuando no media aprobación de saldo, la acción que corresponde es la liquidación de la cuenta corriente, determinación de saldo y cobro de este que tramita como principio, por juicio ordinario" (CNCom., sala C, 28/3/1995).

p. 459–462

I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

Arts. 782 y 783, Cód. de Comercio. El art. 1317 del Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial de 1998 es el antecedente del presente texto.

II. Comentario

La conclusión de la cuenta corriente puede ser clasificada en forma definitiva o parcial, según si la misma continúa con nuevas operaciones o no.

La conclusión definitiva de la cuenta corriente produce de pleno derecho, la compensación.

Esto trae como consecuencia, que el saldo definitivo incluye los derechos de comisiones y reembolsos de gastos; exigibilidad del saldo.

Al ser el contrato de cuenta corriente un contrato intuitu personae , el mismo concluye con la muerte de uno de los correntistas.

Dentro de las causales que establece el artículo, puede incluirse como incapacidad de cualquiera de las partes la interdicción, demencia declarada judicialmente, la sordomudez sin saberse dar a entender por escrito y judicialmente declarada como incapacidad, inhabilitación a los pródigos, ebrios consuetudinarios, toxicómanos que no puedan realizar actos de disposición, sino con asistencia de su curador.

En cuanto a la quiebra o cualquier otro suceso legal que prive a alguno de los contratantes de la libre administración de sus bienes.

También se entiende que el concurso y la disolución de la sociedad priva a los contratantes de su capacidad.

El artículo establece que el contrato se extingue por vencimiento del plazo o rescisión de las partes.

El plazo de duración del contrato de cuenta corriente es de tres meses, computándose el primero desde la fecha de celebración del contrato.

Con posterioridad al vencimiento del contrato, las partes pueden prorrogar el término, pero la doctrina ha entendido que más que una continuación del contrato, esto importaría una renovación del mismo, o sea la concreción de un nuevo contrato.

Otra causa de extinción del contrato de cuenta corriente es de pleno derecho pasados dos períodos completos o el lapso de un año sin que las partes hubieren realizado ningún tipo de remesas.

Este principio tiene su excepción en que si existe pacto en contrario de las partes de continuar con el contrato aún habiendo vencido los plazos, prima la autonomía de la voluntad y la contratación continúa sin computar los plazos.

Finalmente el artículo establece que se aplican las normas generales de extinción de los contratos o leyes particulares, para concluir con la contratación de la cuenta corriente.

III. Jurisprudencia

La jurisprudencia hace mención a la cuenta corriente mercantil que actualmente toma el nombre de cuenta corriente.

1. La jurisprudencia ha dicho que " cuando según las estipulaciones contractuales las partes han fijado una fecha de vencimiento de la cuenta corriente mercantil que mantienen entre ellas, el pago del saldo debe hacerse al vencimiento de ella, es decir, debe liquidárselo en la época convenida, compensándola de una sola vez hasta la concurrencia del débito y el crédito (C1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, ED, 97- 288).

2. En cuanto al fallecimiento de una de las partes, el artículo recepta la jurisprudencia estableciendo que " aunque hubiese fallecido una de las partes contratantes, si la cuenta continuó sin interrupción con los herederos del muerto, se debe considerar como cierre definitivo el del trimestre que comprendió la última operación realizada" (CFed. Córdoba, LA LEY, 35- 888).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES TITULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR CAPÍTULO 16. CONTRATOS ASOCIATIVOS Comentario de Francisco JUNYENT BAS Y Luis Facundo FERRERO Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper . Editorial La Ley 2014.

Sección 1ª - Disposiciones generales.

p. 462–464

Bibliografía

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p. 464–476

I. Relación con el Código Civil y con la Ley de Sociedades Comerciales. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil sustituido no contenía una regulación específica de los denominados por algunos contratos asociativos (Aparicio), plurilaterales funcionales o de colaboración con finalidad común (Richard, Lorenzetti). Tampoco lo hacía la LSC, limitándose a regular algunos de estos contratos en forma dispersa y asistemática, en el Cap. II, Secc. IX (arts. 361 a 366) a propósito de la sociedad accidental y a partir del año 1983 con la incorporación en el Capítulo III (De los contratos de colaboración empresaria), Secciones I y II, de los agrupamientos de colaboración y las uniones transitorias de empresas sancionados por la ley 22.903, como modalidades contractuales asociativas no personificantes, cuya incorporación en la LSC fue duramente criticada, toda vez que se los pretendía ajenos al resto de la normativa societaria en función de su diferente naturaleza.

Es así que respondiendo a una antigua aspiración de la doctrina especializada (Etcheverry, Richard, Zaldivar), con resonancia en los congresos de derecho societario aun antes de la sanción de la reforma de 1983 (La Cumbre — Córdoba 1977, Mar del Plata Bs. As. 1979, Salta 1982), el nuevo Código Civil y

Comercial procura incorporar una regulación general y sistemática de estos contratos, lo que plasma en esta Secc. 1ª del capítulo 16 (Libro III, Tit. IV), a través de una normativa mínima y flexible, tendiente a canalizar con mayor seguridad jurídica joint ventures contractuales, y en general todas aquellas relaciones de organización que no requieran de la generación de una personalidad jurídica diferenciada para su concreción, ni encuentren una adecuada canalización legal en las figuras asociativas típicas previstas en la secciones 2ª a 5ª del Capítulo.

La latencia del severo régimen de las sociedades de hecho (art. 21 y ss. LSC), la prohibición impuesta a las sociedades por acciones para participar en otras sociedades de diferente tipo (art. 30, LSC) y hasta una eventual atipicidad societaria (art. 17, LSC), impusieron la regulación de los contratos asociativos como " absolutamente necesaria" según la expresión utilizada en los Fundamentos del Anteproyecto, concordante con las opiniones más autorizadas.

Así entre otros destacamos la prédica de Richard quien recurrentemente insistía en la necesidad de brindar el mejor derecho elegible que no afecte la seguridad jurídica de la comunidad, sea para empresarios nacionales e internacionales. Lo que claramente no estimulaban " ...una ley de sociedades rígida, o una peligrosa legislación en cuanto a joint venture contractual, con el riesgo de calificación como sociedades de hecho, irregulares o atípicas y normas que quitan valor al contrato, lo que afecta estructurar contratos atípicos " (Richard).

Volveremos sobre el punto al comentar el art. 1446, que trata el principio de libertad de contenidos, sólo agreguemos que en vista a fortalecer la sistemática actual se derogaron las normas de la sociedad civil, desapareciendo así todo vestigio del régimen societario en la normativa general.

Sin perjuicio de lo dicho, cabe en este lugar ensayar una sucinta referencia a los Proyectos de reformas al régimen civil que sirvieron de fuente del novel Capítulo 16 y de la Sección en comentario.

Así el Proyecto de Unificación de las obligaciones civiles y comerciales de 1987, proponía sustituir los arts. 1648 y siguientes del Código Civil (sociedad civil) a través de la regulación de los contratos asociativos, estableciéndose las primeras disposiciones generales aplicables a todos ellos, si bien se trataba

terminológicamente de una forma societaria —la denominada sociedad simple— , se preveían normas como las actuales en la que la actuación de cada socio a nombre de la sociedad sólo obligaría a los demás de conformidad con las disposiciones sobre representación (art. 1656 del Proyecto), en lugar de recurrir a la teoría del órgano propia del régimen societario, sea este civil o comercial, lo que implicaba la ausencia de un patrimonio común y en definitiva de personalidad jurídica diferenciada, consagrándose una figura que hoy dadas estas diferencias no llamaremos sociedad (sólo admisible el término en un sentido lato), sino contrato asociativo o plurilateral con finalidad común, lo mismo que la vieja sociedad accidental, hoy designada correctamente como negocio en participación.

Siguiendo en el punto a Zaldivar podemos coincidir que el yerro principal del articulado propuesto fue que pese a nominar a este negocio como sociedad, no le atribuía siquiera un patrimonio en mano común, o autónomo, al estilo de legislaciones como la alemana o la italiana, que si bien reconocen sociedades sin personalidad jurídica, al menos prevén un régimen particular para la dotación patrimonial de las mismas.

En línea con la crítica anterior la comisión designada por dec. 468/1992 del Poder Ejecutivo Nacional, tuvo en cuenta los fundamentos vertidos en los considerandos del veto que mereció el Proyecto de Unificación de 1987, pero destacó el sumo interés práctico incorporar al derecho vigente la regulación de relaciones asociativas que se desenvuelven exclusivamente en el ámbito interno de la comunidad de intereses, esto es sin exteriorización personificante.

Como resultado en el Proyecto de la denominada Comisión Federal de la Cámara de Diputados de 1993, incorporó un Capítulo destinado a la regulación de los contratos asociativos, los que define como aquellos en los cuales dos o más personas se ponen de acuerdo para obtener, con esfuerzos o medios comunes, una finalidad común (art. 1451), sin referir a la noción de sociedad como en el Proyecto del 87.

Será este Proyecto con las adaptaciones realizadas en el Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1998, el que tomará vigor en el actual régimen, que encuentra su fuente inmediata entonces en lo normado en el Libro IV, Tit.III, Cap. XV de este último Proyecto al que no se le realizaron cambios dignos de

mención especial, salvo la supresión de la norma interpretativa prevista en su art. 1335 que exponía que " La existencia de un contrato asociativo excluye la invocación de sociedad entre sus contratantes. También la excluye respecto de los terceros que conocían el contrato y es presunción contraria a la existencia de sociedad respecto de otros terceros cuyos vínculos sean posteriores a la fecha cierta del instrumento contractual". Lo que pese a sus nobles propósitos implicaba una norma que al presumir en abstracto la naturaleza de los negocios que han de juzgarse en la práctica, excedía su función preceptiva lo que no reputamos una buena técnica legislativa.

II. Comentario

1. Los contratos asociativos

1.1. Terminología

El nuevo Código titula el capítulo con la denominación difundida en la doctrina — aunque entendida con diferentes alcances— de contratos asociativos , mientras que el artículo en comentario alude indistintamente a contratos de colaboración, de organización o participativos , sobresaliendo como rasgo distintivo común la alusión expresa a la comunidad de fines, lo que permite vislumbrar parte del alcance de la noción que se pretende incluir, y pese a que en rigor dichas categorías contractuales no puedan asimilarse (Farina, Martorell, Richard y Muiño).

Preliminarmente tengamos presente tal como explica Richard que los diferentes sistemas jurídicos disponen de soluciones para sus cuerpos normativos, a fin de arreglar ciertas relaciones con y entre los terceros. En el plano ideal de las reglas organizadoras, " persona" o " patrimonio" son recursos técnicos para disciplinar unitariamente cierto grupo de relaciones jurídicas; esto es, en esencia, lo que Ihering llamó " paréntesis" y " centro de imputación"Kelsen.

Las técnicas jurídicas de afectación patrimonial no son solamente la personificación, sino también la patrimonialización, como lo es el patrimonio en mano común, en el contrato de colaboración empresaria que reguló la ley de sociedades, o el patrimonio de afectación en la ley de fideicomiso.

El tema está vinculado con la clasificación de los contratos según su función económica pues, mientras los llamados" de cambio " tienden a la transferencia de bienes o a la función de garantía o a la colaboración gestorial, también aparecen aquellos que cumplen una función económica de cooperación, propia de las redes contractuales, que son en muchos casos y como sub especie, relaciones de organización tendientes a la distribución de bienes, o a facilitar, desarrollar, incrementar o concretar operaciones relacionadas con la actividad económica de sus miembros (cfr. art. 1470, Cód. Civ. y Com.).

La colaboración como función económica de ciertos grupos de contratos, viene limitada en la extensión del artículo bajo comentario por la noción de finalidad común, a alcanzar por las partes mediante el desarrollo de una actividad común, generalmente en forma organizada (salvo en el negocio en participación), en contraposición con los contratos de cambio en que las prestaciones son contrapuestas o correspectivas; pero la colaboración organizada y la comunidad de fines no alcanzan para una caracterización exhaustiva de estos contratos, pues resultan notas comunes a otros contratos asociativos con personalidad jurídica diferenciada que el artículo se ocupa de excluir específicamente, delimitando así definitivamente la noción.

Si existe autonomía patrimonial, propósito de obtener ganancias y repartir pérdidas, seguidas de cierta personificación jurídica de la estructura creada por el contrato asociativo, se obtendrá el tipo sociedad, que es una clase de contrato asociativo, distinguible, a su vez, de los otros contratos de colaboración que tienen una organización estructural semejante pero que pese a la finalidad común, mantienen la individualidad de sus integrantes y así lo quieren sus firmantes.

En esta línea, Richard destaca que no pueden confundirse los contratos de colaboración, con aquellos que articulando también relaciones de organización tienen una finalidad personificante, como lo es el contrato de sociedad.

No altera la afirmación precedente la existencia de un fondo común operativo, verdadero patrimonio en mano común, ni la denominación y domicilio del contrato de colaboración, que facilita su individualización y la imputación de los actos de representantes convencionales, pero no se confunden con los atributos de una persona.

En estos casos, no existe una representación orgánica, colegial o social, sino de carácter convencional requerida por la ley.

Debe quedar absolutamente claro que la personalidad es un recurso técnico que debe resultar de la ley y no de la interpretación judicial, bajo el riesgo de generar inseguridad jurídica.

Tratando de aproximarnos un poco más a la noción, Etcheverry puntualiza que el contrato asociativo es, en esencia, un contrato que tiene vocación plurilateral, es decir, aquel en el cual intervienen o pueden intervenir más de dos partes, además, en este contrato se crea una organización operativa, un sistema de desarrollo perdurable en el tiempo, y se distingue porque está destinado a satisfacer un fin común, generalmente gestionando un patrimonio también común.

Bajo tales parámetros y regresando a la cuestión terminológica, podemos afirmar que desde el denominado Proyecto Federal de Unificación se intentó sistematizar estos contratos bajo el nombre de contrato asociativo, y en el Proyecto del 1998 el art. 1333 ya los definía como "contratos con comunidad de fines" y enfatizaba al igual que la novel recopilación "que no son sujetos de derecho" , ni se les aplican las normas sobre las sociedades.

En relación a los Proyectos precedentes (1993, 1998) la nueva compilación en el art. 1442 sustituye del enunciado normativo la noción — a cuñada por la doctrina italiana— de contratos plurilaterales , por la de " contratos de organización " seguramente por tratarse la primera, de una noción que en nuestro derecho es utilizada para hacer referencia a la estructura del acto jurídico, en su faz estática y no a su funcionalidad en orden a la comunidad de fines que es el rasgo característico que se pretende resaltar (plurilaterales funcionales).

El artículo citado alude al igual que los Proyectos antecedentes asimismo a contratos participativos , noción que bien entendida, debe ser circunscripta a los fines del artículo en comentario a aquellos contratos plurilaterales que posean comunidad de fines según se indica expresamente en el artículo, excluyéndose aquellos negocios parciarios o con participación en los resultados que se estructuran como contratos de cambio (v. gr. mutuo, mandato o locación con participación en los resultados), aun cuando supongan la convergencia de

prestaciones en miras de un interés común (v.gr. aparcería, contrato asociativo de explotación tambera), al regularse estos últimos en nuestro derecho como contratos exclusivamente bilaterales.

Por otra parte, se dispone la supresión de toda alusión a la empresa o al empresario y aun a las sociedades comerciales cuando se hace referencia a los posibles constituyentes, lo que tiende a la unificación según los Fundamentos del Anteproyecto elaborado por los miembros de la Comisión redactora. En efecto, en la Exposición de motivos a la ley 22.903 al fundamentar la inclusión de los contratos de colaboración empresaria en la LSC, los legisladores de 1983 se refirieron específicamente a la interdependencia de las nociones de sociedad (art. 1, LSC) y la empresa, lo que ha provocado la reacción en el sentido contrario. Todo ello tiene poco que ver con la realidad ha regularse, pero se encuentra presente a lo largo de todo el régimen que exhibe normas como el artículo en comentario de claro tinte pedagógico.

1.1.1. Concepto y caracteres

Según hemos adelantado la sección procura regular aquellos contratos que por oposición a los contratos de cambio, vehiculizan la unión de esfuerzos o prestaciones que convergen para la satisfacción de fines comunes normalmente en forma organizada, perdurable o no, siempre que no se utilice para ello y como vehículo las formas legalmente previstas para la generación de un nuevo sujeto de derecho.

En una primera aproximación a los contratos asociativos, destaca Aparicio siguiendo la doctrina italiana, que mientras que los contratos de cambio suponen un trueque a una atribución de ventajas o prestaciones que hacen entre sí las partes, en los contratos asociativos las partes unen sus esfuerzos y prestaciones para el desarrollo de una actividad conjunta en vistas de un fin común. Por ende, cada contratante satisface su interés no en la prestación de la otra u otras partes, sino en la participación en el resultado útil obtenido de esa asociación de prestaciones y de la consecuente actividad común.

Por su parte Farina señala que hallar un concepto y una caracterización omnicomprensiva de la categoría contratos de colaboración puede resultar una tarea destinada al fracaso, dado los diversos matices que presentan y las diferen-

tes finalidades que las partes persiguen con ello, pero la doctrina viene identificando como tales a aquellas figuras negociales donde dos o más personas jurídicas se vinculan contractualmente, en procura de un resultado de interés común.

Dijimos que la colaboración como función económica de ciertos grupos de contratos viene limitada en la extensión del artículo bajo comentario por la noción de finalidad común, a alcanzar por las partes mediante el desarrollo de una actividad común en forma generalmente organizada.

De tal forma, la designación de contrato de colaboración se refiere a aquellos en los que las partes están dispuestas a cooperar, coordinarse, organizarse, persiguiendo una finalidad común.

Para cincunscribir la noción prevista en el artículo y como lo destaca Lorenzetti, la cuestión central está en los efectos, entre los que destacamos :

a) No hay obligaciones correlativas como en los contratos bilaterales, sino que cada parte adquiere derechos y obligaciones respecto de todos los demás.

b) Se trata de contratos abiertos, en los que pueden ingresar nuevas partes .

c) Las prestaciones pueden ser de muy distinto valor, por lo que no rige el concepto de equivalencia y correspectividad propia de los contratos de cambio.

d) No se aplica el pacto comisorio, ni la excepción de incumplimiento contractual.

e) El vicio que afecta el vínculo de una de las partes, no afecta a las demás.

Se trata de contratos que aunque eventual y originariamente puedan ser celebrados sólo por dos partes, mantienen siempre aptitud potencial para la inclusión de más dos (abiertos) y sirven al propósito de organizar las relaciones de colaboración o cooperación entre los sujetos intervinientes. Noción amplia en la que cabe incluir entre otros al contrato de sociedad ( Aparicio, Etcheverry, Farina, Richard), pero que en el régimen del nuevo Código por expresa disposición de la norma bajo comentario queda excluido, como así también cualquier otro negocio capaz de generar un nuevo sujeto de derecho (fundaciones, asociaciones, cooperativas, mutuales, etc).

La cuestión se ha pretendido abordar desde la óptica de los contratos de empresa y desde las manifestaciones del fenómeno económico de la concentración empresarial.

En este sentido, los denominados contratos de colaboración abarcan principalmente a aquellos que tienen la finalidad común interempresaria de desplegar actividad en concurrencia pero de manera independiente, tal como lo señala con toda claridad Messineo, aunque el concepto legal actual permita incluir las actividades no empresariales, o civiles.

Así Hersalis y Zarría recuerdan que en nuestro ámbito suelen reconocerse tres formas de agrupamiento empresario: a) la integración horizontal, cuando se agrupan dos o más empresas del mismo tipo de producto y generalmente competidoras entre sí; b) la integración vertical, se da cuando la empresa asegura la provisión de productos que emplean en su propio proceso productivo o integra otra empresa a la suya; c) el conglomerado, frente a la vinculación de empresas dedicadas a objetos y actividades disímiles.

En rigor, no hay un concepto cierto y unívoco sobre la empresa, y menos cabe hablar de contratos de empresa, frase que expresa concepciones diversas, según los autores que traten el tema.

El contrato de empresa no existe como categoría típica contractual, pues en torno de la empresa se producen actos y contratos de organización, contratos internos y de explotación, contratos externos entre el empresario y otro empresario, o entre el empresario y el consumidor.

La organización empresaria excede el campo unicontractual.

Ésta es la problemática con que se enfrentó el legislador en los anteriores proyectos de unificación y también en la actual compilación, donde la Comisión optó por denominarlo contrato asociativo por su vocación plurilateral y de organización operativa, que establece un sistema de desarrollo perdurable en el tiempo.

Las relaciones de colaboración son organizativas, estables y para el mercado, de manera tal, que nacen por la necesidad económica de complementación, y pueden desarrollarse con o sin subordinación económica. Esto último pertenece al llamado derecho de grupos y no se pretende regular en la sección, relati-

va a las relaciones de cooperación económica entre empresarios o civiles, conforme la nueva ubicación sistemática y la supresión de toda referencia a la noción de empresa.

En definitiva, en los contratos asociativos existe una relación de organización y colaboración que permite mantener la independencia y autonomía de los miembros e incluso se excluye toda dirección de control entre ellos, para evitar que sean calificados como grupos societarios.

Como manifestaciones del fenómeno económico de la concentración empresaria implican el ordenamiento de determinadas actividades de diversas empresas mediante su coordinación (Roitman).

Retomando la noción jurídica de estos contratos, Etcheverry entiende que el negocio asociativo conlleva dos notas características:

a) la imputación y la organización,

b) la noción de actividad y finalidad común.

En una palabra, en opinión de Etcheverry, los contratos de colaboración y organización son aquellos en los cuales media una función de cooperación para alcanzar el objetivo común, que se revela a través de la organización de estructuras jurídicas que facilitan el desarrollo empresario.

Por su parte, Farina entiende que los contratos plurilaterales y de organización suponen una realidad subjetiva, de diversidad de partes, y que además, tienen un desenvolvimiento continuado, es decir, determinan una estructura de ordenación de los elementos patrimoniales y de órganos o figuras destinados a promover la finalidad común.

De tal modo, los contratos asociativos son plurilaterales y de colaboración en donde las partes, sin menoscabar sus intereses particulares, se vinculan jurídicamente con la finalidad de perseguir un objetivo común, mediante el cual los asociados tratan de satisfacer sus propios intereses particulares.

El contrato asociativo implica que las partes concurren a crear un orden especial, admitido a partir del nuevo Código, por el orden legal, el cual tendrá una duración en el tiempo en tanto es un Proyecto de organización de segundo

grado, que generalmente está destinado a obrar en el mundo de economía de mercado, sin por ello adquirir una personalidad legal.

Dicho derechamente, el dispositivo legal organizativo se revela a través de un sistema integrado por previsiones de tipo contractual que eligen las partes, y enderezado a estructurar una organización que tiene una finalidad común.

1.2. Normas aplicables

La determinación del régimen aplicable se discutió durante la vigencia de la LSC a propósito de la llamada sociedad accidental y respecto de los contratos de colaboración, dónde existían dudas sobre la aplicabilidad o no del régimen general de sociedades, y en caso afirmativo, en qué orden de prelación.

Hoy el artículo con fines pedagógicos se ocupa de excluir la aplicabilidad — a un por vía supletoria— de toda la normativa societaria y así consolidar la independencia de esta categoría de contratos a partir de su nueva ubicación sistemática. Paralelamente se derogan la Secc. IX del Cap. II, y el Capítulo III de la ley 19.550 (art. 3 inc.b, Ley aprobatoria del nuevo Cód. Civ. y Com.).

Por nuestra parte, si bien coincidimos con Anaya en que " si las partes no han querido constituir una sociedad, no han organizado una empresa societaria, ni en los hechos han actuado como socios ni creado una apariencia idónea para que los terceros puedan llamarse a engaño, resulta antojadizo someterlas a la disciplina de las sociedades " , no obstante y según veremos infra , creemos que ello no obsta que en determinadas ocasiones pueda echarse mano a la normativa societaria si su aplicación por analogía se presenta como la única solución posible o al menos, la única equitativa.

Con similares fines se aclara que esta normativa y la societaria no se aplican a las comuniones de derechos reales y a la indivisión hereditaria.

III. Jurisprudencia

1. Respecto de la posibilidad de asumir en conjunto joint ventures contractuales se ha considerado: " En las prácticas empresariales argentinas se ha dado en denominar joint venture — siguiendo la terminología utilizada en Estados Unidos de América— a la coparticipación de dos o más sociedades en operacio-

nes civiles o comerciales, con división del trabajo y de responsabilidades según los casos y, por extensión, a los acuerdos regulatorios de la misma. En esta coparticipación las sociedades pueden conservar su individualidad - no se fusionan- llevando a cabo directamente las operaciones, o bien constituir nuevas sociedades subsidiarias regulares y tipificadas, sea por escisión o meramente con aportes de capital. Excepto la eventualidad de que den nacimiento a estas sociedades subsidiarias, tales acuerdos o uniones ocasionales son contratos atípicos que entran en el amplio marco que ofrece el art. 1197, Cód. Civil y tienen por causas más comunes la magnitud de las actividades a encarar, sus requerimientos tecnológicos, la necesidad de complementar sus esfuerzos y la conveniencia de dividir los riesgos"(CCiv. y Com. Córdoba, sala 5a , 3/3/2008, LNC, 2008- 9- 991).

2. Respecto del régimen legal aplicable: " El convenio por el cual una de las partes asume la dirección y administración de una obra encargada por un tercero, y la otra se obliga a ejecutarla con su personal y equipos repartiéndose a su finalización los beneficios por partes iguales, no puede ser calificado de mandato, sino que se trata de un contrato de colaboración empresaria, no necesariamente societario, al que cabe aplicar las normas contractuales comunes" (CNCom., sala A, 12/2/1987, RDCO, 1987- 493, Sumario Abeledo Perrot On line Nº 20/847).

3. En el mismo sentido ante una relación asociativa no personificante calificada en ambas instancias como joint venture, la Sala C, de la Cámara Nacional de Comercio rechazó una acción por la que se pretendía la remoción de la demanda como administradora y su exclusión como socia por aplicación analógica de las normas societarias, argumentándose que " ... la estructura del negocio del modo en que fue concertado determina la improcedencia de tal postura, toda vez que se trata de un vínculo contractual (lato sensu ) antes que societario, que se rige inter partes por sus cláusulas o disposiciones, o en su defecto — para el caso de configurarse situaciones no previstas— por la normativa de los códigos de fondo relativa a los contratos (conf. Richard- Muiño, 'Derecho Societario' , ps. 806/9). En consecuencia, no es el estatuto societario invocado el que debe aplicarse a las relaciones internas en los joint venture no formalizados mediante la constitución de una sociedad comercial típica (conf. Le Pera,

Sergio, ' joint ventures y otras formas independientes de cooperación entre empresas" , LA LEY, 1977- D, 908; íd. ' joint venture y sociedad' , 1984, Ed. Astrea)" (CNCom., sala C, 18/2/2005, JA, 2005- II- 171, Abeledo Perrot On line Nº 20051407).

4. Ante un reclamo de facturas impagas y ante la postura de la demandada que requería se dirija el reclamo en primer término contra la UTE de la que formaba parte, se dijo: " ...resulta francamente minoritaria la postura que sostiene la personalidad de la unión (Le Pera, Sergio, " Joint Venture y sociedad " , Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 163; Verón, Alberto V., " Sociedades Comerciales " , Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987, t. IV, ps. 948/9). ... la UTE no es sujeto de derecho. Bajo esta premisa no puede endilgársele la deuda que aquí se reclama. Tengo para mí que ello no resultó ignorado, por lo demás, para EIA S.A.; así pues, de lo contrario —y en tanto aduce que la deuda no resulta propia sino de la UTE— habría, sin duda, interpuesto el correspondiente planteo de falta de legitimación a su respecto " (CNCom., sala F, 20/9/2012, LA LEY, 2012- F, 604, DJ del 20/3/2013, 67, cita online:AR/JUR/52144/2012).

p. 476–479

I. Relación con el Código Civil y con la Ley de Sociedades Comerciales. Fuentes del nuevo texto

La norma que introduce uno de los efectos típicos y caracterizantes de los contratos asociativos o plurilaterales con finalidad común, ya tenía consagración legislativa en el art. 16 de la LSC, aunque limitada a las sociedades. Los Proyectos de 1993 (art. 1452) y de 1998 (art. 1334), con las adecuaciones terminológicas del caso, plasmaron al igual que hoy un principio que se puede reputar esencial en la materia, según lo hemos destacado ut supra .

A diferencia del régimen societario dónde no es necesario que existan más de dos partes para la subsistencia del contrato, al menos por el plazo de ley (cfr. art. 16 y 94 inc. 8, LGS), en los contratos de colaboración con finalidad común la existencia de más de dos partes o centros de interés se impone ante la falta de un sujeto de derecho diferenciado que nacido del contrato, permita la subsistencia del vínculo con una única parte. En estos contratos la falta de un cocontratante invalida en todos los casos el negocio en su integridad.

II. Comentario

El artículo consagra la autonomía del vínculo individual que liga a una de las partes, respecto de la subsistencia y validez del contrato para los restantes contratantes, en tanto y en cuanto se trate de negocios con más de dos signatarios. De tal modo, la invalidez del contrato respecto de una (sea por incapacidad, vicios del consentimiento, simulación, etc.) no afecta a las otras, provocándose una extinción parcial subjetiva al decir del maestro López de Zavalía.

Al comentar esta norma se ha dicho que " [s]i durante el iter negocial una de las partes compromete bienes u objetos prohibidos (art. 1004, Proyecto), sólo la participación de aquella será nula; al igual que el supuesto en el cual uno de los partícipes incurriera en error esencial o relevante (arts. 265 y ss., Proyecto). (Hersalis y Zarría )

A su vez, el incumplimiento de las prestaciones a cargo de una de las partes no permite oponer la exceptio non adimpleti contractus por los restantes, ni hacer uso del pacto comisorio, salvo que la prestación a cargo de la incumplidora sea necesaria para cumplir el objeto del contrato, según se indica en el artículo.

Si bien la ley no marca expresamente que la prestación que da lugar a la resolución del contrato deba ser estrictamente necesaria o esencial para la consecución del objeto, creemos que al igual que en el régimen societario la necesariedad, deberá juzgarse con criterio restrictivo por imperio del principio de conservación del negocio (art. 1066, Cód. Civ. y Com.), y con atención de las circunstancias particulares del caso, según la clásica manda del art. 16, LGS.

Tal como se advierte, siguiendo el nuevo régimen de nulidad que establece el Código unificado en los arts. 386 a 388, el artículo habla simplemente de actos nulos, sin definir el carácter del vicio que afecta al vínculo subjetivo del asociado.

En esta inteligencia, resulta patente que el criterio de distinción entre nulidad absoluta y relativa será de difícil aplicación en este caso pues, en la mayoría de los supuestos no existirán actos que contravengan el orden público, la moral y las buenas costumbres —salvo por su objeto— , sino fundamentalmente, vicios en el consentimiento, y consiguientemente, se estará frente a una nulidad relativa que tutela el interés de la persona y por lo tanto resultarán confirmables (art. 363 y ss. Cód. Civ. y Com.).

De tal modo, podemos señalar que aún descubriéndose la afectación del vínculo, los miembros del contrato de colaboración pueden acordar su saneamiento mediante la confirmación del acto, salvo que se acreditara la existencia de dolo, tal como lo establece el art. 388.

De todas formas, y en caso de concretarse la invalidez vincular, el contrato no resulta alcanzado sino que su efecto particular es la separación de la agrupación del miembro o integrante afectado, sin que la norma haya explicitado qué derechos conlleva su exclusión.

A todo evento, y pese a la inaplicabilidad del régimen societario que se establece en el art. 1442, consideramos que la separación de la agrupación le otorgará al integrante afectado el derecho de retirar su aporte, mediante la confección de un balance especial, de manera similar a lo que acontece en materia societaria por aplicación del art. 92 de la ley de Sociedades.

En efecto, si aplicamos el régimen general dónde las nulidades son ex tunc, volver las cosas al estado anterior podría implicar una solución injusta. El partícipe no tendría derecho más que a la restitución de su aporte, con más sus intereses legales (art. 390, Cód. Civ. y Com.) , pero esto podría resultar inequitativo, y provocar un enriquecimiento sin causa a favor de los demás partícipes, si el negocio se desenvolvió en el tiempo y la participación del afectado en su vínculo hubiese acrecentado notablemente su valor, de modo que estaríamos

ante una laguna axiológica donde la aplicación de la normativa societaria debe imponerse por analogía, pese a la exclusión normativa.

El nuevo régimen al haber proyectado sólo seis artículos, no contempla una solución específica. En la LSC en cambio, el art. 16 se complementaba con la normativa sobre disolución y liquidación, pero el actual art. 1443 no tiene un complemento más que en la normativa general sobre nulidades, lo que por las razones expuestas en el párrafo anterior cabe excluir, salvo que la solución fuese más provechosa y el afectado de buena fe.

p. 479–481

I. Relaciones con el Código Civil y la Ley de Sociedades. Fuentes del nuevo texto

La norma no tenía consagración en el Código Civil al no regularse este tipo de contratos. Por su parte la ley de sociedades al reglar los Agrupamientos de Colaboración (art. 369, LSC) y las Uniones Transitorias de Empresas (art. 378, LSC), exigía la forma escrita (instrumento público o privado).

La nueva regulación siguió los proyecto antecedentes (Proyecto 1993, art. 1453 y Proyecto 1998, art. 1336) que reputaron la informalidad como el método que mejor se condice con las necesidades de celeridad que presiden el régimen de estos contratos, particularmente cuando los mismos sean atípicos ya que como veremos, al igual que en los Proyectos antecedentes para las modalidades típicas (a excepción del negocio en participación) se exige el instrumento público o privado con firmas certificadas, y se fijan sus contenidos mínimos.

II. Comentario

La norma establece el principio de libertad de formas para esta categoría de contratos, lo que ya había sido adelantado en el art. 1015, Cód. Civ. y Com.

No obstante, podemos vaticinar que será excepcional en la práctica la falta de contrato escrito, toda vez que su ausencia conllevaría riegos que se han pre-

tendido evitar con la regulación de estos contratos, como aquel de que se pueda invocar la existencia de una sociedad de hecho entre los partícipes, aunque —paradójicamente— hoy tal normativa no muestre la severidad de antaño.

Debe destacarse que el principio rige para los negocios en participación y los contratos asociativos atípicos (art. 1446, Cód. Civ. y Com.), en tanto que para las agrupaciones de colaboración, las uniones transitorias y los consorcios de cooperación se ha establecido el instrumento público o privado con firmas certificadas notarialmente (arts. 1455, 1464 y 1473, Cód. Civ. y Com.).

En efecto, el art. 1455 que regla a las agrupaciones de colaboración establece que debe otorgarse por instrumento público o privado, con firma certificada notarialmente, e inscribirse en el Registro público que corresponda, además, requiere expresamente una serie de pautas en orden a su contenido, las que serán analizadas al tratar este tipo de relación asociativa.

En igual sentido, el art. 1464 también exige en el caso de las UTE el instrumento público o privado, y establece una serie de pautas que debe contener el convenio previo a su inscripción registral.

Idéntica es la solución que asumen los arts. 1473 y 1474 para el consorcio de cooperación, disponiéndose nuevamente que el contrato se otorgue por instrumento público o privado con firmas certificadas y que se inscriba conjuntamente con sus representantes en el Registro Público que corresponda.

Asimismo, la regulación se introduce en el contenido del contrato, pautando una serie de precisiones que da cuenta de las formalidades establecidas por la ley.

En una palabra, en el único caso de las figuras típicas donde la ley no dice nada es en el negocio en participación, aspecto que de todas formas requerirá el instrumento escrito para poder conocer los derechos de las partes y ejercer el derecho de información y rendición de cuentas reglado en el nuevo art. 1451, Cód. Civ. y Com.

En síntesis, la libertad de formas es un principio general, que aparece sumamente modalizado en el tratamiento de cada uno de los contratos particulares, y resulta sumamente relevante advertir que salvo en el negocio en participación, en todos los demás casos, la ley exige la inscripción del contrato en el

Registro Público que corresponda, todo lo cual crea la incógnita sobre cómo se articulará lo que hoy es el Registro Público de Comercio.

Ahora bien, siendo que tales formalidades han sido impuestas meramente ad probationem atento la falta de sanción explicita de invalidez (ver art. 969, Cód. Civ. y Com.), concordamos con Vítolo en que si estos contratos se celebrasen sin las formalidades prescriptas, o sin las enunciaciones impuestas en el articulado valdrán no obstante como contrato en el que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad.

Debe tenerse presente finalmente que la falta de inscripción en los casos impuestos, no desobligará nunca a las partes otorgantes (Ver infra art. 1447).

III. Jurisprudencia

En un contrato atípico de colaboración empresaria se juzgó: " La declaración de testigos que trabajaron para la accionada no son suficientes para tener por acreditada la modificación verbal de un contrato escrito, cuando la palabra del testigo se contrapone a la del accionante y éste cuenta con el instrumento del contrato, que no aparece modificado por igual forma instrumental". El fallo a su vez, dejaba sentado implícitamente la validez de los convenios aun cuando no se ajusten a los contratos típicos previstos en ese entonces en la LSC (CNCom., sala A, 21/2/2003, Sumario Abeledo Perrot Nº: 1/5514422 — fallo completo AP N°30012364).

p. 481–483

I. Relaciones con el Código Civil y con la Ley de Sociedades. Fuentes del nuevo texto

La norma no tenía precedente en el Código Civil y la Ley de Sociedades tenía una regulación específica para los contratos normados en su Capítulo III (AC y UTE). El art. 371, LSC para las ACE y particularmente el art. 378 inc. 7 y 379 para las UTE, preveían conforme la naturaleza meramente contractual de estos negocios un representante al que le eran aplicables las normas del mandato.

El nuevo Código respetando el carácter contractual no personificante de los negocios asociativos, y siguiendo disposiciones propias de los Proyectos de 1987 (art. 1656) y 1993 (art. 1454) adopta una disposición similar declarando aplicables las normas sobre representación voluntaria 362 y ss., Cód. Civ. y Com., sin perjuicio de la libertad para fijar sus propios contenidos y lo dispuesto en las secciones subsiguientes para cada figura asociativa.

II. Comentario

En correlación con el texto del artículo en los Fundamentos del Anteproyecto los miembros de la Comisión adelantaban: " También se resuelve el problema de la representación. Cuando una parte trate con un tercero en nombre de todas las partes o de la organización común establecida en el contrato asociativo, las otras partes no devienen acreedores o deudores respecto del tercero sino de conformidad con las disposiciones sobre representación, lo dispuesto en el contrato, o las normas de las Secciones siguientes de este Capítulo".

La representación se rige según el régimen del nuevo Código por las normas sobre representación voluntaria (art. 358, 2do. párr. y arts. 362 y ss., Cód. Civ. y Com.), en tanto la falta de una personalidad jurídica diferenciada del agrupamiento respecto de los partícipes (art. 1442, Cód. Civ. y Com.), impide una representación orgánica, siendo especialmente aplicables las cláusulas contractuales relativas al modo en que se vincularán hacia los terceros.

Ya antes de la reforma, bien señalaban Chiavassa y Aguirre que e l administrador y/o representante no cumple funciones orgánicas ni actúa a nombre del complejo asociativo, sino que se encuentra vinculado directamente a los miembros, por una relación de mandato; cuando contratan en forma privada no lo hacen a nombre de una ACE, UTE o Consorcio. Sus integrantes o miembros son los únicos sujetos de derechos legitimados a tal fin.

En sentido estricto entonces, la falta de una personalidad jurídica diferenciada del agrupamiento respecto de las partes que lo componen — a un con fondo común operativo mediante— , impide una actuación del representante a nombre de la organización común, al menos en el sentido orgánico de la expresión, sin perjuicio de lo cual al exteriorizarse el vínculo contractual de colaboración por parte del representante frente a los terceros, éste obligará a los partícipes con los alcances que surgen del mismo (mancomunación, solidaridad, etc.).

Va de suyo que la tipicidad de cada una de las formas asociativas da lugar a un régimen de responsabilidad diferente, reglado en los arts. 1449, 1457, 1465, 1476.

Tal como veremos, no es lo mismo ser el gestor de un negocio en participación, que es el único que aparece y se compromete frente a los terceros, pues los partícipes no actúan frente a éstos, que tener la dirección y administración de una Agrupación de Colaboración y su fondo común operativo, o ser el representante de una Unión Transitoria de empresas o de un Consorcio de cooperación. En estos casos, el representante atento la existencia de una actuación común, pese a la independencia de cada uno de los integrantes de la agrupación, deberá llevar contabilidad y confeccionar los estados de situación patrimonial que le permitan dar cuenta a los miembros y actuar sin alterar el régimen de representación y responsabilidad previsto para cada figura que suponen la aplicación de las reglas del mandato —normalmente con representación—, tal como lo veremos infra .

p. 483–488

I. Relaciones con el Código Civil y la Ley de Sociedades Comerciales. Fuentes del nuevo texto

Como hemos visto las modalidades contractuales de colaboración, si bien ajenas al régimen societario, fueron receptadas incipientemente en la ley 19.550

(arts. 361 y ss.) y con mayor fuerza en la ley 22.903 de reformas a la ley de sociedades (arts. 367 y ss.). Esta errónea ubicación sistemática (Etcheverry, Richard), unida a la falta de una norma genérica en el Capítulo III de la LSC, que consagrase el principio de libertad de contenidos, hizo que no obstante que el principio pudiese de todos modos derivarse de la genérica aplicación de la vieja legislación civil (arts. 1143, 1137 y 1197, Cód. Civil), ello no fuera suficiente para la proliferación segura de esta categoría de negocios.

En especial, si bien se advertía sobre la inexistencia de un numerus clausus de contratos de colaboración (Martorell), con base en la normativa civil apuntada, esta se mostraba insuficiente para alejar a los contratos asociativos atípicos de los peligros de la aplicación del régimen de sociedades de hecho (art. 21 y ss., LSC), de la sociedad atípica (art. 17, LSC) y de la prohibición o incapacidad de las sociedades por acciones para participar en otros tipos sociales (art. 30, LSC), que dada la sistemática de la LSC podía entenderse incluía a la sociedad accidental o en participación (Cfr. Etcheverry, Richard, Roitman, Vítolo).

Esto determinó que en los fundamentos al Anteproyecto los miembros de la Comisión redactora explicitaran en relación a estos contratos que " ... hay una persistencia del modelo societario que hace que, con demasiada frecuencia, se los confunda y se los termine calificando como sociedad, con los perjuicios que ello genera. La conjunción entre la presunción de existencia de sociedad, personalidad jurídica y tipicidad legal, en el contexto económico actual, se muestra insuficiente y agrietado. Las actividades en común, informales, transitorias, quedan encorsetadas en la hermeticidad conceptual de este modelo de ' sociedad- persona jurídica- típica' ".

Así las cosas, la libertad de contenidos sentada por el artículo bajo comentario y una regulación general de los contratos asociativos en la Secc.1ª del capítulo, viene a poner coto a toda interpretación que pretenda ver en estos negocios una sociedad, salvo — claro está— suficiente prueba en contrario (v.gr. ante la manifiesta exorbitancia del objeto del contrato que exteriorice la existencia exteriorizada de un verdadero sujeto de derecho).

La solución se plasmo así siguiendo sugerencias de la doctrina en la parte general de los negocios asociativos contenida en el art. 1337 del Proyecto 1998, lo que junto a la nueva ubicación sistemática de estos contratos permite la libre

configuración de negocios de colaboración con fines comunes, sin caer en las figuras, ni las limitaciones societarias.

Paradójicamente el severo régimen responsabilizatorio previsto para las sociedades de hecho e irregulares, ha sido sustituido en la nueva LGS (ver art. 24) por el principio de responsabilidad simplemente mancomunada, con plena oponibilidad del contrato entre partes y respecto de terceros que lo hubiesen conocido efectivamente, lo que nos parece lógico sólo en el segundo aspecto.

Debemos resaltar desde ya que a diferencia de lo normado en el artículo, en las modalidades típicas este principio se encuentra sumamente modalizado, al punto de casi desaparecer, pues tal como veremos en cada caso concreto, el art. 1455, para las agrupaciones de colaboración, el art. 1464 para las uniones transitorias, y el art. 1474 para los consorcios de cooperación, contienen como exigencia de los contratos una serie de pautas que le dan su propia fisonomía e incluso reclaman que en caso de tener una denominación que se forma con un nombre de fantasía, se lo integre con la leyenda del tipo de colaboración de que se trata.

II. Comentario

1. El artículo deja librado a la autonomía de la voluntad (art. 958, Cód. Civ. y Com.) reglar el contenido de los contratos asociativos que celebren cuando juzguen insuficientes las modalidades contractuales previstas en las secciones subsiguientes. Tampoco se exige la inscripción en el Registro Público de estos contratos para su validez sea entre partes, ni para su oponibilidad frente a terceros siempre que hubiesen conocido su contenido.

En el punto la Comisión se aparta de lo normado en el art. 137, del Proyecto de reformas a la LSC de 2003, que si bien consagraba la libertad de contenidos requería la inscripción en el Registro mencionado.

Nada impide a nuestro entender la inscripción de modalidades atípicas de estos contratos si las partes lo juzgan conveniente.

Sin perjuicio de lo cual, destaquemos la generación de un contrato de colaboración atípico, con sustento en la libertad de contenidos y la autonomía de la voluntad, no podrá sin embargo, por sí mismo generar un centro imputativo

como medio técnico sea a modo de un fondo común operativo o de un patrimonio de afectación, etc. ya que estos recursos por sus implicancias patrimoniales sólo pueden tener origen en la ley.

Así destaca Richard que " los medios técnicos como la personalidad, los centros imputativos y los privilegios (o subordinación legal) sólo se crean por reconocimiento legislativo. Y para que se generen las preferencias en torno a ciertas relaciones de un centro imputativo como es el ' fondo común operativo' , debe configurarse necesariamente un ' contrato de agrupamiento de colaboración'" .

1. Opinión de Etcheverry

Recientemente Raúl Etcheverry ha rechazado la noción de contratos asociativos como insuficiente e inconsistente para contemplar la variedad de sistemas jurídicos para la administración de patrimonios (SIJAP), los que en su opinión " ... debe tener origen en la ley, interesa al orden público, tiene que registrarse y debe cumplir una función que apunte en forma directa o indirecta al bienestar general o al bien común" .

Entiende que para asegurar estos fines no puede haber absoluta libertad de contenidos como se estableció en el Proyecto de 1998, así destaca que "todos los estudios que se han hecho a partir de este Proyecto, que llegó a ser aprobado por el Parlamento, revelaron la importancia de la creación legal" a la vez que indica que " las conductas pueden ser individuales pero, al mismo tiempo, encuadrarse en un ' sistema' jurídico en el cual se inscriban. El derecho debe dar respaldo a una correcta y clara interpretación de los hechos acaecidos y a los cuales o a parte de los cuales deben aplicarse las previsiones legales para extraer efectos jurígenos... Pensamos que casi todas las organizaciones creadas por dos o más personas, tendientes a regular o administrar una empresa, pueden originarse en contratos. Pero su naturaleza jurídica posterior no puede ser solamente contractual en su continuidad y desarrollo... " .

Entre sus conclusiones plasma las siguientes: " Todos los SIJAP destinados a administrar parcial o totalmente un patrimonio deberían inscribirse, cualquiera sea su naturaleza, en el Registro Público de Comercio o en un Registro Único General apropiado, aunque no todas las organizaciones sean de índole mer-

cantil. Este Registro debería ser público, amplio, accesible, de bajo costo y administrado por algún Colegio Profesional. Para el supuesto de que cualquier sistema de autogestión de un patrimonio (SIJAP) se establezca para violar la ley, actuar fuera de los fines del instituto, frustrar derechos de terceros, el orden público, la buena fe o tomar riesgos indirectos que causen perjuicios, todos los comparecientes en el documento original correspondiente a su creación y los administradores lato sensu del SIJAP, serán solidaria y personalmente responsables, pudiendo graduarse judicialmente el grado de participación en el emprendimiento y en consecuencia su grado de responsabilidad. Una norma especial debería establecer responsabilidades especiales para el órgano o los órganos de cada sistema de autogestión patrimonial".

Los párrafos transcriptos demuestran cierta desconfianza respecto del principio sentado en la norma en comentario, particularmente en cuanto la vida posterior a la constitución debe ser reglada según piensa por el ordenamiento jurídico, en aras de asegurar el bienestar general o el bien común (lo que no acontece en los fideicomisos de organización según la opinión del jurista).

Si bien compartimos su legítima preocupación por la satisfacción del bien común, la necesidad de responsabilizar a los que valiéndose de estas u otras formas jurídicas persigan objetivos defraudatorios o ilícitos, nos parece que dichos objetivos podrán lograrse a través de múltiples mecanismos jurídicos ya consagrados desde la vieja legislación (arts. 953, 1198, 1071, 1194 y ss. Cód. Civil) y hasta por la eventual aplicación de los dispositivos societarios (arts. 22 y ss., 59, 274 y 54 ter., etc. LGS) en caso de notable extralimitación del objeto contractual con perjuicio o fraude para los terceros, sin tirar por la borda la construcción dogmática que inspirada en la legislación y doctrina italianas de mediados del siglo pasado, se ha ido gestando para la consolidación de este tipo de contratos.

A diferencia del loable concepto acuñado por el autor (SIJAP), los contratos asociativos, que cabe reconocer en nuestro país fueron una creación meramente doctrinaria, tienen hoy un importante desarrollo que ha sentado las bases para fundar la reforma, por lo que en la hora actual nos parece prematuro prescindir del mismo para avanzar hacia otros conceptos jurídicos no desarrollados en la dogmática argentina.

III. Jurisprudencia

1. La incorporación de los nominados contratos bajo el título de contratos de colaboración empresaria no impide la posibilidad de realizar otros contratos de similares características a los tipificados por la Ley de Sociedades Comerciales, sobre la base del principio de la autonomía de la voluntad. No existe un numerus clausus a los tipificados por la norma societaria, por lo cual,... se puede concluir en la admisibilidad legal para otros contratos innominados de colaboración empresaria (CCiv. y Com. Córdoba 5ª, 3/3/2008, LNC, 2008- 9- 991).

2. El vínculo contractual por el que se pone a disposición de una empresa comercializadora determinado tipo de vehículos con el objeto de distribuir mercaderías no puede ser categorizado como contrato de transporte, sino como un contrato de colaboración empresaria atípico, el cual es previo a los futuros contratos de transporte (CNCom., sala D, 16/11/2004, JA, 2005 - II - 174, Sumario Abeledo Perrot Nº: 1/1004255; LA LEY, 2005- B, 855; DJ, 2005- 2, 89; IMP, 2005- A- 1370).

3. Toda vez que el vínculo convencional existente entre quien puso su empresa de transporte —o un camión especialmente acondicionado al efecto— a disposición de la empresa productora o comercializadora demandada constituye un atípico contrato de colaboración empresaria, la prescripción de la acción de daños y perjuicios motivada en la ruptura del contrato debe juzgarse a la luz del art. 846 del Cód. de Comercio(CNCom., sala D, 16/11/2004, JA, 2005 - II - 174, LA LEY, 2005- B, 855, DJ, 2005- 2- 89; IMP, 2005- A- 1370).

p. 488–491

I. Relaciones con la Ley de Sociedades Comerciales y la Ley de Consorcios de Cooperación. Fuentes del nuevo texto

La norma en consonancia con la exclusión del régimen de los contratos asociativos de la LSC (hoy LGS), se ocupa de excluir expresamente la inoponibilidad del contrato que, aún entre partes, imponía el art. 23, LSC para las sociedades de hecho e irregulares, aventando los riesgos de esta normativa.

La actual LGS, art. 22, establece no obstante la plena oponibilidad del contrato social entre sus partes: " El contrato social puede ser invocado entre los socios. Es oponible a los terceros sólo si se prueba que lo conocieron efectivamente al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación obligatoria y también puede ser invocado por los terceros contra la sociedad, los socios y los administradores".

Quizás la aclaración viene impuesta por el yerro en que incurría la ley 26.005 de Consorcios de Cooperación cuando en su art. 6 imponía la inscripción de estos contratos por ante la Inspección General de Justicia o ante la autoridad provincial de contralor que corresponda, bajo pena de aplicabilidad del régimen de sociedades de hecho (art. 21 y ss., LSC), lo que era tanto como decir que se los juzgaría como tales sociedades, intervirtiendo su naturaleza jurídica.

De allí que la doctrina intentó ver en el supuesto la aplicabilidad de sólo algunas de las disposiciones de estas sociedades, particularmente el régimen de responsabilidad y la posibilidad de exigir la regularización bajo sanción de disolución (Aguirre y Chiavassa).

El Código se inspira en el punto en el art. 1360 del Proyecto 1998, que en lugar de cerrar la sección destinada a la regulación del negocio asociativo general como correspondería, dedicaba la Sección Quinta (Contratos asociativos no inscriptos) a la regulación del supuesto señalando que de conformidad con lo previsto en el art. 1337 (sobre libertad de contenidos), los contratos asociativos que no fuesen inscriptos tenían plena validez entre las partes, aplicándose supletoriamente las disposiciones del Capítulo para suplir la falta del algún contenido típico.

El Código correctamente establece este artículo dentro de la Sección 1ª regulando sólo los efectos de la falta de inscripción, sin mezclar los mismos con la libertad de contenidos que es un principio independiente aunque se vincule al anterior.

II. Comentario

El artículo prevé la oponibilidad del contrato entre partes aun cuando la inscripción en el Registro Público de Comercio fuere impuesta normativamente, lo que no debe juzgarse más que una reiteración de los principios generales (art. 959, Cód. Civ. y Com.).

En sentido concordante la inoponibilidad del contrato entre partes prevista para las sociedades de hecho e irregulares en el art. 23, 2° párr. LSC, a su vez es derogada en la nueva LGS.

No obstante cabe puntualizar que la inscripción está largamente reiterada en la mayoría de las figuras asociativas típicas previstas en las secciones subsiguientes, demostrando el interés del legislador en la publicidad de estos contratos para la seguridad del tráfico.

En este sentido, destacamos que en las agrupaciones de colaboración la inscripción del contrato está expresamente requerida en el art. 1455, lo que demuestra el interés del legislador de que los terceros conozcan su contenido y cuáles son las pautas a las que deben atenerse en orden a los contratos que puedan realizar con dicha asociación.

A su vez, en el caso de las uniones transitorias de empresas, la inscripción registral está establecida en el art. 1466, también en forma expresa, y obviamente tiene la finalidad de publicidad noticia para que los terceros sepan cuál es el sentido de la unión transitoria con la cual se relacionan.

Por último, en el caso de los consorcios de cooperación, el art. 1473 nuevamente requiere la inscripción del contrato y de los representantes en el Registro Público que corresponda, todo lo cual le otorga la razón a Etcheverry, cuando critica la ausencia en la nueva compilación de un Registro Público de Comercio a la manera de lo que regularon los arts. 34 a 39 del viejo Código comercial.

En efecto, el actual esquema legal deja en mano de las provincias, art. 121 de la CN este aspecto, todo lo cual no ayuda a la seguridad y celeridad de los negocios.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES TITULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR CAPÍTULO 16. CONTRATOS ASOCIATIVOS Comentario de Francisco JUNYENT BAS Y Luis Facundo FERRERO Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper . Editorial La Ley 2014.

Sección 2ª - Negocio en participación.

p. 491–492

Bibliografía

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p. 492–505

I. Relación con el Código de Comercio y la Ley de Sociedades Comerciales. Fuentes del nuevo texto

La Sección 2ª del Capítulo 16, regula el negocio en participación, de seguido a la regulación general de los contratos asociativos (no personificantes) prevista en la Sección 1ª del mismo capítulo. Se trata de un negocio (contrato) que ya se encontraba regulado en nuestro derecho desde la sanción misma de la ley 19.550 bajo la denominación — criticada— de sociedad accidental o en participación, la que a su vez seguía en lo fundamental la regulación del Código de Comercio de 1862/89, con las adecuaciones sugeridas por Malagarriga y Aztiria.

La incorporación de este tipo específico de negocio de colaboración en la sección segunda del capítulo 16 del Código unificado, responde a un requerimiento de adecuada sistemática legislativa con el que concuerda gran parte de la doctrina moderna, aunque fue ampliamente debatido en épocas de la sanción de la ley 19.550 de sociedades comerciales.

En efecto, la denominada sociedad accidental prevista en la ley 19.550 carece de personalidad jurídica diferenciada de la de su socio gestor, por ende de patrimonio y domicilio propios, así como de denominación, de modo que su configuración como contrato de colaboración no societario, no puede ser hoy discutida si se acepta que en el régimen legal argentino, todas las sociedades, con independencia de su tipo, régimen de responsabilidad e inscripción poseen personalidad jurídica propia (art. 33 C.Civ., art. 1, 2, 21 y cc. LSC), aunque ello no suceda así en otros países.

Según Lorenzetti " no hay duda de que no es una sociedad en sentido técnico, no constituye un nuevo sujeto de derecho, no tiene patrimonio social, carece de denominación social, no está sujeta a requisitos de forma ni a la inscripción registral".

No obstante, para llegar a esta última exposición el camino fue largo. Muchos autores propiciaron su conceptualización como sociedad , aunque se decía meramente interna (Halperin, Zaldivar, Ragazzi, Manovil, Rovira). En esta tesitura, se enrolaron los prestigiosos autores de la Ley de sociedades manifestando que se trataba de una sociedad anómala —pues carece de personalidad jurídica, ya que no contrata como tal con terceros— , según se indica en la Exposición de Motivos, lo que muestra la dificultad de la determinación de su naturaleza. Tal es así que en el referido documento fechado el 28/12/1971, se advert-

ía que “... parte importante de la doctrina contemporánea niega a este vínculo el carácter de sociedad y lo engloba con los demás negocios parciarios..." ; tesitura que no correspondía seguir, regulándose el negocio como sociedad anómala ya que: " a) crea entre sus integrantes, esto es, en las relaciones internas, un vínculo social; b) se diferencia por ello sustancialmente de los demás negocios parciarios".

La falta de personalidad jurídica no depende más que de una decisión de política legislativa, se argumentaba (Zaldivar), a lo que agregaba Halperin que dicha carencia no era sino una consecuencia de su falta de actuación pública, respecto de terceros (arts. 361 y 362), ya que la personalidad es instrumento que facilita la proyección social hacia el exterior (inexistente en este tipo).

Así el art. 361, LSC mantenía el concepto del art. 395 del Cód. Com. de 1889, que según se dice habría establecido en la materia una concepción estrictamente argentina , que los autores del proyecto juzgaban conveniente conservar.

Esta parecía ser la doctrina prevaleciente, pero al margen del argumento histórico (concepción estrictamente argentina) los argumentos brindados en la Exposición de motivos no conformaron a toda la doctrina que siguió indagando sobre la naturaleza del instituto.

El debate doctrinario, no era sino una proyección de las diferentes soluciones legislativas a nivel comparado. Las legislaciones del S. XIX regularon al instituto como sociedad (Francia, Alemania, Brasil) o como asociación (México, Italia, Venezuela, Perú y Chile) — c on discusiones sobre el alcance de la segunda noción— , pero hacemos notar que como bien se recuerda en los Cuadernos de Zaldívar ya los Códigos de España de 1885 y Portugal de 1889 lo consideraron entre los " contratos especiales de comercio" , sin aludir a su naturaleza societaria o asociativa. Mientras que el Código de Honduras de 1950 lo calificó como un contrato autónomo entre los contratos mercantiles en particular.

En la doctrina española ya en 1971 Broseta Pont calificaba correctamente el negocio como " contrato de colaboración o de cooperación económica entre el gestor y los partícipes, ligados ambos por una comunidad de fin y de intereses, lo que la aproxima a la sociedad sin identificarse con ella " . En 1974 Garrigues

afirmaba que " No hay sociedad en la cuenta en participación, porque allí faltan las dos notas que la caracterizan, a saber: a) La puesta en común de alguna cosa que constituya el patrimonio de la sociedad, que no se da en el caso porque el participante hace entrega de su aporte al dueño del negocio, en cuenta de participación y b) La falta de una nueva personalidad jurídica, propia de la sociedad, porque el pacto de cuenta en participación da lugar, únicamente a una relación contractual entre los interesados sin que nazca un nuevo ente jurídico distinto" .

En los mismos años en Argentina Jaime Anaya negaba calidad de sociedad al negocio en participación afirmando en lo sustancial que el art. 1°, LSC, resultaba inaplicable a las participaciones ya que: a) la sociedad es sujeto de derecho, lo que no sucede con las participaciones, b) concierne al sujeto de derecho una forma organizada, ausente en la sociedad en participación, dónde puede haber organización del gestor pero no de la sociedad; c) porque la sociedad se organiza para el desarrollo de actividades, en tanto la participación tiene por objeto operaciones determinadas y transitorias.

En 1978 Matta y Trejo sostenía enfáticamente que las sociedades accidentales o en participación, no son sociedades y al igual que los " consorcios" , necesitaban un tratamiento contractual que las distinga del derecho societario, haciendo suyos los argumentos de Garrigues.

Esta tesitura con los desarrollos posteriores de Farina, Etcheverry y Richard, sería la que habría de prevalecer en nuestro país. La mal llamada sociedad accidental se diferencia claramente de los negocios parciarios como bien se apunta en la Exposición de motivos de la ley 19.550, pero si bien es cierto que estos negocios (parciarios) o con participación en los resultados se distinguen de aquélla por cuanto son contratos de cambio , no obstante esto no convierte al negocio en participación en sociedad, sino que marcaba su pertenencia a un género contrapuesto a los contratos de cambio que —conforme la opinión de los autores recién referidos que compartimos— , es a su vez más amplio que el de sociedad.

Esta última, al igual que el negocio en participación, pertenecen a un género: los contratos de colaboración con finalidad común, plurilaterales funcionales o asociativos en sentido lato (cfr. Farina, Richard), que se contraponen a los de

cambio en cuanto los intereses de una de las partes no se satisfacen mediante la prestación de la otra (correspectividad), sino que se aúnan o yuxtaponen para la consecución de una finalidad común, pero a su vez, puede diferenciarse dentro de ellos, a aquellos que generan una personalidad jurídica diferenciada (sociedad, asociación, mutual) de aquellos que no lo hacen, como en general los contratos de colaboración empresaria (ACE y UTE en la antigua terminología), género al que pertenece el negocio bajo comentario, conforme la opinión que se ha vertido en el nuevo Código unificado.

La falta de un patrimonio separado, de organización para su actuación externa y en definitiva de una personalidad jurídica diferenciada de la del socio gestor determina que muchas de las normas generales sobre sociedades (Cap. I LGS), resulten inadecuadas para la regulación de la figura (v.gr. no existen acreedores sociales, sino del socio gestor, no es aplicable la transformación, ni la fusión ni la escisión, ni existe en sentido estricto disolución, ni liquidación).

Reiteramos que en nuestro derecho positivo aun cuando ello dependa de una decisión de política legislativa, las sociedades de hecho en cuanto exteriorizan —a nombre colectivo— una actividad en común llevada adelante de forma organizada, mediante aportaciones a un patrimonio diferenciado para la consecución de fines también comunes, poseen personalidad jurídica (art. 33, Cód. Civil y 1, 2 y 21, LGS), lo que no puede predicarse del negocio en participación, por lo que no es sujeto de derecho ni tampoco sociedad.

En el negocio en participación no hay sociedad interna, las aportaciones comunes a que hace mención la normativa, no se confunden con los aportes de los socios en las sociedades comerciales (arts. 36 ss. y cc., LGS), en cuanto no se direccionan a la generación de un patrimonio independiente, siquiera a la conformación de un fondo común operativo, sino que son absorbidos por el patrimonio personal del gestor, donde se confunden, sin perjuicio del derecho a la oportuna rendición de cuentas, bajo responsabilidad de los mandatarios.

II. Comentario

1. Caracterización

1.1. Negocio oculto

La norma inspirada en el Proyecto de 1998 (art. 1338), sigue la caracterización del art. 361, LSC aunque sin referir a la ausencia de personalidad jurídica, por haber sido adelantado ello en el art. 1442 de la nueva legislación común, ni a la prueba que se rige por las normas generales sobre prueba de los contratos (art. 1019, Cód. Civ. y Com.) debido a la nueva ubicación sistemática del negocio, sin necesidad de referirlo expresamente por tal motivo.

La diferencia más relevante que se observa respecto de la norma societaria es la ausencia a toda referencia a la transitoriedad como nota característica de la vieja sociedad accidental o en participación, sobre lo que nos explayaremos infra .

Como en el viejo régimen el negocio es o permanece oculto frente a los terceros, quienes sólo se vinculan con el gestor quien actúa a nombre propio, aunque ello no sea excluyente (art. 1450, Cód. Civ. y Com.). Esta característica hacía que bajo la vigencia de la Ley de sociedades se calificase al negocio en participación como una sociedad meramente interna, aunque ya hemos destacado en el punto anterior que aun en lo interno existen diferencias respecto de la organización propia de las sociedades con personalidad jurídica, y los vínculos internos de este contrato.

El negocio se celebra y desarrolla mediante aportaciones comunes integradas al patrimonio personal del socio gestor (no se recurre a la patrimonialización, ni mucho menos a la personalización como recursos técnicos legislativos) para la realización o ejecución de una o más operaciones determinadas o específicas.

Se trata de un negocio o contrato oculto, no sólo en el sentido de que los terceros desconocen la identidad de los socios partícipes, sino que es algo más profundo según puntualizaba Vítolo: " los terceros desconocen la existencia de la sociedad misma pues se relacionan con el o los socios gestores considerando que estos actúan en forma personal y por su propia cuenta" , consideraciones que salvo por lo dispuesto en el actual art. 1050 subsisten vigentes.

Por lo tanto, no existe aportes en el sentido de la ley de sociedades, sino aportaciones al patrimonio personal del socio gestor, quien responderá con todo su patrimonio y con estos bienes en particular, aún frente a sus obligaciones per-

sonales, sin perjuicio de las responsabilidades que pesarán sobre el mismo en dicho caso. En efecto, al no existir un centro de imputación diferenciado para los derechos y obligaciones propios del contrato de colaboración, será el patrimonio personal del gestor quien responda por tales obligaciones.

Respecto de las aportaciones de los participes, a diferencia de lo que podía interpretarse en el anterior régimen durante el cual se reputó que las aportaciones no podían consistir más que en obligaciones de dar cosas ciertas, susceptibles de ejecución forzada, dada la limitación de responsabilidad de los socios no gestores (Nissen, Roitman), estas limitaciones no rigen actualmente, dada su nueva ubicación sistemática (Cfme. Highton).

El negocio en participación no es persona jurídica, no sólo por una decisión de política legislativa, sino porque desde su propia estructura: los vínculos contractuales internos no se exteriorizan frente a los terceros, los que se vinculan con el gestor que actúa a nombre propio y no de los partícipes que permanecen en este sentido ocultos y por tanto carecen de cualquier responsabilidad patrimonial más allá de su aporte (1452, Cód. Civ. y Com.), salvo exteriorización de su actuación común (art. 1050).

2. Las operaciones determinadas frente a la desaparición de la nota de transitoriedad

Durante la vigencia del régimen societario, si bien la determinación de las actividades a desarrollarse no implicaba su transitoriedad, en el sentido de operaciones momentáneas u ocasionales, pudiendo distinguirse ambas nociones, la alusión a estos caracteres en el art. 361, LSC, separados por la conjunción copulativa " y" , hacía que a dichos conceptos se los considerara interdependientes (Farina). El requisito es doble y no alternativo (Halperin).

Esto llevaba como lógica consecuencia que los autores consideraran en relación a la determinación de operaciones (y no de actividades), que la exigencia debía interpretarse como la posibilidad de realizar " uno " o " varios " actos de comercio precisos, y exactamente puntualizados (Zaldivar), lo que en gran medida derivaba de su accidentalidad.

En la misma línea destacaban Richard y Muiño respecto del segundo carácter (transitoriedad) que nuestra legislación insiste en el carácter transitorio de la operación prevista contractualmente, de manera tal que sólo se la puede considerar regida por las normas legales citadas cuando es una convención esencialmente transitoria y aplicada a operaciones transitorias.

Lo contrario, esto es aceptar la permanencia de la actividad o atribuirles un verdadero objeto social importaría admitir — d e hecho— la actuación subrepticia y la limitación de la responsabilidad de los participes contrariando todas las bases del régimen societario instaurado por la ley 19.550, sin publicidad (arts. 5 y 11 inc. 3 y 5, LSC), en pugna con los intereses del comercio y la seguridad de las transacciones, según apreciaciones de Halperin.

Pero el viejo Código de comercio español — y la doctrina en torno al mismo— no refería a la transitoriedad de las cuentas en participación , y como hacía presente Zaldivar podía observarse también en Argentina " ... una tendencia general favorable a admitir la posibilidad de participación en actividades comerciales más o menos duraderas, como las que pueden resultar de la explotación de un ramo determinado del comercio".

Esta tendencia por momentos abandonada por influjo del pensamiento del maestro Halperin, fue la que en definitiva trascendió en los Proyectos de unificación, habiéndose derogado junto a su nueva ubicación sistemática (ya no son sociedades siquiera anómalas), toda alusión a la nota de transitoriedad en el nuevo Código Civil y Comercial.

Hoy no sólo deben añadirse actividades civiles al objeto de estos contratos, al omitirse toda referencia a la mercantilidad, sino que creemos que la expresa derogación de la nota de transitoriedad y la falta de referencias a la accidentalidad en la designación del negocio, vendrán a tener decisiva influencia en el alcance con el que cabe interpretar la noción una o más operaciones determinadas, que podrán individualizarse en lo futuro por su género sin el rigor de la antigua legislación.

El nuevo texto no deja lugar a dudas, de modo que cuando la actividad del gestor se extienda en el tiempo o sea permanente, podrá no obstante constituir un negocio en participación; pero ello será así siempre que los sujetos (socieda-

des o no) que en él intervengan mantengan su individualidad jurídica, civil o empresaria, en sus restantes actividades y no exterioricen regularmente la existencia de una actividad en común, ni sus partícipes incurran en promiscuidad en la gestión.

La realidad de los hechos vendrá a determinar el deslinde en la naturaleza en los casos concretos. La adopción de la denominación " negocio en participación" en el contrato escrito no podrá prevalecer sobre la realidad de los hechos.

2.1. Denominación

Por otra parte, consecuencia de su falta de personalidad jurídica diferenciada del gestor, el contrato no tiene denominación propia diferente al nombre, razón social o denominación objetiva del socio gestor.

Carácter éste que la diferencia de los otros negocios de colaboración con finalidad común nominados en las secciones subsiguientes: agrupamientos de colaboración, uniones transitorias y consorcios de cooperación que tienen disposiciones específicas sobre su denominación.

Así el primero y el tercero deben adoptar una denominación de fantasía seguida de la palabra " agrupación" en el primer caso (art. 1455 inc. c) o de la noción " Consorcio de cooperación" en el segundo (art. 1474 inc.d). Mientras que el art. 1464 inc. c, para las uniones transitorias impone en cambio el nombre o denominación de alguno, algunos o todos los miembros, seguida de la expresión " unión transitoria" .

2.1.1. Libertad de formas

Tampoco se encuentra sometida a requisitos de forma en una reiteración quizás innecesaria de lo normado en el art. 1444, concordante con el art. 1015, Cód. Civ. y Com., pudiendo celebrarse por escrito y aun verbalmente aunque no resulte aconsejable esta última opción.

Al igual que los contratos asociativos innominados de la Sección 1ª y a diferencia de las demás modalidades típicas reguladas en las Secciones 3ª a 5ª, tampoco se inscribe en el Registro Público, que ya no será de comercio ante la derogación de este cuerpo normativo (art. 4, ley 26.994).

La informalidad ha sustentado este negocio a lo largo de los años sin que esto se haya modificado por la actual legislación, lo que permite abaratar los costos de constitución y comenzar inmediatamente con los negocios, sin las dilaciones propias de las inscripciones en los registros (cfr. Roitman).

Este segundo aspecto (falta de inscripción) también se explica por el carácter oculto de los vínculos entre los partícipes y el gestor, que de ser exteriorizado mudaría la naturaleza del contrato. Como bien destacaba Halperin, si se inscribiera dejaría de ser sociedad accidental o en participación (v. art. 361); hoy diremos que dejará de ser negocio en participación (art. 1448), aunque no por ello será sociedad, ya que otras modalidades meramente contractuales también prevén su publicidad (AC, UT, Consorcios).

3. Notas tipificantes

En resumidas cuentas el negocio en participación:

a) No es sociedad ni sujeto de derecho.

b) Carece de denominación.

c) Es un negocio oculto, en el sentido que los terceros sólo se vincularán con el socio gestor quien actúa en su propio nombre.

d) Tiene por objeto una o más operaciones determinadas o específicas, aunque no necesariamente transitorias.

e) No está sometida a requisitos de forma, ni se inscribe en el Registro Público.

El incumplimiento de estos requisitos no hará al negocio nulo por atipicidad como en el viejo régimen societario (cfr. Roitman), al regir el principio de libertad de formas y contenidos, pero en determinados supuestos podrá resultar demostrativo de la exorbitancia del objeto y la existencia de una verdadera sociedad a bajo el ropaje del contrato, a la que consecuentemente podrá aplicarse el régimen normativo estos sujetos de derecho, salvo mejor solución en la normativa proyectada en esta sección.

4. Derogaciones

Finalmente destaquemos que por lo dispuesto en el art. 3 inc. b) de la reciente Ley aprobatoria del Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994) se han derogado las normas de la mal llamada sociedad accidental o en participación (Secc. IX, Cap. II, ley 19.550,arts. 361 a 366), consolidándose el régimen unificado y contractual de negocios de colaboración con comunidad de fines.

5. Derecho transitorio

En temprano artículo Vítolo al comentar el negocio que nos ocupa reflexiona que dos cuestiones merecerían destacarse: " La primera es que dado que ni el Proyecto de Ley Aprobatoria ni el Anexo II al mismo prevén la derogación de los arts. 361 a 366 de la ley 19.550, puede en el futuro darse el caso de que un mismo negocio en participación quede comprendido en el Código o en la Ley General de Sociedades, según sea el calificativo que le otorguen las partes al contrato, denominándolo ' sociedad' o ' contrato asociativo' . La segunda es que si la Comisión Bicameral creada para analizar el Proyecto advierte el error y dispone la derogación de los arts. 361 a 366, las sociedades accidentales o en participación existentes al momento en que entre en vigencia el Código no perderán el carácter adquirido de " sociedades" — p ara devenir de pleno derecho en meros contratos asociativos"— y pasarían a engrosar el amplio elenco de las denominadas sociedades de la Sección IV que crea el Proyecto Complementario de la Reforma a la Ley de Sociedades".

Ya hemos destacado que se han derogado las normas de la mal llamada sociedad accidental o en participación (Secc. IX, Cap. II, ley 19.550,arts. 361 a 366), de allí que la primera parte no parece más que una inadvertencia involuntaria del prestigioso comercialista, pero cabe detenerse en cambio en la segunda apreciación.

Cabe preguntarse entonces que régimen será aplicable a los negocios en participación que existan al tiempo de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación.

La cuestión debe ser resuelta a la luz de lo dispuesto por el art. 7 del nuevo Código unificado, que dice así: " Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

" La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario.

" La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.

" Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo".

Es así que como consecuencia de lo normado en el primer párrafo del artículo citado las relaciones en participación quedarán regidas, en sus consecuencias y efectos entre partes y respecto de terceros por la nueva reglamentación, salvo que pudiesen afectar derechos amparados por garantías constitucionales.

Pero tratándose el negocio en participación de un contrato en curso de ejecución y de conformidad con lo normado en el último párrafo del artículo citado, las normas supletorias — predominantes en esta sección— no se aplicarán a estos contratos en curso de ejecución, rigiéndose en consecuencia por las disposiciones derogadas de la Ley de Sociedades comerciales contenidas en la Sección IX, del Capítulo II, a cuyo amparo nacieron estas relaciones, sin que su actual derogación implique la necesidad de incluir a las sociedades accidentales como sociedades irregulares ni ninguna otra de la Sección IV que crea el Proyecto Complementario de la Reforma a la Ley de Sociedades.

En consecuencia el criterio de distinción será el carácter de orden público o no, de la normas que se encuentren involucradas. En el primer caso se aplicarán retroactivamente salvo que pudiesen afectar derechos irrevocablemente adquiridos por los socios. En el segundo caso, regirán las normas de la Sección IX, aun cuando hacia futuro las mismas hayan quedado derogadas.

III. Jurisprudencia

1. Se trata de un contrato de colaboración asociativa, entendido como aquel que se basa en una función de cooperación para alcanzar el fin perseguido por los contratantes y que, a diferencia de las sociedad, reconoce una integración parcial y no total, en la que no hay disolución de la individualidad de las partes, no es sujeto de derecho ni admite el concepto de capital social, aunque sí en-

traña comunidad de fines, interés compartido y actuación de los cocontrantes en plano de coordinación (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, Contratos. Parte especial , Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, t. II, p. 243). Entre los contratos de colaboración asociativa se enrola — e n relación de género a especie— el denominado "negocio en participación" , en el que una parte asociante comparte con la otra — partícipe— las utilidades provenientes de una determinada actividad económica y en el que se encara en forma directa y personal del negocio y establece los vínculos con los terceros. (STJ Jujuy, 6/7/2005, LL NOA, 2005 (septiembre), 1079; IMP, 2005- 19- 2622).

2. Teniendo en cuenta que una sociedad accidental no se exterioriza ante terceros y que es oculta, aunque no clandestina, no resulta procedente la solicitud de inscripción de la disolución ya que no está sometida al trámite que se solicita (CNCom., sala C, 18/9/1978, ED, 81- 632).

3. Respecto de la prueba del contrato la jurisprudencia ha dado algunas precisiones: " ... las denominadas 'aportaciones' no se destinan a un patrimonio social autónomo, sino que se entregan al socio gestor, que es quien asume la responsabilidad frente a los terceros (art. 362, LSC), con lo cual para demostrar la existencia de esa denominada sociedad, resulta necesario acreditar la efectiva realización de esos aportes, o bien que medie reconocimiento de los socios de su calidad de tales. (del voto del Dr. Arecha al que adhiere la mayoría)" (CNCom., sala E, 25/10/2002, JA, 2003- III- 801, Abeledo Perrot Nº: 20032140).

4. La Corte ha tenido oportunidad de referirse a la prueba de este contrato " La demostración de la sociedad accidental requiere principio de prueba por escrito " (CSJN, 19/12/1986, JA, 1988 - III, 404, Sumario Abeledo Perrot Nº: 2/29991). En la misma línea en el voto del Dr. Guerrero del fallo citado anteriormente, respecto de los medios para acreditar la existencia de este negocio, se resolvió: " El hecho de que sea típico de las sociedades accidentales que puedan permanecer ocultos los socios no releva, a quienes invoquen el carácter de tales, la carga de probar su integración. La amplitud de los medios de prueba admitidos en estas circunstancias tiene, sin embargo, las limitaciones propias señaladas en el art. 361, in fine , LS " (CNCom., sala E, 25/10/2002, JA, 2003 -

III - 801, Abeledo Perrot Nº: 20032140), aludiendo a la necesidad de principio de prueba por escrito prevista en el art. 209, Cód. Com. (ver en el mismo sentido CNCom., sala E, 23/2/2009, Sumario Abeledo Perrot Nº: 8/21565).

5. Hoy diremos que la prueba se regirá por el principio amplitud de medios en los términos del art. 1019, 1° párr. Cód. Civ. y Com., sin las limitaciones del segundo párrafo del mismo artículo al no ser un uso uniforme la práctica de instrumentar estos contratos. No obstante, y en lo futuro consideramos que su instrumentación por escrito — además de ser lo más recomendable — , vendrá a imponerse en la práctica al haberse salvado muchas de las objeciones, peligros y limitaciones con que actuaba la figura durante su incorporación en la ley de sociedades comerciales (ver comentario a los arts. 1442 y 1446, Cód. Civ. y Com.), en cuyo caso no podrán en lo futuro ser probadas sólo por testigos (art. 1019, 2° párr., Cód. Civ. y Com.).

6. Si resulta difícil la prueba de la existencia de una sociedad no instrumentada cuando las partes estuvieron unidas por una relación de concubinato, dada la confusión patrimonial provocada por la convivencia, esa dificultad se agrava cuando lo que se trata de probar es la existencia de una sociedad accidental o en participación, por falta de exteriorización frente a terceros o el carácter oculto que las caracteriza, reflejado en que no sea reputada sujeto de derecho, carezca de denominación social, y no esté sometida a requisitos de forma ni inscripción en el Reg. Púb. de Com. (LSC: 361). (CNCom., sala E, 23/2/2009, Sumario Abeledo Perrot Nº: 8/21567).

p. 505–507

I. Relaciones con la Ley de Sociedades comerciales. Fuentes del nuevo texto

La norma reproduce casi literalmente el primer párrafo del art. 362, LSC, lo mismo que hizo su antecedente inmediato (Proyecto 1998, art. 1339).

II. Comentario

La norma destinada a reglar las relaciones del gestor o los gestores con los terceros, es una consecuencia lógica de la caracterización del negocio hecho en el artículo anterior: aun cuando intervengan dos o más personas en el negocio (plurilateral abierto), las operaciones a cumplirse se celebran a nombre personal del gestor (1448, Cód. Civ. y Com.); ergo, los terceros que contraten con el gestor, sólo estarán obligados o tendrán derechos a exigir las prestaciones en cabeza de su co- contratante (gestor).

Los terceros no se vinculan con los participes de allí que carezcan de derechos u obligaciones respecto de estos (art. 1450).

Ya dijimos que las aportaciones de los partícipes en el negocio se integraban al patrimonio personal del gestor, de modo que éste será quien contrate sobre dichos bienes, y responderá por todas las obligaciones que contraiga, aun las personales, con la totalidad de su patrimonio como consecuencia de permanecer oculto el negocio frente a los terceros y por expresa disposición de la norma en comentario que establece la ilimitación de su responsabilidad.

El gestor como cualquiera persona, responderá con la totalidad de su patrimonio al contratar en forma individual.

Por otra parte, si bien la palabra socio unida a la de gestor desaparece del nuevo código por lógica consecuencia de la naturaleza jurídica que se asigna al negocio, creemos que aun en el nuevo régimen, gestor sólo será uno de los suscriptores o integrantes del negocio en participación y no un tercero, tal cual lo impone la inveterada morfología de la figura.

No hay limitación al número de gestores, pudiendo existir tantos como partes en el negocio.

En caso de ser más de uno los gestores responderán frente a los terceros con los que hayan contratado (cfr. Halperin), solidaria e ilimitadamente con sus respectivos patrimonios.

Esta solución que ya se encontraba plasmada en la ley de sociedades comerciales, debe ser interpretada en sus justos términos (cfr. Roitman). El gestor como regla actúa a nombre propio y aun de ser varios los gestores, también así lo harán cada uno individualmente, por lo que la solidaridad legal impuesta en el artículo no se explica salvo que se haya hecho conocer el nombre de los restantes gestores, o éstos hayan participado directamente en la gestión, de lo contrario los terceros jamás hubieran tenido expectativas sobre los bienes de los demás gestores.

Advertimos que en la práctica y ante la aparición de más de un gestor respecto de las mismas operaciones, el límite podrá aparecer difuso y traer algún problema interpretativo respecto de la posible configuración de una sociedad de hecho entre los gestores plurales por los negocios en común. La nomenclatura del contrato, la contratación a nombre personal de cada gestor o conjunta, indistinta, su permanencia o habitualidad como modalidad de gestión, junto a los demás hechos relevantes del caso darán la adecuada solución.

p. 507–510

I. Relaciones con la Ley de Sociedades. Fuentes del nuevo texto

La norma se inspira en lo dispuesto en la ley 19.550 (art. 362, 2° párr. y 363), y sigue literalmente a su antecedente inmediato (Proyecto 1998, art. 1340), siendo connatural a la conceptualización de la figura hecha al inicio de esta sección.

II. Comentario

Los partícipes, suscriptores o integrantes del negocio en participación son aquellas partes del negocio que permanecen ocultas frente a los terceros, de allí que no contraigan obligaciones, ni tengan derechos frente a éstos.

En otras palabras, dado que el partícipe no tiene actuación, aunque posteriormente se identifique o pruebe formar parte del negocio, igualmente carecerá de toda acción contra los terceros, en razón de no haber actuado con éstos (Vítolo).

La nueva norma proyectada varía ligeramente la redacción de los antiguos art. 362, 2° párr. y 363, LSC, lo que junto a la nueva ubicación sistemática del instituto puede generar algunos conflictos interpretativos o situaciones no deseadas.

En el marco de la Ley de sociedades comerciales, la excepción a la regla sentada en el primer párrafo de este comentario, esto es la exteriorización del nombre de los participes, imponía el consentimiento — e xpreso o tácito —de estos, lo que no aparece plasmado en la nueva redacción.

Creemos que la supresión encuentra no obstante, la misma solución por aplicación de las reglas del mandato, que incluyen las normas de la representación voluntaria (art. 358, 2do. párr. y arts. 362 y ss., Cód. Civ. y Com.) así como las del contrato de mandato (art. 1319 y ss., Cód. Civ. y Com.) y lo dispuesto en el contrato conforme lo normado en el art. 1445, Cód. Civ. y Com. para todo negocio de colaboración con finalidad común, recordando siempre que el consentimiento puede ser dado en forma expresa pero también tácita (art. 1319, Cód. Civ. y Com.).

Bajo dicho marco normativo y como regla el gestor no puede dar a conocer el nombre de los partícipes sin su consentimiento, ya que no estará facultado a ello en el contrato salvo excepcionalmente. Recuérdese que en este tipo de negocios el gestor actúa a nombre propio, y ello es un rasgo caracterizante del negocio (art. 1448, Cód. Civ. y Com.) por lo que la invocación de la existencia de otros miembros en el mismo debe ser excepcional.

Ahora bien, en el texto del artículo se expresa que el partícipe no tiene acción contra los terceros, ni estos contra aquél, en tanto no se exteriorice la apariencia de una actuación común.

La actuación en común se exteriorizará toda vez que los partícipes actúen promiscuamente en la gestión, o se invoque la participación de los miembros no gestores reiteradamente por ellos mismos en forma directa o por el gestor

con su consentimiento (cfr. Vítolo). Pero está solución en cuanto desdibuja los límites del negocio, debe ser interpretada en sus justos términos para no echar por tierra la nueva configuración (contractual no personificante) del negocio bajo comentario.

En efecto, cabe preguntarse qué otra cosa sino la apariencia exteriorizada de actuación en común es lo que caracteriza a la sociedad de hecho (cfr. Richard y Muiño). En el viejo régimen la responsabilidad solidaria e ilimitada se imponía porque la sociedad dejaba de ser oculta y se compatibilizaba su régimen de responsabilidad al de los socios de la sociedad de hecho (cfr. Roitman), pero hoy el negocio en participación es un contrato y no una sociedad, e incluso el nuevo régimen de las sociedades de hecho no impone la solidaridad (art. 24, LGS).

So riesgo de interversión de la naturaleza del negocio, creemos que la exteriorización de la integración subjetiva del mismo, no podrá realizarse sino para algún o algunos negocios puntuales y específicos, respecto de terceros determinados, y por cortos lapsos de tiempo, lo contrario implicará una exteriorización generalizada y permanente de actuación en común que si es hecha a nombre colectivo será reputable en nuestro derecho como sociedad (de hecho).

Contradictoriamente la solución implicaría un régimen de responsabilidad menos severo a la luz de la normativa vigente (art. 24, LGS), que la solidaridad e ilimitación de la responsabilidad que prevé la norma en comentario.

Esta contradicción no obstante deberá ser interpretada a favor del principio de la solidaridad e ilimitación de la responsabilidad que prevé la norma específica, en cuanto tutela mejor los derechos de los terceros.

Finalmente creemos que cuando los terceros invoquen la responsabilidad de los socios partícipes no deberá presumirse que éstos brindaron su consentimiento, siendo la prueba de tal extremo a cargo del tercero (cfme. Roitman).

En contra Vítolo razona que si el gestor revelase el nombre de los partícipes a efectos de obtener un mejor crédito en el mercado o dar apariencia de solvencia al emprendimiento, al partícipe no le bastará con negar dicho consentimiento, ya que lo contrario podría atentar contra la seguridad del tráfico al sustraer-

se cómodamente a los participes del régimen agravado de responsabilidad. No obstante consideramos que a estos terceros cabe exigirles diligencia en sus contrataciones, lo que impone en caso de pretender la responsabilidad de partes con las que no contrataron directamente, exigir la pertinente constancia de consentimiento otorgado para la viabilidad de dicha responsabilidad.

III. Jurisprudencia

La responsabilidad de la sociedad en los supuestos de inejecución de las obligaciones asumidas con terceros sólo alcanzaría al socio gestor, salvo el caso previsto por el art. 363 de la ley 19.550, aunque el contrato de sociedad accidental las partes hubieran establecido que el socio gestor quedaba obligado a efectuar las ofertas y contrataciones a nombre de ambos socios, con pena de responder por los daños y perjuicios que tal actitud ocasione. El hecho de que aquél haya hecho las ofertas a su nombre, carece de la suficiente gravedad y significación para declarar la rescisión del contrato por su culpa, toda vez que su actitud era lógica y legal dentro del ámbito de este tipo de sociedades, máxime cuando en ciertos casos esa conducta podría serle favorable al socio oculto (CNCom., sala B, 31/8/1976, ED, 70- 259).

p. 510–513

I. Relaciones con la Ley de Sociedades Comerciales. Fuentes del nuevo texto

El Proyecto de 1998, en su art. 1341 es reproducido literalmente, norma que a su vez se inspiró en lo dispuesto por el art. 364, LSC, pero se elude toda alusión a las sociedades en comanditas y al régimen societario en general, conteste con el sentido de la nueva legislación.

II. Comentario

La norma destinada a regular las relaciones del gestor o los gestores con los partícipes, se aparta de la terminología del art. 364 de la Ley de sociedades, dada la nueva ubicación sistemática del instituto, que procura alejarlo de las sociedades, sean estas de personas o de capital; y debe ser complementada en lo concerniente a los vínculos internos con lo normado en el art. 372 del Código Civil y Comercial, aplicable por la remisión del art. 1445.

En efecto y en relación a la actuación del gestor, ante la carencia de una pauta o cartabón de conducta como el de la lealtad y diligencia del buen hombre de negocios (art. 59, LGS), o su símil para fideicomisos (art. 1674, Cód. Civ. y Com.), será aplicable el artículo mencionado " las siguientes obligaciones y deberes:

a) de fidelidad, lealtad y reserva;

b) de realización de la gestión encomendada, que exige la legalidad de su prestación, el cumplimiento de las instrucciones del representado, y el desarrollo de una conducta según los usos y prácticas del tráfico;

c) de comunicación, que incluye los de información y de consulta;

d) de conservación y de custodia;

e) de prohibición, como regla, de adquirir por compraventa o actos jurídicos análogos los bienes de su representado;

f) de restitución de documentos y demás bienes que le correspondan al representado al concluirse la gestión" (art. 372, Cód. Civ. y Com.)

En particular el partícipe tendrá derecho a que el gestor le brinde información y acceso a la documentación relativa al negocio, en loable disposición concordante con todas las tendencias modernas hacia la transparencia de las operaciones, máxime cuando se administran bienes o negocios que al menos en parte pueden considerarse ajenos.

Se consagra el derecho a la información en la extensión amplia con que se acuerda este derecho en las sociedades comerciales (art. 55, LGS).

Complementario de este derecho, también se acuerda al partícipe el derecho a la rendición de cuentas de la gestión, y a diferencia de la norma que le antecedió, se precisa el alcance de este derecho que podrá ser ejercido en la forma y en el tiempo pactados, y en defecto de pacto, anualmente y al concluir la negociación, en norma concordante con lo dispuesto por el art. 861, Cód. Civ. y Com., aplicable junto los demás artículos que integran la Sección 11ª (Rendición de cuentas) del Cap. 3ro., Tit. I, Libro III, a los negocios en participación.

A tales efectos conforme lo normado en el art. 322 y 859 inc. d, aplicables a los gestores, deberá llevar registración en libros Diario, Inventario y Balance y todos aquellos que corresponden a una adecuada integración de un sistema de contabilidad y que exige la importancia y naturaleza de las actividades a desarrollar; siendo aplicables las restantes disposiciones de la Sección 7ª, del Cap. V, Tit. IV, sobre contabilidad y estados contables.

Se trata de una norma de orden público e irrenunciable anticipadamente (cfme. Roitman).

Al no ser una sociedad no se reproduce tampoco la norma relativa a la aplicación subsidiaria del régimen de sociedades colectivas (art. 366, LSC), ni las normas generales sobre liquidación de sociedades, siendo la rendición de cuentas final el mecanismo previsto en la normativa.

Sólo los saldos finales son ejecutables contra el gestor (cfme. Nissen).

III. Jurisprudencia

1. La obligación de rendir cuentas no requiere la caracterización jurídica de la relación que liga a las partes o la ubicación de ella en alguno de los contratos típicamente preceptuados en la ley; basta a ese fin la existencia de negociaciones en las cuales se hayan administrado bienes, gestionado negocios total o parcialmente ajenos, ejecutado un hecho que suponga manejo de fondos ajenos o de bienes que no le pertenezcan en propiedad o involucren un interés ajeno — conf. " Togs S.A. s/quiebra c. Indumenti S.A. s/sumario " , LA LEY, 1990 - A, 571, del 4/2/1988; y, en igual sentido, " Gavial S.A. c. Sosa Montepagano, Alberto s/ordinario " , esta sala, el 13/11/1991 — , bastando por ende que se invoque la participación que en el mismo le correspondía al peticionante.

(del voto en disidencia parcial del Dr. Guerrero) (CNCom., sala E, 25/10/2002, JA, 2003 - III - 801, Abeledo Perrot Nº: 20032140 )

2. La rendición de cuentas final o definitiva (art. 364, segunda parte, LS) consiste en un informe amplio explicativo y descriptivo, con la prueba y documentación correspondiente, y debe contener todas las explicaciones y referencias que sean necesarias para dar a conocer los procedimientos y resultados de la gestión. Es decir, debe ser una demostración detallada, exponiendo ordenadamente los ingreso y egresos, con los comprobantes respectivos. Supone una cuenta formal con la doble serie de partidas que constituyen el debe y el haber, justificada documentalmente (arts. 68 y 70, Cód. Com.), que permita la posibilidad de examinar, inspeccionar, vigilar, verificar.... Si la rendición de cuentas final arrojase un saldo positivo, el socio tendrá derecho a su ejecución, es decir, a su percepción, aún coactiva, oportunidad en que también se determinará la carga de los gastos de rendición (CNCom., sala A, 15/2/1999, LA LEY, 1999 - F, 419; LA LEY, 2000 - C, 528, con nota de Molina Quiroga, Eduardo; DJ, 2000-1 - 739; IMP, 1999 - B - 2778 )

p. 513–516

I. Relación con la Ley de Sociedades Comerciales. Fuentes del nuevo texto

La norma reproduce lo dispuesto en el art. 365, LSC, y en el art. 1342 del Proyecto de unificación del año 1998, manteniendo consecuentemente vigencia los comentarios doctrinarios y análisis jurisprudenciales de la cuestión.

II. Comentario

1. La norma reproduce la solución consagrada en el art. 365, LSC, hoy derogado, que salvo lo dispuesto en el art. 1450 sobre exteriorización de la actividad común, es una consecuencia natural del carácter oculto o meramente interno del negocio frente a los terceros.

En efecto, cada uno de los partícipes realizarán sus aportaciones al patrimonio personal del gestor o los gestores, quienes son los únicos que se vincularán con los terceros y asumirán la totalidad de las obligaciones derivadas de la ejecución de los negocios en participación, salvo lo normado en el art. 1450.

2. La quiebra del socio gestor

Finalmente cabe analizar las implicancias de la quiebra del socio gestor, en torno a la responsabilidad del los partícipes, quien como acabamos de ver limitan su responsabilidad al valor de sus aportaciones.

El punto ya se encontraba legislado en el art. 151, ley 24.522, que no ha sufrido modificación y dispone: " Sociedad accidental. La declaración de quiebra del socio gestor produce la disolución de la sociedad accidental o en participación.

“Los demás socios no tienen derecho sobre los bienes sujetos a desapoderamiento, sino después que se haya pagado totalmente a los acreedores y los gastos del concurso".

La norma con las adecuaciones necesarias para compatibilizarla con la nueva ubicación sistemática del negocio, entendemos subsiste vigente.

La declaración en quiebra del gestor producirá la anulación del contrato (no su disolución). Por otro lado al haber ingresado los aportes de los partícipes al patrimonio personal del gestor, todos serán objeto de desapoderamiento, y los eventuales créditos que los mismos tuvieren contra el gestor, serán preteridos como créditos subordinados.

La quiebra del gestor no se extiende a los partícipes en los términos del art. 160LCQ, hoy menos que nunca atento la falta de toda asimilación del negocio en participación a la sociedad. No obstante, los terceros frente a los cuales se haya exteriorizado la actuación en común podrán exigir sus créditos contra los partícipes en cuanto obligados solidarios e ilimitados, sin que ello implique la necesaria extensión de la quiebra.

La quiebra no puede extenderse a los socios si su solidaridad se impuso sólo respecto de determinadas operaciones en los términos del actual art. 1450, antes art. 363, LSC (cfme. Rouillon, en contra Roitman, Vítolo). Hoy la falta de existencia de una sociedad impide cualquier duda respecto de la aplicación del

dispositivo a los partícipes de un negocio en participación, en cuanto alude expresamente a la quiebra de una sociedad (art. 160, LCQ), que tampoco existía frente a terceros en el viejo régimen.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES TITULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR CAPÍTULO 16. CONTRATOS ASOCIATIVOS Comentario de Francisco JUNYENT BAS Y Luis Facundo FERRERO

Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper . Editorial La Ley 2014.

Sección 3ª - Agrupaciones de colaboración.

p. 516–517

Bibliografía

Bibliografía de la reforma: Chiavassa, Eduardo N. - Aguirre, Hugo A., " Personalidad y contratos asociativos " , LNC, 2008 - 1 - 34, Abeledo - Perrot N° 0003/70041902 - 1; Junyent Bas, Francisco, " La 'difuminación' de la comercialidad en el Proyecto de Código Civil y Comercial y la necesidad de una relectura completa. A propósito del nuevo rol de la empresa y el quehacer mercantil " , Revista de Derecho Comercial, Consumidor y de la Empresa , N° 5 (Octubre), La Ley, Buenos Aires, 2012; Richard, Efraín H., " Contratos asociativos " , Cap. XXXI en Rivera, Julio C. (dir.) - Medina, Graciela (coord.) , Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Abeledo -Perrot, 2012; Vítolo, Daniel R., " Los contratos asociativos en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación " , ED del 8/8/201 2.

Bibliografía clásica : Farina, Juan M. , Contratos comerciales modernos, Astrea, 2da. ed., 1era reimp., Buenos Aires 1999; Farina, Juan M., " Contratos de colaboración, contratos de organización, contratos plurilaterales y contratos asociativos " , LA LEY, 1992 - E, 1037, Derecho Comercial Doctrinas Esenciales t. II, 1/1/2009, 325; Lorenzetti, Ricardo L. , Tratado de los contratos, t. III, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2000; Martorell, Ernesto E. , Tratado de los contratos de empresa, Depalma, Tercera ed., Buenos Aires 1997; Nissen, Ricardo A. ,Ley de Sociedades Comerciales. 19.550 y modificatorias. Comentada, Anotada y concordada, Astrea, Buenos Aires 2010; Otaegui, Julio C., " Informalidad y exorbitancia de los contratos de colaboración”, ED, 152 - 916; Richard, Efraín H. — Muiño, Orlando M. , Derecho societario, Astrea, Buenos Aires, 2000; Richard, Efraín Hugo, Las relaciones de organización y el sistema jurídico del Derecho Privado, Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2000, vol. XXIV; Roitman, Horacio ,Ley de Sociedades Comerciales. Comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2006; Vítolo, Daniel R. , Sociedades Comerciales, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007; Zunino, Jorge O. , Régimen de Sociedades Comerciales, Astrea, 6ta. Ed., Buenos Aires, 199 3

p. 517

p. 517–527

I. Relación con el Código de Civil y con la Ley de Sociedades Comerciales. Fuentes del nuevo texto

Ya dijimos al comentar la Sección 1ª de este capítulo, que el Código Civil sustituido carecía de normas especiales sobre contratos asociativos, menos aún de una regulación sistemática e integral de los mismos, ni siquiera refería a este contrato en particular. Por su parte, la LSC se limitó a regular algunos contratos de colaboración con comunidad de fines en forma dispersa y asistemática, en el Cap. II, Secc. IX (arts. 361 a 366) a propósito de la sociedad accidental y recién a partir del año 1983 con la incorporación en el Capítulo III (De los contratos de colaboración empresaria), Secciones I y II, de los agrupamientos de colaboración y las uniones transitorias de empresas sancionados por la ley 22.903, como modalidades contractuales asociativas no personificantes, cuya incorporación en la LSC fue duramente criticada, toda vez que se los pretendía ajenos al resto de la normativa societaria en función de su diferente naturaleza.

El debate doctrinario durante los años de la reforma al régimen de sociedades, pretendía dar soluciones, o estructuras jurídicas adecuadas para los emprendimientos económicos comunes, consorcios en el derecho italiano ojoint ventures en el derecho anglosajón, por los que se procurase aunar esfuerzos o recursos para fines económicos determinados, generalmente transitorios, sin recurrir a la generación de una entidad jurídica independiente, también identificados como contractual joint ventures por oposición a los corporate joint ventures (cfr. Farina, Lorenzetti, Vitlo).

Estos emprendimientos en cuanto pretendieran eludir formas societarias típicas y la generación de un nuevo sujeto de derecho, podían canalizarse en nuestro país a través de la sociedad accidental o en participación. Pero como bien resalta Vítolo, esta última estructura presentaba enormes inconvenientes, pues se conformaba como una sociedad oculta, cuando lo que en realidad las partes deseaban era conformar una asociación exteriorizada, no sólo para demostrar solvencia de los operadores del emprendimiento, " sino también su capacidad técnica o know howpara desempeñarse en ese campo de actividad".

Los negocios atípicos de colaboración si bien se entendieron legítimos y viables enmarcados en el ámbito de la autonomía de la voluntad (arts. 1143, 1997

y cc. Cód. Civil), corrían con el riesgo de ser catalogados de sociedades de hecho, con la consiguiente aplicación del severo régimen contenido en esta normativa, y particularmente las sociedades anónimas se encontraban limitadas por la pauta del art. 30, LSC. Asimismo asechaban las sombras de la atipicidad (art. 17, LSC). Remitimos a lo dicho al comentar los arts. 1442 y 1446 sobre estos aspectos.

Como recuerda Lorenzetti la presunción de existencia de sociedad frente a la negociación común tenía una antigua y generalizada aplicación, que en nuestro país se remonta al Código de comercio de 1869, inspirado en el Código Brasilero de 1850, que presumía la existencia de sociedad ante las negociaciones comunes y adoptaba un concepto amplio de sociedad caracterizado por la unión de esfuerzos o recursos para la consecución de fines comunes (art. 1363).

La segunda tendencia fue hacia el otorgamiento de personalidad jurídica a toda sociedad (civil o comercial) con la reforma del Código Civil del año 1968.

Ambas tendencias, más una tercera (italiana) que recibía el concepto de tipicidad fueron plasmadas en la Ley de Sociedades Comerciales de 1972, que sólo contemplaba como negocio jurídico sin personalidad independiente a la sociedad accidental o en participación (art. 361, LSC).

Los artífices de la reforma de 1983, conscientes de la problemática, procurando evitar que se deba recurrir a las sociedades típicas para viabilizar todos los emprendimientos comunes, en cuanto ello impondría " un recargo de gastos y un dispendio de los medios y estructuras respecto del propósito buscado" según expresan en la Exposición de motivos de la ley 22.903, resolvieron incorporar como un capítulo independiente (Capítulo III) de la Ley Sociedades comerciales, la regulación de los que denominaron " Contratos de Colaboración empresaria" , como figuras asociativas meramente contractuales, no personificantes.

" Las agrupaciones de colaboración responden a los denominados joint ventures operativos o consorcios internos, mientras que la unión transitoria es externa, instrumental. Ambos se basan en la integración de recursos complementa-

rios para la adquisición inmediata y a título originario de beneficios derivados de dicha integración"(Lorenzetti).

La ubicación en un capítulo independiente de estos negocios permitía excluir la aplicabilidad del art. 30, LSC para las sociedades anónimas, sin apelar a la derogación de tal norma; insistencia de más de treinta años que al decir de Vítolo, podía calificarse como completamente injustificada.

En la referida Exposición de motivos se puntualizaba en torno a la ubicación sistemática de las figuras (Agrupamientos de colaboración y uniones transitorias de empresas) que la incorporación de estas relaciones en la ley pese a su naturaleza contractual " se explica en razón de que las soluciones proyectadas más allá de su tangencial conexión con el dispositivo del art. 30 están informadas por la íntima interacción entre la noción de sociedad y el concepto de empresa, aunque dogmáticamente ellas sean distintas y posean su propia individualidad; ello resulta claro si se advierte que a tenor del art. 1° de la ley es la empresa en sentido económico lo que constituye el objeto genérico y abstracto de toda sociedad mercantil, que se presenta entonces como el recurso técnico de toda organización pluripersonal que persiga la producción de bienes y servicios".

Ya remarcamos que la prohibición del art. 30, LSC para que las sociedades por acciones formen parte de otras sociedades que no sean por acciones si bien es mencionada como tangencial, tuvo gran influencia en la solución sistemática.

La noción de empresa de contornos difusos y carácter marcadamente económico (no jurídico), como elemento justificante de la inserción del régimen contractual en el societario, no conformó a la doctrina que continuó señalando la deficiencia sistemática de incluir estos contratos en una ley especial ajena a la regulación de los contratos en general (Etcheverry, Farina, Richard y Muiño).

Es que la incorporación de estos tipos de negocios no se compadecía con el régimen general de las sociedades previsto en el capítulo I de la ley, de modo que su recepción implicó la incorporación de un capítulo independiente (III), para salvar las distancias entre estos negocios y los personificantes (sociedades), diferenciados por su alto grado de institucionalización.

En definitiva compartimos con Zunino que la justificación de su inclusión como capítulo III de la ley 19.550, se explicaba mejor en razones coyunturales de oportunidad legislativa, que en " la íntima interacción entre la noción de sociedad el concepto de empresa" que pretende la Exposición de motivos de la ley 22.903.

Hoy el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación bajo los lineamientos de los Proyectos de 1993 y 1998 aglutina bajo el nomen genérico de contratos asociativos a estas figuras previstas en el viejo régimen societario, otorgándoles sendas secciones particulares (3ª y 4ª Cap. 16) destinadas a regularlas, suprimiendo toda alusión a la noción de empresa y toda referencia a las sociedades comerciales con fines sistemáticos y pedagógicos, propendiendo a la unificación.

Así, a la vez que se deroga la sociedad civil del régimen general, " a la inversa, se trasvasan al Código Civil los llamados ' contratos de colaboración' en la Ley de Sociedades (arts. 367 a 383 introducidos por la reforma de 1982), precisamente porque son contratos y no sociedades, sustraídos al nivel de institucionalización de estas últimas. A su vez, se tiende a la unificación porque se evita referirse a 'sociedades comerciales' o 'empresarios' cuando se enumeran los posibles constituyentes" según los fundamentos del Anteproyecto elaborados por la Comisión redactora.

Las agrupaciones de colaboración orientadas hacia la coordinación de esfuerzos y recursos en lo interno y las uniones transitorias de empresas con orientación hacia el exterior, se regulan en sendas Secciones del nuevo Capítulo 16, sobre contratos asociativos, manteniendo no obstante y en lo sustancial la normativa derogada, en solución que propende a un desarrollo doctrinario y jurisprudencial uniforme y sostenido a lo largo del tiempo, lo que consideramos una decisión loable de la Comisión.

“Según muestra la teoría económica, son estos agrupamientos los que se manifiestan idóneos para impulsar el crecimiento, en economías de baja concentración de capital. Por otra parte y debido a su riesgo limitado, constituyen una ruta de fácil recorrido en el camino de la integración económica" (Lorenzetti).

II. Comentario

1. Caracterización

1.1. Adecuaciones terminológicas

El contrato de agrupación de colaboración mantiene su denominación, aunque desaparece el título del Capítulo III del régimen societario que hacía alusión a la empresa (De los contratos de colaboración empresaria).

La unificación civil y comercial se logra en lo terminológico según exposición de sus autores, suprimiendo toda alusión a la noción de empresa y toda referencia a las sociedades comerciales con fines sistemáticos y pedagógicos.

El nuevo art. 1453 sigue casi textualmente el Proyecto de 1998, en su art. 1343, 1er, párr., que con las adecuaciones terminológicas ya adelantadas, a su vez se inspiró en el art. 367, LSC, que se mantiene casi inalterado.

Concretamente se suprime la alusión a las sociedades constituidas en la República y a los empresarios individuales (comerciantes o no, según su habitualidad) domiciliados en ella, como potenciales partícipes de este negocio, lo cual no debe interpretarse como una exclusión, sino al contrario seguirán siendo estos los actores principales de este tipo de negocio, pero hoy junto con las personas humanas y asociaciones civiles, que también podrán participar o echar mano a este negocio, para perseguir en forma organizada la consecución de los fines contemplados en la norma.

No era pese a alguna opinión aislada en contrario y hoy no es, requisito para integrar estos negocios tener una actividad empresarial en marcha, pudiéndose recurrir a la colaboración para iniciar una actividad (Lorenzetti).

Incluso las sociedades de hecho y las irregulares antes excluidas por la inoponibilidad de su contrato constitutivo podrán intervenir en estos negocios, atento la reforma al régimen de estas sociedades incorporado a la LGS (arts. 21 y ss., LGS).

Por otra parte, si bien se suprime toda alusión a las sociedades constituidas en el extranjero, éstas seguirán siendo actoras de este negocio. La actual falta de toda mención a la necesidad de su inscripción y acreditación en el país tampo-

co implica su posible dispensa toda vez que el ejercicio habitual de actos que supone la participación en estos contratos de tracto sucesivo o continuado impondrá el cumplimiento del art. 118, segunda parte LGS (Vítolo 2012).

Por otra parte, la exclusión de este contrato del elenco de las personas jurídicas ya se adelantó en la Sección 1ª (art. 1442), por lo que no se reitera en la caracterización de la figura a diferencia de lo normado en su antecesora (art. 367, LSC).

El art. 368, LSC se mantiene inalterado, denotando la peculiaridad de la figura en el derecho argentino que excluye toda finalidad lucrativa de la agrupación en sí misma, así como el control de la competencia y la dirección sobre sus miembros (art. 1454).

En definitiva y como veremos al comentar los artículos subsiguientes, tanto los agrupamientos de colaboración como las uniones transitorias no han sufrido modificaciones relevantes, manteniendo vigencia las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales realizadas con anterioridad a la sanción del nuevo Código Civil y Comercial, ya que tampoco han mudado su naturaleza jurídica meramente contractual.

A diferencia de lo comentado a propósito de la sociedad accidental (ver art. 1448, Cód. Civ. y Com.), estos contratos nunca fueron confundidos con las sociedades comerciales, ubicándose por razones de coyuntura legislativa en el régimen societario, pero en un capítulo independiente, demostrativo de la falta de una verdadera vocación de integración al mismo.

2. Objeto

Según se puntualiza en la Exposición de motivos de la ley 22.903 al justificar la adopción de la denominación agrupamientos de colaboración , si bien la misma respondía a lo que en la doctrina y legislación comparada suele referirse como consorcios (Italia, Brasil), el uso particular con que en nuestro derecho es utilizada esta última noción, aconsejó no utilizarla para evitar confusiones.

En particular toda vez que una persona física o jurídica cualquiera sea hoy la índole de sus actividades, procure en forma organizada y estable facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad de sus miembros o de perfeccio-

nar o incrementar el resultado de tales actividades, podrá apelar al negocio regulado en esta sección.

La organización es un rasgo típico de los negocios asociativos regulados en el capítulo 16 bajo comentario, según hemos referido al comentar la Sección 1ª, del mismo. Ello es consecuencia de su carácter abierto y su tendencia a la estabilidad que permite calificarlos como de tracto sucesivo o continuado. La diferencia fundamental respecto de la organización propia de las sociedades — p ara algunos inexistente (cfr. Vítolo)— , radica en la ausencia de personalidad jurídica de la agrupación en cuanto tal, lo que implica la falta de órganos en sentido estricto, instrumentándose la misma a través de los representantes voluntarios de las partes del contrato y el fondo común operativo como técnica de patrimonialización para la simplificación de ciertas relaciones jurídicas (Richard).

Respecto de la referencia a fases de la actividad, si bien ya no se alude a las fases de la actividad empresarial , continúan vigentes las consideraciones elaboradas por los legisladores de 1983 en su Exposición de motivos, cuando precisaban que si bien el concepto se presenta relativamente amplio, guarda relación con que cualquier actividad empresarial, industrial o comercial, es idealmente divisible en operaciones que conserven en el contexto global de la empresa una cierta individualidad y que técnicamente podrían resolverse en organizaciones autónomas.

Se trata de obtener mayor eficiencia en los procesos productivos, comerciales, industriales (y hoy aún civiles) a través de la racionalización y coordinación de tareas, equipos, personal, etc. (Zunino).

El objeto, como operación jurídica considerada por las partes, tiene una importante limitación, según opinión calificada de Lorenzetti: " tiene que estar de alguna manera relacionado con la actividad de los participantes, ya que debe ir en provecho de ellos".

Podemos imaginar como objetivos de una agrupación entre muchos otros, la generación de un centro común para el control de calidad de autopartes adquiridas por más de una empresa automotriz, centros de investigación o ensayo

comunes a más de un laboratorio, oficinas comunes de venta o promoción de productos o servicios.

Lo mismo podría ocurrir si varios sanatorios o empresas de prestación de servicios médicos compran en común un aparato de alta tecnología para ser utilizado en la atención de sus pacientes o varios productores vitivinícolas adquieren en común una maquinaria de elevado costo para el procesamiento de la uva cosechada, que luego transforman en vino, entre otros muchos ejemplos.

Como puede apreciarse estas agrupaciones a diferencia de las uniones transitorias, son emprendimientos cuyo ámbito de actuación se dirige hacia la organización interna de las partes, no pudiendo — e n principio— trascender esta actividad hacia los terceros. Se procura el aprovechamiento de ventajas estratégicas comunes de los miembros, " para aminorar costas, acrecentar la eficiencia o aprovechar oportunidades determinadas" (Vítolo 2007).

" La incorporación del instituto permite, entonces, posibilitar la cooperación o colaboración entre empresarios, constituyendo, asimismo, una primera etapa hacia formas más complejas o extensas de complementación, manteniendo intacta la personalidad y la autonomía de los participantes" (de la Exposición de motivos de la ley 22.903).

3. Finalidad mutualista

Por otra parte, se enfatiza la finalidad mutualista del consorcio o agrupamiento, con exclusión de todo propósito lucrativo en la organización o de control de la competencia (ver asimismo art. 1455, 1er. párr. in fine , Cód. Civ. y Com.), en línea con la caracterización del negocio incorporada en 1983 a la legislación societaria (art. 368 y 369, 1er. párr., LSC).

La agrupación, en cuanto tal, no puede perseguir fines de lucro, no es esa su función, por lo que se aclara que las eventuales ventajas económicas — l o mismo que las pérdidas— que genere su actividad deben recaer directamente en el patrimonio de las partes agrupadas o consorciadas, lo que a su vez es un reflejo de la falta de personalidad jurídica diferenciada del agrupamiento (art. 1454).

La finalidad de los agrupamientos es la de prestar un servicio a sus miembro de modo tal que la actividad se proyecte en un beneficio (noción más amplia que la de ganancia) para los que crean esta organización (Roitman).

El único beneficio que en principio reciben las partes es el modo en que se aumenta la productividad o se reducen sus costes, permaneciendo el fondo común operativo indiviso hasta la finalización del plazo de duración.

4. No subordinación

De conformidad con la caracterización de los negocios de colaboración con comunidad de fines regulados en la sección 1ª, las relaciones organizadas son exclusivamente de coordinación o cooperación con exclusión, en el caso expresa, de todo tipo de dirección unificada sobre los miembros del agrupamiento.

Esto significa por un lado, que las empresas cooperantes mantienen su autonomía e independencia, no sólo desde el plano jurídico formal, sino también desde el económico sustancial (Roitman). Al menos así debería suceder dada la conceptualización de estos negocios.

Así explican Richard y Muiño, que " la terminología colaboración se ha deslizado desde la contratos de colaboración a los agrupamientos de colaboración, identificando a aquellos en que no hay una dirección unificada, sino que el motivo de su formación es la búsqueda de una colaboración empresaria sin que se produzca la pérdida de su individualidad y de su autonomía de decisión, ni la preeminencia de una empresa sobre la otra ".

Por el otro, la propia estructura jurídica no puede servir a los fines de subordinación de los miembros. La mención expresa de la última parte del art. 1454, como bien indicaba Zunino a propósito del art. 368, LSC, procura evitar que la modalidad sea desvirtuada mediante su utilización como estructura de grupos de subordinación, por oposición a los de cooperación.

El agrupamiento dada su naturaleza contractual no podrá inmiscuirse en las decisiones de los miembros, ni ordenarla hacia fines de un pretendido grupo económico, no hay posibilidad de control sea interno o externo por parte del agrupamiento pues no es un sujeto de derecho.

III. Jurisprudencia

1. Los agrupamientos de colaboración son entidades constituidas contractualmente con la finalidad de establecer una organización común, que faciliten determinado o determinados aspectos (fases u operaciones) de la actividad empresarial de los mismos contratantes. No configuran sociedades, ni su operatividad se proyecta al mercado (CNCiv., sala M, 10/8/1994, La Ley On line).

2. La diferencia entre la figura de las " uniones transitorias de empresas" y la de las "agrupaciones de colaboración" radica en que, mientras que las primeras permiten a sus miembros desarrollar una actividad productiva o de servicios común frente a terceros (la obra, servicio o suministro del objeto), las segundas no están facultadas para hacerlo, ya que sólo pueden dirigir la actividad hacia los miembros pero no hacia los terceros, y además no pueden perseguir fines de lucro, ni siquiera indirectamente (CNCiv., sala M, 10/8/1994, La Ley On line).

p. 527–534

I. Relación con la Ley de Sociedades Comerciales. Fuentes del nuevo texto

El artículo bajo comentario reproduce casi integralmente el art. 369, LSC, con las mínimas adecuaciones terminológicas de rigor. Lo mismo hizo el Proyecto de unificación de 1998 en su art. 1345.

II. Comentario

1. Forma

El artículo fija las formas y contenidos mínimos del contrato de agrupamiento de colaboración.

Se trata de un contrato formal pero las mismas como hemos adelantado al comentar el art. 1444, han sido impuestas meramente ad probationem atento la falta de sanción explicita de invalidez (ver art. 969, Cód. Civ. y Com.), por lo que según dijimos concordamos con Vítolo en que si estos contratos se celebrasen sin las formalidades prescriptas, valdrán no obstante como contrato en el que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad.

El contrato debe otorgarse por instrumento público o privado con firma certificada notarialmente, certificación ésta que no se encontraba presente en la LSC, pero era de uso atento lo normado en el art. 5, LSC, y deben inscribirse en el Registro Publico que corresponda , según dice la ley, ya que éste no será ya de comercio, dada la posible participación de personas humanas y asociaciones meramente civiles en su constitución.

La falta de inscripción dada la nueva ubicación de estos convenios, ya no plantea como problema su irregularidad, ni puede siquiera pensarse en la aplicación del régimen de sociedades irregulares en subsidio. El Registro cualquiera sea la denominación que adopte seguirá siendo meramente declarativo, como lo fue siempre, siendo el contrato plenamente oponible entre las partes a tenor de lo dispuesto en el art. 1447 (ver comentario), lo que no debe juzgarse más que una reiteración de los principios generales (art. 959, Cód. Civ. y Com.).

La formalidad exigida para la celebración del contrato rige también para las modificaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto que ellas versen solamente sobre estipulaciones accesorias o secundarias (art. 1016, Cód. Civ. y Com.).

2. Defensa de la Competencia

En línea con el articulado y la Exposición de motivos de la ley 22.903, una copia certificada con los datos de su inscripción debe ser remitida por el Registro al organismo de aplicación del régimen de defensa de la competencia.

Se trata de una manda que tiende a asegurar la finalidad de cooperación sin subordinación (art. 1454, 2° párr.), ni restricción de la libre competencia, lo que

en todo caso será juzgado por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, bajo el marco normativo de la ley 25.156.

Bien destaca Lorenzetti sobre el punto que " el contrato de agrupación en colaboración, como en general los vínculos asociativos, no son lesivos de la competencia por sí mismos, sino que, por el contrario, favorecen la competencia adecuada porque permiten: la obtención de economías de escalas para que las pequeñas empresas puedan agruparse y competir con las grandes firmas multinacionales; la disminución de costos, que favorecen el funcionamiento del mercado; la mejor eficiencia, que incrementa directamente la competitividad.

“Para que sea lesivo, se requiere que el contrato sea un instrumento para lograr alguna de las conductas prohibidas por la ley 25.156" .

3. Contenido

El artículo dispone toda una serie de contenidos típicos que no pueden faltar en el negocio, so pena de convertirlo en una modalidad atípica, pero no nula, de los negocios asociativos.

En contra, durante el anterior régimen se ha postulado la inexigibilidad del contrato sin los contenidos impuestos por la ley, ya que estos requisitos se decía no eran suplidos por la LSC, ni podían ser integrados por el juez (Roitman, Otaegui).

El nuevo régimen en cuanto sienta en la Sección 1ª el principio de libertad de contenidos (art. 1446), no impone las formalidades bajo pena de nulidad facultando a las partes a exigir su cumplimiento (art. 969, Cód. Civ. y Com.), e impone la exigibilidad entre partes del contrato aun cuando no fuere inscripto art. 1447, demuestra que la interpretación actual deberá dirigirse, como todas estas normas parecen indicar, hacia la validez del negocio, sin perjuicio de la inoponibilidad frente a terceros de toda regulación que altere el régimen común o general de responsabilidad.

No podrán los negocios atípicos prever la generación de fondos comunes operativos, ni otras técnicas jurídicas de patrimonialización o generación de centros imputativos, ya que éstas sólo pueden ser dispuestas por ley, para aquellos

contratos que cumplan los requisitos que la ley específicamente impone (ver nuestro comentario al art. 1446, Cód. Civ. y Com.).

En particular se exige que en el contrato se precise:

a) el objeto de la agrupación;

Que deberá ser determinado, y responder a la caracterización de la figura y la finalidad mutualista sentada en los arts. 1453 y 1454, Cód. Civ. y Com.

b) la duración, que no puede exceder de diez (10) años y si se estableciere por más tiempo, quedará reducida a dicho plazo, sin perjuicio de sus eventuales prórrogas.

En caso de omisión del plazo, se entiende que la duración es de diez años y puede ser prorrogada antes de su vencimiento por decisión unánime de los participantes por sucesivos plazos de hasta diez años.

No se prevé la reconducción con posterioridad al vencimiento, lo que no obsta a la suscripción de un nuevo contrato con respeto de los derechos de los eventuales terceros embargantes.

El contrato no puede prorrogarse si hubiesen acreedores embargantes de los participantes y no se los desinteresa previamente. Lo que procura lograr un equilibrio entre la indivisión de bienes ordenada en el art. 1458, 2do. párr. Cód. Civ. y Com. para la conservación del emprendimiento común y la necesidad de brindar algún resguardo a los derechos de los acreedores personales de los partícipes.

c) la denominación, que se forma con un nombre de fantasía integrado con la palabra " agrupación";

La denominación es utilizada en sentido amplio no técnico, pudiendo apelar al sistema de la razón social (Vítolo).

d) Los datos que permitan individualizar a las partes del negocio.

Requiriéndose la consignación del nombre, razón social o denominación de cada una, el domicilio y los datos de inscripción registral del contrato o estatuto o de la matriculación e individualización, en su caso, de cada uno de los participantes.

En el caso de sociedades, la relación de la resolución del órgano social que aprueba la contratación de la agrupación, así como su fecha y número de acta. Esta resolución corresponderá al órgano de administración (Roitman), no a la reunión de socios o asamblea, salvo que con el emprendimiento común pueda interpretarse que se comprometerá económicamente a la sociedad (acto de disposición o administración extraordinaria), lo que no puede ser calificado en abstracto.

Aquellos autores que en cambio califican a priori el negocio como de administración extraordinaria (Lorenzetti, Otaegui), o de disposición (Guyenot), exigen la pertinente resolución asamblearia con mayorías especiales para su constitución.

e) la constitución de un domicilio especial de la agrupación de colaboración para todos los efectos que deriven del contrato, tanto entre las partes como respecto de terceros;

f) las obligaciones asumidas por los participantes, las contribuciones debidas al fondo común operativo y los modos de financiar las actividades comunes;

Como en todo contrato deberán individualizarse precisa y concretamente las obligaciones de cada una de las partes (de hacer o no hacer para la agrupación y de dar al fondo común operativo y para la financiación del emprendimiento), sin que se exija la correspectividad ni equivalencia de las prestaciones de las partes propias de los contratos de cambio, atento el carácter plurilateral con finalidad común del negocio (ver comentario al art. 1442, Cód. Civ. y Com.).

g) la participación que cada contratante ha de tener en las actividades comunes y en sus resultados;

Por un lado deberá precisarse las actividades específicas que corresponde a cada partícipe en las actividades comunes del emprendimiento y por el otro, en caso de existir ventajas o beneficios, así como eventuales pérdidas, estas hemos visto, recaen sobre el patrimonio individual de los partícipes (art. 1454, Cód. Civ. y Com.).

h) los medios, atribuciones y poderes que se establecen para dirigir la organización y actividad común, administrar el fondo operativo, representar individual

y colectivamente a los participantes y controlar su actividad al solo efecto de comprobar el cumplimiento de las obligaciones asumidas;

Se deben sentar asimismo las normas (cláusulas) que regirán la toma de decisiones partícipes y para la administración del agrupamiento, meros mandatarios (arts. 1445, 1319 y ss. Cód. Civ. y Com.) los segundos, en consonancia con lo normado en los arts. 1456 y 1457, Cód. Civ. y Com. a cuyo comentario remitimos.

Asimismo prever las modalidades de la fiscalización o control sobre la administración de la agrupación, con exclusión de todo control de la voluntad de los miembros, en el sentido de direccionar las decisiones de los mismos (subordinación).

i) los casos de separación y exclusión;

Dada la naturaleza de estos contratos (de colaboración con finalidad común o plurilaterales funcionales), en que la nulidad del vínculo que afecta a uno no provoca la nulidad del contrato ni el incumplimiento de uno puede ser invocado por los otros (art. 1443), las faltas graves o reiteradas de sus miembros pueden dar lugar a la resolución parcial no voluntaria del vínculo, lo que cabe calificar como un supuesto de extinción subjetiva parcial al decir del maestro López de Zavalía.

Las partes pueden pautar sus propios criterios de exclusión o separación.

En sentido contrario la separación podrá ser peticionada por el partícipe afectado por las decisiones de la mayoría, en la medida que existan previsiones contractuales en tal sentido.

j) los requisitos de admisión de nuevos participantes;

Otra característica esencial de estos contratos es que los mismos aunque originariamente sean celebrados por sólo dos partes, mantienen siempre la potencialidad de recibir nuevos miembros (negocios abiertos), debiendo precisarse los requisitos de admisibilidad para evitar futuros conflictos de intereses entre las partes del negocio.

En tal sentido parecen válidas limitaciones tales como el previo consentimiento de todos o la mayoría absoluta de los participes en el acuerdo. La unanimidad

en caso de preverse se compadece adecuadamente con la naturaleza contractual del negocio y el carácter intuitu personae que normalmente tendrá el mismo.

k) las sanciones por incumplimiento de obligaciones;

Que serán siempre pecuniarias y no disciplinares (Roitman), resultando su régimen asimilable al de las cláusulas penales (Vítolo).

l) las normas para la confección de estados de situación, a cuyo efecto los administradores deben llevar, con las formalidades establecidas por este Código, los libros habilitados a nombre de la agrupación que requiera la naturaleza e importancia de la actividad común.

A tales efectos conforme lo normado en el art. 322 y 859 inc. d, aplicables a administradores de los agrupamientos de colaboración, deberá llevar registración en libros Diario, Inventario y Balance y todos aquellos que corresponden a una adecuada integración de un sistema de contabilidad y que exige la importancia y naturaleza de las actividades a desarrollar; siendo aplicables las restantes disposiciones de la Sección 7ª, del Cap. V, Tit. IV, sobre contabilidad y estados contables.

p. 534–537

I. Relaciones con la Ley de Sociedades Comerciales. Fuentes del nuevo texto

La norma reproduce literalmente el art. 1346 del Proyecto de unificación civil y comercial de 1998, que a su vez seguía con mínimas variantes art. 370 de la LSC.

II. Comentario

1. Resoluciones

Ante todo cabe recordar que la falta de personalidad jurídica del agrupamiento (art. 1442) impide hablar de órganos del mismo en sentido estricto. Consecuentemente tampoco encontraremos una voluntad propia del agrupamiento diferenciada de la voluntad individual de los partícipes.

Concretamente el artículo refiere que las resoluciones relativas a la realización del objeto de la agrupación — facilitación o desarrollo de las fases de la actividad de sus miembros o el perfeccionamiento o incremento de los resultados de tales actividades— se adoptarán por el voto de la mayoría absoluta de los participantes, excepto disposición contraria del contrato, siendo admisible la unanimidad especialmente cuando las partes nos sean más de dos o tres personas.

La única variante respecto del régimen contenido en la ley de sociedades que se observa, es la aclaración de que la mayoría será absoluta , de modo que debe computarse sobre el número de miembros y no sobre los presentes en las eventuales reuniones.

Creemos que determinar qué cuestiones de las relativas a la realización del objeto corresponden a la decisión de los partícipes en reunión o consulta, puede resultar una cuestión no fácil de encuadrar. En efecto, las decisiones diarias corresponderán al representante o administrador de la agrupación, mientras que las que importen una modificación del negocio deberán adoptarse por unanimidad, en atención a la naturaleza contractual no personificante del mismo (ver art. 1442 y su comentario).

Entre ambos polos habrá decisiones que a requerimiento de cualquiera de los administradores o los partícipes, deberán ser sometidas a decisión por la mayoría legal, prevista como subsidiaria de aquellas que pudiera prever el contrato.

Entre las mismas parecen claramente sujetas a resolución de los participes: la aprobación de los estados de situación, la designación o revocación de administradores o representantes, la aplicación de multas a los participantes.

Pero no pueden derivarse reglas fijas, en este aspecto y a diferencia del régimen societario, " la ley da amplias libertades para que los participantes delimiten los campos o no, pudiendo superponerse las decisiones del administrador con las de la reunión. En el caso de superposición de resoluciones contradictorias y en ausencia de un mecanismo contractual, debe darse prioridad a lo establecido por la reunión de participantes porque refleja la voluntad contractual plena, de la que los directores y administradores son derivaciones" (Lorenzetti).

2. Impugnación de decisiones

Las decisiones de los partícipes podrán ser impugnadas por éstos, sólo cuando la impugnación se fundamente en la violación de disposiciones legales o contractuales, sin poderse cuestionar el mérito u oportunidad de las mismas.

La norma omite determinar la legitimación activa para recurrir. Siguiendo a Vítolo podemos afirmar que la única salida será la aplicación analógica de las soluciones plasmadas en el art. 251, LGS, de modo que podrán impugnar:

a) Los miembros de la agrupación que votaron en contra de la decisión.

b) Los miembros de la agrupación que se abstuvieron de votar la decisión (en contra Roitman).

c) Los miembros de la agrupación que estuvieron ausentes o no fueron consultados respecto de la decisión.

d) Aquellos que hayan votado afirmativamente la resolución, pero no obstante puedan acreditar que su voluntad se encontraba viciada al tiempo (error, dolo o violencia) de la decisión.

Los administradores al ser meros mandatarios de los partícipes carecen de facultades impugnativas.

La acción debe ser dirigida contra cada uno de los integrantes de la agrupación (supuesto de litisconsorcio pasivo necesario), consecuencia de la falta de personalidad jurídica diferenciada del agrupamiento y plantearse ante el tribunal del domicilio fijado en el contrato (art. 1455 inc. e), dentro de los treinta días de haberse notificado fehacientemente la decisión de la agrupación a cada partícipe, por lo que el plazo podría correr desde diferente fecha para cada uno de los miembros, según el método de comunicación que se hubiere empelado.

La legitimación pasiva de aquellos que votaron negativamente la resolución o se abstuvieron surge de la ausencia de personalidad jurídica del agrupamiento de colaboración, pero en modo alguno puede justificar por sí misma la imposición de las costas a quienes no hayan contribuido a tomar la decisión que luego fuese anulada.

El plazo referido (30 días) se entiende será computable en días corridos (art. 6, Cód. Civ. y Com.) y debe ser considerado un plazo de caducidad (Vítolo).

La norma no hace referencia alguna al trámite de impugnación judicial, lo que complementado con la nueva ubicación sistemática de la figura, sólo se podrá reclamar la aplicación del procedimiento sumario previsto en el art. 15, LGS de aplicación sólo por analogía, siempre y cuando las normas procesales locales no previeran una solución específica para la cuestión.

Las modificaciones proyectadas a esta última norma fueron vetadas por el PE.

p. 537–540

I. Relaciones con la Ley de Sociedades Comerciales Fuentes del nuevo texto

La norma reproduce literalmente el art. 1347 del Proyecto de Unificación civil y comercial de 1998, que a su vez seguía con pequeñas adecuaciones lo dispuesto en el art. 370 de la LSC.

II. Comentario

1. Administración

La norma como decíamos mantiene la línea sentada en el ordenamiento societario y debe ser interpretada armónicamente con lo dispuesto en el art. 1445 ya comentado.

La falta de una personalidad jurídica diferenciada del agrupamiento respecto de los partícipes (art. 1442, Cód. Civ. y Com.), impide una administración o representación de tipo orgánica.

A diferencia del régimen de las Uniones Transitorias (art. 1464 inc. g y 1465), se sienta la necesidad de establecer una administración y no necesariamente una representación, dada la organización ad intra de estos agrupamientos.

Su actuación, que sólo puede estar en cabeza de personas humanas, partícipes o terceros, se regirá especialmente por las normas del mandato (arts. 1319 y ss., Cód. Civ. y Com.), que puede o no incluir la representación de las partes, en cuyo caso se regirá por las normas generales sobre representación voluntaria (art. 358, 2do. párr. y arts. 362 y ss., Cód. Civ. y Com.).

Recordemos que en el caso particular de los agrupamientos de colaboración, su configuración interna y finalidad mutualista imponen que la representación del agrupamiento frente a terceros deba ser limitada a lo necesario para cumplimiento del objeto del consorcio y no una actuación hacia los terceros en miras de un fin de lucro, al menos no por el agrupamiento en sí mismo considerado.

Las partes pueden perseguir fines de lucro y es normal que así sea, pero esta finalidad potenciada por las ventajas derivadas del emprendimiento común, no puede ser perseguida por el administrador del consorcio.

Al respecto se ha considerado que " lo importante es el modo en que se han de dirigir o administrar, sin ánimo de lucro, los asuntos comunes (internos) entre los miembros; lo accesorio y ocasional será que los administradores representen a la agrupación para la realización de los actos necesarios para cumplir su objetivo" (Richard y Muiño).

De conformidad con lo dispuesto por el art. 1320, 2° párr. y 372, Cód. Civ. y Com., el representante tendrá " las siguientes obligaciones y deberes:

"a) de fidelidad, lealtad y reserva;

"b) de realización de la gestión encomendada, que exige la legalidad de su prestación, el cumplimiento de las instrucciones del representado, y el desarrollo de una conducta según los usos y prácticas del trafico;

"c) de comunicación, que incluye los de información y de consulta;

"d) de conservación y de custodia;

"e) de prohibición, como regla, de adquirir por compraventa o actos jurídicos análogos los bienes de su representado;

"f) de restitución de documentos y demás bienes que le correspondan al representado al concluirse la gestión".

Obligaciones que deben interpretarse complementarias de las dispuestas en el art. 1324, Cód. Civ. y Com.

El deber de información se complementa con el deber de presentar a los mandantes los estados de situación que norma el art. 1460, Cód. Civ. y Com., como veremos infra .

1.1. Mandatarios plurales

El último párrafo del artículo sienta el principio de la representación indistinta, como regla subsidiaria a fin de facilitar la consecución de los fines de la agrupación. Nada impide el pacto en contrario.

III. Jurisprudencia

Tal como lo indica el Tribunal de grado las UTE no son personas jurídicas, aunque tienen un domicilio especial a los efectos que deriven del contrato de la

Unión transitoria. Ahora bien, su particular naturaleza y la ausencia de un ente diferente al de sus miembros permite deducir que el representante del contrato de colaboración con poder de sus miembros que concurrió a la audiencia de conciliación (fs. 16), ejercitó el derecho de defensa de todas conociendo de la existencia del juicio. Ahora, si alguna tutela, que no se individualiza, se entendió debía ejercitarse de manera particular entonces pudieron hacerlo. La realidad indica que conocía la citación. Lo contrario importaría adjudicarle a las formas un significado mayor que a la certeza. Es que si ambas coinciden el acto aparece completo, sino la primacía debe ser otorgada a la verdad. Por lo expuesto corresponde anular el pronunciamiento en cuanto ordena se reitere la notificación y que las actuaciones sigan según su estado (TSJ Córdoba, sala Lab., 14/2/2007, LLC 2007 (mayo), 383; cita online: AR/JUR/464/2007).

p. 540–542

I. Relaciones con la Ley de Sociedades Comerciales. Fuentes del nuevo texto

La norma reproduce literalmente el art. 1348 del Proyecto de Unificación civil y comercial de 1998, que a su vez seguía casi literalmente lo dispuesto en el art. 372 de la LSC, siendo de aplicación los desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales anteriores a la entrada en vigencia de este Código.

II. Comentario

1. Del fondo común operativo

1.1. Naturaleza y constitución

El fondo común nace de las contribuciones de los partícipes, no de sus aportes, noción esta última propia del régimen societario distinguible del agrupamiento como negocio meramente contractual, sin personalidad jurídica independiente.

A su vez, estas prestaciones no se intercambian entre las partes, sino que se direccionan al agrupamiento para posibilitar el cumplimiento de las actividades comunes, conformando como bien resaltan Richard y Muiño, lo que en la legislación comparada se conoce como un patrimonio en mano común , " donde los bienes se registran en condominio a nombre de los partícipes, indivisible en relación a la funcionalidad contractual conforme impone la norma" ; o un patrimonio de afectación según posición de otros autores (Roitman, Zunino), postura que supone la conservación de la titularidad íntegra en cabeza del participe contribuyente.

En cierta forma adhiere a la segunda postura Vítolo (aunque lo califica — irónicamente— de patrimonio de desafectación) quien considera que los bienes aportados por cada partícipe continuarán en su patrimonio particular por carecer el agrupamiento de personalidad jurídica, y sólo los bienes adquiridos con el fondo común pertenecerán a los partícipes en condominio.

Nos enrolamos sin embargo, en la posición de nuestros coterráneos citados en primer término (Richard y Muiño) por cuanto es la que mejor se aviene a la configuración legal de todo el instituto, no resulta incompatible con la falta de personalidad jurídica del agrupamiento y asigna un único estatus a los bienes que lo conforman, sea en forma originaria o por subrogación posterior.

No obstante, tratándose de bienes registrables y aún en condominio de lege ferenda consideramos que la afectación al fin del agrupamiento debería ser inscripta en los registros pertinentes, de modo similar a lo que ocurre en el fideicomiso (art. 1684, Cód. Civ. y Com.), a efectos de preservar la seguridad en el tráfico y su oponibilidad frente a terceros; lo que hoy se logra en nuestra opinión sólo a medias, con la publicidad propia de la agrupación en el Registro Público.

Una previsión normativa en tal sentido apuntado restará importancia a la discusión precedente, pudiendo los bienes encontrarse en condominio o en el patrimonio individual de cada partícipe pero con plena invocabilidad de su afectación a los fines del agrupamiento de colaboración.

La finalidad del fondo es permitir el funcionamiento operativo de las agrupaciones, solventar los gastos y sufragar las deudas que generen la actividad de las mismas (Roitman).

Se trata según hemos adelantado al comentar el art. 1442 de una técnica legislativa para la simplificación de las relaciones entre partes y respecto de terceros, calificada como técnica jurídica de patrimonialización (sin personificación), a la que sólo pueden acceder reiteramos aquellos negocios típicos que se atengan a las formas y contenidos fijados en el art. 1455, Cód. Civ. y Com.

El fondo es administrado por el mandatario designado por los partícipes (art. 1455 inc. h y 1456), y los bienes que se adquieren con el desarrollo del emprendimiento a su vez vendrán a engrosar este fondo común, sin implicar una ganancia para el emprendimiento.

1.1.1. Preterición de los acreedores particulares

Durante el plazo establecido para su duración, los bienes se deben mantener indivisos, y los acreedores particulares de los participantes no pueden hacer valer su derecho sobre ellos.

Se trata de una norma tuitiva de la viabilidad y funcionalidad del emprendimiento, que se sustrae, al menos temporalmente, de los vaivenes de la economía de los partícipes.

1.1.2. Pérdida

La pérdida del fondo común no es causal de resolución de la agrupación (art. 1461), salvo que las partes sean sólo dos, ya que los partícipes incumplidores deberán reintegrarlo, bajo apercibimiento de exclusión (arts. 1455 inc. i y 1462).

p. 542–547

I. Relaciones con la Ley de Sociedades Comerciales. Fuentes del nuevo texto

La norma es reproducción literal del art. 1349 del Proyecto de Unificación civil y comercial de 1998, inspirado en el Proyecto de la Comisión Federal de la Cámara de Diputados de 1993, que a su vez seguían con mínimas variantes lo normado por el art. 371 de la LSC (texto incorporado por ley 22.903).

II. Comentario

1. Responsabilidad de los partícipes

La norma regula la responsabilidad de los partícipes de un agrupamiento de colaboración por las obligaciones asumidas frente a los terceros por el representante. El problema que plantea el tópico ya se adelantó en parte al tratar el art. 1445, de la parte general.

Preliminarmente señalemos que, en este tipo de agrupaciones — a diferencia de las Uniones Transitorias — las partes no se unen para contratar con terceros sino para facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad de sus miembros o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades. De modo que las obligaciones con terceros si bien pueden perfectamente existir, en tal caso debe preverse la representación (ver comentario al art. 1457), no hacen al objeto del contrato.

Asimismo, debe recordarse que el administrador y/o representante no cumple funciones orgánicas ni actúa a nombre del complejo asociativo, sino que se encuentra vinculado directamente a los miembros, por una relación de mandato (Chiavassa - Aguirre).

Así apuntábamos que la falta de una personalidad jurídica diferenciada del agrupamiento respecto de las partes que lo componen — a ún con fondo común operativo mediante— , impide hablar técnicamente de una actuación a

nombre de la organización común, al menos en el sentido orgánico de la expresión, sin perjuicio de lo cual al exteriorizarse el vínculo contractual de colaboración por parte del representante frente a los terceros, éste obligará a los partícipes con los alcances que surgen del mismo.

El representante al ser un mandatario (arts. 1319 y ss., Cód. Civ. y Com.) de las partes del negocio, no expresa la voluntad de un ente diferenciado, sino la de sus mandantes a nombre y por cuenta de quienes él actúa.

Reiteramos y en ello es conteste la doctrina (Roitman, Vítolo) que la Agrupación en cuanto tal no tiene responsabilidad, ya que no tiene personalidad jurídica diferenciada y por tanto no es capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, sin perjuicio que los bienes que integran el fondo común operativo pueden ser libremente agredidos por los acreedores de los partícipes por las obligaciones contraídas en la gestión común del emprendimiento. Ello así, a diferencia de los acreedores particulares de cada partícipe por sus obligaciones generales ajenas al emprendimiento, los que se verán postergados en cualquier pretensión sobre los bines que conforman el fondo hasta el vencimiento del plazo contractual o del máximo legalmente previsto (art. 1458, Cód. Civ. y Com.).

Sentado ello el régimen de responsabilidad por las obligaciones comunes debe ser resuelto por el legislador atendiendo a las características de cada contrato de colaboración, sin perjuicio de lo que pueda normarse en cada contrato particular por las partes intervinientes, que en ningún caso podrán estipular una responsabilidad menor a la sancionada por la ley.

En el caso de las Agrupaciones de Colaboración se sienta el principio de la responsabilidad solidaria e ilimitada entre los partícipes, con ligeras variantes según el modo en que actúe el representante común.

En efecto, podemos distinguir la actuación del representante a los efectos responsabilizatorios en dos tipos de actuación: a) Actuación en nombre común o de la agrupación, y b) Actuación en nombre de alguno o algunos de los participantes.

a) Actuación en nombre común o de la agrupación

Cuando el representante, que es un mandatario de los partícipes, actúa invocando hacerlo a nombre de la agrupación — e n puridad sólo lo puede hacer en beneficio de la misma pero no en su nombre por no ser persona —o de todos los miembros de la agrupación y en beneficio del emprendimiento común, por actos propios y atinentes al cumplimiento de su objeto, estos responden solidaria e ilimitadamente frente a los terceros, pero la acción sólo quedará expedita después de haberse interpelado infructuosamente al administrador de la agrupación.

La ley exige — a diferencia de lo que ocurre con las Uniones Transitorias— interpelación previa al administrador como requisito de procedibilidad de la acción, pero no sienta una responsabilidad subsidiaria, careciendo estos del beneficio de excusión sobre los bienes que conforman el fondo común operativo (Niessen, Roitman, Vítolo, Zunino en contra: Lorenzetti, Richard y Muiño).

El administrador podrá hacer frente a las obligaciones con los fondos o bienes del fondo común operativo o requerir las contribuciones que fueren necesarias a cada uno de los partícipes y según la proporción convenida entre las partes (Roitman).

Si alguno de los partícipes tuviese que afrontar la totalidad de una deuda común, naturalmente tendrá las acciones de reembolso a que hubiere lugar.

Por otra parte se especifica que en caso de demanda ya entablada contra alguno de los partícipes, éste podrá oponer tanto las defensas personales que pudieren corresponderle (v.gr. compensación), como las comunes que correspondan a la agrupación.

b) Actuación en nombre de alguno o algunos de los participante s

En su segundo párrafo la norma establece que el participante representado responde solidariamente con el fondo común operativo por las obligaciones que los representantes hayan asumido en representación de un participante (ya no se dice " por cuenta de un participante" como en el anterior régimen de la LSC), haciéndolo saber al tercero al tiempo de obligarse.

La norma resulta clara en su redacción habiéndose interpretado de formas diversas (cfr. Roitman, Vítolo). Por nuestra parte, creemos que en el supuesto el

representante actúa sobre la base del mandato que obtuvo como administrador de la Agrupación en colaboración de allí que el fondo común operativo aparezca comprometido, caso contrario no podría vincularse al fondo por falta de expectativas del tercero sobre el mismo, pero en el supuesto específico lo hace invocando la representación, como mandatario, de alguno o algunos de los partícipes por cuya cuenta o en el interés común de dicho partícipe y el agrupamiento, actúa.

En tal caso el o los partícipes representados responderán solidariamente con el fondo común operativo, sin necesidad de interpelación previa al administrador.

Finalmente quedará en la esfera interna de la agrupación los reembolsos a que hubiere lugar si se ha visto comprometido el fondo por intereses parcial o totalmente ajenos a las actividades comunes.

III. Jurisprudencia

1. Se ha hecho lugar a la excepción de falta de personería opuesta por un representante de un Agrupamiento de colaboración con sustento en que esta figura " se encuentra receptada en la Ley de Sociedades Comerciales en su cap. III, donde se le otorga una forma jurídica (art. 367 ) según la cual dicha organización no constituye una sociedad ni un sujeto de derecho, de lo que emana su carácter contractual y su ausencia de personalidad jurídica. Esto es, no encuadra en el supuesto del art. 2 de la citada ley, y, consecuentemente, carecen de facultades para ser titulares de derechos y obligaciones y poseen un régimen normativo diverso de las sociedades comerciales " .

2. Y en torno a la exorbitancia del negocio se precisa que en el caso "... la circunstancia de que la ACE haya otorgado poder para actuar en juicio, o que haya contratado directamente con la actora, no hace que asuma el carácter de sujeto de derecho, puesto que las entidades que la componen no pierden su individualidad, siendo ellas quienes responden frente a los terceros por las obligaciones que contraiga el representante de estas" (conf. en igual sentido pero con relación a las UTE., C. Civ. Com. Minas Paz y Trib. Mendoza, 4ª, in re "Loser c. Ganun y Asoc. S.A . UTE", del 21/5/2007, revista Factor, C. y J., 15/6/2007, p. 7). Interpretar lo contrario, esto es, que la ACE asume la condi-

ción de sujeto de derecho, generaría una situación de imputación aditiva, propia de cuando existe abuso de derecho, produciéndose una modificación del negocio representativo. En igual sentido, la doctrina ha señalado que se configuraría una verdadera "...impostación de personalidad a un supuesto en que no existe ningún elemento de publicidad formal " (ver Richard, Efraín, " Contratos asociativos. Colaboración empresaria. Unión transitoria de empresas ¿sujeto de derecho?", LexisNexis 0003/009829).

3. En definitiva, dado que la agrupación no es sujeto de derecho (art. 367, LSC), habiéndose contratado a nombre de la agrupación e interpelado infructuosamente al administrador de la agrupación (art. 373, LSC) comparto la solución del juzgador en orden a que corresponde accionar en contra de alguno o todos los partícipes (íd., Muguillo," Ley de Sociedad" , p. 433, supuesto 1° regulado), desde que, en definitiva, se ha demandado a una persona jurídica inexistente para estar en juicio (CCiv. y Com. 7ª Nom., Cba., 8/8/2007, con nota de Chiavassa, Eduardo N. -Aguirre, Hugo A., " Personalidad y contratos asociativos" , LNC, 2008- 1- 34; Abeledo Perrot N°0003/70041902- 1).

p. 547–548

I. Relaciones con la Ley de Sociedades Comerciales. Fuentes del nuevo texto

La norma reproduce su antecesora (art. 374, LSC) y lo mismo que hacía el Proyecto de unificación de 1998 (art. 1350).

II. Comentario

El art. 1455 inc. l, ya había impuesto que en el contrato debían fijarse las normas para la confección de estados de situación, a cuyo efecto los administradores deben llevar, con las formalidades establecidas por este Código, los libros habilitados a nombre de la agrupación que requiera la naturaleza e importancia de la actividad común y a tales fines dijimos resultan aplicables las disposiciones contenidas en la Sección 7ª, del Cap. V, Tit. IV, sobre contabilidad y estados contables.

Se trata de una virtual rendición de cuentas por parte del administrador (Zunino).

Ahora la normativa se ocupa de fijar el plazo (90 días corridos) dentro del cual deben ser puestos a consideración dichos estados contables por parte de los administradores.

Por otro lado y dado que la Agrupación de colaboración carece de personalidad jurídica y no puede perseguir fines de lucro (art. 1454), todos los beneficios o ganancias, así como las eventuales pérdidas corresponden a los partícipes en las proporciones convenidas, pudiendo optarse a los fines contables por aplicarlos o bien al ejercicio en que se producen o a aquel en el que se aprueban las cuentas de la agrupación.

p. 548–551

I. Relaciones con la Ley de Sociedades Comerciales. Fuentes del nuevo texto

La norma habla hoy correctamente de extinción del contrato, por resolución del mismo, a diferencia de lo que disponía el art. 375, LSC y el art. 1351 del Proyecto de Unificación civil y comercial de 1998, que hablaban de disolución del contrato.

II. Comentario

1. Extinción del contrato

Conteste con el sentido de la reforma al régimen de los contratos asociativos no se habla de causales de disolución de la agrupación ya que ésta no existe como sujeto de derecho, ni es una sociedad, sino de extinción del contrato, que por su características (de colaboración con finalidad común o plurilateral funcional) presenta soluciones particulares que lo diferencian a su vez de los contratos de cambio (Ver comentario art. 1442 y 1443, Cód. Civ. y Com.).

El contrato se extingue:

a) por decisión de los participantes; la que deberá ser unánime — r escisión— en cuanto importa una modificación del mismo en cuanto a su duración (ver art. 1456 in fine ).

Es lo que se denomina distracto, " ya que el acuerdo de voluntades ha podido crear un vínculo jurídico y, mediante un nuevo acuerdo de voluntades, ese vínculo jurídico puede quedar aniquilado o extinguido " (Vítolo).

La decisión sólo tendrá efectos hacia el futuro si hubo operaciones con terceros o se inscribió en el Registro Público.

b) por expiración del plazo de duración, consecución del objeto o imposibilidad sobreviniente de lograrlo.

La expiración del plazo sin que previamente se decida su prórroga (art. 1455 inc. b) extingue el contrato definitivamente. La causal opera de pleno derecho y

en forma automática sin necesidad de declaración alguna de los partícipes, ni de la autoridad de control (Vítolo).

Este efecto resolutorio ipso jure se manifiesta al no adjudicarse poder alguno a las partes para prorrogarlo con posterioridad a su vencimiento; deben hacerlo antes (Lorenzetti).

También se extingue el contrato por la consecución del objeto si éste es un objeto particular, lo mismo que por la imposibilidad sobreviniente de lograrlo, ya que vacía la causa fin el contrato.

La extinción se produce al sobrevenir alguna de estas causales pero no opera de pleno derecho (Vítolo en contra Roitman), ya que el administrador deberá requerirla judicialmente pero sólo si los partícipes no estuviesen contestes, caso contrario el contrato se extinguiría por decisión unánime, supuesto contemplado en a).

c) por reducción a uno (1) del número de participantes;

En estos contratos la relación sólo puede continuar siempre que las partes sean más de dos (art. 1443).

d) por incapacidad, muerte, disolución o quiebra de un participante, a menos que el contrato prevea su continuación o que los demás participantes lo decidan por unanimidad;

Estas vicisitudes que pueden afectar el vínculo de una de las partes pueden extinguir el contrato en caso de ser sólo dos las partes, y aun cuando fueren más de dos siempre que el contrato no disponga lo contrario o así sea decidido por unanimidad en el segundo caso.

Concordamos con Vítolo que la norma es contradictoria con el régimen de los contratos plurilaterales de organización, máxime en supuestos que las partes sean más de dos (cfr. arts. 1443 y 1462, Cód. Civ. y Com.).

Lo correcto, bien dice Lorenzetti, hubiese sido decir que subsisten mientras queden dos participantes, salvo que se tratara de alguien cuya participación fuere esencial para la consecución.

e) por decisión firme de la autoridad competente que considere que la agrupación, por su objeto o por su actividad, persigue la realización de prácticas restrictivas de la competencia;

Las prácticas lesivas de la libre concurrencia en los términos de la ley 25.156, una vez determinadas por resolución administrativa o judicial firme extinguen igualmente el contrato (ver comentario al art. 1455).

f) por causas específicamente previstas en el contrato.

Las partes son libres para prever causales específicas de resolución (condiciones resolutorias) en el contrato constitutivo de la agrupación.

1.1. Liquidación

La extinción del contrato impondrá al administrador la liquidación de todas las cuentas pendientes, y la debida rendición de cuentas como mandatario y administrador (art. 860 y cc., Cód. Civ. y Com.), que podrá consistir en la confección de un estado de situación final.

Una vez cancelados los eventuales pasivos de la agrupación podrá procederse a la reintegración de las aportaciones al fondo común.

La liquidación final de las cuentas estará a cargo de los administradores designados en el contrato o los que se designen al efecto.

La extinción del contrato y su liquidación deben inscribirse en el Registro Público aunque la norma no lo disponga (Roitman, Nissen).

p. 551–554

I. Relaciones con la Ley de Sociedades Comerciales. Fuentes del nuevo texto

La norma reproduce su antecesora (art. 376, LSC), en su primer párrafo, agregando los incumplimientos graves como causal de exclusión, el agregado y el segundo párrafo son tomados literalmente del Proyecto de unificación de 1998 (art. 1352).

II. Comentario

En el art. 1455 inc. i), se había adelantado que las partes deben plasmar en el contrato los casos de separación y exclusión. En el artículo en comentario se establecen supuestos legales de exclusión, en una norma que resulta irrenunciable anticipadamente para las partes.

La exclusión requiere resolución unánime de los demás participes en cuanto la exclusión importa una verdadera modificación del contrato (art. 1456 in fine, Cód. Civ. y Com.).

Se trata de supuestos de resolución parcial del vínculo o extinción subjetiva parcial (Lopez de Zavalía) viables por la naturaleza plurilateral y abierta de estos contratos, salvo que la participación del partícipe excluido pueda ser catalogada de esencial o necesaria para la consecución del objeto (art. 1443).

“Se trata de una sanción que castiga un comportamiento o situación que afecta al socio y que lleva a una incompatiblidad entre ésta y la continuación de aquél como parte integrante del agrupamiento" (Vítolo).

Quien contraviene habitualmente sus obligaciones, o de cualquier forma perturba el normal funcionamiento de la agrupación o incurre en incumplimientos graves de sus obligaciones, puede ser excluido o separado de la agrupación, aún contra su voluntad, pero sin pérdida de su participación.

La unanimidad y la causa de exclusión preservan el derecho de propiedad y de defensa del excluido (Lorenzetti).

La exclusión otorga el derecho al partícipe excluido a recuperar el valor de su participación en el fondo operativo común. Ello sin perjuicio de los daños y per-

juicios que el incumplimiento de las obligaciones pudiere haber provocado a la agrupación.

La resolución de los socios que resulta ejecutable contra el partícipe excluido, puede ser recurrida judicialmente en los términos y condiciones fijados en el art. 1456, Cód. Civ. y Com. (ver comentario art. 1443 sobre valor del aporte).

El partícipe excluido continuará respondiendo frente a los terceros hasta la inscripción de la resolución parcial en el Registro Público.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES TITULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR CAPÍTULO 16. CONTRATOS ASOCIATIVOS Comentario de Francisco JUNYENT BAS Y Luis Facundo FERRERO Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper . Editorial La Ley 2014.

Sección 4ª - Uniones Transitorias.

Articulo 1463. Definición.

Articulo 1464. Contrato. Forma y contenido.

Articulo 1465. Representante.

Articulo 1466. Inscripción registral.

Articulo 1467. Obligaciones.

Articulo 1468. Acuerdos.

Articulo 1469. Quiebra, muerte o incapacidad.

p. 554–555

Bibliografía

Bibliografía de la reforma: Junyent Bas, Francisco, " La 'difuminación' de la comercialidad en el Proyecto de Código Civil y Comercial y la necesidad de una relectura completa. A propósito del nuevo rol de la empresa y el quehacer mercantil " , Revista de Derecho Comercial, Consumidor y de la Empresa , N° 5 (Octubre), La Ley, Buenos Aires, 2012; Richard, Efraín H., " Contratos asociativos " , Cap. XXXI en Rivera, Julio C . (dir.) - Medina, Graciela (coord.) , Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Abeledo - Perrot, 2012; Vítolo, Daniel R., "Los contratos asociativos en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación" , ED del 8/8/201 2

Bibliografía clásica: Chiavassa, Eduardo N. - Aguirre, Hugo A., " Personalidad y contratos asociativos " , LNC 2008 -1 - 34; Esper, Mariano, " La responsabilidad laboral de los miembros de las uniones transitorias de empresas: ¿solidaria o simplemente mancomunada?" , JA, 2006 - III, 139; Esper, Mariano , Uniones

Transitorias de Empresas, Lexis Nexis, Buenos Aires 2006; Farina, Juan M. , Contratos comerciales modernos, Astrea, 2da. edición, 1era reimp., Buenos Aires 1999; Lorenzetti, Ricardo L. , Tratado de los contratos, t. III, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2000; Martorell, Ernesto E. , Tratado de los contratos de empresa, Depalma, Tercera ed., Buenos Aires 1997; Nissen, Ricardo A. ,Ley de Sociedades Comerciales. 19.550 y modificatorias. Comentada, Anotada y concordada, Astrea, Buenos Aires 2010; Otaegui, Julio, " De los contratos de colabración empresaria " , Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1983 - 16 - 885; Richard, Efraín H. — Muiño, Orlando M. , Derecho societario, Astrea, Buenos Aires, 2000; Richard, Efraín Hugo, Las relaciones de organización y el sistema jurídico del Derecho Privado, Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2000, vol. XXIV; Roitman, Horacio ,Ley de Sociedades Comerciales. Comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2006; Vítolo, Daniel R. , Sociedades Comerciales, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007; Zunino, Jorge O , Régimen de Sociedades Comerciales, Astrea, 6ta. Ed., Buenos Aires, 1993;

p. 555–561

I. Relación con el Código Civil y con la Ley de Sociedades Comerciales. Fuentes del nuevo texto

Las hoy denominadas Uniones Transitorias, no previstas en el régimen del Código Civil como adelantamos al comentar el art. 1442, se legislaron a partir del año 1983 con su incorporación al Capítulo III del ordenamiento societario (LSC) bajo la denominación de Uniones Transitorias de Empresas, noción esta última (empresa) que en cuanto procuró justificar la incorporación de estos contratos en el ordenamiento societario (ver Exposición de motivos de la ley 22.903), fue suprimida del Nuevo Código Civil y Comercial ahondando también en lo terminológico, la unificación de las materias civiles y comerciales.

Sobre sus antecedentes, nacimiento e incorporación al ordenamiento positivo argentino, así como la problemática de su inserción como modalidades contractuales no personificantes en nuestro derecho, remitimos a lo dicho respecto de las Agrupaciones de Colaboración, al comentar conjuntamente los arts. 1453 y 1454 especialmente en el punto I. " Relación con el Código Civil y con la Ley de Sociedades Comerciales" , así como nuestras consideraciones sobre los contratos asociativos en general realizadas en el apartado I. " Relación con el Código Civil y con la Ley de Sociedades Comerciales" , del comentario al art. 1442 y 1446.

Al igual que las Agrupaciones de Colaboración, estas negocios fueron trasladaos correctamente al Código Civil y Comercial, derogándose el Capítulo III (De los contratos de colaboración empresaria), Secc. 2ª ( De las Uniones Transitorias de Empresas) de la Ley de Sociedades Comerciales, pese a que en líneas generales se han reproducido sus normas.

La Sección encuentra sus antecedentes como en el resto de las secciones en el Proyecto de la Comisión Federal de la Cámara de Diputados de 1993 y en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998 (Libro IV, Tit.III, Cap. XV, Sección Cuarta - Uniones Transitorias).

II. Comentario

1. Adecuaciones terminológicas

La nueva normativa que sigue literalmente el artículo art. 1353, 1er párr. del Proyecto de unificación civil y comercial del año 1998, sólo ha variado el régimen societario (art. 377, LSC) en torno a la conceptualización de la figura en la utilización del plural obras, servicios o suministros concretos, lo que pretende maximizar el uso de un mismo contrato inscripto para la ejecución de más de un negocio en común, procurando seguramente abaratar costos y dar mayor eficiencia a los procedimientos de inscripción por ante el Registro Público.

Los autores del Proyecto de 1998 no fundamentaron el uso del plural, ni tampoco se hace mención expresa sobre el punto en los Fundamentos dados por los integrantes de la Comisión redactora del nuevo Cód. Civ. y Com.

En principio, no encontramos inconvenientes a que las obras, servicios o suministros a contratarse mediante la Unión Transitoria puedan ser más de uno, pero ello así siempre y cuando los mismos sigan siendo concretos , en el sentido de perfectamente individualizados de antemano, manteniendo la transitoriedad de la unión.

Ya dijimos que se suprime toda referencia a la empresa tanto en su denominación como respecto de las partes intervinientes en su celebración a propósito de la nueva ubicación sistemática de la figura.

La unificación civil y comercial se logra según exposición de sus autores, suprimiendo toda alusión a la noción de empresa y toda referencia a las sociedades comerciales con fines sistemáticos y pedagógicos (ver comentarios art. 1442 y 1453).

Concretamente se suprime la alusión a las sociedades constituidas en la República y a los empresarios individuales (comerciantes o no, según su habitualidad) domiciliados en ella, como potenciales partícipes de este negocio, lo cual no debe interpretarse en modo alguno como una exclusión. Al contrario, seguirán siendo éstos los actores principales de este tipo de negocio, pero hoy junto con las personas físicas y asociaciones civiles, que también podrán participar o echar mano a este negocio, para perseguir en forma organizada la consecución de los fines contemplados en la norma.

Incluso aventuramos que las sociedades de hecho y las irregulares antes excluidas por la inoponibilidad de su contrato constitutivo (art. 23, 2°párr., LSC), también podrán intervenir en estos negocios, atento la reforma al régimen de estas sociedades incorporado a la LGS (arts. 21 y ss., LGS).

A su vez, si bien se suprime toda alusión a las sociedades constituidas en el extranjero, éstas seguirán siendo importantes actoras de este negocio. La actual falta de toda mención a la necesidad de su inscripción y acreditación en el país tampoco implica su posible dispensa toda vez que el ejercicio habitual de actos que supone la participación en estos contratos de tracto sucesivo o continuado impondrá el cumplimiento del art. 118, segunda parte, LGS (en igual sentido Vítolo 2012).

La transitoriedad del objeto no equivale a acto aislado en los términos del art. 118, segundo párr., LGS. De modo que las sociedades u otras instituciones púbicas o privadas extranjeras deberán: 1) acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país; 2) fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por la ley general de sociedades para las sociedades que se constituyan en la República y 3) justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará. (art. 118, tercer párr., LGS).

Por otra parte, la exclusión de este contrato del elenco de las personas jurídicas ya se había adelantado en la Sección 1ª (art. 1442), por lo que no se reitera en la caracterización de la figura a diferencia de lo normado en su antecesora (art. 377, LSC).

En definitiva y como henos comentado a propósito de las Agrupaciones de colaboración y como veremos al comentar los artículos subsiguientes, estas figuras incorporadas al derecho argentino por la reforma de 1983 al régimen de sociedades comerciales, no han sufrido modificaciones relevantes pese a su nueva ubicación sistemática, manteniendo vigencia las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales realizadas con anterioridad a la sanción del nuevo Código Civil y Comercial, ya que tampoco han mudado su naturaleza jurídica que sigue siendo meramente contractual (no personificante).

La única diferencia relevante que observamos será la inaplicabilidad aún subsidiaria del régimen general de sociedades (LGS), sin perjuicio de alguna excepcional aplicación analógica ante eventuales lagunas normativas.

A diferencia de lo comentado a propósito de la sociedad accidental (ver art. 1448, Cód. Civ. y Com.), estos contratos nunca fueron confundidos con las sociedades comerciales, ubicándose por razones de coyuntura legislativa (Zunino) en el régimen societario, pero en un capítulo independiente, demostrativo de la falta de una verdadera vocación de integración al mismo, lo que ha facilitado la unificación en estas materias.

1.1. Caracterización

Las Uniones Transitorias que de alguna manera responden al esquema clásico de los joint ventures (meramente contractuales) del derecho anglosajón, a diferencia de las Agrupaciones de Colaboración, se vuelcan al mercado, o sea, son externas o instrumentales, y tienen por objeto el desarrollo o ejecución de obras, servicios o suministros concretos en favor de uno o más terceros, denominados comitentes.

Se trata entonces de una integración parcial con fines de coordinación (Lorenzetti) cuyo objetivo primordial es la trascendencia de la organización frente a terceros, la prestación de un servicio o suministro o la ejecución de una obra concreta (Vítolo), hoy agreguemos que tales servicios, obras o suministros podrán ser más de uno, siempre que sea concretos, esto es perfectamente individualizados.

Las notas centrales, destacadas, de esta figura jurídica como puntualiza Esper, son dos: a) la transitoriedad de su duración, limitada al tiempo necesario para desarrollar el proyecto común, y b) la especificidad del objeto para el cual se constituye, que será una obra, servicio o suministro en concreto. Agreguemos que hoy podrán ser más de uno las obras, servicios o suministros objeto de la unión.

El ejemplo prototípico del uso de esta figura esta dado por el caso en que dos o más empresas se unen para presentarse a una licitación con el fin de realizar en forma conjunta una obra pública o privada que por sus costes o requerimientos de capacidad de construcción o financiera de la licitación, requiere de la presentación conjunta de más de un sujeto de derecho.

Pero puede emplearse en cualquier ámbito contractual siempre que se trate de locaciones de obras o servicios o de suministros de bienes para los terceros, emprendidos en común por más de un sujeto de derecho —empresarios o no— , hoy incluidos los simples civiles.

Las obras o servicios contratados pueden ser materiales o intelectuales, de carácter público o privado; obligaciones de dar, hacer y no hacer, o la provisión continua de bienes. No procede la unión para la celebración de otros contratos, como la compraventa salvo que sea accesoria del objeto principal (Lorenzetti).

Se destaca en la doctrina al caracterizar la figura que no pueden recurrir al mecanismo del objeto social para describir una simple enumeración de categorías de actos que la organización puede — ampliamente— cumplir (Vítolo).

Hoy la ley utiliza el plural obras, servicios o suministros, pero como dijimos no encontramos inconvenientes a que estos negocios a contratarse mediante la Unión Transitoria puedan ser más de uno, siempre y cuando los mismos sigan siendo concretos, en el sentido de perfectamente individualizados y determinados de antemano, otorgando la nota de transitoriedad a la unión.

La transitoriedad por otra parte no debe entenderse en el sentido de tiempo breve, sino circunscripto por el necesario para la ejecución de las obras, servicios o suministros concretos a contratarse por el representante de la unión (art. 1464 inc. b).

LA UT " se opone a toda idea de permanencia o estabilidad en el tiempo, pese a que existen numerosas agrupaciones transitorias que realizan obras de larga duración (por ej., represas hidroeléctricas, explotaciones mineras, etc.), y a un objeto difuso, amplio o indeterminado que contraríe su finalidad específica" (Esper).

Al igual que en el régimen anterior y lógicamente, las partes pueden a través de este negocio desarrollar o ejecutar las obras y servicios complementarios y accesorios al objeto principal.

A diferencia de las Agrupaciones de Colaboración (AC) las Uniones Transitorias (UT) pueden, y esto será lo más frecuente, perseguir fines de lucro, aunque los beneficios se incorporarán en definitiva en el patrimonio individual de sus miembros, según las proporciones que fueren convenidas, dada la falta de una personalidad jurídica independiente de la UT.

Pero al igual que las AC son negocios de colaboración ajenos a la subordinación, y al grupo de sociedades " en cuanto éste implica una dirección común de actividades extraña a la coparticipación accidental" (Otaegui).

Bien señala Roitman que cada participante es independiente jurídica y económicamente, pudiendo integrar otras uniones o acuerdos de colaboración, salvo pacto en contrario.

III. Jurisprudencia

La diferencia entre la figura de las "uniones transitorias de empresas" y la de las " agrupaciones de colaboración" radica en que, mientras que las primeras permiten a sus miembros desarrollar una actividad productiva o de servicios común frente a terceros (la obra, servicio o suministro del objeto), las segundas no están facultadas para hacerlo, ya que sólo pueden dirigir la actividad hacia los miembros pero no hacia los terceros, y además no pueden perseguir fines de lucro, ni siquiera indirectamente" (CNCiv., sala M, 10/8/1994, ED, 167- 87).

p. 561–570

I. Relación con el Código Civil y con la Ley de Sociedades Comerciales. Fuentes del nuevo texto

El artículo bajo comentario reproduce casi integralmente el art. 378, LSC, con las mínimas adecuaciones terminológicas de rigor. Lo mismo hizo el Proyecto de unificación de 1998 en su art. 1354 que resulta su fuente inmediata.

II. Comentario

1. Forma

El artículo fija las formas y contenidos mínimos del contrato de agrupamiento de colaboración.

Se trata de un contrato formal pero las mismas como hemos adelantado al comentar el art. 1444, han sido impuestas — c omo en el anterior régimen— meramente ad probationem atento la falta de sanción explicita de invalidez (ver art. 969, Cód. Civ. y Com.), por lo que según dijimos concordamos con Vítolo en que si estos contratos se celebrasen sin las formalidades prescriptas, valdrán no obstante como contrato en el que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad.

El contrato debe otorgarse por escrito a través de instrumento público o privado con firma certificada notarialmente, certificación ésta que no se encontraba presente en la LSC, pero era de uso atento lo normado en el art. 5, LSC, y deben inscribirse en el Registro Publico que corresponda , según dice la ley, ya que éste no será ya de comercio, dada la posible participación de personas humanas y asociaciones meramente civiles en su constitución.

La falta de inscripción dada la nueva ubicación de estos convenios, ya no plantea como problema su irregularidad, ni puede siquiera pensarse en la aplicación del régimen de sociedades irregulares en subsidio, como se sostuvo por parte de alguna doctrina en el anterior régimen (Roitman). El Registro cualquiera sea la denominación que adopte seguirá siendo meramente declarativo, como lo fue siempre, siendo el contrato plenamente oponible entre las partes a tenor de lo dispuesto en el art. 1447 (ver comentario), lo que no debe juzgarse más que una reiteración de los principios generales (art. 959, Cód. Civ. y Com.).

La formalidad exigida para la celebración del contrato rige también para las modificaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto que ellas versen solamente sobre estipulaciones accesorias o secundarias (art. 1016, Cód. Civ. y Com.).

2. Contenido

El artículo dispone toda una serie de contenidos típicos que no pueden faltar en el negocio, so pena de convertirlo en una modalidad atípica, pero no nula, de los negocios asociativos.

En contra, durante el anterior régimen se ha postulado la inexigibilidad del contrato sin los contenidos impuestos por la ley, ya que estos requisitos se decía no eran suplidos por la LSC, ni podían ser integrados por el juez (Roitman, Otaegui).

El nuevo régimen en cuanto sienta en la Sección 1ª el principio de libertad de contenidos (art. 1446), no impone las formalidades bajo pena de nulidad facultando a las partes a exigir su cumplimiento (art. 969, Cód. Civ. y Com.), e impone la exigibilidad entre partes del contrato aun cuando no fuere inscripto art. 1447, demuestra que la interpretación actual deberá dirigirse, como todas estas

normas parecen indicar, hacia la validez del negocio, sin perjuicio de la inoponibilidad frente a terceros de toda regulación que altere el régimen común o general de responsabilidad.

No podrán los negocios atípicos prever la generación de fondos comunes operativos, ni otras técnicas jurídicas de patrimonialización o generación de centros imputativos, ya que éstas sólo pueden ser dispuestas por ley, para aquellos contratos que cumplan los requisitos que la ley específicamente impone (ver nuestro comentario al art. 1446, Cód. Civ. y Com.).

En particular se exige que en el contrato se precise:

a) el objeto:

Se debe determinar el objeto: una o más obras, servicios o suministros concretos, cuya determinación debe ser precisa y circunscripta a los negocios para los que fue constituida la unión, sin perjuicios de que las UT puedan desarrollar aquellos negocios accesorios y complementarios al objeto principal (ver comentario al art. 1463).

Asimismo la ley exige se practique una determinación concreta de cuáles serán las actividades y los medios para su realización.

b) la duración:

Esta debe ser igual al de las obras, servicios o suministros que constituye el objeto de la UT, dotándola de transitoriedad más allá que su tiempo en algún caso pueda exceder de diez años a diferencia de las AC.

El contrato debe contemplar asimismo las vicisitudes que se puedan presentar en la ejecución de las obras, servicios o suministros (Roitman).

En tal sentido destaca Vítolo que puede suceder que la obra, servicio o suministro concreto sean cumplidos antes o después del plazo estimado, o bien que —posteriormente— se puedan producir renovaciones en los contratos que originaron la formación de la unión, o la obra o suministro que dieron origen.

Tales vicisitudes bien pueden preverse en el contrato, y prorrogarse el plazo de la unión conforme estas circunstancias sobrevinientes, la falta de una norma que disponga la postergación de los acreedores personales de los participes

sobre los bienes que constituyen el fondo común operativo dispuesta sólo para las AC (art. 1458, 2do. párr., Cód. Civ. y Com.), nos convencen de tal posibilidad que es la que mejor atiende a los requerimientos del emprendimiento común.

c) la denominación:

Esta se conforma con la de alguno, algunos o todos los miembros, seguida de la expresión "unión transitoria” . Se ha criticado la necesidad de incluir el nombre de sus partícipes por no implicar su inclusión la responsabilidad solidaria de sus miembros como en el sistema de la razón social.

No obstante, compartimos con Lorenzetti que si se diera una modificación subjetiva del negocio que justamente afectara al sujeto que da la denominación, pese a ser objetiva, habría indudablemente que cambiarla y dicha alteración debe tener inscripción registral para ser oponible a terceros.

Ello por cuanto si bien no existe, salvo pacto en contrario, responsabilidad solidaria e ilimitada de los miembros de la unión, estos responden no obstante mancomunadamente y la utilización de la denominación o razón social de uno de sus miembros puede generar expectativas —si bien parciales— a los acreedores de la UT.

d) Los datos que permitan individualizar a las partes del negocio.

Requiriéndose la consignación del nombre, razón social o denominación de cada una, el domicilio y los datos de inscripción registral del contrato o estatuto o de la matriculación e individualización, en su caso, de cada uno de los participantes.

En el caso de sociedades, la relación de la resolución del órgano social que aprueba la contratación de la UT, así como su fecha y número de acta. Esta resolución corresponderá en principio al órgano de administración (Roitman), no a la reunión de socios o asamblea, salvo que con el emprendimiento común pueda interpretarse que se comprometerá económicamente a la sociedad (acto de disposición o administración extraordinaria), lo que en nuestra opinión no puede ser calificado a priori y en abstracto, aunque puede bien darse el caso ante los grandes emprendimientos que se suelen afrontar con estos negocios.

e) domicilio especial.

El contrato deberá prever asimismo la constitución de un domicilio especial de la UT para todos los efectos que deriven del contrato, tanto entre las partes como respecto de terceros.

f) obligaciones, contribuciones al fondo común operativo y los modos de financiar las actividades comunes.

Como en todo contrato deberán individualizarse con la mayor precisión que sea posible las obligaciones de cada una de las partes (de hacer o no hacer para la UT y de dar al fondo común operativo y para la financiación), sin que se exija la correspectividad ni equivalencia de las prestaciones de las partes propias de los contratos de cambio, atento el carácter plurilateral con finalidad común del negocio (ver comentario al art. 1442, Cód. Civ. y Com.).

Ahora bien y a diferencia de las AC, " la constitución de un fondo común operativo no es esencial en las uniones transitorias, ya que las tareas pueden ser atendidas con fondos suministrados directamente por las partes. Consecuentemente, hay una divisibilidad plena de los fondos comunes, sin perjuicio de lo que las partes dispongan en contrario " (Lorenzetti ).

A diferencia de lo dispuesto en el art. 1458 para las AC, no se prevé más que esta norma respecto del fondo común operativo, en consecuencia la indivisión y postergación que prevé la norma citada no resultan de aplicación a las UT.

En igual sentido se ha sostenido que los acreedores individuales de las partes de la unión podrán embargar la parte o porción de cada miembro en el fondo dado que éste no es indiviso ni de afectación (Esper).

g) el nombre y el domicilio del representante:

La persona del representante con facultades para vincular la UT con los terceros, será como en todos los negocios asociativos un mandatario de los partícipes, pero a diferencia de los AC en la que puede haber mandato sin representación, en el caso la representación será necesaria e ineludible en cuanto se trata de una figura con especial vocación de vinculación con terceros comitentes.

Este podrá ser una persona humana, pero a diferencia del régimen de las AC también podrá ser un persona jurídica, normalmente el líder de la Unión o el partícipe principal (Roitman).

Profundizaremos el tema al comentar el art. 1465 al que remitimos.

El nombre del representante y su domicilio, junto con el contrato, deben ser inscriptos en el Registro Público (art. 1466).

Esta designación debe preverse desde el contrato constitutivo mismo de la unión, a diferencia de lo que sucede en las AC, en que la designación puede efectuarse con posterioridad e incluso no existir.

h) el método para determinar la participación de las partes en la distribución de los ingresos y la asunción de los gastos de la unión o, en su caso, de los resultados:

La UT a diferencia de las AC, puede perseguir fines de lucro. En caso de existir beneficios o ganancias, así como eventuales pérdidas o gastos, estas recaerán a la postre y en definitiva sobre el patrimonio individual de los partícipes, conforme las estipulaciones contractuales que se deben precisar a tenor de lo normado en este inciso.

Siguiendo en el punto a Roitman señalamos que pueden existir modalidades a estos fines: a) Por porcentaje variable según la obra, servicio o suministro que los partícipes hayan realizado conforme a su especialidad o capacidad técnicoeconómica; b) por porcentaje fijo estipulado en el contrato de la UTE conforme a las resultas del estado de situación (ver inc. l).

i) los supuestos de separación y exclusión de los miembros y las causales de extinción del contrato;

Dada la naturaleza de estos contratos (de colaboración con finalidad común o plurilaterales funcionales), en que la nulidad del vínculo que afecta a uno no provoca la nulidad del contrato ni el incumplimiento de uno puede ser invocado por los otros (art. 1443), las faltas graves o reiteradas de sus miembros pueden dar lugar a la resolución parcial no voluntaria del vínculo, lo que cabe calificar como un supuesto de extinción subjetiva parcial al decir del maestro López de Zavalía.

La decisión de los restantes miembros podrá ser impugnada judicialmente.

Las partes pueden pautar sus propios criterios de exclusión o separación.

En sentido contrario la separación podrá ser peticionada por el partícipe afectado por las decisiones de la mayoría, si éste fuese el régimen de la toma de decisiones, en la medida que existan previsiones contractuales en tal sentido.

A su vez, el contrato debe prever las causales de extinción del contrato que consideren convenientes, no regulándose en esta Sección los supuestos de extinción como sucede para los AC (art. 1461).

En la figura en comentario la consecución del objeto del contrato será el supuesto prototípico de extinción del mismo.

Resultan aplicables las causales previstas en el art. 1461, menos las previstas en el inc. d (ver art. 1469) y e) ya que estos contratos — s alvo supuestos excepcionales de exorbitancia manifiesta de su objeto— no atentan contra la libre concurrencia por su carácter transitorio o accidental (ver comentario al art. 1463 (punto 1.1).

j) los requisitos de admisión de nuevos miembros.

Otra característica esencial de estos contratos es que los mismos aunque originariamente sean celebrados por sólo dos partes, mantienen siempre la potencialidad de recibir nuevos miembros (negocios abiertos), debiendo precisarse los requisitos de admisibilidad para evitar futuros conflictos de intereses entre las partes del negocio.

En tal sentido parecen válidas limitaciones tales como el previo consentimiento de todos o la mayoría absoluta de los participes en el acuerdo. La unanimidad —en caso de no preverse contractualmente una mayoría— se compadece adecuadamente con la naturaleza contractual no personificante del negocio y el carácter intuitu personae que normalmente tendrá el mismo (ver art. 1468).

k) las sanciones por incumplimiento de obligaciones:

Estas sanciones serán siempre pecuniarias y no disciplinares (Roitman), resultando su régimen asimilable al de las cláusulas penales (Vítolo).

Deberán adoptarse por unanimidad, salvo disposición contraria del contrato (art. 1468).

l) Estados de situación patrimonial:

La norma exige precisar las normas para la elaboración de los estados de situación, a cuyo efecto los administradores deben llevar, con las formalidades establecidas en los arts. 320 y ss., los libros exigibles y habilitados a nombre de la unión transitoria que requieran la naturaleza e importancia de la actividad común.

A tales efectos conforme lo normado en el art. 322 y 859 inc. d, aplicables a administradores de los agrupamientos de colaboración, deberá llevar registración en libros Diario, Inventario y Balance y todos aquellos que corresponden a una adecuada integración de un sistema de contabilidad y que exige la importancia y naturaleza de las actividades a desarrollar; siendo aplicables las restantes disposiciones de la Sección 7ª, del Cap. V, Tit. IV, sobre contabilidad y estados contables.

III. Jurisprudencia

1. Si en virtud de un contrato de UTE., la sociedad anónima accionada (administradora) cuestiona que la facturación emitida a su nombre es incompatible con la existencia de la UTE., cabe determinar que los representantes mentados en el art. 378 inc. 7 LS, lo son de sus miembros y no de la unión, ya que en rigor, al no ser persona de derecho, no puede ser representada como tal. El vínculo de la UTE. es con los partícipes, que son quienes le confieren el mandato al representante (mandatario), y no con aquella que carece de personalidad para poder hacerlo. El mandato del representante responde esencialmente al cumplimiento del objeto de la unión, lo cual minimiza y hasta dispensa — e n caso de haber así acaecido— la necesidad de su intervención en el otorgamiento del contrato, cuya ejecución constituye el objeto de la UTE., en especial, cuando éste precedió en el tiempo a la constitución de la unión (CNACom., sala A, 14/11/1997, JA, 2001- III- síntesis, fallo completo Abeledo Perrot Nº: 60000725).

2. Cuando la Ley de Sociedades, en su art. 378 inc. 8, prescribe que en el contrato constitutivo de la unión transitoria de empresas se consignara " la proporción o método para determinar la participación de las empresas en la distribución de los resultados " , o en su caso, los ingresos y gastos de la unión, utiliza en realidad expresiones que ubican a la temática de los beneficios dentro de un concepto más amplio que el lucro o utilidad, resultando por ello aplicable la doctrina del art. 1 LS., en cuanto que el concepto de beneficios que ella contiene comprende una serie de supuestos mayores al restringido concepto de " utilidad apreciable en dinero " (art. 1648, Cód. Civil) o lucro (CNACom., sala A, 14/11/1997, JA, 2001 - III - síntesis, fallo completo Abeledo Perrot Nº: 6000 0725 ).

3. En consecuencia podrán las partes acordar el nombramiento del liquidador, en caso de existir decisión unánime al respecto, quien previa confección del balance final, total y definitivo de los ingresos percibidos por la demandada, únicamente con relación al contrato C- 8759 y los egresos originados por su ejecución, deberá determinar las utilidades devengadas a favor de Cotecar S.R.L. en la proporción convenida (cláusula 12ª). Corresponde precisar, que se tratará de una suerte de rendición de cuentas que el liquidador presentará a las empresas integrantes de la unión, toda vez que no puede reputarse en el sentido técnico contable como un " balance" , ya que no existe estrictamente activo ni pasivo, en razón de la carencia de patrimonio" (CNACom., sala A, 14/11/1997, JA, 2001- III-síntesis, fallo completo Abeledo Perrot Nº: 60000725).

p. 570–573

I. Relación con el Código Civil y con la Ley de Sociedades Comerciales. Fuentes del nuevo texto

El artículo bajo comentario reproduce literalmente el art. 379, LSC. Lo mismo hizo el Proyecto de unificación de 1998 en su art. 1355 que resulta su fuente inmediata.

II. Comentario

1. Representación

1.1. Caracterización

Preliminarmente destaquemos siguiendo a Esper que la dirección y administración de la UT, esto es, su gobierno, se encuentra a cargo de todos los miembros, quien deciden el funcionamiento de la agrupación por medio de las adopción de resoluciones. El representante entonces " no gobierna la unión, sino que ejecuta sus órdenes, instrucciones y directivas emitidas por sus miembros, actuando como un mandatario de ellos" (Esper).

No obstante y dada la amplitud del artículo en comentario, el representante tendrá implícitas facultades de administración diaria, aunque no extensión tal para tomar las decisiones que hagan a su gobierno.

Ya adelantamos en el art. 1464 inc. g) que la persona del representante, será como en todos los negocios asociativos un mandatario de los partícipes (arts. 358, 2do. párr., 362 y ss. y arts. 1319 y ss. Cód. Civ. y Com., ver comentario al art. 1445, Cód. Civ. y Com.), pero a diferencia de las AC, en la que puede existir mandato sin representación, en el caso la representación resulta estrictamente necesaria dada la vocación de vinculación con terceros (comitentes) que tienen estos contratos.

Este podrá ser una persona humana, pero a diferencia del régimen de las AC también podrá ser un persona jurídica, normalmente el líder de la Unión o el partícipe principal (Roitman).

El nombre del representante y su domicilio, junto con el contrato, deben ser inscriptos en el Registro Público (art. 1466).

No se exige enumeración de sus poderes, aunque ello se acostumbra estipular, ya que la norma suple a las partes disponiendo que el representante tendrá poderes suficientes de todos y cada uno de los miembros para ejercer los de-

rechos y contraer las obligaciones que hacen al desarrollo o ejecución de la obra, servicio o suministro. De tal modo se propende a la plena ejecución del objeto sin limitaciones contractuales para el representante que pudiesen dar lugar a dudas interpretativas en torno a sus facultades.

De tal modo el representante tendrá los poderes que requieran la naturaleza y extensión de las obligaciones asumidas por las partes intervinientes, administran el fondo común operativo y la dirigen, poseen todas las facultades que emergen de la ley y de los respectivos apoderamientos (Roitman).

1.2. Obligaciones

De conformidad con lo dispuesto por el art. 1320, 2° párr. y 372, Cód. Civ. y Com., el representante tendrá " las siguientes obligaciones y deberes:

" a) de fidelidad, lealtad y reserva;

" b) de realización de la gestión encomendada, que exige la legalidad de su prestación, el cumplimiento de las instrucciones del representado, y el desarrollo de una conducta según los usos y prácticas del trafico;

" c) de comunicación, que incluye los de información y de consulta;

" d) de conservación y de custodia;

" e) de prohibición, como regla, de adquirir por compraventa o actos jurídicos análogos los bienes de su representado;

" f) de restitución de documentos y demás bienes que le correspondan al representado al concluirse la gestión".

Obligaciones que deben interpretarse complementarias de las dispuestas en el art. 1324, Cód. Civ. y Com.

Asimismo deberá llevar con las formalidades establecidas en los arts. 320 y ss., los libros exigibles y habilitados a nombre de la unión transitoria que requieran la naturaleza e importancia de la actividad común (art. 1464 inc. l).

1.3. Revocación

La designación del representante no es revocable sin justa causa según se establece expresamente en el artículo (ver asimismo art. 1331), excepto decisión unánime de los participantes.

En la unanimidad requerida para la revocación ad nutum no debe computarse el voto del representante que a la vez fuese partícipe.

Mediando justa causa, la revocación puede ser decidida por el voto de la mayoría absoluta de los partícipes (computándose por personas y no por miembros presentes al tiempo de la decisión).

A las infracciones al deber de fidelidad, lealtad y reserva, se pueden añadir como justa causa de revocación del mandato los incumplimientos de las obligaciones para con la UT en caso de tratarse de un representante partícipe (Roitman).

III. Jurisprudencia

En diversos párrafos de la expresión de agravios, se alude al referirse al sujeto encargado de la administración de la UTE, como " el órgano administrativo " .... El yerro es manifiesto, pues el representante previsto por el art. 379 de laley 19.550, aun cuando estuviere compuesto por una pluralidad de sujetos — t al el caso de autos — no es un órgano ... En definitiva, la representación de la UTE ejercida por dichos apoderados, estará sujeta en su actuación a las instrucciones que reciba de los integrantes de la unión. Su función no será la de representar a cada uno de ellos respecto de los demás miembros, sino de todos ellos en sus relaciones con los terceros (CNCom., sala F, 20/9/2012, LA LEY, 2012- F, 604; DJ del 20/3/2013, 67. cita online: AR/JUR/52144/2012).

p. 573–575

I. Relación con el Código Civil y con la Ley de Sociedades Comerciales. Fuentes del nuevo texto

El artículo bajo comentario reproduce el art. 380, LSC, sin la referencia a los arts. 4 y 5 del anterior régimen societario (LSC). Lo mismo hizo el Proyecto de unificación de 1998 en su art. 1356 que resulta su fuente inmediata.

II. Comentario

Se exige la inscripción del contrato y del representante y su domicilio (art. 1464 inc. g).

La inscripción registral no tiene carácter constitutivo. Si no hay inscripción registral, se tratará de un contrato de colaboración no inscripto, pero no será una sociedad de hecho (Lorenzetti).

Ante la falta de inscripción según hemos destacado con anterioridad no serán oponibles las cláusulas contractuales frente a los terceros, salvo que hubiesen conocido efectivamente el contenido del contrato, siendo válidas no obstante entre las partes (ver comentario al art. 1447).

Hemos remarcado al comentar el art. 1464 que la falta de inscripción dada la nueva ubicación sistemática de estos convenios, ya no plantea como problema su irregularidad, ni puede siquiera pensarse en la aplicación del régimen de sociedades irregulares en subsidio, como se sostuvo por parte de alguna doctrina en el anterior régimen (Roitman, Otaegui).

El Registro cualquiera sea la denominación que adopte seguirá siendo meramente declarativo, como lo fue siempre, siendo el contrato plenamente oponible entre las partes a tenor de lo dispuesto en el art. 1447 (ver comentario), lo que no debe juzgarse más que una reiteración de los principios generales (art. 959, Cód. Civ. y Com.), remarcado por los debates anteriores a la sanción del Nuevo Código Civil y comercial dada la ubicación que tenían estos contratos en el régimen de las sociedades (LSC).

Ya antes de la sanción del nuevo Código se había sostenido la solución que propiciamos, sobre la base de la rigurosidad del régimen de las sociedades de hecho, la necesidad de preservar el negocio y el respeto de la autonomía de la voluntad (cfr. Esper). Hoy la solución no puede ser discutida ante la claridad del nuevo régimen normativo (art. 1447, Cód. Civ. y Com.).

Por otra parte, destaquemos que también deberán inscribirse los nombramientos de nuevos representantes, sustitución de los mismos, cambio del domicilio especial, los eventuales supuestos de exclusión, separación e ingreso de nuevos partícipes, la extinción del contrato y en general cualquier otra vicisitud que modifique los contenidos del contrato originario establecidos en el art. 1464 como contenidos mínimos.

III. Jurisprudencia

La jurisprudencia ha destacado que "la inscripción registral no tiene carácter constitutivo. Si no hay inscripción registral, se trata de un contrato de colaboración no inscripto, pero no será una sociedad de hecho" (CNCom., sala A, 1/4/1986, ED, 123- 387; id., 12/2/1987, ED, 123- 384, con nota de Anaya, " La autonomía privada en los contratos de colaboración empresaria" ). El acuerdo no inscripto continúa siendo UT, no se modifica su validez y exigencia entre sus signatarios, pero resulta inoponible a los terceros contratantes" (CNCiv., sala M, 10/8/1994, ED, 167- 87).

p. 575–582

I. Relación con el Código Civil y con la Ley de Sociedades Comerciales. Fuentes del nuevo texto

El artículo bajo comentario reproduce el art. 381, LSC, lo mismo hizo el Proyecto de unificación de 1998 en su art. 1357 que resulta su fuente inmediata, de modo que subsisten vigentes los desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales anteriores a la sanción del Nuevo Código Civil y Comercial.

II. Comentario

1. Principio general

El régimen de responsabilidad varía sustancialmente respecto del previsto para las AC, así ya en la Exposición de motivos de la ley 22.903 se afirmaba que: " la distinta solución encuentra su obvio fundamento, precisamente, en el carácter transitorio de la relación y en que en estos supuestos de lo que se trata es básicamente de disponer derechos y obligaciones de los sujetos contratantes en relación con la colaboración relativa a la obra o servicio tenido en vista a la cual normalmente dedican sólo una parte, sea en términos de tiempo o de cantidad, de la actividad desarrollada por cada una de las empresas reunidas.

Si bien el argumento es discutible, se ha sostenido que " el hecho de que un participante no tenga habitualmente control sobre lo que hacen los demás y que no obtenga beneficios directos de esa actuación, fundamenta la mancomunación simple" (Lorenzetti).

Así mientras para las AC se sienta el principio de la responsabilidad solidaria e ilimitada de los partícipes (art. 1459), en las UT se sienta el principio de simple mancomunación, salvo disposición contractual en contrario.

La regla es determinada en sentido negativo afirmando que " no se presume la solidaridad de los miembros por los actos y operaciones que realicen en la unión transitoria, ni por las obligaciones contraídas frente a los terceros".

De allí que como principio general cada una de las partes responderá frente a las obligaciones con los terceros en la medida de su participación comprometida, y en defecto de toda previsión en partes iguales (arts. 825 y 826).

Por otro parte, la norma también establece la falta de solidaridad aun entre los miembros por los actos y operaciones que deben realizar en la unión transitoria. Ello es una consecuencia de la división de tareas entre los partícipes según detalle que debe estar contenido en el contrato constitutivo (art. 1464 incs. a y f).

1.1. Excepciones

Si bien el principio es la mancomunación, el mismo está sujeto a ciertas excepciones (cfr. art. 827):

a) El axioma general de no solidaridad de los integrantes de la UT no tiene carácter imperativo (Esper), de allí que nada obsta que las partes como adelan-

tamos puedan pactar la solidaridad, sea espontáneamente al tiempo de contratar o con posterioridad al modificar el contrato, o aun puede que ello les venga impuesto por requisitos de una licitación, u otro contrato con un tercero, de dónde la solidaridad vendrá impuesta por un pacto o acuerdo especial posterior sólo oponible por el co- contratante.

b) También la solidaridad puede provenir de una disposición legal:

i. Así la solidaridad puede provenir de la indivisibilidad de obligaciones sean estas de dar, hacer o no hacer (arts. 813 y cc. Cód. Civ. y Com.).

ii. En la responsabilidad extracontractual por el riesgo o vicio de las cosas (arts. 1757 y ss.), probado que es la unión la que se beneficia de las mismas, habrá legitimación pasiva de todos como guardianes (Lorenzetti).

iii. O por aplicación de los principios tuitivos del trabajo, cuando la UT no sea más que un recurso para defraudar los derechos de los trabajadores (art. 14LCT), o los partícipes se comporten indistinta y promiscuamente como empleadores (art. 26LCT), o cuando con manifiesta exorbitancia del objeto existan verdaderos conjuntos económicos y se pruebe que han mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria (art. 31LCT).

iv. Solidaridad fiscal impuesta por normas tributarias. La UT es sujeto pasivo de obligaciones tributarias pese a su falta de personalidad (Esper), tanto en forma general (art. 5 inc. c, ley 11.683) como respecto de algunos tributos en particular (v.gr. IVA). A su vez, en el régimen Nacional (ley 11.683) el art. 8 dispone que " responden con sus bienes propios y solidariamente con los deudores del tributo y, si los hubiere, con otros responsables del mismo gravamen, sin perjuicio de las sanciones correspondientes a las infracciones cometidas: ... inc. g) Cualesquiera de los integrantes de una unión transitoria de empresas o de un agrupamiento de colaboración empresaria, respecto de las obligaciones tributarias generadas por el agrupamiento como tal y hasta el monto de las mismas. (inciso incorporado por ley 25.795, BO 17/11/2003).

v. Solidaridad frente al consumidor. " En numerosas oportunidades la UTE desplegará su actividad frente a usuarios o consumidores y reunión, por lo tanto, la calidad de proveedor exigida por la ley (art. 2°, ley 24.240) para quedar incluida dentro de sus disposiciones, como lo demuestran los supuestos de prestacio-

nes de servicios de cobertura médico asistencial a afiliados a obras sociales, la prestación de suministros de gas o energía eléctrica y muchos otros más ... La deficiente o irregular prestación del servicio, obra, trabajo o suministro por parte de la UTE en relación con usuarios o consumidores, como podría ser una mala praxis médica, interrupciones permanentes del suministro o servicio prestados, etc., que provoquen daños a los consumidores, tornará aplicable inmediatamente elart. 40, ley 24.240, que impone la responsabilidad solidaria al productor fabricante, importador distribuidor, proveedor, vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio, y aun al transportista, por el perjuicio proveniente del vicio o defecto de la cosa o del a prestación del servicio realizado por la unión " (Esper ).

vi. Otros supuestos legales.

a) Se ha sostenido también que la solidaridad podrá provenir en caso de suscripción de un cheque o pagaré por el representante común (Esper), aunque para que ello sea viable deberá el representante contar con poderes especiales de los miembros de la unión (art. 9, dec.-ley 5965/1963).

b) Régimen de la Resol. 195/2001 de la SSSN para las Redes de Prestadores de Servicios Médicos Asistenciales (anexo IV, inc. a).

Finalmente destaquemos que si bien la responsabilidad mancomunada de los partícipes no es subsidiaria, lo lógico y corriente será que las obligaciones comunes se satisfagan con los bienes que componen el fondo común operativo, pese a la falta de previsiones al respecto, aunque no será necesaria la previa interpelación al administrador como en las AC.

1.1.1. Acciones judiciales

Es importante tener en cuanta y así se ha pronunciado la doctrina (Esper, Richard y Muiño) y la jurisprudencia, que la unión transitoria no constituye un sujeto de derecho por ende carece de legitimación pasiva para ser demandada. De modo que las acciones deberán dirigirse contra todos los partícipes del contrato, en un supuesto de lo que en el derecho procesal se conoce como litis consoricio pasivo necesario .

“La falta de capacidad jurídica de la UTE, consecuencia directa de la ausencia de personalidad propia, se presenta en todas las facetas y se traslada con especial énfasis al ámbito de los procesos judiciales, donde la agrupación transitoria no posee capacidad para ser parte en un proceso, esto es, carece de aptitud para ser titular de derechos y deberes de carácter procesal" (Esper).

A su vez, como bien destacan Richard y Muiño detectada la existencia de una relación justificante de un litisconsorcio necesario, ésta puede ser introducida como defensa exceptio plurium consortium, ante el reclamo individual o generada la integración de oficio para que la definitiva decisión pueda pronunciarse útilmente. Su recepción impone la paralización del proceso, mientras se cite al litigante omitido.

De todos modos y pese a la falta de personalidad de la unión la demanda contra todos podrá asegurarse mediante la notificación al representante de la unión, en cuanto éste tiene poderes suficientes para adquirir derechos y contraer las obligaciones necesarias para la consecución del objeto de la UT, en nombre de todos los partícipes.

En consecuencia destacan los coterráneos, a los que venimos siguiendo en el punto, que sin otorgar personalidad a la relación contractual, se ha generado un grado de subjetivización práctico al imponer la denominación, el domicilio y la representación unificada para las relaciones funcionalmente vinculadas al cumplimiento del negocio unión transitoria de empresas (Richard y Muiño).

III. Jurisprudencia

1. Jurisprudencia del fuero civil

1. Pretender hacer responsables en forma solidaria a las empresas que forman parte de una unión transitoria, por las obligaciones asumidas personalmente por cada una de ellas, desalentaría la formación de este tipo de contratos, cuando la finalidad de la figura es unirse en forma transitoria para emprender un fin común.

La ley establece la inexistencia de presunción de solidaridad tanto respecto de las obligaciones o prestaciones o contribuciones que cada partícipe se había obligado conforme al contrato de UTE, como así también con relación a las

obligaciones que se contrajeran por la unión frente a terceros. La ausencia de solidaridad convierte a las obligaciones de los miembros en simplemente mancomunadas, sin perjuicio de que contractualmente podría pactarse la solidaridad o que de mantenerse su ausencia, la división de la deuda no se haga por partes iguales sino a prorrata del interés que cada uno pueda tener en la comunidad (conf., Rouillon, Adolfo, " Código de Comercio Comentado y Anotado”, t. III, ps. 894 y 895).

Se ha dicho que es improcedente otorgar carácter solidario a las obligaciones asumidas por quienes integran una unión transitoria de empresas, ya que el art. 381, LSC (t.o. 1984) establece que la solidaridad no se presume, sin perjuicio de lo cual aquéllas pueden asumir o les puede ser impuesto el cumplimiento de obligaciones concurrentes e indivisibles, pues las contrataciones con terceros se rigen por las reglas del derecho común (conf. CNCiv., sala D, 7/6/2005, La Ley Online).

2. Si cada una de las sociedades que componen una UTE se ha comprometido al pago de una parte determinada del precio del suministro, servicio u otra cosa que son el objeto de la UTE, sin solidaridad con la restante, ello no importa que falte una obligación de pago por el todo. Se trata de una obligación simplemente mancomunada asumida por los dos sujetos, que no le quita su unidad o consolidación ante el acreedor (arts. 690 a 692, Cód. Civil). En la UTE la solidaridad entre las sociedades componentes no se presume (art. 381, LSC), por lo que " admitir que se trataría de dos ofertas perfectamente diferenciadas bajo la apariencia de una sola, conduciría a la irrazonable conclusión de que el régimen legal no asigna a las UTE, como status básico, los medios jurídicos aptos para alcanzar el objeto y fines que se le exige (arts. 377 y 378, LSC), al consagrar un sistema de responsabilidad inapropiado para su desenvolvimiento (conf. CNCom., sala E, 28/12/1990, ED, 146- 461).

3. Cuando se trata de obligaciones simplemente mancomunadas, se dividirán por partes iguales, salvo que los consorciados hayan convenido que la división no se haga de tal modo, sino " a prorrata del interés que cada uno de ellos pueda tener en la asociación, a la cual se refiere el crédito o la deuda" (art. 692, Cód. Civil).

4. Además, la doctrina mayoritaria entiende que, no obstante la existencia de disposición en contrario en el contrato de constitución de la UTE, la solidaridad puede resultar del contrato celebrado con el tercero (art. 699, Cód. Civil), y que la situación sería semejante si las disposiciones asumidas con el tercero fueran de hacer indivisibles (arts. 670 y 680), puesto que el tercero estaría habilitado para exigirle a cada uno de los deudores el cumplimiento íntegro de la prestación (art. 686).

Excluyendo estos casos, y aquellos en que se hubiese pactado expresamente la solidaridad, se mantendrá el esquema de " mancomunación" .

La unión transitoria de empresas — U TE— , en sí misma, es irresponsable frente a terceros por las obligaciones contraídas, pues no es sujeto de derecho (conf. art. 377, ley 19.550) y, dadas las características de este tipo de asociación, en las que cada integrante asume distintos derechos y obligaciones vinculados con la actividad que desempeñaran en el desarrollo del emprendimiento, manteniendo su individualidad diferenciada (conf. exposición de motivos de la ley 22.903), la ley prescribe que, salvo disposición en contrario del contrato, no se presume la solidaridad de las empresas por los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contraídas frente a terceros (art. 381, LSC) (conf. CNCom., sala E, 7/3/2006, Lexis n. 11/40540).

5. Por todo ello, en virtud de la claridad de los textos legales, unido a la ausencia de pacto de solidaridad en el contrato constitutivo de la UTE agregado en autos, debe establecerse que el monto por el que prospera la condena deberá ser satisfecho por cada una de las sociedades demandadas que integraran la UTE por partes iguales, sin perjuicio de la condena concurrente que alcanza al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (CNACivil, sala G, 23/4/2012, APJD 29/5/2012, Abeledo Perrot Nº: AP/JUR/593/2012).

6. Las empresas que componen una unión transitoria de empresas son solidariamente responsables frente a la nueva adjudicataria de un servicio público por las deudas laborales contraídas durante su adjudicación precaria, si en el mencionado contrato de concesión de servicio público se comprometieron por " toda responsabilidad" y " hasta la adjudicación del permiso" toda vez que la presunción de no solidaridad de las empresas que integran una unión transitoria

de empresas prevista en el art. 381 de la Ley de Sociedades Comerciales cede cuando la responsabilidad solidaria de las mismas surge de un contrato (CNCom., sala C, 4/11/2003, LA LEY, 2004- C, 445)

2. Jurisprudencia del fuero laboral

1. La unión transitoria de empresas constituye un acuerdo de colaboración empresaria conformado, a su vez, por personas jurídicas que mantienen su individualidad y se hallan exentas de responsabilidades solidarias que no sean expresamente acordadas (ver arts. 378 inc. 6 y 381) (CNATrab., sala IV, 24/2/2003, LNL, 2003 - 09 - 608, Abeledo Perrot N° 40000218 ).

2. La condena impuesta a las sociedades que integran una unión transitoria de empresas respecto del pago de indemnizaciones laborales, no debe imponerse en forma solidaria en tanto no surge que la solidaridad haya sido pactada en el contrato, teniendo en cuenta las disposiciones del art. 381 de la ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV - B, 1319) y que el demandante no ha invocado otra fuente legal de solidaridad, por lo cual dicha condena debe imponerse en proporción a la medida en que fue establecida la responsabilidad en el contrato (CNATrab., sala VIII, 22/10/2007, La Ley Online ).

3. También se desestimó la condenación a una UTE por cuanto " [s]i la unión transitoria de empresas no es persona jurídica ni sujeto de derecho, no puede adquirir derechos ni contraer obligaciones y, por tanto, no podría contratar " , añadiendo en torno a la responsabilidad de los partícipes que " ... los trabajadores que pertenecen a cada una de las empresas integrantes de una UTE. deben considerarse dependientes de la empresa para quien prestan servicios aun cuando realicen tareas de utilidad común o consorcial, pero cuando la individualidad operacional de las empresas no se mantiene se habrá producido una mutación del sujeto empleador, y el trabajador tendrá más de un empleador " (CNTrab., sala 7ª, 23/11/2005, IMP, 2006 - 5 - 767; JA, 2006 - III - 136 con Nota de Esper, Mariano, " La responsabilidad laboral de los miembros de las uniones transitorias de empresas: ¿solidaria o simplemente mancomunada? " , JA, 2006 - III, 139 ).

p. 583–584

I. Relación con el Código Civil y con la Ley de Sociedades Comerciales. Fuentes del nuevo texto

El artículo bajo comentario reproduce literalmente el art. 382, LSC; lo mismo hizo el Proyecto de unificación de 1998 en su art. 1358 que resulta su fuente inmediata.

II. Comentario

1. Resoluciones

Preliminarmente cabe recordar que la falta de personalidad jurídica de la UT, al igual que los demás contratos asociativos (art. 1442), impide hablar de órganos en sentido estricto; consecuentemente, tampoco encontraremos una voluntad propia del agrupamiento diferenciada de la voluntad individual de los partícipes.

Frente a terceros actuará el representante según hemos visto quien también administra la UT, aunque las funciones pueden ser encomendadas a sujetos plurales, por su lado las decisiones principales en torno a lo necesario para la consecución del objeto, u otras decisiones que hagan al buen funcionamiento de la UT serán tomadas por los partícipes en reunión o consulta — simultánea o sucesiva— , pero a diferencia de las AC en que rige el principio de las mayorías, en esta figura se sienta como principio la unanimidad, sin perjuicio de lo que pueda disponerse en contrario en el contrato originario de la unión.

Va de suyo que toda modificación de las enunciaciones o contenidos mínimos del contrato (art. 1464) deberán adoptarse por unanimidad, dada la naturaleza contractual no personificante de la unión (cfr. art. 1456 in fine, Cód. Civ. y Com.).

1.1. Impugnaciones

El Código no prevé la impugnación de las decisiones, lo que no obsta la solución particularmente cuando se haya establecido el principio de las mayoría

para la adopción de las decisiones de la unión, ello se impone por la patente analogía con lo dispuesto para las AC en el art. 1456 (cfr. Esper).

p. 584–585

I. Relación con el Código Civil y con la Ley de Sociedades Comerciales. Fuentes del nuevo texto

El artículo bajo comentario reproduce literalmente el art. 382, LSC; lo mismo hizo el Proyecto de unificación de 1998 en su art. 1358 que resulta su fuente inmediata.

II. Comentario

La quiebra de cualquiera de los participantes y la muerte o incapacidad de las personas integrantes no producen la extinción del contrato de unión transitoria, el que continúa con las restantes partes si acuerdan la manera de hacerse cargo de las prestaciones ante el comitente.

La solución que es la opuesta a la prevista para las AC (art. 1461 inc. d), es la que mejor se adecúa a la naturaleza del contrato de colaboración con finalidad común, o plurilateral funcional, ya que es característica del mismo que siempre que las partes sean más de dos la nulidad o cualquier otra viscitud que afecte a los vínculos de alguno de los contratantes, no se propague a los demás (ver art. 1443 y comentario al art. 1442).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES TITULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR CAPÍTULO 16. CONTRATOS ASOCIATIVOS Comentario de Francisco JUNYENT BAS Y Luis Facundo FERRERO Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper . Editorial La Ley 2014.

Sección 5ª - Consorcios de cooperación.

Articulo 1470. Definición.

Articulo 1471. Exclusión de función de dirección o control.

Articulo 1472. Participación en los resultados.

Articulo 1473. Forma.

Articulo 1474. Contenido.

Articulo 1475. Reglas contables.

Articulo 1476. Obligaciones y responsabilidad del representante.

Articulo 1477. Responsabilidad de los participantes.

Articulo 1478. Extinción del contrato.

p. 585–586

Bibliografía

Bibliografía de la reforma: Junyent Bas, Francisco, " La 'difuminación' de la comercialidad en el Proyecto de Código Civil y Comercial y la necesidad de una relectura completa. A propósito del nuevo rol de la empresa y el quehacer mercantil " , Revista de Derecho Comercial, Consumidor y de la Empresa , N° 5 (Octubre), La Ley, Buenos Aires, 2012; Richard, Efraín H., " Contratos asociativos " , Cap. XXXI en Rivera, Julio C . (dir.) - Medina, Graciela (coord.) , Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Abeledo - Perrot, 2012; Vítolo, Daniel R., " Los contratos asociativos en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación " , ED del 8/8/201 2.

Bibliografía clásica: Farina, Juan M., Contratos comerciales modernos, Astrea, 2da. ed., 1era. reimp., Buenos Aires 1999; Farina, Juan M. , "Contratos de colaboración, contratos de organización, contratos plurilaterales y contratos

asociativos" , LA LEY, 1992 - E, 1037, Derecho Comercial Doctrinas Esenciales, t. II, 1/1/2009, 325; Gallarati, Agustina, " Consorcios de Cooperación: otro modo de agrupación empresaria " , ADLA LXVI - C, 3555. Norma comentada: L. 26.005 - 2005 - A, 80; Martorell, Ernesto E. , Tratado de los contratos de empresa, Depalma, Tercera ed., Buenos Aires 1997; Nissen, Ricardo A. ,Ley de Sociedades Comerciales. 19.550 y modificatorias. Comentada, Anotada y concordada, Astrea, Buenos Aires 2010; Otaegui, Julio C., " El Consorcio de Cooperación " , Acad. Nac. De Derecho, LA LEY, 2008 - C, 1286; Richard, Efraín Hugo, " Un nuevo contrato de Colaboración Empresaria: El Consorcio de Cooperación”, en www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artelconsorciode coopera cion, última consulta 10/11/2012; Richard, Efraín Hugo, Las relaciones de organización y el sistema jurídico del Derecho Privado, Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2000, vol. XXIV; Roitman, Horacio ,Ley de Sociedades Comerciales. Comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2006; Vítolo, Daniel R. , Sociedades Comerciales, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007; Ymaz Videla, Martín Rafael " Los 'consorcios de cooperación'¿Son personas jurídicas? " , LA LEY, 2005 - C, 963; Zaldivar, Enrique , Cuadernos de derecho societario, Abeledo -Perrot, Vol. II, 2ª Ed., 1ª reimp., Buenos Aires, 1980.

p. 586–592

I. Relación con el Código Civil y con la Ley de Sociedades Comerciales. Fuentes del nuevo texto

Ya hemos hecho referencia a que el Código Civil sustituido no contaba con una sección general destinada a los contratos asociativos, ni contenía normas referidas a contratos de colaboración empresaria o plurilaterales funcionales o con finalidad común. Remitimos sobre el punto a lo manifestado en el punto I (Re-

laciones con el Código Civil y con la Ley de Sociedades Comerciales), del comentario a los arts. 1442 y 1453, Cód. Civ. y Com.

Frente a ello y como hemos analizado, en el año 1983 se decidió incorporar en la LSC dos modalidades asociativas típicas: las UTEs y ACEs, en un intento de flexibilizar el sistema vigente para facilitar emprendimientos o negocios económicos comunes que no requirieran acudir a las formalidades y obligaciones que una personalidad jurídica implicaba.

El capítulo III, entonces se limitó a estas dos figuras brindando una primera solución al problema de la colaboración interempresaria pero sin agotar sus necesidades, no previéndose a los Consorcios de cooperación como alternativa reglada en nuestro derecho positivo, si bien cabe adelantar la definición de su objeto o finalidad se asemeja a la de las Agrupaciones de Colaboración incorporadas por ley 22.903 del año 1983, definidas en el art. 367, LSC (hoy art. 1453, Cód. Civ. y Com.).

Fue así que recién con fecha 16 de diciembre de 2004 se sanciona la ley 26.005 (BO 12/1/2005) de Consorcios de Cooperación que incorpora la figura en el derecho argentino, con un objeto similar al de las AC, pero con aptitud de perseguir fines de lucro, lo que se logra mediante el agregado " a fin de mejorar o acrecentar sus resultados " , en referencia a un concepto bastante próximo al de las utilidades de las sociedades civiles.

En esta misma óptica, la ley 26.005 se ceñía a la naturaleza y estructura ya existente en la LSC sobre contratos típicos de colaboración empresaria, remarcando el carácter contractual de la relación organizativa y la autonomía individual de los miembros, mientras que por el otro lado quedaban presentados algunos defectos e incongruencias legislativos en lo referente a su funcionamiento y naturaleza.

Hoy el nuevo Código Civil y Comercial recepta casi integralmente el régimen que regulaba los Consorcios de Cooperación, aunque se ha adecuado su terminología y se han corregido aquellas disposiciones que la doctrina señalaba como inadecuadas para su funcionamiento con relación a la dinámica interna de las empresas participantes que lo integran.

Si bien se suprime la norma del art. 2, ley 26.005 que excluía estos contratos de la finalidad personificante, el rasgo se mantiene por aplicación de lo dispuesto por el art. 1442 al que remitimos.

Respecto a su origen y fundamentos sólo destaquemos que como antecedente necesario de la ley 26.005, debe señalarse lo dispuesto en el art. 1 inc. g) de la ley 23.101 que promovía y fomentaba la creación de Compañías de Comercialización Internacional y la formación de Consorcios y Cooperativas de Exportación, con el objeto de incrementar la participación de las empresas de capital nacional en los mercados externos. Bajo inspiración de tal normativa se dictó el dec. 174/1985 (derogado posteriormente por el dec. 2032/1991), que creaba los llamados "Consorcios de exportación de bienes y servicios" o " Cooperativas de exportación de bienes y servicios" con la finalidad de promover y fomentar las exportaciones de pequeñas y medianas empresas nacionales en el marco de las políticas de comercio exterior impulsadas por la ley 23.101/83.

Específicamente las mismas debían tener por " objeto principal exportar los bienes o servicios producidos exclusivamente por sus miembros, como así también efectuar de acuerdo con la disposiciones vigentes, operaciones de intercambio compensado y las importaciones de las mercaderías requeridas por sus integrantes para ser utilizadas en la producción de los bienes o servicios a ser utilizadas en la producción de otras mercaderías quedará sujeta a la consideración de la Autoridad de Aplicación" (art. 4, dec. 174/85).

Conforme al art. 1 de aquel Decreto (N° 174/1985), estos Consorcios o Cooperativas de exportación podían ser constituidos tanto por empresarios individuales como por sociedades comerciales o cooperativas constituidas en el país. Pero la diferencia notoria con el posterior régimen de la ley 26.005 era que estos Consorcios o Cooperativas debían acogerse al tipo societario de la SRL o SA conforme a la ley 19.550 o al modelo de cooperativa configurado en ley 20.337 (art. 5), de modo que ubicaba sistemáticamente la figura en las antípodas de la reforma del año 1983.

El fundamento de la norma era utilizar una estructura consorcial de cooperación para favorecer el acceso de pequeñas y medianas empresas a los grandes mercados externos, facilitando así la exportación y coordinación conjunta de productos, el avance tecnológico y la optimización de calidad en la cadena

de elaboración. Si bien originariamente se preveía que esta política fuera acompañada por incentivos comerciales fijados por el Ejecutivo (art. 19), fue en última instancia la falta de implementación y reglamentación de los mismos, lo que derivo en la escasa utilidad práctica de estas figuras.

Posteriormente por dec. 256/1996 se pretendió rehabilitar estas figuras consorciales orientadas a la exportación mediante la incorporación de dos figuras con personalidad jurídica propia, las Compañías de comercialización internacional (Cap. I) y los Consorcios de exportación o cooperativas de exportación de bienes y servicios idénticos al régimen del Decreto derogado en el año 1991.

Las primeras además de su objeto exclusivo vinculado a la actividad de importación— exportación de bienes y servicios, debían a) constituirse bajo la forma de Sociedad Anónima o de Sociedad de Responsabilidad Limitada, conforme a la ley 19.550 de Sociedades Comerciales y sus modificatorias; b) acreditar y mantener una responsabilidad patrimonial mínima de pesos cien mil ($ 100.000. - ). Dicha responsabilidad patrimonial podrá ser sustituida por avales o garantías que cumplan con este requisito; y c) inscribirse en el Registro Nacional de Compañías de Comercialización Internacional, al que hace referencia el art. 6 del presente Decreto.

En el Capítulo II, se previeron específicamente los Consorcios de Exportación o Cooperativas de Exportación de bienes y servicios pero —al igual que en el anterior régimen—, estaban sometidas a los requisitos enumerados en a), b) y c) antes mencionados (art. 4).

Es así que en la ley 26.005 (LCC), particularmente en su art. 11, se mantuvo cierta pervivencia de la finalidad exportadora, al establecer la facultad al Poder Ejecutivo Nacional de otorgar créditos y beneficios a todos aquellos consorcios de cooperación especialmente destinados a la exportación de productos. Lo que asimismo se reiteraba en los fundamentos de la ley 26.005 que remarcaba que, como recuerda Ymaz Videla, una de las mayores limitaciones de las empresas medianas y pequeñas es su tamaño, lo que a su vez es una fuerte restricción para acceder a los grandes mercados internos o externos. Para superar este inconveniente, se suele recurrir a la "cooperación entre empresas", sin que esta clase de " relación entre empresas" cuente con un marco legal adecuado, lo que genera pérdida de oportunidades de negocios para los empresarios lo-

cales o implica asumir importantes riesgos por ser una actividad que no se encuentra jurídicamente reglada.

Puede observarse la pervivencia de la finalidad de fomento a las exportaciones pero, el marco amplio del objeto previsto en el art. 1 de la LCC, hoy reiterado en el artículo bajo comentario permite exceder largamente dicha finalidad que le sirviera de antecedente.

II. Comentario

1. Adecuaciones terminológicas

El nuevo texto legal como adelantamos prevé una finalidad en parte semejante a la de las AC, pero con alusión expresa a la posibilidad de perseguir fines de lucro o resultados económicos cuando en la última de parte del artículo se aclara que la organización común establecida para facilitar, desarrollar, incrementar o concretar operaciones relacionadas con la actividad económica de sus miembros debe " mejorar o acrecentar sus resultados”.

A diferencia de lo normado en el art. 1, ley 26.005 (LCC), la nueva normativa no refiere expresamente a las personas facultadas para constituirlas pero al igual que en esta norma podrán hacerlo a falta de toda limitación tanto las personas humanas como las jurídicas, pero a diferencia del régimen anterior que imponía el domicilio o constitución en la República, hoy al no existir la limitación podrán ser adoptados por extranjeros y sociedades constituidas en el extranjero, siempre que las segundas cumplimenten con lo normado en el art. 118, LGS.

El domicilio en el país se justificaba históricamente en los fines de promoción de las exportaciones a que pretendía proveerse mediante la figura, pero el amplio margen de la configuración de su objeto, hoy reiterado en el nuevo Código Civil y Comercial permite perfectamente la incorporación de sociedades constituidas en el extranjero con otras finalidades distintas a las de exportación.

También se suprime la referencia en el mismo concepto a la finalidad y el fin que reiteraba con defectuosa técnica elart. 1, ley 26.005 (LCC), pero la sustitución del primer término por la preposición para , hace pasible la norma de la misma crítica.

1.1. Caracterización

Los denominados " consorcios de cooperación" constituyen una moderna modalidad de colaboración empresaria, cuya propósito está orientado a establecer una " organización común" con la finalidad de “...facilitar, desarrollar, incrementar o concretar operaciones relacionadas con la actividad económica de sus miembros...”, tal como lo establece puntualmente el articulo bajo análisis.

Pese a los fines de servir de instrumentos para la promoción de las políticas de exportación con los que nacen los consorcios de cooperación se ha remarcado que " como se advierte, la definición de esta figura es sumamente amplia y laxa, superándose así el fin por el cual fue creada, permitiendo de esta manera que pueda ser utilizada no solamente por las PyMEs sino por cualquiera que aspire realizar en conjunto una actividad económica, con fines económicos diversos a la exportación" (Ymaz Videla).

Por otra parte, la definición como bien se señala "... se enrola en la revalorización de los principios del Código Civil en cuanto a la autonomía de la voluntad para generar contratos de colaboración empresaria con finalidad común, sin que se afecten derechos de terceros (principios de los arts. 1197 y 1199Cód. Civil, y notas de los arts. 1143 y 1648Cód. Civil)..." (Richard), ni se genere un nuevo sujeto de derecho (art. 1442).

Se procura básicamente la complementación económica bajo una forma no societaria y con un esquema organizacional relativamente simplificado, no rígido, que posibilite el desarrollo de una actividad comercial en común por parte de sus integrantes.

No obstante estos elementos en común, la fórmula utilizada articula un ámbito más amplio que el reglado por los arts. 1453 ss. y 1463 ss. del nuevo Código para las ACEs y las UTEs, ya que los partícipes pueden desarrollar alguna actividad económica, civil y comercial que cumpla la finalidad de facilitar, desarrollar, incrementar o concretar las operaciones de sus miembros.

Sobre este punto, se hace necesaria la distinción respecto de las UT, ya que las actividades y operaciones de estas son especificas y de carácter transitorio, mientras que en el caso de los Consorcios la duración del negocio estará determinado a lo que se haya pactado en el contrato.

Respecto de las AC, hemos adelantado que su objeto se superpone notablemente con el de los Consorcios pero a diferencia de aquella figura, que se la pretende orientada sólo hacia lo interno, estos Consorcios pueden perseguir aún como fin principal incrementar o concretar las operaciones de sus miembros mediante vinculaciones con los terceros.

Por otra parte, al igual que las UT, pero a diferencia de las AC (art. 1454), los Consorcios pueden perseguir fines de lucro a repartirse entre los partícipes al aprobarse los estados de situación patrimonial, aunque según señala Gallaratti los beneficios económicos también pueden ser obtenidos por las partes directamente, en proporción a lo que se hubiere pactado en el contrato, sin necesidad que estos beneficios recaigan antes en la agrupación misma.

La tercer diferencia con el régimen de las AC, finca en la responsabilidad de los miembros del consorcio frente a los terceros ya que si bien se establece el régimen de la solidaridad como supletorio, se permite a las partes pactar libremente la proporción en que cada uno responderá por las obligaciones del consorcio (cfr. arts. 1459 y 1477).

III. Jurisprudencia

... le asiste razón a la quejosa en cuanto, a que no corresponde aplicar analógicamente las disposiciones de la Ley de Sociedades al caso de marras, en la medida en que, el consorcio demandado no es una sociedad, ni una persona jurídica, ni un sujeto de derecho, sino que por el contrario tiene naturaleza contractual. ... En tal contexto, creo necesario poner de resalto que, el Consorcio de Cooperación — creado por la ley 26.005 (BO 12/1/2005) —tipifica un nuevo contrato de colaboración empresaria (CNTrab., sala III, 30/8/2010, DJ del 16/3/2011, 68, LLAR/JUR/50468/2010)

p. 592–593

I. Relaciones con la ley 26.005. Fuentes del nuevo texto

La norma reproduce casi literalmente lo dispuesto en el art. 3, ley 26.005, siendo válidas las consideraciones doctrinarias hechas durante la vigencia de la ley anterior que se mantienen plenamente vigentes.

Remitimos a nuestros comentarios al art. 1442 en lo relativo a la finalidad de cooperación, sin subordinación de los contratos asociativos en general, y respecto de lo normado por el art. 1454, 2° párr. para las AC.

II. Comentario

Con la redacción de esta norma el legislador intenta excluir de los contratos de colaboración a las formas de concentración económica que implican la existencia de un grupo societario en donde, además de la actividad propia de cada una de las empresas, existen mutuas relaciones de colaboración y cooperación pero teñidas, fundamentalmente, por una dirección común que demuestra la existencia de un interés general supra individual.

De este modo, queda absolutamente claro que el consorcio de cooperación se constituye como una modalidad de organización empresaria ubicada en el ámbito de los contratos de participación o asociativos, con función de cooperación por oposición a la función de subordinación propia del derecho de grupos.

Esto significa por un lado, que las empresas cooperantes mantienen su autonomía e independencia, no sólo desde el plano jurídico formal, sino también dese el económico sustancial, sin vinculaciones de control.

Por el otro, la propia estructura jurídica no puede servir a los fines de subordinación de los miembros. La mención expresa a la exclusión del control y la dirección, como bien indicaba Zunino a propósito del art. 368, LSC, procura evitar que la modalidad sea desvirtuada mediante su utilización como estructura de grupos de subordinación, por oposición a los de cooperación.

p. 593–594

I. Relaciones con la ley 26.005. Fuentes del nuevo texto

La norma reproduce literalmente lo dispuesto en el art. 4, ley 26.005, siendo válidas las consideraciones doctrinarias hechas durante la vigencia de la ley anterior.

II. Comentario

La norma se alinea con las figuras reguladas en el capítulo, en cuanto se enmarca dentro del ámbito una estructura contractual asociativa, no personificante.

La falta de personalidad independiente del consorcio determina que las utilidades, ventajas o beneficios obtenidas en el desarrollo de la actividad en común sean distribuidas entre los miembros según se estipule en el contrato o que, ante la falta de una disposición al respecto, se distribuyan en partes iguales.

Como bien indica Otaegui, la participación en las utilidades es la nota que distingue a los Consorcios de otras figuras carentes de una actividad lucrativa como lo son las asociaciones y las ACEs (Agrupaciones de Colaboración).

En el mismo sentido, serán nulas todas las cláusulas que excluyeren a un miembro de la distribución de las ganancias o beneficios, como así también de las perdidas.

En tanto los Consorcios pueden perseguir fines de lucro, los resultados bien pueden repartirse entre los partícipes al aprobarse los estados de situación patrimonial, aunque según señala Gallaratti los beneficios económicos también podrán ser obtenidos por las partes directamente, en proporción a lo que se hubiere pactado en el contrato, sin necesidad que estos beneficios recaigan antes en la agrupación misma, lo que se condice con la falta de personalidad jurídica independiente del Consorcio de Cooperación.

p. 595–596

I. Relaciones con la ley 26.005. Fuentes del nuevo texto

La norma es reproducción literal de lo dispuesto en el art. 5, ley 26.005, siendo válidas las consideraciones doctrinarias hechas durante la vigencia de la ley anterior.

II. Comentario

Lo mismo que las AC (ver art. 1455) y las UT (ver art. 1464) los Consorcios de cooperación deben otorgarse por escrito — primera forma de publicidad — a través de instrumento público o privado con firmas certificadas y dichos instrumentos junto con la designación de los representantes del Consorcio de cooperación deberán inscribirse en el Registro Publico que corresponda, que ya no será de comercio dada la unificación de la materias que se propugna (ver comentarios a los artículos citados).

El nuevo régimen ha venido a subsanar así una incongruencia duramente criticada por gran parte de la doctrina, cual era la sanción prevista por el art. 6 de la ley 26.005 de considerar como una sociedad de hecho a todos aquellos Consorcios cuyos contratos no fueren regularmente inscriptos.

De esta manera, la antigua norma confería personalidad jurídica a una figura que por definición carecía de ella, resultando en graves consecuencias no solo en orden a la inoponibilidad del contrato, sino que, otorgaba además la facultad de cualquiera de los partícipes de exigir la disolución del consorcio sin que pueda prevalecer el plazo convenido y, al no ser oponible frente a terceros, podía decretarse su quiebra por aplicación del art. 160 de la ley 24.522.

El contrato no inscripto es plenamente oponible entre las partes a tenor de lo normado en el art. 1447, Cód. Civ. y Com., aunque inoponibles a los terceros que no lo hayan conocido cualquier alteración del régimen general de la responsabilidad, como sucede respecto de la indivisibilidad del fondo común operativo.

La falta de inscripción dada la nueva ubicación de estos convenios, ya no plantea como problema su irregularidad, ni puede siquiera pensarse en la aplicación del régimen de sociedades irregulares en subsidio. El Registro cualquiera sea la denominación que adopte seguirá siendo meramente declarativo, como lo fue siempre, siendo el contrato plenamente oponible entre las partes, lo que no debe juzgarse más que una reiteración de los principios generales (art. 959, Cód. Civ. y Com.).

La formalidad exigida para la celebración del contrato rige también para las modificaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto que ellas versen solamente sobre estipulaciones accesorias o secundarias (art. 1016, Cód. Civ. y Com.).

p. 596–601

I. Relaciones con la ley 26.005. Fuentes del nuevo texto

La norma es casi una reproducción literal de lo dispuesto en el art. 7, ley 26.005, aunque se han adaptado algunos términos y se ha modificado la regla de unanimidad requerida en el inc. "k" para la designación de un nuevo representante.

En efecto, la nueva norma precisa: "En caso de renuncia, incapacidad o revocación de mandato, el nuevo representante se designa por mayoría absoluta de los miembros” . Esta solución parece más razonable frente al precedente requisito de unanimidad, ya que por lo general, esa regla podía otorgar un poder de veto demasiado significativo a cualquier ínfima minoría que deseara perjudicar el normal desenvolvimiento del consorcio.

II. Comentario

De la lectura integradora de los incisos del articulo se sigue la necesidad de la individualización de los consorcistas, de las obligaciones y derechos convenidas entre los integrantes y de la participación de cada contratante en la inversión del proyecto consorcial, si existiere y la proporción en que cada una participará en los resultados si se decidiera establecerla, conforme a los incisos a, b, g, h, e i.

Esta relación contractual que tiene un objeto propio, en orden a lo que la misma ley llama " proyecto consorcial" , reconoce también un domicilio especial a los fines de la relación con terceros y la actuación del o los representantes que obligan a los consorcistas, en la proporción que han asumido en la figura contractual.

El denominado " proyecto del consorcio" reconoce también la constitución de un " fondo común operativo" que, tal como veremos, requerirá de una contabilidad autónoma, de una rendición de cuentas, como así también, de un estado de situación patrimonial que debe ser puesto a disposición de los integrantes del consorcio.

El fondo común operativo que se constituye para viabilizar el proyecto económico de colaboración, siendo considerado " inalterable" e " indivisible" (inc " p”). La nota de la indivisión durante el término de duración del contrato resulta re-

almente inexplicable y puede ser materia de conflicto en caso de retiro y/o exclusión de algún participante aprobado por la decisión consorcial pertinente.

Cabe también destacar que el fondo común operativo, si bien proviene de las contribuciones de sus miembros, no se confunde con el capital de una sociedad, pues, pertenece en forma indivisa a los partícipes de los contratos de colaboración. En este sentido, como el consorcio tiene naturaleza contractual y no configura una persona jurídica, carece de patrimonio y, por ende, los activos que se consignen son propiedad de sus miembros, aun cuando estén afectados a la organización común, como así también, las deudas que contraen los representantes deben ser afrontadas por los consorcistas de conformidad a la modalidad y proporción que les corresponda según el contrato.

El inc. “j" impone como obligatoria una o varias cláusulas que dispongan las formas y ámbitos de adopción de decisiones para el cumplimiento del objeto. En este modo, necesariamente los participantes deberán reunirse para tratar los temas relacionados con el cumplimiento del objeto cuando así lo solicitare cualquiera de los miembros por si o por representante.

El mecanismo para la adopción de decisiones para el cumplimiento del objeto requiere la mayoría absoluta de las partes, salvo pacto en contrario. De tal forma, si nada dice el contrato constitutivo, la decisión consorcial deberá tomarse por más de la mitad de los firmantes, a cuyo fin, la base de cómputo serán todos los integrantes del consorcio y no solamente, los participantes presentes en la reunión.

Respecto a la modificación del contrato, señala que el contrato constitutivo del consorcio de cooperación debe contemplar las mayorías necesarias para modificar el contrato, pero a falta de disposición contractual será necesaria la unanimidad tal cual se exige asimismo para las AC, en el art. 1456 in fine, Cód. Civ. y Com..

Un aspecto importante a señalar es que quienes deben de tomar las decisiones son los consorcistas y no el representante, aun cuando este podrá participar a los fines de informar sobre los distintos detalles de la gestión consorcial, y desplegar la administración tomando algunas decisiones urgentes pero principalmente ejecutando e instrumentando las órdenes dadas por las partes del con-

trato, a través de los mecanismos previstos para la toma de decisiones en orden al cumplimiento del objeto del Consorcio de cooperación.

En igual sentido con relación a determinadas materias como son la separación, exclusión o admisión de nuevos participantes la norma dispone supletoriamente, en caso de silencio del convenio, el requisito de la unanimidad.

El artículo no establece la periodicidad con que deben de reunirse los miembros del consorcio. Ello deberá de figurar en el contrato, pues tiene que ver con la forma de adopción de decisiones de los participantes. Va de suyo, conforme al inc. “o" , que las partes tendrán que reunirse al menos una vez al año para analizar y aprobar los estados contables resultantes de las operaciones realizadas por el Consorcio.

En la misma línea, el ordenamiento no indica la forma de convocatoria a la reunión, aspecto que queda también reservado a lo que puedan convenir las partes, sin perjuicio que indudablemente, se tendrá que asegurar un adecuado sistema de notificación en orden a los recaudos formales de la reunión, o sea, lugar y fecha, como así también, a los temas que se abordarán a la manera de un " orden del día”.

Personas legitimadas para convocar una reunión consorcial son las empresas partes por si o por representante. Parece lógico, igualmente, sostener que en ausencia de previsión contractual la convocatoria la pueda realizar el representante cuando lo estime necesario a los fines del proyecto consorcial y que tal citación se formule de un modo fehaciente a todas las partes, pues, su omisión invalidaría la decisión.

Desde otro costado, un aspecto relevante lo constituye la designación del representante a cuyo fin el inc. “k" ordena que, en primer lugar, cabe estar a lo dispuesto en el contrato, pese a lo cual, en caso de renuncia incapacidad o revocación del mandato, el nuevo mandatario será designado por mayoría absoluta.

Nos encontramos aquí con una modificación respecto al precedente régimen, en donde se requería unanimidad toda vez que se sustituyera el representante, mientras que el presente artículo ha tomado un criterio más razonable al reque-

rir el voto de la mayoría absoluta de las partes, salvo pacto expreso en contrario.

p. 601

p. 601–604

I. Relaciones con la ley 26.005. Fuentes del nuevo texto

Los artículos bajo comentario reproducen casi integralmente lo dispuesto por los inc. 16 y 17 del art. 7 de la ley 26.005, con algunas adecuaciones terminoló gicas de rigor, colocándolas en artículos independientes a fin de resaltar la importancia de cada disposición en particular.

Estas normas dada su ubicación en el nuevo contexto del Código Civil y Comercial deberán ser interpretadas con vinculación a este régimen y con total exclusión de la normativa societaria.

II. Comentario

1. Estados de situación

En consonancia con lo visto anteriormente, el art. 1475 establece que el contrato deberá de contener reglas de contabilidad organizadas y uniformes que reflejen el estado de los resultados económicos de la actividad comercial realizada en conjunto. Esta previsión es razonable si se tiene en cuenta que, a diferencia de las UT, los Consorcios presuponen una agrupación económica determinada solamente por las características del negocio que se propone realizar y no al desarrollo una obra o suministro en concreto.

En esta perspectiva, el representante es quien tendrá la obligación de habilitar los libros contables a nombre del Consorcio, cumpliendo todas las formalidades exigidas para ellos, y de emitir además los estados contables exigidos por la ley, conjuntamente con la información complementaria destinada a todos los participantes.

A tales efectos conforme lo normado en el art. 322 y 859 inc. d, aplicables a los administradores de los Consorcios de cooperación, deberá llevar registración en libros Diario, Inventario y Balance y todos aquellos que corresponden a una adecuada integración de un sistema de contabilidad y que exige la importancia y naturaleza de las actividades a desarrollar; siendo aplicables las restantes disposiciones de la Sección 7ª, del Cap. V, Tit. IV, sobre contabilidad y estados contables.

Se trata de una virtual rendición de cuentas por parte del administrador (Zunino).

Al momento mismo de la constitución del Consorcio, deberá de realizarse una registración contable asentando la creación de un fondo común operativo y de todos los bienes que los participantes aporten para el cumplimiento del objeto del contrato. Esto permite que en la práctica las empresas asociadas registren su inversión inicial, monitoreen las ventas o desarrollo del negocio durante el funcionamiento del Consorcio y que al cierre del ejercicio del mismo evalúen el rendimiento de la inversión realizada.

Por otra parte, el inc. “f" del art. 1474 establece que el contrato debe determinar el monto del " fondo común operativo" , así como la participación que cada parte asumirá en la relación convencional.

De esta forma, cabe destacar que existe un verdadero " patrimonio de afectación diferenciado" que corresponde al consorcio de cooperación.

Esta situación se confirma con los recaudos exigidos por los art. 1475 y 1476 que obligan al representante a llevar libros de comercio y confeccionar los estados de situación patrimonial a los fines de la oportuna atribución de resultados y rendición de cuentas.

1.1. Representante

La falta de personalidad jurídica del consorcio impide hablar de representantes orgánicos del Consorcio de cooperación, los que revestirán calidad de mandatarios con facultades de representación, siendo aplicables los arts. 358, 2do. párr., 362 y ss. sobre representación voluntaria y los arts. 1319 y ss. sobre el mandato que normalmente tendrá incluidas las facultades de representación.

Será siempre necesaria la previsión de la representación, salvo supuestos excepcionales que se prevea sólo la facilitación o mejora de procesos de productivos de bienes y servicios meramente interna, en cuyo caso bastará la designación de meros administradores o podrá delegarse las decisiones directamente a los partícipes de la agrupación.

El representante podrá ser una persona humana, pero a diferencia del régimen de las AC también podrá ser un persona jurídica, lo mismo que para las UT (Ver comentario al art. 1465), normalmente el líder del Consorcio o el partícipe principal.

Conforme lo dispuesto en el art. 1474 inc. k, el contrato deberá prever la determinación del número de representantes del consorcio, nombre, domicilio y demás datos personales, forma de elección y de sustitución, así como sus facultades, poderes y, en caso de que la representación sea plural, formas de actuación (conjunta o indistinta).

1.1.2. Obligaciones

En el artículo en comentario además de la contabilidad que corresponde llevar a los representantes-administradores, también les impone el deber de informar a los miembros sobre la existencia de causales de extinción previstas en el

contrato o en la ley y tomar las medidas y recaudos urgentes que correspondan, en dicho caso (v.gr. lo necesario para liquidación).

Por otra parte se lo responsabiliza especialmente de asegurar que en toda actuación sea exteriorizado el carácter de consorcio, en resguardo de los terceros y la seguridad del tráfico.

A tales obligaciones hoy debemos añadir de conformidad con lo dispuesto por el art. 1320, 2° párr. y 372, Cód. Civ. y Com., que el representante tendrá " las siguientes obligaciones y deberes:

" a) de fidelidad, lealtad y reserva;

" b) de realización de la gestión encomendada, que exige la legalidad de su prestación, el cumplimiento de las instrucciones del representado, y el desarrollo de una conducta según los usos y prácticas del trafico;

" c) de comunicación, que incluye los de información y de consulta;

" d) de conservación y de custodia;

" e) de prohibición, como regla, de adquirir por compraventa o actos jurídicos análogos los bienes de su representado;

" f) de restitución de documentos y demás bienes que le correspondan al representado al concluirse la gestión".

Obligaciones que deben interpretarse complementarias de las dispuestas en el art. 1324, Cód. Civ. y Com.

p. 604–605

I. Relaciones con la ley 26.005. Fuentes del nuevo texto

La norma reproduce casi literalmente lo dispuesto en el art. 9, ley 26.005, siendo válidas las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales hechas durante la vigencia de la ley anterior.

II. Comentario

A diferencia de lo que el legislador ha previsto para las AC (art. 1457), en el caso de las UT y los Consorcios no se presume la solidaridad entre los participantes, salvo disposición en contrario.

Por otra parte, a diferencia asimismo de lo que se dispone para todas las figuras societarias, la responsabilidad de los socios ante los terceros esta definida por la ley, en los Consorcios dependerá casi íntegramente de los que las empresas participantes estipulen en el contrato. De este modo, el contrato constitutivo deberá fijar la proporción en la que cada miembro del Consorcio se hará responsable de las obligaciones asumidas, siendo válidas estas estipulaciones siempre y cuando se inscriban en el Registro Público como hemos adelantado (art. 1447 y 1473, Cód. Civ. y Com.).

De allí que como principio general cada una de las partes responderá frente a las obligaciones con los terceros en la medida de su participación comprometida, y en defecto de toda previsión en partes iguales (arts. 825 y 826).

De todas formas siendo la responsabilidad simplemente mancomunada la regla general, la misma estará no obstante sujeta a las excepciones sean estas de origen contractual como se establece en el propio artículo y asimismo cuando la solidaridad emerja de la aplicación de las normas de la ley (cfr. art. 827).

Sobre el punto remitimos a nuestro comentario al art. 1467 donde hemos enumerado las excepciones al principio en consideraciones que pueden aplicarse perfectamente al Consorcio de cooperación.

p. 605–608

I. Relaciones con la ley 26.005. Fuentes del nuevo texto

La norma reproduce casi literalmente lo dispuesto en el art. 9, ley 26.005, aunque omite aludir a la disolución término propio del ordenamiento societario, de allí que atendiendo a la naturaleza meramente contractual serán causales de extinción o resolución del contrato, y no causales de extinción del mismo.

II. Comentario

La norma combina lo dispuesto por el art. 1461 para las Agrupaciones de Colaboración a cuyo comentario nos remitimos respecto de cada causal en particular, con lo dispuesto en el art. 1469 para las Uniones Transitorias, solución que debió ser uniforme para todas estas modalidades contractuales típicas previstas en la sección.

Remitimos a las consideraciones efectuadas al comentar sendos normas resaltando que la regla propuesta en el segundo párrafo de la norma es la que mejor se aviene a la naturaleza plurilateral con finalidad común del consorcio de cooperación (cfr. asimismo art. 1443).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES TITULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR CAPÍTULO 17. AGENCIA Comentario de Francisco JUNYENT BAS Y Luis Facundo FERRERO Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

Articulo 1479. Definición y forma.

Articulo 1480. Exclusividad.

Articulo 1481. Relación con varios empresarios.

Articulo 1482. Garantía del agente.

Articulo 1483. Obligaciones del agente.

Articulo 1484. Obligaciones del empresario.

Articulo 1485. Representación del agente.

Articulo 1486. Remuneración.

Articulo 1487. Base para el cálculo.

Articulo 1488. Devengamiento de la comisión.

Articulo 1489. Remuneración sujeta a ejecución del contrato.

Articulo 1490. Gastos.

Articulo 1491. Plazo.

Articulo 1492. Preaviso.

Articulo 1493. Omisión de preaviso.

Articulo 1494. Resolución. Otras causales.

Articulo 1495. Manera en que opera la resolución.

Articulo 1496. Fusión o escisión.

Articulo 1497. Compensación por clientela.

Articulo 1498. Compensación por clientela. Excepciones.

Articulo 1499. Cláusula de no competencia.

Articulo 1500. Subagencia.

Articulo 1501. Casos excluidos

p. 608–611

Bibliografía

Bibliografía sobre la reforma : Junyent Bas, Francisco , " Canales de comercialización y redes de distribución en el mercado" , en Semanario Jurídico Nº 1812, 23 de junio de 2011, y en Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, La Ley, Año II, Nº 2, abril 2011.

Bibliografía clásica: Broseta Pont, Manual de Derecho Mercantil, 9ª ed., Tecnos, Madrid; Farina, Juan, "Las nuevas figuras contractuales”, en JA 1970- 199; Contratos Comerciales Modernos , Astrea, Buenos Aires, 2005;Gregorini Clusellas, Eduardo. “Contrato de agencia. La ruptura intempestiva y su indemnización" , Revista de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa , Año I, Nº 1, septiembre 2010; Hocsman, Heriberto , Tupa Fernando y Michelini, María L. (colab.), Contratos Modernos de Distribución Comercial, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007; Hocsman, Heriberto con la colaboración de Buccheri Sabrina , " El caso Telecel SRL c. Telecom Personal SA y la naturaleza del contrato de agencia comercial" , Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Nº 228, Lexis Nexis; Krieger, Walter , " Algunas reflexiones en torno al contrato de agencia" , Revista de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, Año II, Nº 6, diciembre 2011; Marzorati , Osvaldo y Molina Sandoval, Carlos ,Contratos de distribución , Heliasta, Buenos Aires, 2010; Marzorati, Osvaldo , Sistemas de Distribución Comercial , Astrea, Buenos Aires, 1990; Meirovich de Aguinis, Ana María , Contrato de agencia comercial , Buenos Aires, Astrea, 1991; íd., "Rescisión unilateral, abuso del derecho y control externo (Agencia comercial - Concesión y otros contratos afines)" , LA LEY, 1990- A, 1015; Molas, Ana , " Contrato de agencia (investigación de jurisprudencia)" ,ED, 100- 570; Pinto Monteiro, Antonio , Contrato de Agencia, Almedina, Coimbra, 2000; Pita, Enrique Máximo y Pita, Juan Martín , " Contrato de agencia" en: Rouillon, Adolfo ,Código de Comercio Comentado y Anotado , t. II, La Ley, Buenos Aires, 2005; Rivera, Julio César , " Cuestiones vinculadas a los contratos de distribución" , Revista de Derecho Privado y Comunitario . 3; Contratos Modernos , Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1994; Ymaz Videla, Martín Rafael , " El contrato

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I. Comentario

1. Contratos de distribución

1.1. Los nuevos modos de comercialización

A partir del fenómeno de la globalización, el mundo de los contratos ha tenido profundos cambios ante la necesidad de adaptarse a la nueva realidad a través de diferentes figuras negociales, superando los moldes clásicos.

Uno de los problemas de toda empresa, en una economía de mercado, es la necesidad de llegar al público con sus productos o servicios, concretamente, a los consumidores como destinatarios finales; generalizándose, de esta manera, la aparición de grandes centros comerciales y otros modos de comercialización.

Desde una perspectiva, el productor puede llegar al público sin recurrir a una red integrada por terceros por medio de bocas de expendio directa, oficinas de venta, sucursales, stands , locales de venta en shopping centers , o mediante el llamado factory .

Estos acuerdos forman una red de comercialización entre productores y distribuidores de naturaleza contractual en la cual se integran diversas alternativas de venta de productos. Así, Farina tiene dicho que en lugar de ejercer directamente el comercio al por menor en nombre propio, el productor instituye redes de venta directa, constituida por los centros de venta o hipermercados funcionalizados en los cuales se reúnen productos similares o por sectores de mercaderías afines.

De tal modo, el productor puede crear una integración vertical para llegar al público y acrecentar su propia competitividad, a cuyo fin se articula con otras sociedades u organizaciones empresarias que permiten, no sólo la distribución de los productos, sino también la configuración de la red de servicios de pos venta. En esta línea, se pueden citar como ejemplos desde las sucursales o

filiales de la propia casa matriz, como así también los denominados shopping centers, factory e hipermercados.

1.2. Redes de comercialización por terceros

Ahora bien, los tres capítulos que desarrollaremos a continuación, se refieren específicamente a distintas modalidades de comercialización por terceros.

Los sistemas de fabricación, distribución y comercialización se han modificado muy fuertemente en los últimos tiempos. De un sistema concentrado en un mismo y único sujeto se ha pasado a sistemas de desconcentración, donde participan dos o más sujetos independientes entre sí.

La noción tradicional de comerciante individual ha sido sustituida por la noción de empresa; estas empresas o sociedades (si es que adoptan un determinado ropaje jurídico) contratan en forma masiva, para amplios mercados, con el objeto de satisfacer las mayores necesidades de la moderna sociedad de consumo. A su vez, las empresas se agrupan entre sí. Esta agrupación de empresas independientes puede lograrse por métodos verticales u horizontales .

Los métodos horizontales comprenden los convenios que celebran las empresas con el propósito de coordinar sus actividades. Cada empresa mantiene su estructura jurídica propia, sin subordinarse a la otra. Así, la ley 22.903,modificatoria de la ley 19.550, regula los contratos de colaboración empresaria: agrupaciones de colaboración (arts. 367 y ss.) y las uniones transitorias de empresa (arts. 377 y ss.). En el nuevo Código Civil y Comercial estas modalidades están reguladas como contratos asociativos: agrupaciones de colaboración (arts. 1453 a 1462) y uniones transitorias (arts. 1463 a 1469).

Los métodos verticales, en cambio, implican una suerte de " posición dominante " de una empresa sobre la otra. Esta posición puede lograrse ejerciendo control interno (por ejemplo, una sociedad tiene acciones de otra en número suficiente para asegurar la mayoría en la toma de decisiones); o ejerciendo un control externo, a través de vinculaciones ínter empresariales que generalmente terminan por establecer dependencia económica. Esta dependencia puede manifestarse por restricciones contractuales impuestas por una sociedad a otra respecto de la distribución de ganancias, el otorgamiento de préstamos, de garantías comerciales, de asistencia técnica, etcétera.

Los contratos de agencia, concesión, distribución y franchising son fruto de estos nuevos fenómenos de comercialización, normalmente en situaciones de dominación. Tienen en común ser instrumentos aptos para permitir la fabricación, comercialización y distribución de los productos contando con la colaboración o cooperación de comerciantes independientes jurídicamente que se vinculan al quehacer económico del productor o fabricante formando una red o cadena.

El nuevo Código Civil y Comercial regula esta serie de contratos entre las empresas, en los que existe una concentración vertical — c omo señalamos— que implican la prevalencia de una de las partes que impone las condiciones de comercialización a la otra a través de un contrato de adhesión (agencia, concesión y franquicia).

p. 611–617

I. Relación con el Código Civil y el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

En primer lugar, cabe destacar que nos encontramos frente a un contrato que junto con los que integran los dos capítulos subsiguientes (es decir, los contratos de concesión y franquicia), carecían de regulación legal específica. En efecto, ni el Código Civil ni el Código de Comercio regulaban este tipo de contratos, que a medida que evolucionaba el tráfico mercantil gozaban de mayor aplicación práctica.

A raíz de esta atipicidad legal, destaca Farina que pese al frecuente empleo de estas figuras, existía una imprecisión con respecto a la terminología utilizada, pues se usaban indistintamente las palabras, agente, distribuidor, concesionario o representante comercial, siendo en cada caso en particular el intérprete quien debía determinar la exacta naturaleza jurídica del contrato por encima de la designación utilizada por las partes.

Así, en España, la ley 12/1992 en el art. 1º dice que " por el contrato de agencia una persona natural o jurídica denominada agente se obliga frente a otra de manera continuada o estable, a cambio de una remuneración a promover actos u operaciones de comercio, por cuenta ajena, o a promoverlos por su cuenta y en nombre ajeno como intermediario independiente, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones”.

En dicho país, Broseta Pont dice que es " el contrato por el cual un empresario mercantil asume, de modo permanente y mediante retribución la tarea de promover o de concretar contratos en nombre y por cuenta de otro, en una zona determinada”.

En Latinoamérica, se encuentra reglado en el Código de Comercio colombiano, y en la ley 4886/1965 de Brasil, y entre nosotros el Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998, en el art. 1361, dispone que: "en el contrato de agencia una parte se obliga a promover negocios por cuenta de otra, denominada preponente, de manera continuada, mediante una retribución de manera que el agente es un intermediario independiente, que no asume el riesgo de las operaciones ni representa el preponente”.

En una palabra, el contrato de agencia en particular, ha recibido un amplio tratamiento doctrinario, reflejo de una gran utilización práctica.

En este sentido, se puede decir que si bien tenía atipicidad legal, gozaba de tipicidad social. Por su parte, la regulación de este contrato ha tenido en cuenta la profusa jurisprudencia nacional existente sobre la materia y los interesantes desarrollos del derecho comparado en el que se destaca la Directiva 86/653/CEE del 18 de diciembre de 1988 del Consejo de las Comunidades Europeas, que ha sido incorporada a través de la legislación interna por los países que constituyen la Unión Europea.

Fuente. Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998, art. 1361.

II. Comentario

1. El contrato de agencia

1.1. Nociones preliminares

De conformidad al concepto dado por el nuevo Código Civil y Comercial en el artículo comentado, se sigue que en el contrato de agencia intervienen dos sujetos principales, por un lado, el agente y, por el otro, el preponente o empresario, con el objeto principal de promover negocios a favor de este último.

Este contrato tiene la particularidad de que el agente se constituye en un intermediario, que actúa en nombre y por cuenta ajena, sin obligarse frente a terceros.

En este sentido, Marzorati ha resaltado que la agencia es el medio idóneo para que el fabricante comercialice su producción a través de un tercero, quien no sólo promueve la venta de bienes, sino también la de servicios.

Así las cosas, el agente de comercio se obliga a desplegar una actividad adecuada para lograr clientes para su comitente y remitir a éste los pedidos de mercaderías, servicios u otros bienes, cuya comercialización le ha sido encomendada. En efecto, el comitente — a l aceptar el pedido— concierta el contrato que lo liga de modo directo al cliente; el agente de comercio no es parte de dicho contrato sino un intermediador.

A través del contrato de agencia una de las partes intermedia de manera estable y autónoma, promoviendo o concluyendo contratos en interés de la otra, percibiendo por ello una retribución; la función económica del contrato consiste en crear clientela, aumentar la existente o, por lo menos, mantenerla.

En una palabra, el agente de comercio es esencialmente un promotor de negocios, que actúa en nombre y por cuenta de su principal, aun cuando en muchos casos tenga, además, facultades para contratar a nombre del principal, asumiendo una representación, en cambio, cuando vende a nombre propio, pero por cuenta ajena, es un comisionista, tal como lo legisla nuestro viejo Código

de Comercio, y cuando vende en nombre propio pero por su cuenta, estamos frente a otra figura: el distribuidor.

1.2. Caracteres

El contrato de agencia se caracteriza por reunir los siguientes caracteres:

Bilateral: en tanto existen obligaciones recíprocas para ambas partes. Se puede decir que, a grandes rasgos, el agente se compromete a promover negocios a favor del empresario a cambio de una remuneración. En este orden de ideas, se constituye un régimen obligacional recíproco.

Formal: La nueva regulación cambió este aspecto, ya que a partir del nuevo Código el art. 1479 exige que el contrato deba instrumentarse por escrito. En efecto, con anterioridad al no haber regulación legal, no se exigía para su perfeccionamiento ninguna forma en particular, pudiendo las partes usar la que juzgaran más conveniente.

Típico: Como ya explicamos precedentemente, este contrato carecía de regulación legal, pero a partir de la reforma del Código, existe una normativa específica que lo regula, lo que le otorga tipicidad legal.

Mercantil: en tanto las partes que intervienen en la celebración del contrato de agencia, son empresarios comerciantes autónomos.

De ejecución continuada : vinculado este aspecto con la estabilidad del contrato, en tanto su objeto (promoción de negocios) requiere que sea ejecutado a través de prestaciones sucesivas de las partes, sin poder concretarse en meros actos aislados.

Oneroso: las ventajas que el contrato confiere a cada una de las partes no le son otorgadas sino en virtud de otras prestaciones que el co- contratante tiene a su cargo (Martorell).

Personal - Intuitu personae: Martorell destaca que ésta es una característica propia de la mayor parte de los contratos de gestión a cuyo grupo pertenece el contrato de agencia. Si bien puede ser agente tanto una persona física como una jurídica, su designación se realizará en función de las características particulares del sujeto, destacando la profesionalidad y sus capacidades organizativas empresariales. Tratándose de una persona de existencia ideal, lo que

habrá que ponderar para designarla será la trayectoria de ella en plaza, su solvencia y quienes detentan los cargos directivos.

Estable: Se crea un vínculo de duración, no es un contrato que se celebra para llevar a cabo actos aislados, sino que se caracteriza por una relación estable y duradera.

1.3. Caracterización del agente

En primer lugar, se destaca su actuación como intermediario independiente. El agente es un contratante autónomo, y no dependiente del principal, que desempeña su actividad con plena autonomía, cumpliendo una función de intermediación entre el empresario y la clientela, con la finalidad de promover los negocios de aquél.

En efecto, realiza su actividad con medios propios y a su riesgo, en tanto puede organizar su actividad libre y discrecionalmente, es él quien organiza la manera en que se llevará a cabo su trabajo, fijando los horarios, los clientes, contratando o no empleados dependientes, determinando la frecuencia del trabajo, etc.

El agente cuenta con una organización empresaria propia, con la cual realiza la actividad encomendada con libertad, autonomía y a su propio riesgo, sin perjuicio de que el preponente tenga facultades para impartir instrucciones. En este sentido, esta actuación independiente como intermediario implica que no asuma el riesgo de las operaciones celebradas por el empresario, ya que la relación directa se da entre este último y los terceros clientes, sin que el agente actúe como representante.

Por otro lado, cabe destacar que el agente no está vinculado a una relación de dependencia, puesto que no hay subordinación jurídica, económica ni técnica que permitan siquiera presumirla (art. 23, ley 20.744). Por el contrario es un contratante independiente, que actúa a su propio riesgo, y si bien está sometido a un control, éste obedece a la necesidad que tiene el empresario de cuidar sus bienes entregados al agente, como así también a la proyección del negocio, pero no a un vínculo laboral (Lorenzetti).

Pese a la función mediadora en la promoción de las ventas, el agente de comercio tiene su propia organización de la que es titular y que lo distingue de los viajantes de comercio.

III. Jurisprudencia

1. A través del contrato de agencia una de las partes intermedia de manera estable y autónoma, promoviendo o concluyendo contratos en interés de la otra, percibiendo por ello una retribución, la función económica del contrato consiste en crear clientela, aumentar la existente, o por lo menos mantenerla (CNCom., sala C, 31/8/1981, ED, 96-641).

2. El contrato de agencia es normalmente un contrato destinado a perdurar en el tiempo, es de ejecución continuada y además naturalmente destinado a durar, con vocación de estabilidad" (CCiv. Rosario, sala 4ª, 25/2/2004).

3. Por ser el agente quien de manera estable promueve negocios en nombre de un tercero, admitir las relaciones de este tipo por períodos anuales afectaría su propia esencia de estabilidad, cuando tal estabilidad o duración que caracterizan a esta relación de cooperación, no se cumpliría si la vinculación se mantuviera vigente durante un año (CNCom., sala C, 27/12/2004).

4. El agente no es un subordinado del proponente, ya que tiene un establecimiento propio y una organización empresarial, con las cuales realiza la actividad encomendada con autonomía y a propio riesgo (CCiv. y Com. Junín, 12/3/1981, DJBA, 121- 72).

5. Las instrucciones que suele recibir el agente comercial no obstan a su calidad de auxiliar autónomo, que trabaja por su cuenta y riesgo y que por su explotación habitual y profesional adquiere calidad de comerciante (CNCom., sala B, 27/12/1961, ED, 3- 684 y LA LEY, 107- 797).

6. Frente a los terceros con quien el agente celebra los negocios jurídicos, su actividad se presenta como un ejercicio autónomo e independiente (CNCom., sala B, 4/12/1985, RDCO, 1986- 602).

7. El agente de comercio es un auxiliar autónomo que se desempeña por su cuenta y riesgo, que por la explotación habitual y profesional — a tendiendo intereses que le encomienda otro comerciante— adquiere la calidad de comerciante (CNCom., sala E, 4/5/2006, IJ- XXI- 671).

8. Las notas distintivas del contrato de agencia son las siguientes: 1) es un contrato de duración, como contraposición al contrato de ejecución instantánea, 2) tiene por objeto la promoción o la conclusión de negocios encomendados por el concedente a la agencia, 3) se celebra entre empresarios mercantiles, 4) el agente debe cooperar en la ejecución de los contratos con terceros, 5) tiene la obligación de seguir las instrucciones del representado, y 6) debe informar a éste sobre el resultado de sus gestiones, defendiendo sus intereses y, finalmente, tiene obligación de restituir los efectos y mercaderías que hubiere recibido para concretar negociaciones o su importe una vez concluidas las operaciones (CNCom., sala A, 9/8/1979, ED, 85- 486).

p. 617–619

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998, art. 1362.

II. Comentario

La exclusividad es uno de los elementos típicos del contrato de agencia, e implica que el agente pueda desempeñarse en forma exclusiva no sólo con relación una zona geográfica, es decir, desde el punto de vista territorial, sino también, en lo que se refiere al ramo de negocios (tipo de actividades que llevará a cabo) o al grupo de personas con las que actúa (clientes con los cuales contratará el empresario), siempre y cuando dicha exclusividad esté expresamente pactada en el contrato.

Esta exclusividad que caracteriza al contrato de agencia, se enmarca en el derecho que le asiste al agente de actuar en forma única dentro de un área geográfica determinada, en la cual sólo el agente podrá promover los negocios del empresario. A su vez, en forma correlativa a este derecho, se alza también como un deber, en tanto el agente sólo podrá actuar en dicho territorio.

En este sentido, Lorenzetti destaca que el hecho de que el agente se desenvuelva en una zona exclusiva encierra dos aspectos: por un lado entiende que es un deber de circunscribirse a esa determinada área y un derecho a que otros agentes no la transgredan. De manera que es un elemento que, pactado en la relación otorgante - agente, impide al primero otorgar los mismos derechos a otros agentes. En este orden de ideas, el empresario principal no podrá utilizar otros agentes en la misma zona y actividad.

La cláusula de exclusividad puede ser estipulada o no, y ser unilateral o bilateral. El fabricante en muchos casos se compromete a no efectuar ventas directas en las zonas exclusivas y el distribuidor a no comercializar productos que compitan con los del fabricante.

La exclusividad del producto a cargo del distribuidor no se pierde por la eventual distribución simultánea de otros productos. Es decir que la exclusividad supone una limitación de la concurrencia y requiere un ámbito espacial y temporal, porque su vigencia se extiende al plazo de duración convenida.

III. Jurisprudencia

1. El agente de zona tiene reservado un territorio o circuito dentro del cual cumple su actividad intermediadora. Sin embargo, a falta de cláusula expresa de exclusividad, puede el principal concertar negocios por sí o por terceros sin que el agente tenga derecho a oponerse (CNCom., sala A, 9/8/1979, ED, 85 - 486).

2. La exclusividad impuesta al agente afirma en los hechos, la superioridad del proponente durante la vigencia de la relación; y el control que se establece sobre las conductas y patrimonios de sus componentes resulta el medio utilizado por la parte dominante para conservar la unidad de decisión y aumentar la ca-

pacidad de agresión en cada agente dentro del mercado (CNCom., sala B, 14/8/1983, ED, 104 - 183).

3. Con relación a la resolución por violación por el agente a la cláusula de ex clusividad citamos el referido fallo: CNCom., sala B, ED del 10/11/1998.

p. 619–620

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Ley de Defensa de la Competencia 25.156. Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998, art. 1362.

II. Comentario

Este artículo se encuentra íntimamente relacionado con el anterior, en tanto si bien existe un derecho- deber de exclusividad por parte del agente, ello no implica que no pueda celebrar este tipo de contratos y prestar sus servicios a favor de otros empresarios distintos. Sin embargo, cabe destacar que esta facultad no es absoluta y se encuentra limitada, ya que los contratos de agencia que celebre con otros preponentes, no podrán versar sobre actividades que se refieran al mismo ramo de negocios o en competencia con el empresario anterior. En efecto, se trata de una limitación que se deriva necesariamente del deber de fidelidad y de actuar con buena fe.

En este sentido, tiene dicho Marzorati que cuando el agente pactó la exclusividad a favor del empresario principal no le es permitido promover o concluir negocios por cuenta de varios comerciantes respecto de mercaderías de idéntica calidad y características que compitan entre sí, porque constituye un supuesto de competencia desleal.

Sin embargo, esta limitación cede en caso de que exista una autorización expresa por parte del empresario, ya que el pilar en las relaciones contractuales lo constituye la autonomía de la voluntad de las partes.

p. 620

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998, art. 1363.

II. Comentario

Con el presente artículo se confirma lo expuesto en el art. 1479, en orden al carácter de intermediario en que se constituye el agente. La relación jurídica que se promueve se concertará sólo entre el empresario y el cliente, sin que el agente garantice el resultado del negocio, sino sólo hasta el límite de la comisión, en los casos en que ya se le hubiere adelantado o cobrado. Su misión se limitará a promover los negocios con los clientes, sin asumir la garantía de los contratos celebrados por el empresario, ya que actúa por cuenta ajena y a nombre del principal, siendo un tercero ajeno al vínculo jurídico del contrato principal.

Si bien en el Proyecto de Reforma de 1998, el art. 1363 admitía la posibilidad de que el agente asumiera el riesgo de las operaciones promovidas o concluidas por cuenta del preponente, a través de una cláusula o pacto específico, con el nuevo ordenamiento jurídico el art. 1482 se constituye en una valla infranqueable a dicha " cláusula de garantía " . A partir de la regulación legal, se aplica la regla general, en orden a que el agente no puede obligarse por el incumplimiento de los clientes ni garantizar su solvencia frente al empresario, salvo que ya hubiese cobrado la comisión, y en dichos casos la garantía podrá constituirse hasta dicho importe.

p. 621–625

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998, art. 1364.

II. Comentario

En función de la existencia de un contrato que se caracteriza por ser bilateral, surgen obligaciones recíprocas para ambas partes. El art. 1483 reúne las obligaciones que tiene el agente de las cuales se pueden derivar los derechos que le asisten al empresario, siendo la principal de ellas, en orden al objeto que tiene el contrato de agencia, la promoción de negocios a favor del comitente.

1. El deber de fidelidad

En primer lugar, el inc. a) del artículo que comentamos instituye el deber de fidelidad, en tanto el agente deberá velar por los intereses del empresario, actuando de buena fe en el ejercicio de sus actividades. En este sentido, se receptan los deberes de fidelidad y lealtad hacia el comitente, los cuales implican que el agente deba actuar siempre en interés del preponente, dando preeminencia a éstos frente a sus intereses personales y tratando, siempre, de obtener beneficios a favor del empresario.

En este orden de ideas, destaca Farina que el agente promotor de negocios, a diferencia del corredor, tiene que influir en la voluntad del tercero tratando de convencer al cliente de que concluya el contrato, pues si sólo se limitase a indicar la ocasión para concluirlo, no habría verdadera agencia.

2. La diligencia de un buen hombre de negocios

El inc. b) establece un parámetro de actuación por parte del agente, obligando a este último a manejarse con la diligencia de un buen hombre de negocios. En este sentido, se estipula que exista una colaboración permanente por parte del agente en orden a la obtención del fin propuesto al celebrar el contrato, no exigiendo una diligencia excepcional superior a la media, sino sólo a la de un buen hombre de negocios, con relación a la naturaleza de la actividad profesional y a la específica función económica que él debe desarrollar. La diligencia que se le exige no es abstracta, sino que debe aplicarse con relación al contrato de que se trata para obtener una buena ejecución (Farina).

Muchas veces se podrá pactar en el contrato ciertas metas u objetivos parciales a cumplir, como por ejemplo que el agente promueva una cantidad mínima de negocios en un determinado período de tiempo. En este orden de ideas, se podrán estipular resultados mínimos a los fines de evaluar la diligencia del agente.

3. Las instrucciones del empresario

Por otro lado, el inc. c) es claro ejemplo de los límites en la actuación del agente, si bien dijimos que es autónomo e independiente, tiene la obligación de ac-

tuar de conformidad a las instrucciones impartidas por el comitente. En este orden de ideas, es correlativo el deber del empresario de enviar dichas instrucciones para la actuación del agente.

Por su parte, también deberá transmitir toda la información de la que disponga relativa a su gestión. El deber de información es fundamental, en tanto deberá comunicar el estado de las negociaciones a fin de que el empresario le imparta las instrucciones debidas, con las modificaciones que crea necesarias.

Cabe destacar la importancia de las instrucciones, ya que si el agente no las cumple, podrá responder por los daños y perjuicios ocasionados con su actuación.

En esta inteligencia Pinto Monteiro sostiene que la obligación de un agente de respetar las instrucciones de su principal (fundamentadas en el hecho de que el agente actúa por cuenta de otra parte, como su colaborador y debiendo velar por sus intereses) tiene que conciliarse con la indispensable autonomía reservada al agente, quien debe acatar las instrucciones de la otra parte, sobre todo cuando se refieran a la política comercial de la empresa y al objeto del contrato.

En suma, el agente debe cooperar en la ejecución de los contratos y tiene obligación de seguir las instrucciones del representado, aun cuando no es un subordinado del proponente, ya que tiene establecimiento propio y su organización con las cuales asume el riesgo empresario.

4. El deber de información

Por otro lado, el inc. d) se refiere al deber de informar al empresario todos los negocios tratados o concluidos y, en particular, lo relativo a la solvencia de los terceros con los que se proponen o se concluyen operaciones.

En efecto, deberá suministrar toda la información que sea necesaria y que pueda interesar para la conclusión del negocio. Si el empresario será quien concluirá las negociaciones, requerirá la información más completa posible en orden al contrato que está por celebrar y a las gestiones desempeñadas por el agente.

5. Los reclamos de terceros

Asimismo cabe destacar el inc. e), ya que viene a dilucidar una cuestión que fue motivo de mucho debate doctrinario. Al no tener regulación legal, se discutía si el comprador de una cosa podía formular reclamos ante el agente sin representación.

En este orden de ideas, Farina anticipó la solución al caso, al sostener que " las reclamaciones que el tercero le formula al agente de comercio, relativas al incumplimiento contractual o ejecución defectuosa, son oponibles al preponente, pues la función natural del agente es recibir y transmitir a aquél toda la información necesaria y relativa a la concreción de los negocios. Para los terceros el agente es el medio idóneo para relacionarse con el comitente y por ello no puede decirse que debe limitar su actuación al simple hecho de elevar la propuesta de contrato”.

En este orden de ideas, la nueva regulación faculta al agente a recibir en nombre del empresario los reclamos de terceros sobre los defectos o vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos o de los servicios prestados, constituyéndose esta disposición en la excepción a la regla del art. 1485, actuando el agente, sólo a estos fines, como representante del comitente.

6. Contabilidad

Por último, en atención a lo dispuesto en el art. 1481 y la posibilidad de que el agente preste servicios para varios empresarios, tendrá la obligación de llevar la contabilidad de cada uno de ellos en forma independiente, ya que deberá rendir cuentas en forma detallada y justificada de las operaciones realizadas.

III. Jurisprudencia

Quien mediante un contrato de agencia se comprometió a conseguir auspiciantes para una institución, con la obligación de informarle las negociaciones que estaba realizando y hacerlo de acuerdo a las instrucciones que le fueron impartidas, no puede pretender un resarcimiento ante la no aceptación de aquélla respecto de las condiciones ofrecidas para la renovación de un contrato, si de la prueba surge que la propuesta se apartó del contrato inicial, modificando no sólo el objeto del sponsoreo sino también la calidad investida por el auspiciante

en forma más gravosa e inconveniente para la auspiciada (CNCom., sala F, 12/7/2011).

Véase también: CNCom., sala C, 24/3/1997, LA LEY, 1998 - E,775 - AR/JUR/175/1997.

p. 625–626

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998, art. 1365.

II. Comentario

1. La colaboración del empresario y su actuación de buena fe

De manera correlativa a las obligaciones del agente, el empresario también deberá actuar de buena fe en el desarrollo del contrato de agencia. A los fines de que el agente desempeñe una buena actuación y promueva gran cantidad de negocios a su favor, el empresario deberá brindar toda la colaboración y

directivas que sean necesarias para encarar el negocio encomendado, de manera tal que el agente pueda llevar a cabo sus actividades de manera normal.

En este sentido, se exige que el preponente envíe las instrucciones en tiempo oportuno, a los fines de que el agente actúe en función de ellas, que respete la exclusividad que hubiese sido pactada, que ponga a disposición del agente todos los elementos que sean necesarios para el normal desempeño de sus actividades. En suma, que actúe con buena fe, sin ejecutar ningún acto que pueda lesionar los derechos que le asisten al agente.

2. El pago de la retribución a favor del agente

Por otro lado, en el inc. c) se refleja el carácter oneroso que ostenta el contrato de agencia, razón por la cual el empresario deberá abonar una retribución a favor del agente por las tareas cumplidas, que se pactará y determinará en función de las disposiciones de los arts. 1486, 1487, 1488 y 1489.

3. El deber de información

Por último, se recepta la obligación de informar que le compete al comitente, tanto la aceptación o rechazo de la propuesta transmitida, como la ejecución o no del negocio propuesto, dentro del plazo de uso o en su defecto, de un plazo de 15 días hábiles desde el conocimiento de la propuesta o recepción de la orden.

A tales fines, se debe interrelacionar esta obligación del empresario dispuesta en el inc. d) del art. 1484 con el segundo párrafo del art. 1488, ya que si el comitente no cumple con su deber de comunicar al agente la aceptación o rechazo a la propuesta, dentro del plazo de uso o de los 15 días hábiles de su conocimiento, se presumirá que la propuesta fue aceptada, a los únicos fines de generar a favor del agente un derecho a cobrar la comisión.

p. 626–628

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998, art. 1366.

II. Comentario

El art. 1485 establece la regla general y estipula que el agente no representa al empresario a los fines de la conclusión y ejecución de los contratos en los cuales actúa. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1479 es un intermediario independiente que no asume el riesgo de las operaciones ni representa al preponente. A su vez, como toda regla, lleva consigo una excepción, la cual está prevista en el art. 1483 inc. e), es decir, que el agente no representará al empresario excepto para recibir las reclamaciones de terceros sobre los defectos o vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos o de los servicios prestados, como consecuencia de las operaciones promovidas.

En este orden de ideas, la doctrina se ha referido a la figura del agente a través de dos modalidades. Por un lado, el agente típico " sin representación" , el cual actúa como un simple mediador, siendo un tercero ajeno a la vinculación jurídica directa que existe entre el empresario y el cliente.

Por otro lado, el nuevo artículo deja sentado que para que el agente actúe con representación debe estar investido de un poder especial, obligando al representado en la medida en que actúe dentro de los límites de los poderes conferidos. En este sentido, a través del poder especial el agente estará autorizado para cobrar los créditos de su gestión, sin embargo, la norma es clara en que, amén de dicho poder, sólo a través de una facultad expresa de carácter especial, el agente podrá conceder quitas o esperas, consentir acuerdos, desisti-

mientos o avenimientos concursales, siempre que se determine en forma específica el monto de la quita o el plazo de espera.

p. 628–629

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998, art. 1367.

II. Comentario

En orden a lo señalado en el inc. c) del art. 1484, y a la onerosidad del contrato, el agente tiene derecho a percibir una retribución por las tareas realizadas. En tal sentido, prima la autonomía de la voluntad de las partes, por lo que la regulación prevista en el art. 1486 es subsidiaria, y sólo se aplicará si no hay un pacto expreso, primando entonces, la remuneración que hubiese sido estipulada por las partes al celebrar el contrato de agencia.

En este orden de ideas, se establece que la remuneración consistirá en una comisión que será variable en atención al trabajo efectuado por el agente, es decir que dependerá del volumen o valor de los actos o contratos promovidos, y en su caso concluidos, siempre que en este último caso, revista también la calidad de representante del comitente.

En este orden de ideas, Farina destaca que la comisión es una forma de retribución de tipo aleatorio, que se encuentra en algunas categorías de trabajadores subordinados y autónomos, y que tiene por finalidad interesar en el negocio a los colaboradores, asociándolos, de esa manera, a los resultados de la actividad encomendada, ya que el comitente sólo le debe abonar la comisión pactada o de uso, sobre el importe de las operaciones concluidas a raíz de su intervención.

Se advierte entonces, que el cobro de la comisión depende exclusivamente de la propia actividad del agente, lo que de manera indirecta motiva la promoción de negocios a favor del empresario, en tanto la remuneración representa el interés económico del agente.

En este sentido, Lorenzetti recuerda que el contrato de agencia tiene una finalidad distributiva, y es el género más cercano al contrato de trabajo dependiente, sujeto a una fuerte subordinación y, por esta razón, la prestación del agente asume un rol instrumental dentro de la etapa de comercialización del producto en el mercado; por ello, la doctrina italiana ha utilizado el nombre de " parasubordinación " para delimitar la complejidad de la individualización de este tipo de relación.

En una palabra, el mandato, y en especial la representación, están en la base de la agencia pues en esta última hay encargo y una actuación por cuenta ajena.

De tal modo, y en orden al pago de la retribución o comisión, normalmente el monto puede estar pactado, o en caso contrario ser probado a través de la costumbre del local.

p. 629–632

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998, art. 1368; ley 14.546.

II. Comentario

De conformidad al texto de la ley, la remuneración será acorde a las operaciones que se hubiesen concluido con su intervención. En efecto, dependerá exclusivamente de las actividades que el agente haya llevado a cabo, del trabajo efectuado, pero en esta instancia se agrega una limitación importante, ya que sólo tendrá derecho a cobrar la comisión en la medida en que el empresario haya cobrado el precio por el contrato celebrado.

En esta línea, destaca Marzorati que el derecho a la retribución nace por cada negocio celebrado mediante su intervención, en cuanto tuviera ejecución regular o buen fin, es decir culmina en principio con la completa ejecución del asunto a favor del principal, aun cuando se produzca una vez extinguido el contrato de agencia.

Asimismo, estipula ciertas situaciones particulares despejando dudas en orden al derecho a cobrar la comisión por parte del agente. En efecto, dispone que exista también este derecho en los siguientes casos :

Por un lado, el inc. a) estipula que el agente tendrá derecho a la remuneración por las gestiones realizadas, vinculadas a la promoción de negocios, incluso en aquellos supuestos en los cuales el negocio entre el empresario y el cliente se efectivice con posterioridad a la finalización del contrato de agencia. En estos casos, igualmente le asiste derecho a cobrar la comisión, dado que la conclusión del contrato principal se debe a las gestiones realizadas por el agente con anterioridad.

En otras palabras, si el contrato de agencia se encontraba vigente cuando la operatoria se concretó, le asiste derecho al cobro de una remuneración por

más que el negocio se lleve a cabo después de que el contrato de agencia hubiere vencido.

Por otra parte, el inc. b) prevé la posibilidad de que el empresario celebre contratos con clientes que si bien no fueron propuestos por el agente en oportunidad del negocio que efectivamente se está celebrando, han sido propuestos con anterioridad para otros negocios análogos.

En efecto, también en estos casos le asiste derecho a una retribución, ya que fue dicho agente quien le presentó o acercó los clientes al preponente. Por supuesto, este derecho se encuentra limitado a la inexistencia de otros agentes con derecho a remuneración en referencia al contrato particular que se está celebrando.

Por último, el inc. c) se relaciona con el art. 1480, en tanto que si se hubiese pactado expresamente en el contrato la exclusividad del agente, ya sea en el ramo de ciertos negocios, en una zona geográfica determinada o en relación a un grupo de personas, tal exclusividad debe respetarse, gozando el agente de derecho a una comisión por todos los contratos celebrados por el empresario con personas pertenecientes a dicha zona o grupo de personas exclusivas, aunque no los haya promovido.

Este derecho se encuentra sujeto a que no exista un pacto especial o expreso en contrario, ya que en todos los casos prima la autonomía de la voluntad de las partes.

En tal sentido, la comisión se devengará igual a favor del agente, por más que el negocio haya sido concertado por el empresario en forma directa o por medio de terceros en la zona otorgada en exclusividad al agente.

III. Jurisprudencia

1. Si la operación se concretó estando vigente el contrato de agencia, debe la comisión aun cuando aquélla se cumpliera luego de vencido (CNCom., sala B, 21/11/1956, LA LEY, 87- 672).

2. El agente percibe su comisión no sólo por los negocios que concierta personalmente, sino también por lo que recabe la clientela al principal dentro de su zona (CNCom., sala A, 9/8/1979, ED, 85- 486).

p. 632–633

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998, art. 1369.

II. Comentario

Para e vitar conflictos entre agente y empresario se regula el momento en que se devenga la comisión. En tal sentido, se aclara que el derecho a la comisión surge en el momento de la conclusión del contrato con el tercero y del pago del precio al empresario.

En esta inteligencia, es necesario que el contrato celebrado haya llegado a buen fin, a través de una ejecución regular. Una vez que el empresario cobre por las negociaciones realizadas, deberá abonar la retribución que se deriva al agente, y para ello el artículo estipula un plazo específico, deberá liquidarla dentro de los veinte días hábiles contados a partir del momento en que el empresario recibió dicho pago, ya sea éste parcial o total.

Por último, el artículo tiene un agregado interesante, ya que dispone que cuando el agente ofrece al empresario una determinada propuesta, la misma será considerada aceptada por éste a los únicos fines del cobro de la comisión por parte del agente, si el empresario dentro del plazo dispuesto en el art. 1484 inc.

d) (plazo de uso o 15 días hábiles desde el conocimiento de la propuesta), no le comunica al agente su aceptación o rechazo. En este orden de ideas, se genera a favor del agente un derecho a cobrar la comisión por más que el negocio entre empresario y cliente no se haya concluido, ni mucho menos se haya pagado el precio por el mismo.

p. 633–634

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Los usos y costumbres comerciales en atención a la atipicidad que el contrato tenía en el ejercicio del comercio. Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998, art. 1370.

II. Comentario

Hemos dicho que la doctrina enseña que el interés económico del agente radica en el derecho a una retribución que depende generalmente de su propia actividad, y que puede consistir en una comisión, porcentaje sobre el precio de venta, o en la diferencia total o parcial entre el precio estipulado por el proponente, y el obtenido en la operación.

Así, el derecho de retribución nace por cada negocio celebrado mediante su intervención, de allí, que el tema de la ejecución del contrato dio motivo a muchos debates relativos al derecho a cobrar que tenía el agente.

En esta línea, el nuevo articulado ha zanjado el tema estableciendo que el devengamiento de la comisión surge con la conclusión del contrato con el tercero, y que no queda subordinada a la ejecución de la convención por las partes, salvo que se haya estipulado en forma expresa.

Por ello, en el caso de ejecución parcial al agente se le genera el derecho de percibir la retribución y máxime en caso de negocios concertados en la zona exclusiva del agente pues el proponente está obligado a respetar la cláusula de

exclusividad en orden a las operaciones que realice por sí o por terceros en la zona asignada, y en todos estos casos, le debe la comisión sobre ellas pues el agente tiene derecho a la protección de su clientela, crédito, propaganda, y otros valores de su empresa que fueron creados por su propio esfuerzo.

III. Jurisprudencia

1. Si la operación se concertó estando vigente el contrato de agencia, se debe la comisión aun cuando aquélla se cumpliera luego de vencido (CNCom., sala B, 21/11/1956, LA LEY, 87- 672).

2. En este sentido, se pronunció la Cámara Comercial señalando que " el agente de zona tiene reservado un territorio dentro del cual cumple su actividad intermediadora, y cuando el principal concierta negocios por sí o por terceros, el agente percibe su comisión, no sólo por los negocios concluidos personalmente, sino también por los que indirectamente recabe la clientela al principal dentro de su zona" .

p. 634–635

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998, art. 1371.

II. Comentario

El principal deber del agente es el de cooperación para alcanzar el fin propuesto por las partes, ínsito en la naturaleza del contrato de colaboración, por lo que la labor se realiza en función de la retribución que se va a recibir, y de allí el deber de lealtad del agente que le impone dar preeminencia a los intereses del proponente.

Tal como enseña Marzorati, el agente debe cumplir su labor con buena fe y lealtad pues, aun cuando no media relación de dependencia, de su comportamiento puede derivar el perjurio para el empresario y para su propio prestigio.

En este orden de ideas, el art. 1490 estipula que el agente deberá soportar los gastos de su propia empresa, sin ostentar derecho al reembolso.

Esta disposición es un fiel reflejo de la autonomía que goza el agente, confirmando que no existe una relación de dependencia o subordinación con el empresario. En efecto, el agente, salvo pacto en contrario, cargará con los gastos que origine el ejercicio de su actividad, ya que posee su propia empresa, su organización y su estructura.

p. 635–636

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998, art. 1372.

II. Comentario

El contrato de agencia tiene como característica el ser un vínculo de duración que le otorga estabilidad a la relación con el principal.

De ello se deriva la diferenciación entre el agente, el corredor y el comisionista ya que estos últimos realizan actos aislados.

De tal modo, Lorenzetti explica que la duración permite aplicar las reglas generales en materia de extinción, en especial el derecho a la indemnización que le asiste al agente en caso de ruptura incausada.

El contrato de agencia permite al comitente la dispersión de los riesgos de la distribución, y de los costos que ella representa, presentando una enorme ventaja respecto de la contratación laboral. En gran parte, la agencia genera los

beneficios del contrato dependiente, sin soportar los costos que derivan de la aplicación del principio protectorio, y de allí que el principio general sea que cuando no se pactó plazo de duración, el contrato es por tiempo indeterminado.

En este orden de ideas, de las disposiciones del art. 1491 se sigue entonces que el contrato de agencia puede celebrarse tanto por tiempo determinado como indeterminado, y que en aquellos supuestos en los cuales haya vencido el plazo de duración dispuesto en el contrato, si el agente continúa en el ejercicio de su función, amén tal circunstancia, el contrato que en principio se celebró por un tiempo determinado se transforma, en función de esta disposición legal, en un contrato por tiempo indeterminado.

III. Jurisprudencia

Es agente mercantil quien se ocupa permanentemente de concluir negocios de un comerciante o de servirle de mediador, siéndole aplicable las disposiciones relativas al mandato. Asimismo, a través del contrato de agencia una de las partes intermedia de manera estable y autónoma promoviendo o concluyendo contratos en interés de la otra, percibiendo por ello una retribución, y por ello la función económica del contrato es de duración, pues tiende a crear clientela, a aumentar la existente o por lo menos mantenerla (CNCom., sala C, 31/8/1981, ED, 96- 641).

p. 636–639

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998, art. 1373.

II. Comentario

La norma en comentario supera definitivamente la posibilidad de las viejas cláusulas unilaterales de rescisión que dieron motivo a largos debates doctrinarios y que llevaron a la jurisprudencia a entender que la resolución del contrato no podía ser intempestiva, ni estar reñida con los deberes de buena fe pues, de lo contrario, se origina la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que se hubieran causado por violación al principio del art. 1198 del antiguo Código Civil, hoy receptado en los arts. 9º y 10.

De tal modo, como enseñó siempre Marzorati, la jurisprudencia fue señalando que era de la esencia del contrato de agencia el que no podía ser interrumpido ni revocado sin causa en forma intempestiva.

Dicho de otro modo, la revocación cuando no tiene justificación alguna lesiona las expectativas de prosecución de los negocios, cuando el agente se condujo con corrección y no medió culpa de su parte, afirmando que la indemnización era la compensación en favor del agente por el hecho de privarlo de la realización de los negocios que hasta entonces llevaba a cabo con habitualidad y permanencia.

En este sentido, se estipula que en los contratos de agencia por tiempo indeterminado, si bien cualquiera de las partes puede poner fin a la relación, necesariamente deberá realizar a favor de la otra un preaviso de su intención de concluir el contrato.

En este orden de ideas, aquel preaviso debe ser dado con suficiente anticipación, dependiendo ésta de la antigüedad de la relación. En efecto, el plazo será de un mes por cada año de vigencia del contrato de agencia. Como vemos, a mayor antigüedad del contrato se requerirá mayor plazo de preaviso para po-

nerle fin, existiendo a su vez, la posibilidad de que las partes de común acuerdo estipulen plazos superiores, todo ello con miras a lograr el" reacomodamiento" de la operatoria comercial afectada.

En esta inteligencia, cabe destacar la importancia del preaviso, en tanto la fijación de un plazo razonable tiene como objeto recompensar aquellas expectativas que se hubiesen generado por la estabilidad que conlleva la relación y dar al perjudicado la posibilidad de reorganizar su empresa a fin de posibilitar el inicio de un nuevo emprendimiento comercial.

III. Jurisprudencia

1. A mayor plazo de vigencia del contrato, corresponde mayor plazo de preaviso, ya que no sólo debe atenderse la cuestión relativa a la amortización de inversiones y la eventual obtención de ganancias, sino que ante una relación estable y de confianza, va de suyo que deberá concederse un plazo razonable tendiente a compensar las legítimas expectativas que por el adecuado desarrollo de la relación abrigará al agente (CNCom., sala B, 28/6/2007).

2. Constituye una forma de colaboración empresaria de características estables y, en principio, permanentes, la que si bien no obliga al comitente o principal a quedar sujeto a ella en forma indefinida, la rescisión a que evidentemente está autorizado no debe ser ejercida de un modo arbitrario o abusivo, esto es, reñido con el deber de lealtad contractual. Ello significa que la indemnización del contrato debe ser " preavisada" de un modo inequívoco, con un plazo de anticipación acorde con las circunstancias y el tiempo de vigencia de la relación. Tal modo de actuación viene impuesto, en virtud del principio de buena fe que gobierna la disciplina contractual, y que exige que la relación se celebre, se interprete y se ejecute según esta pauta axiológica, que reclama un comportamiento basado en la fidelidad al vínculo contractual y en la satisfacción de la legítima expectativa del otro contratante. Así corresponde interpretarlo, pues la facultad rescisoria en un contrato de duración no puede ser ejercida con prescindencia de los efectos perjudiciales que provoque en la esfera de intereses del otro contratante y de allí el inexcusable deber de que la decisión rescisoria constituya una declaración inequívoca, comunicada con razonable antelación (...) El preaviso es precisamente el anoticiamiento previo de lo que va a suce-

der, lo que exige una descripción clara y precisa del hecho concreto que acaecerá en un futuro cierto (CNCom., sala C, 13/2/1998).

3. A mayor duración de la concesión, mayor debe ser el plazo de preaviso, para que se mantenga una razonable proporcionalidad entre ambos que permita cumplimentar la finalidad que la sustenta, que no es otra que otorgar al concesionario el tiempo suficiente que le permita planificar y decidir el destino de la organización comercial afectada hasta ese momento a la excesiva distribución de los productos de la concedente, a fin de evitar y paliar perjuicios patrimoniales adicionales a aquellos que probablemente provocará la revocación de aquélla (CNCom., sala A, 28/4/1989, LA LEY, 1989- E, 259).

4. Véase también: CCiv. y Com. Rosario, sala 2ª, 8/3/1995, JA, 1995- III- 129.

5. La aseguradora que rescindió unilateralmente el contrato de agencia celebrado con la actora resulta responsable por los daños derivados de su accionar, pues si bien en el contrato se pactó que ambas partes podían rescindirlo sin expresión de causa con un preaviso de quince días, dicho plazo resulta insuficiente —se resolvió que el mismo debía ser de tres meses— , y por tanto, abusivo, considerando que la vinculación entre ellas duró doce años y que la reclamante vendió en forma " exclusiva" las pólizas emitidas por la demandada (CNCom., sala A, 9/6/2010).

p. 685–690

III. Jurisprudencia

1. El plazo de preaviso debe ser coherente con la naturaleza y particulares circunstancias de la relación, de manera que permita a la parte débil del distracto solucionar los inconvenientes que normalmente origina la cesación del vínculo (CNCom., sala B, 10/6/2004).

2. Cualquiera de los contratantes se encontraba facultado para decidir, unilateralmente y sin causa, la rescisión del negocio: el límite estaba dado por la exigencia de que ella no fuese ejercida, desconsiderada, ni abusivamente. La ausencia de un preaviso de parte de la demandada implicó una vulneración de este límite, por lo que, consecuentemente, resta establecer qué preaviso razonable debió otorgarse en la especie y, a partir de ello, determinar la medida de la indemnización por la que las demandadas deban responder (CSJN, 9/10/2012, La Ley Online, AR/JUR/78000/2012).

p. 641–644

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998, art. 1375.

II. Comentario

La norma en comentario debe correlacionarse necesariamente con los arts. 1495, 1496, 1497 y 1498 del nuevo Código Civil y Comercial.

Desde esta perspectiva, en principio, pareciera lógico y normal que un contrato intuitu personae se resuelva por la muerte o incapacidad del agente, como así también por la disolución de la persona jurídica que celebra el contrato.

Sin embargo, esta afirmación dogmática que se corrobora en el art. 1495 cuando señala que en los casos previstos en los incs. a) a d) la resolución opera de

pleno derecho, sin necesidad de previo aviso ni declaración de la otra parte, no se corresponde necesariamente con la realidad.

Así, hay agencias que han desarrollado una estructura lo suficientemente relevante como para justificar su continuación con los herederos del agente, si es factible un convenio de partes que preserve el mejor valor que es la empresa en marcha.

De allí, que la operatividad de pleno derecho que impone la ley del cese del contrato debe interpretarse como el derecho que se tiene de pedir la extinción, pero que de ningún modo impide la posibilidad de renegociar la continuación del contrato.

En este sentido, Marzorati resalta que si los herederos o representantes prosiguen la empresa con la misma responsabilidad y eficiencia que su causante, el principal no tendría motivos razonables para darlo por concluido, salvo que de alguna manera el fallecimiento del dueño principal estuviere previsto como causal de resolución del contrato.

Ahora bien, con relación al inc. b), es decir, a la disolución de la persona jurídica, nuevamente se incurre en un error pues este término implica simplemente el comienzo de la liquidación, y no el cese de las actividades.

De tal modo, no puede sostenerse que la extinción se produce de pleno derecho, pues pese a haber operado una causal de disolución de la persona jurídica, ésta podría ser salvada por voluntad de los socios a través de la reconducción del ente.

Igualmente, advirtamos que en el caso de la quiebra firme de cualquiera de las partes, nos encontramos también ante una alternativa que presupone la liquidación, de manera tal que lo que extingue el contrato de agencia es la "quiebra liquidativa" y no la falencia por firme que esté, pues ésta puede concluir por un modo no liquidativo y permitir el mantenimiento de los negocios que lleva adelante tanto el proponente como el agente.

Esta causal de resolución por quiebra, debe relacionarse con el art. 147 de la ley 24.522 que prevé la resolución automática del contrato. Sin embargo, como ya dijimos, en nuestra opinión, esta solución debiera repensarse pues hay que estar a las circunstancias del caso y ponderar los fines específicamente con-

cursales. Así como la continuidad contractual puede ser fructífera para el supuesto de concurso preventivo y el objetivo de reorganización de la empresa; en el supuesto de la quiebra puede ser necesario que el contrato no se resuelva para mejor vender la empresa en marcha.

Es más, actualmente en una economía de masas, y en una sociedad de consumo, es muy factible que existan alternativas de " rehabilitación" de cualquiera de los emprendimientos por lo que sostener que la extinción es de pleno derecho, no parece coherente.

Desde otro costado, y con relación al inc. e), es decir, al incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de una de las partes, es justamente un elemento que justifica el preaviso y que sirve de causa a la extinción del contrato.

En este aspecto, resalta Marzorati que mediando incumplimiento es lícita la resolución puesto que el contrato de agencia es un contrato sinalagmático, de modo que el incumplimiento de uno de los contratantes autoriza al otro a resolverlo. Sin embargo, destaca que debe ser lo suficientemente grave, como para imposibilitar la prosecución de la vinculación.

En igual sentido, Farina sostiene que no todo incumplimiento de una parte puede facultar a la otra a hacer lo propio con la prestación correlativa, pues será necesario compararlas y establecer la importancia de tal incumplimiento en atención a su finalidad económica, y determinar si el incumplimiento de uno no excluye al del otro o si, por el contrario, ambos se equivalen.

De tal modo, la forma utilizada por la norma en orden a que en este caso cada parte puede resolver directamente el contrato dando pie nuevamente a las polémicas rescisiones unilaterales, no es una fórmula que recepte la realidad de la problemática del contrato de colaboración que implica la agencia.

Por último, con relación al caso del inc. f), resulta evidente que la disminución de los negocios se debe a causales imputables al agente para tornar operativa la causal de extinción y esta alternativa no sólo requiere del preaviso, sino también de la imputación de las conductas que hayan conducido a la disminución de las ventas, bajo apercibimiento de resolución.

En este orden de ideas, Farina destaca que debe tenerse en cuenta que la actividad desplegada por el agente puede ser adecuada y, sin embargo, no obtener resultados por razones ajenas a su voluntad.

Tal como vemos, en rigor las causales no operan ope legis , sino que en cada uno de los supuestos nace el derecho de una de las partes de pedir la resolución del contrato y, consecuentemente, ésta puede dejarse sin efecto a través de un nuevo convenio que supere las contingencias aludidas en la norma.

III. Jurisprudencia

1. Siendo la esencia del contrato de agencia un mandato especial, sin representación, no cabe duda de que éste no puede ser interrumpido o revocado sin causa en forma intempestiva (CNCom., sala A, 9/8/1979, ED, 85- 486).

2.El contrato a plazo no puede ser terminado en forma intempestiva (CNCom., sala A, 14/12/1976, ED, 73- 212).

p. 644–646

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998, art. 1376.

II. Comentario

Tal como lo hemos explicado al desarrollar el art. 1494, una cosa son las causales de extinción y otra muy distinta el modo en que éstas operan.

La ley con un criterio teórico afirma que funcionan ope legis cuando, en realidad, en todos los supuestos debe establecerse la primacía de la realidad, y consecuentemente, el principio de conservación del negocio que asegura el interés de la economía y de la comunidad en que la relación de agencia se inserta.

Así, ya hemos dicho que si se trata de la muerte del agente y el propio art. 1497 reconoce que el giro empresario ha incrementado significativamente las operaciones del proponente, la indemnización le corresponde a sus herederos.

De tal modo, si se está predicando un crecimiento de " la agencia" aparece en forma patente una objetivización del medio de distribución que exorbita el " opus personal" relativo al agente pre- fallecido, todo lo cual habilita a los herederos a requerir la continuación del contrato de agencia.

Adviértase que el negocio de agencia, aun cuando se funde en una relación de mandato y representación, implica una estructura de venta, un nombre comercial y una clientela adquirida a través de los años de trabajo que no conviene desatender a ninguna de las partes.

De tal modo, pese a la afirmación dogmática de la norma, pensamos que el término de " resolución de pleno derecho" requiere previamente del reconocimiento de dicha situación por ambas partes, y el preaviso pertinente a los herederos para que como acreedores de la indemnización que establece el art. 1497 puedan tomar las medidas legales que tutelen sus derechos, inclusive la continuación del contrato de agencia.

Desde otro costado, en el supuesto de incumplimiento de las relaciones de las partes, el art. 1494 inc. e), reitera lo que constituye el pacto comisorio implícito en todos los contratos bilaterales o sinalagmáticos, es decir, con prestaciones recíprocas pendientes.

De tal modo, para que pueda producirse la resolución ope legis el incumplimiento debe ser grave, y el articulado utiliza una terminología equívoca al re-

querir que razonablemente se ponga en duda la intención del incumplidor de atender con exactitud las obligaciones sucesivas.

Esta afirmación implica la acreditación de la gravedad del incumplimiento de la distribución del producto y de los servicios postventa que pudieran estar a cargo del agente para poder resolver el contrato, todo lo cual implica el emplazamiento por parte del proponente, tal como lo establecen actualmente los arts. 1081, 1083, 1084, 1086 y 1087.

En efecto, la resolución de un contrato surge para la parte cumplidora con motivo de lo que el art. 1084 denomina "incumplimiento esencial en atención a la finalidad del contrato”, estableciendo a lo largo de su texto, cuáles son las condiciones que permiten predicar esta situación.

Es cierto que el art. 1089 del nuevo Código establece que cuando está pactada convencionalmente o legalmente la facultad resolutoria, la parte cumplidora puede declarar unilateralmente la extinción del contrato.

Ahora bien, siempre deberá configurarse en plenitud el incumplimiento grave que pueda hacer operativo el derecho reglado en los arts. 1494 inc. e) y 1495.

Por último, en la causal relativa a la disminución de las ventas la normativa exige el preaviso de dos meses, oportunidad en que el titular de la agencia podrá hacer valer sus derechos sobre los motivos que justifican " la caída"en la distribución del producto.

III. Jurisprudencia

La facultad contractual de rescisión unilateral no puede ser ejercida abusiva, desconsiderada o desmedidamente, y ninguna de las partes, en caso de indeterminación del caso de vigencia del contrato, está autorizada para hacer cesar abruptamente la relación, salvo que un " casus" le imponga hacerlo, o hubiere acaecido una actividad francamente dolosa o culpable de una de las partes... los contratos constituyen un medio de previsión, y no pueden invocarse para instaurar el reinado de la sorpresa o de las actitudes repentinas que abruptamente tiendan a ruptura incausada de relaciones consolidadas a lo largo del tiempo (CNCom., sala C, 22/6/1995, LA LEY, 1996- B, 338).

p. 647

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998, art. 1376.

II. Comentario

La lectura del artículo causa cierta perplejidad pues, tanto la fusión como la escisión implican que la sociedades se disuelven, se incorporan o se separan, sin liquidarse, para constituir una nueva, que adquiere la titularidad de los derechos y acciones de las sociedades disueltas.

En consecuencia, el artículo en cuestión presupone como directiva central para poder requerir la resolución que la fusión o escisión societaria haya sido causa de " un detrimento sustancial en la posición del agente " .

En una palabra, no puede predicar la situación de incumplimiento pues en realidad, no se está frente a una causa resolutoria típica, sino frente a una modificación de la empresa proponente que por alguna circunstancia afecte el producto y/o los servicios a distribuir por parte del agente.

Este aspecto es un tema sumamente puntual y se puede decir que se trata de una situación especial que necesariamente debe ser acreditada por parte del agente en cuanto la fusión o escisión haya afectado la calidad del producto, su nivel de entrega, o eventualmente la zona de exclusividad otorgada oportunamente.

En una palabra, cuando el artículo predica un detrimento sustancial en la posición del agente, requiere analizar el caso concreto para ver de qué manera se " ha frustrado " la finalidad del contrato de agencia como para afectar el interés económico que obligue a la nueva sociedad a abonar el preaviso, incluida la compensación por clientela, a lo que se le suma la posibilidad de reclamar los daños derivados de la ruptura por culpa del empresario.

p. 648–649

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998, art. 1377.

II. Comentario

El artículo en cuestión otorga un derecho de reconocida importancia a favor del agente, en aquellos supuestos en los cuales el empresario se sigue beneficiando una vez concluido el contrato de agencia, por la actividad que hubiere desarrolladlo el agente durante su vigencia.

En este orden de ideas, cualquiera sea el plazo de duración del contrato, ya sea determinado o indeterminado, el agente gozará de este derecho e incluso en caso de muerte, se trasmitirá a sus herederos.

Se debe tener en cuenta que este derecho de compensación sólo se da si con su actividad anterior se incrementó significativamente el giro de las operaciones del empresario, y continúa produciendo ventajas a su favor.

En relación a este tópico Lorenzetti destaca la existencia de dos modelos, por un lado el " modelo francés" que se limita a decir que el agente tiene derecho a

la indemnización para la reparación del daño sufrido, sin límite máximo, constituyendo el criterio para estimarla la ganancia que hubiera podido obtener si el contrato continuaba su curso, o por el monto de las inversiones o gastos impuestos por contrato y que no alcanzó a amortizar.

Por el otro lado, explica el " modelo alemán" en el cual se otorga al agente el derecho a reclamar indemnización por los nuevos clientes o por haber incrementado de manera significativa las operaciones con clientes preexistentes, lo que se proyecta en la continuación de la actividad.

Desde este parámetro, se advierte que nuestro nuevo Código recepta esta última tesis, valorando las tareas realizadas por el agente durante la ejecución del contrato, y teniendo principalmente en cuenta las proyecciones de dicha labor, en orden a las ventajas obtenidas por el empresario.

En principio, esta compensación se fija discrecionalmente por las partes. Sin embargo, a falta de acuerdo, deberá fijarse judicialmente.

La norma, por su parte, establece un límite máximo de indemnización, el cual está fijado en un año de remuneraciones, determinando tal cifra a partir de promediar el valor de las recibidas durante los últimos cinco años o durante el período de duración del contrato, si éste fuese inferior.

Desde esta perspectiva, Marzorati afirma que se trata de una indemnización especial por el mayor mercado que le produjo su actuación que no puede exceder más de un año de remuneraciones neta de todo gasto, pero que a falta de acuerdo la debe fijar el juez, como lo contienen la mayoría de los códigos europeos y las normas comunitarias de agencia.

Por último, cabe destacar que la norma deja en claro que frente a la ruptura del contrato, el agente tendrá derecho no sólo a la compensación por clientela, sino también a los daños y perjuicios que se hubiesen derivado en caso de existir culpa del empresario. De esta manera se advierte que tales indemnizaciones no son excluyentes.

p. 649–651

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998, art. 1378.

II. Comentario

Sentada la regla en el art. 1497 en relación al derecho a la compensación por clientela del cual goza el agente, el presente artículo estipula dos excepciones.

1. Conclusión del contrato por incumplimiento del agente

En primer lugar, el inc. a) dispone que tal derecho cesa si la conclusión del contrato se debe a un incumplimiento por parte del agente. En este sentido, de conformidad a lo dispuesto por el art. 1494 inc. e), el incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones de una de las partes otorga derecho al cumplidor para resolver el contrato. En efecto, si quien no cumple con sus obligaciones es el agente, el empresario tendrá plenos derechos para poner fin al contrato de agencia, y en estos supuestos, se alza la excepción del inc. a), en razón de lo cual, el agente pierde el derecho a la compensación por clientela.

2. Conclusión del contrato a voluntad del agente

Por otro lado, el inc. b) determina que tal derecho también se pierde si quien decide poner fin al contrato es el mismo agente. En este sentido, se entiende que si por el propio ejercicio de la autonomía de la voluntad, el agente decide desvincularse contractualmente de su preponente, no puede alegar derecho alguno respecto a las proyecciones económicas ventajosas vinculadas a la clientela que benefician al empresario.

Sin embargo, se advierte una excepción a la excepción, en tanto el mencionado inciso admite la compensación por clientela aun cuando la terminación del contrato la haya efectuado el agente, siempre que tal decisión se encuentre debidamente justificada, ya sea por existir un incumplimiento por parte del empresario o porque la edad, invalidez o enfermedad del agente no le permiten continuar con sus actividades.

p. 651–652

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Ley de Defensa de la Competencia 25.156; Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998, art. 1379.

II. Comentario

En el presente artículo se establece una regla general que debe interrelacionarse con las disposiciones de los arts. 1480 y 1481 del Código Civil y Comercial.

A partir de la exclusividad, que se alza como un carácter especial en este tipo de contratos y que, como ya dijimos, puede referirse tanto a la zona geográfica, como al ramo de los negocios o respecto de un grupo de personas, se recepta en el art. 1481 tanto la libertad del agente en orden a la contratación de sus servicios con otros empresarios, como las normas básicas de competencia desleal, en tanto impide que el agente pueda aceptar operaciones que sean del mismo ramo o en competencia con la de uno de sus preponentes, sin previa autorización.

De igual modo, mediante el art. 1499 se reeditan los principios de impiden el ejercicio de la competencia desleal. En efecto, las partes de común acuerdo y

en el marco del ejercicio de su autonomía de la voluntad, podrán pactar cláusulas en las cuales se impida al agente prestar servicios a otros en competencia al originario empresario.

Se impide de este modo que el agente pueda promover los negocios de quienes son la competencia de la anterior empresa para la cual trabajaba.

Sin embargo, esta cláusula se encuentra limitada, ya que sólo será válida en tanto no excedan de un año y se apliquen a un territorio o grupo de personas que resulte razonable.

p. 652–653

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998, art. 1380.

II. Comentario

En relación a la subcontratación, si bien está prevista para otro tipo de contratos, mediante el art. 1500 se estipula como regla general que no es procedente en el marco de un contrato de agencia, salvo que exista consentimiento expreso del empresario.

En este orden de ideas, en el supuesto caso de que el agente contrate a un subagente, el vínculo jurídico que los una deberá regirse por las normas del presente capítulo, y de ningún modo implicará una actuación a nombre o cuenta del empresario.

Salvo que exista consentimiento del preponente, la subagencia sólo genera un vínculo directo entre el agente y el subagente, siendo el empresario un tercero ajeno a dicha relación.

En razón de ello, el agente responderá en forma solidaria con el subagente, quedando el preponente excluido de todo tipo de responsabilidad.

p. 653–655

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998, art. 1381.

II. Comentario

La presente norma limita los tipos de agentes a los cuales se les aplicarán las normas dispuestas en el presente capítulo, lo que a nuestro criterio es un importante avance en orden a determinar el alcance que tiene el referido contrato.

En efecto, la norma excluye a:

- Agentes de bolsa o de mercados de valores : la actuación de estos profesionales se encuentra regulada por la ley 17.811,arts. 39 a 51, en tanto a grandes rasgos dispone que los agentes de bolsa deben estar inscriptos en el registro del mercado correspondiente, debiendo cumplir con diferentes requisitos (ser mayor de edad; ser accionista del mercado de valores correspondiente y haber constituido una garantía a la orden del mismo; poseer idoneidad para el cargo, solvencia moral y responsabilidad patrimonial, a juicio del mercado de valores respectivo y ser socio de la Bolsa de Comercio a la cual esté adherido el mercado de valores correspondiente).

- Agentes de futuros y opciones o derivados .

- Agentes de seguros o productores : este tipo de agentes se dedican a la actividad de intermediación promoviendo la concertación de contratos de seguros y

asesorando a los asegurados. Tienen la misión de difundir en el público las ventajas que reporta el aseguramiento, y lograr por su intermedio la concentración de seguros con la compañía por cuya cuenta actúa (Farina).

- Agentes financieros o cambiarios : son aquellos que intervienen en el intercambio de moneda, en especial extranjera, de acuerdo con las cotizaciones de cada día.

- Agentes marítimos o aeronáuticos : de acuerdo a lo regulado por el Código Aduanero en su art. 1º son las personas de existencia visible o ideal que, en representación de los transportistas, tienen a su cargo las gestiones relacionadas con la prestación del medio de transportador y de sus cargas ante el servicio aduanero.

En este sentido, el agente marítimo es aquel que por mandato del armador o del propietario de un buque, actúa como representante de la empresa naviera y participa en operaciones mercantiles referentes a la entrega de la carga, el transporte de cosas y personas, cobro de fletes, descarga del buque, etc.

- Demás grupos regidos por leyes especiales en cuanto a las operaciones que efectúen : agentes de viajes, agentes de publicidad, entre otros.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES TITULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR CAPÍTULO 18. CONCESIÓN Comentario de Francisco JUNYENT BAS y María Cecilia RODRÍGUEZ LEGUIZAMÓN Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper . Editorial La Ley 2014.

Articulo 1502. Definición.

Articulo 1503. Exclusividad. Mercaderías.

Articulo 1504. Obligaciones del concedente.

Articulo 1505. Obligaciones del concesionario.

Articulo 1506. Plazos.

Articulo 1507. Retribución. Gastos.

Articulo 1508. Rescisión de contratos por tiempo indeterminado.

Articulo 1509. Resolución del contrato de concesión. Causales.

Articulo 1510. Subconcesionarios. Cesión del contrato.

Articulo 1511. Aplicación a otros contratos

p. 655–656

Bibliografía

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Bibliografía clásica: Bustamante, Jorge, "Concesión de venta de automotores: el contrato de adhesión y el principio de buena fe" , LA LEY, 152- 251; Cambiasso, Juan E., " El contrato de concesión para la venta de automotores" , LA LEY, 138- 1135; Correa, José Luis , " Obras Sanitarias Mendoza. Contrato de concesión por incumplimiento del concesionario. Descentralización y gerencia-

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p. 656–664

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo textos

Proyecto de la Comisión 658/95 de Reforma al Código Civil 1998, art. 1382.

II. Comentario

1. Concesión pública y privada

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el contrato de concesión tiene en nuestro derecho tres variantes: el contrato de concesión pública; el de concesión privada y el de concesión comercial.

El primero de ellos es el contrato por el cual la administración pública inviste a una persona física o jurídica del derecho de prestar un servicio público, que se caracteriza por su imprescindibilidad, en beneficio de la comunidad, generalmente, en forma oligopólica, recibiendo como contraprestación una tarifa o un canon, tal como son los ejemplos de los servicios de agua potable, energía eléctrica, gas natural y transporte, entre otros.

En este sentido, Lorenzetti destaca que este contrato existe bajo la forma de autorizaciones del Estado para realizar una determinada actividad como ocurre en el caso de la recolección de residuos, y en donde el concesionario hace un aporte de gerenciamiento y de conocimientos específicos que son útiles al Estado, autorizándoselo a percibir una tarifa representativa del servicio y de la recuperación de la inversión.

De tal modo, en la concesión pública interviene ineludiblemente el Estado en cualquiera de sus niveles, lo que sitúa la relación jurídica en el ámbito del derecho público, como contrato administrativo.

Por el contrario, el contrato de concesión privada, también autoriza a una persona física o jurídica a explotar un servicio en favor de terceros, obligándose el prestador, es decir, el concesionario a realizar tal explotación en su propio

nombre, por su cuenta y riesgo, bajo el control del concedente, por tiempo limitado, con el derecho a cobrar una comisión.

Ahora bien, en este caso, no hay imperio estatal y, por ende, prevalece la finalidad distributiva propia de la actividad mercantil.

La concesión desempeña una función económica relevante en la distribución de bienes y servicios, y presenta dos formas bien diferenciadas: la concesión comercial que generalmente versa sobre la distribución de bienes, como es el caso de concesionario de automotores, y la llamada concesión privada, desarrollada entre nosotros por Gastaldi, y que en general se refiere a la concesión de servicios en clubes, asociaciones para la atención de diferentes actividades, vgr. comedor, jardinería, actividades gastronómicas, etc.

Por ello, en la concesión privada, el concesionario obtiene generalmente su lucro del precio que le pagan los terceros que usan los servicios, menos el que el concesionario tuvo que pagar para obtener la concesión del concedente.

En una palabra, en este tipo de relación, el precio no es un elemento esencial ya que la remuneración del concesionario proviene del éxito de su gestión entre los usuarios y de la calidad de los servicios que éste brinda.

Por el contrario, la concesión comercial consiste en un agrupamiento vertical celebrado entre el productor y distribuidores que configura una concentración de empresas cuyo poderío ejerce el fabricante.

2. Conceptualización

El contrato de concesión comercial, aun cuando sea innominado, tiene tipicidad social, y en el Proyecto de Código Civil del 1998 fue reglado en los arts. 1382 a 1391. En dicho Proyecto se lo define expresando que " en el contrato de concesión el concesionario que actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su organización empresaria para comercializar mercaderías provistas por el concedente, y prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios, según se haya convenido" .

De tal forma, el texto del actual Proyecto de Código Único reitera la definición de manera tal que, puede señalarse que está reglando la concesión comercial,

y no la civil que tiene una finalidad de prestación de servicios diferentes, y que carece de la finalidad distributiva propia de la mercantil.

En este orden de ideas, sostiene Farina que la concesión aparece como un fenómeno propio en el mundo capitalista actual, donde la expansión de la gran empresa necesita encomendar la comercialización de sus productos a otras empresas menores, que se especializan en la distribución de tales bienes, pero con una característica muy particular: el concedente ejerce un dominio económico sobre el concesionario, produciéndose una verdadera integración vertical de empresas a despecho de la independencia jurídica que se aparenta.

De esta forma, la evolución del tráfico mercantil trajo aparejado el fenómeno de la colaboración y la integración de las actividades empresariales.

La doctrina y la jurisprudencia han ido determinando la configuración de este contrato, aunque la mayor influencia fue ejercida por la creatividad empresarial que fue adecuando la figura a la particularidad de cada mercado, así como también a las de cada producto.

En una palabra, al tratarse de un contrato complejo requiere interpretarse en el contexto económico y estructural en el que se desenvuelve cada actividad.

Por último, cabe destacar que el contrato de concesión ha sido definido por Hocsman en su libro Contrato de Concesión Comercial como " la empresa que dedicándose a la distribución comercial de productos de un fabricante determinado, deberá atender un mercado en forma exclusiva o compartida, en forma ilimitada, encontrándose éste sujeto a normas muy estrictas en su relación con el fabricante y la atención de los consumidores o usuarios, debiendo continuar esta relación aun después de concretada la venta y de entregado el producto, dado que deberá atender las garantías y los servicios de mantenimiento hasta el fin de la propia vida del producto" .

3. Caracteres

Según Lorenzetti, los elementos tipificantes son:

a) es una especie dentro de los contratos de finalidad distributiva;

b) se realiza a través de grupos de contratos conexos vinculados en un sistema de distribución;

c) hay desigualdad negocial entre el concedente y el concesionario que se revela en la celebración de un contrato de adhesión a cláusulas generales, y la imposición de condiciones en la etapa de cumplimiento;

d) es un vínculo de larga duración;

e) se otorga al concesionario una zona de exclusividad;

f) no hay vínculo representativo entre el concesionario y el concedente, actuando el primero a nombre propio.

Estas notas fueron desarrolladas en la causa: " Fiat Auto Argentina c. Cital S.A." (CCiv. y Com. Mar del Plata, sala II, 28/6/2001, JA, 2004- I- síntesis). En dicha oportunidad se señaló que el contrato de concesión comercial:

a) es atípico, debido al hecho de no contar con una normativa específica dentro del plexo legal argentino que lo regule, y sus normas se nutren de los usos y costumbres comerciales;

b) consensual, porque los efectos del contrato se producen luego de otorgado el consentimiento;

c) conmutativo, en cuanto arroja ventajas y beneficios para ambas partes;

d) no formal, en cuanto se rige por la libertad de formas;

e) de tracto sucesivo, en cuanto las contraprestaciones fluyen durante el transcurso del contrato tenga o no plazo de duración;

f) de colaboración e integración de actividades empresariales a los fines de la distribución de los productos del concedente;

g) de adhesión, en cuanto se impone el poder del concedente que establece las pautas que debe seguir el concesionario.

Por su parte, también podemos agregar que es un contrato que se celebra entre comerciantes, y que a partir de la regulación normativa en el presente Código Civil y Comercial ahora tiene tipicidad legal, por lo tanto pasó a ser un contrato nominado en cuanto se encuentra plasmado por el legislador bajo una

determinada denominación y típico, en virtud de contar con una legislación específica que lo regula.

Por otro lado, Claude Champaud, profesor de la Universidad de Rennes, Francia, lo define en su libro como: " La convención por la cual un comerciante, llamado concesionario, pone su empresa de distribución al servicio de un comerciante o industrial, llamado concedente, para asegurar, exclusivamente, sobre un territorio determinado, pendiente un período determinado, y bajo la supervisión del concedente, la distribución de productos, con el monopolio de reventa que éste ha concedido”.

Desde este punto de vista, el maestro francés explica que la situación jurídica de las partes está dominada por principios contradictorios pues, por un lado, el concesionario conserva su independencia jurídica y patrimonial pero, por la otra, está sometida al control e instrucciones de la concedente.

De allí, se sigue la lucha entre los principios de independencia y subordinación que animan al contrato y que lo constituyen desde otro punto de vista en una técnica contractual de integración, fuera del derecho societario y del derecho de los grupos o agrupación.

Por ello, Marzorati sostenía que se trataba de un contrato típico de colaboración y donde el control del concedente establece una especial articulación.

En una palabra, en el contrato de concesión dos empresas independientes, sobre la base de la sumisión interesada del concesionario al concedente, logran integrarse en forma de concentración vertical, en un conjunto empresarial al cual seguramente se unirán otros, apoyándose recíprocamente para el logro del éxito comercial.

De tal modo, en el contrato de concesión comercial las características del concesionario son de especial relevancia, dado que al desarrollar su actividad con gran autonomía, el perfil del concesionario resulta fundamental en orden a la idoneidad para el cumplimiento de los objetivos de la política comercial que la concedente se ha propuesto. En efecto, se prevé la figura del concesionario como un empresario independiente, procurando un equilibrio de derechos y obligaciones de las partes.

4. Responsabilidad del fabricante por las deudas laborales del concesionario

Una temática que ha traído aparejada mucha discusión tanto en doctrina como en jurisprudencia se refiere a la posible responsabilidad del concedente frente a las deudas laborales del concesionario.

Desde esta perspectiva, una nota característica de la autonomía de los concesionarios se sigue con relación a la eventual aplicación del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo.

En esta línea, la norma aludida dispone que " Quienes cedan total o parcialmente a otro el establecimiento o explotación habilitados a su nombre, o contraten o subcontraten cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica del establecimiento, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el cumplimiento de las normas relativas al trabajo”.

La norma continúa estableciendo que el incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios.

De tal m odo, puede advertirse que el art. 30 de la LCT no alcanza al contrato de concesión, porque en realidad lo que se concede es la venta de un producto y el uso de la marca, del nombre, o de un emblema representativo para la distribución de la mercadería, si bien implica una relación de control técnico y organizacional, no permite confundir la diversa pluralidad subjetiva entre el fabricante o proveedor y el concesionario.

Este aspecto fue abordado por la Corte Suprema de Justicia en la causa " Rodríguez " , con motivo de un contrato de distribución en una demanda dirigida por un empleado de la Compañía Embotelladora Argentina SA en su contra, como así también de Pepsi Cola SA. En este fallo la Corte expresó que " no corresponde la aplicación del art. 30 de la LCT toda vez que un empresario suministre a otro un producto determinado, desligándose expresamente de su ulterior procesamiento, elaboración y distribución. Este efecto, se logra en la práctica comercial por contratos de concesión, distribución, franquicia y otros

que permitan a los fabricantes o, en su caso, a los concedentes vincularse exclusivamente con una empresa determinada sin contraer riesgo crediticio por las actividades de esta última que actúa en nombre propio y a su riesgo " (CSJN, 30/6/1993, JA, 30/6/1993).

Por otro lado, el alto Tribunal también puntualizó que " En los contratos de concesión, distribución y franquicia la actividad normal del fabricante o concedente excluye las etapas realizadas por el distribuidor o concesionario por lo que no existe contratación de servicios en los términos del art. 30 de la LCT, ya que la finalidad económica de este tipo de contratación comercial se frustraría si el derecho aplicable responsabilizara sin más a los concedentes por las deudas laborales de las concesionarias" .

Poco tiempo después, en la causa "Luna”, la Corte señaló que no existe una correspondencia necesaria o ineludible a los efectos del art. 30 de la LCT entre responsabilidad por deudas laborales y contratos relacionados con la cadena de comercialización o producción.

III. Jurisprudencia

1. La jurisprudencia ha ido estableciendo todas estas características en forma reiterada. “El contrato de concesión es considerado como un contrato interempresarial de colaboración, pero que no afecta la autonomía y la independencia del concesionario, quien mantiene su personalidad jurídica independiente de la del concedente. El control que emana de este contrato si bien subordina al concesionario, no elimina totalmente sus facultades de decisión, ya que la coordinación de actividades de la red de concesionarias, a través de un reglamento, no importa unidad de dirección, ni confusión patrimonial entre el concedente y el concesionario" . Por otro lado en el mismo fallo se ha definido al contrato de concesión como " todo acuerdo de voluntades por el cual un empresario (concesionario) pone su establecimiento al servicio de otro empresario (concedente) para comercializar por tiempo indefinido o limitado, en una zona geográfica determinada y bajo las directrices del concedente, los productos cuya exclusiva reventa se le otorga en condiciones predeterminadas" (CNCom., sala A, 26/8/1994, ED, 161- 225).

2. También se ha dicho que: " el contrato regula una forma peculiar de agrupación de empresas mediante una concentración vertical, en la que existe subordinación del concesionario al concedente, aun cuando ambos sean comerciantes de similar relevancia" (CNCom., sala B, 4/11/1995, LA LEY, 1995- D, 636). " El contrato de concesión es un contrato que se celebra entre comerciantes, por el cual un comerciante independiente se compromete a comprar para revender ciertos productos o materiales de una marca determinada, bajo la condición de que el constructor o fabricante le concedan la venta en exclusividad en una zona determinada" (CNTrab., sala II, 31/19/1978, JA, 1979- II- 90).

3. Cabe destacar el fallo citado en el comentario precedente con relación a los caracteres del contrato de concesión: CCiv. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 28/6/2001, SJA, 10/3/2004, JA, 2004- 1- síntesis. " El concesionario es un auxiliar autónomo que actúa en nombre y riesgo propios, asumiendo la calidad de verdadero comerciante, pero es, a su vez, un empresario que coloca su propia organización comercial al servicio del concedente: actúa por cuenta propia y tiene autonomía en la dirección de su negocio" (CNCom., sala A, 29/4/1975, ED, 62- 208).

4. Se caracterizó al contrato de concesión también como " aquel donde una de las partes — e l concesionario— que actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga a cambio de una retribución a disponer de una organización empresarial para comercializar mercadería provista por la parte concedente y a prestar los servicios y a proveer los repuestos y accesorios, con o sin exclusividad, según haya convenido. De allí que su objeto negocial, antes que las compraventas sucesivas de vehículos o repuestos, esté constituido por su comercialización" (CSJN, 9/10/2012, La Ley Online, AR/JUR/78000/2012).

p. 664–667

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo textos

Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998, art. 1383.

II. Comentario

1. Exclusividad

Como ya explicamos al comentar el art. 1480 referido a la exclusividad en el contrato de agencia, la exclusividad es una característica típica en estos contratos de distribución.

A partir de la regulación otorgada se advierte que en principio rige lo convenido por las partes, en tanto el artículo que comentamos comienza con la expresión " excepto pacto en contrario" , con lo cual, la autonomía de la voluntad de las partes será la premisa fundamental a tener en cuenta.

Ahora bien, en ausencia de una disposición contraria plasmada en forma específica en el contrato, la exclusividad se alza como un elemento esencial de este tipo de contratos de distribución.

Cabe destacar que la normativa señala una exclusividad para ambas partes, en tanto no sólo el concesionario no podrá actuar o prestar sus servicios dentro de la zona determinada en el contrato, a favor de otros empresarios distintos, sino que tampoco el concedente podrá designar a otros concesionarios o vender en forma directa sus productos en la zona que hubiere sido asignada como exclusiva en el contrato de concesión. Se advierte entonces que la limitación juega en igual sentido para ambas partes.

Con relación a este aspecto, señalamos la opinión de Hocsman, quien ha explicado que en el contrato de concesión, el fabricante y el concesionario estipulan la exclusividad de venta por parte de éste de los bienes fabricados por aquél, bienes que dicho concesionario adquiere a un precio preferencial y que

compra a título personal para proceder luego a su reventa a sus propios clientes.

Así, el autor citado explica que " exclusividad" hace referencia al ámbito territorial donde se desarrolla la actividad y también a la abstención del concesionario de consagrar su negocio a otros fines diferentes de los que constituyen la materia o el objeto de la concesión. Sin embargo, Hocsman no comparte el criterio por el cual la ausencia de exclusividad impediría que la concesión comercial se configure, por enormes razones de índole prácticas.

Una de las particularidades de la exclusividad, tal como explica Marzorati, es que para algunos autores constituye un elemento esencial en íntima relación con las demás notas caracterizantes de la relación, y que se constituye en un elemento indispensable para el desarrollo de función comercial.

Por su parte, otros autores también se pronuncian por la bilateralidad de esta característica, argumentando que es un rasgo compartido, que obliga al concedente a abstenerse de toda actividad competitiva directa o indirecta, vendiendo a comerciantes no concesionarios.

En esta inteligencia, Marzorati explicó que la exclusividad es de aprovisionamiento, y sin ella no hay concesión comercial: es típica y característica de este contrato.

El concesionario de hecho es exclusivo en su zona, y puede también serlo por contrato, pero ello no es necesario.

Desde otra perspectiva, la exclusividad de aprovisionamiento implica también que no pueden comercializarse productos de otras marcas, y comporta la obligación del concedente de sólo aprovisionar a aquellos que son sus concesionarios y no vender directamente al consumidor, con excepción de ciertas situaciones especiales.

En definitiva, y en este aspecto, el nuevo Código Civil y Comercial establece que si las partes no se refieren a la exclusividad, ésta será obligatoria para ambas partes. En otras palabras, la concesión es exclusiva tanto para el concedente, como para el concesionario, salvo pacto en contrario.

Por último, cabe destacar que el artículo que comentamos alude al alcance de la concesión, en tanto dispone que la concesión comprenderá todas las mercaderías fabricadas o provistas por el concedente, incluso los nuevos modelos.

III. Jurisprudencia

1. En el contrato de concesión el fabricante y el concesionario estipulan la exclusividad de venta por parte de éste de los bienes fabricados por aquél, bienes que dicho concesionario adquiere a un precio preferencial y que compra a título personal para proceder luego a su reventa a sus propios clientes (CNCom., sala B, 30/4/1991, BCNCom, 1981-4- 1).

2. Es dable asignar al concepto exclusividad una referencia vinculada con el ámbito territorial donde se desarrolla la actividad y también a la abstención del concesionario de consagrar su negocio a otros fines diferentes de los que constituyen la materia o el objeto de la concesión (CNCom., sala C, 4/2/2003, SJA, 10/3/2004, JA, 2004- 1- síntesis).

3. La concesión (...) puede revestir muy diferentes formas, como aquella en que el concesionario adquiere derecho a revender en cierta zona los productos de una determinada marca, que le suministra el concedente, actuando en nombre y por cuenta propia, conforme a supervisión y condiciones fijadas por aquél. Generalmente, incluye una cláusula de exclusividad de doble signo, en cuya virtud el concesionario se compromete a distribuir únicamente los productos del concedente en la zona geográfica designada y éste garantiza a aquél que será su único distribuidor en la zona (CNCom., sala B, 24/9/1998, LA LEY, 2000- D, 609, con nota de Carlos J. Zavala Rodríguez y Facundo M. Zavala Rodríguez, DJ, 1999- 2- 56).

p. 667–675

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo textos

Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998, art. 1384.

II. Comentario

1.1. La obligación de suministro

En esta inteligencia, el primer inciso del artículo que comentamos establece la obligación que tiene el concedente de mantener el suministro de las mercaderías o productos de manera tal que se puedan atender las expectativas de venta, de acuerdo con las pautas de pago y de financiación.

De tal forma, el compromiso del concedente no compromete un número determinado de entrega sino una cifra de estimación, oscilante, cuyo contenido se gradúa de acuerdo con el ritmo de fabricación, programación, demanda en la zona de promoción y política de venta.

En este sentido, queda al arbitrio del fabricante decidir sobre la cuota que periódicamente se asigna en la medida que permita que la gestión comercial del

concesionario se desarrolle normalmente y no llegue a disminuirla o afectarla, convirtiéndola en antieconómica.

En una palabra, la provisión de mercadería requiere de la existencia de una relación de confianza y de respeto mutuo que debe existir entre las partes, de manera tal que el concesionario pueda integrar su actividad económica a los recaudos que con carácter uniforme le requiere la red de distribución establecida por el productor.

En esta inteligencia, el inc. a) establece que el contrato puede prever la determinación de objetivos de venta, los que deben ser fijados y comunicados al concesionario de acuerdo con lo convenido.

Lorenzetti sostiene que el concedente otorga una suerte de " privilegio" al concesionario en virtud del cual le asegura que le venderá productos en forma continua, de modo tal que con esa seguridad el concesionario pueda montar un negocio y ofrecer ese producto a los consumidores, con la garantía de que lo recibirá fluidamente.

En una palabra, jurídicamente considerada, esta operación encierra un suministro continuo de bienes dados en condiciones de calidad, precio y frecuencia, que las partes pactan.

1.2. La eventual traslación de riesgos

Esta obligación de suministro del concedente puede transformarse en una obligación de compra del concesionario pues, en numerosos casos, este último se obliga a adquirir al concedente una cantidad mínima de productos. Esta cláusula puede presentar formas abusivas de traslación de riesgos, puesto que en períodos de crisis económica o de disminución de venta, el concedente puede obligar a los concesionarios a adquirir bienes, trasladándoles a ellos el riesgo del negocio.

Por ello y a los fines de evitar estas modalidades abusivas, es necesario que no se permitan modificaciones unilaterales durante la vigencia de la concesión.

Derechamente Lorenzetti sostiene que el concedente se obliga a :

a) autorizar una explotación de la marca y de productos en una zona exclusiva;

b) suministrar esos bienes en forma continua conforme a la calidad, cantidad, precio y frecuencia pactados, y

c) ajustar el suministro a reglas objetivas, evitando modificaciones unilaterales que trasladen los riegos del negocio al concesionario.

1.3. La doble vía de transferencia

Esta entrega de bienes puede ser con transferencia dominial o sin ella. En el primer caso, se produce una doble transferencia del concedente al concesionario y de éste al cliente, de tal forma que la relación jurídica que encierra la concesión es una venta con facultad de reventa.

Algunos autores entienden que esta modalidad no es típica de la concesión por el carácter costoso de la " doble transferencia" .

En la segunda alternativa, el dominio permanece en poder del concedente, quien lo entrega al concesionario para su venta a los terceros. En esta modalidad, el concesionario vende a los consumidores actuando a nombre propio, pero por cuenta ajena. De modo que una vez perfeccionado el acuerdo, es el concedente quien debe concretar la venta al concesionario, operándose un solo acto.

2. El respeto de la zona de exclusividad

El segundo inciso establece la obligación del concedente de respetar la exclusividad territorial, la que constituye una obligación bilateral: el concesionario se obliga a no efectuar ventas fuera de la zona determinada y el fabricante a su vez se compromete a no designar otro distribuidor o concesionario en el mismo territorio.

De tal modo, la exclusividad supone una limitación de la concurrencia y requiere un ámbito espacial y temporal porque su vigencia se extiende al plazo de duración convenido.

De todas formas, la norma dispone también que no obstante la exclusividad el concedente puede reservarse cierto tipo de ventas directas o modalidades especiales.

Esta reserva debe encontrarse especialmente establecida en el contrato pues, de lo contrario, la experiencia demuestra que permite muchos abusos por parte de los concedentes.

En efecto, cuando se trata de compras relevantes pues el adquiriente se encuentra en condiciones de formular una propuesta significativa, ya sea por el número de unidades o por los valores en juego, al concedente le conviene "sortear" la intervención del concesionario, lo que implicaría una práctica abusiva, si no se han establecido parámetros objetivos en el contrato de concesión.

La problemática se plantea porque estando frente a contratos de adhesión, normalmente estas cláusulas de reserva no se incorporan o son " abiertas" y, consecuentemente, de ambigüedad suficiente como para permitir la imposición del fabricante.

3.1. La información técnica y la capacitación del personal para la explotación de la concesión

Este aspecto referido a la información técnica y a la capacitación del personal tiende a dotar a la red de concesionarios de una estructura profesionalizada y experimentada para cubrir los servicios de postventa y las garantías del producto.

Por otro lado, en este punto se advierte el poder de dirección y control sobre la estructura de comercialización montada por los concesionarios, lo cual debiera tener como resultado una armónica estrategia de distribución.

Así, se ha entendido que si a la subordinación técnica y económica del contrato de concesión comercial se le suma el reconocimiento del uso gratuito de la marca, la implementación de planes de capacitación para el personal del concesionario por parte del concedente, la delimitación del nombramiento en un territorio determinado, permite advertir la caracterización del contrato de concesión como una alternativa de convención que supera el marco de la compraventa.

El fundamento y la razón de ser de la dirección técnica del concedente, es precisamente operativizar la concentración vertical de empresas que se genera

como consecuencia de la relación entre el concedente y su red de concesionarios (Hocsman).

3.2. La subordinación y el control no habilitan el abuso

La doctrina y la jurisprudencia han referido muchas veces a las condiciones " leoninas" que permiten establecer la subordinación económica del concesionario al concedente, aspecto que le impediría al primero todo poder de negociación frente al fabricante del producto.

En esta línea, se ha dicho que la concesión supone subordinación del concesionario al concedente quien impone las condiciones contractuales, pero estas características de control y exclusividad que afirman la preponderancia del concedente como parte dominante de la relación, no significan habilitar el abuso.

Por el contrario, y como en cualquier otro ámbito de la contratación comercial, si bien es posible encontrar contratantes inescrupulosos que podrían pretender la más extrema sumisión por parte de sus concesionarios, también es cierto que la vinculación no puede ser tomada como una restricción definitiva al orden y a la disciplina requerida por esta modalidad negocial.

En este sentido, resultan plenamente aplicables al contrato de concesión, por tratarse de una modalidad con cláusulas predispuestas, las normas regladas en el nuevo Código Civil y Comercial en los arts. 984 a 989, en orden a la exigencia de que las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes.

Por su parte, las cláusulas particulares deben ser negociadas en igualdad de condiciones.

A su vez, rige el principio de interpretación establecido en el art. 987 Cód. Civ. y Com. en cuanto a que las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes, se interpretan en sentido contrario a las del predisponente.

Desde otro costado, rige también plenamente el art. 988 Cód. Civ. y Com. en cuanto considera abusivas a las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; las que importan renuncia o restricción a los derechos del

adherente o aquellas que por su contenido, redacción o presentación no son razonablemente predecibles.

En esta línea, también debe puntualizarse que el art. 989 Cód. Civ. y Com. establece el control judicial de las cláusulas abusivas, lo que puede ser esgrimido por el concesionario.

4. Provisión de repuestos por parte del concedente

Continuando con las obligaciones del concedente, la prevista en el inc. d) se relaciona directamente con las estipulaciones que debe cumplir el concedente en orden al suministro de mercadería y a la dirección técnica para el servicio de postventa.

En efecto, tal como enseña Lorenzetti, como derivación del deber de buena fe, el concedente debe entregar los medios necesarios para que el concesionario cumpla con sus obligaciones. Así, en cuanto se pacta un servicio de postventa, el concedente debe suministrarle los repuestos y los accesorios de la cosa a fin de que el concesionario pueda cumplir con su obligación frente a los consumidores.

En esta línea, no podemos olvidar que la provisión de repuestos es uno de los aspectos más delicados de la problemática de distribución de productos y normalmente se visualiza en el caso de los concesionarios de automotores, por cuanto la falta de alguno de ellos violenta la garantía por el producto estipulada en el art. 14 de laley 24.240 y consecuentemente afecta el servicio técnico que es responsabilidad no solamente de los vendedores sino también de los fabricantes en cuanto el art. 12 del cuerpo legal citado, establece que se deben asegurar el suministro de las partes y repuestos de los productos vendidos.

En una palabra, la obligación de que exista un servicio apropiado para reparar el bien ante la eventualidad de una rotura o desperfecto, implica necesariamente la existencia de los repuestos originales para llevar a cabo el servicio técnico.

En este sentido, cabe recordar que son solidariamente responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal los productores, importadores,

distribuidores y vendedores de conformidad al art. 13 de la ley 24.240, el que viene directamente aplicable al contrato de concesión.

Desde esta atalaya, no puede ignorarse que la reparación debe ser satisfactoria en función de los arts. 16 y 17 de la Ley de Defensa del Consumidor, de manera tal que ésta se encuentre en " condiciones óptimas" para cumplir con el uso al que está destinada.

En esta inteligencia, la doctrina ha señalado que se entenderá por condiciones óptimas aquellas necesarias para un uso normal, mediando un trato adecuado y siguiendo las normas de mantenimiento impartidas por el fabricante.

5. El uso de marcas, enseñas comerciales y demás elementos distintivos

Por último, y completando el cuadro de prestaciones del fabricante - concedente, resulta relevante la posibilidad del uso de la marca, de la enseña comercial y de todo elemento distintivo del producto, pues predican no sólo de la tipología de aquél, sino también de su calidad.

De tal modo, en la concesión no hay licencia de marca pero sí habilitación para usar ésta en todos los productos que incluye el contrato. Dicho de otra forma, si bien el concesionario no tiene ningún derecho marcario, sí puede utilizar la marca o la enseña en conjunción con la venta del producto que el concedente le ha autorizado.

En alguna medida, puede señalarse que la marca y las insignias forman parte del contrato de concesión y de la finalidad de distribución a los consumidores, pues éstos conocen de esta forma la garantía que sustenta el producto y de allí la responsabilidad que la ley 24.240 impone no sólo a los concesionarios sino también a los fabricantes, es decir a los proveedores, de colocar en el mercado productos seguros y responsabilizarse por su adecuado funcionamiento, arts. 5º y 6º de la ley 24.240.

En esta línea, recordemos la exigencia del manual de instrucciones que es propio de la Ley de Defensa del Consumidor pero que ya existía en el contrato de concesión, sea de automotores o de otro tipo de productos, para que el adquirente conozca cuál es el modo y la forma de funcionamiento adecuada.

III. Jurisprudencia

1. Mediante la concesión, el concedente encomienda al concesionario un servicio permanente, organizado, e integrado por la comercialización de sus productos, en tanto el concedente se reserva el dominio y control de todos los aspectos de la comercialización (CNCom., sala B, 26/3/2001, JA, 2002- I- 391).

2. S i a la subordinación técnica y económica del contrato de concesión comercial se le suma el reconocimiento del uso gratuito de la marca, la implementación de planes de capacitación para el personal del concesionario por parte del concedente, la delimitación del nombramiento en un territorio determinado, se está ante un contrato " normativo de coordinación" que supera el marco del contrato de compraventa (CNCom., sala E, 11/6/1984, ED, 109- 614).

p. 675–680

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo textos

Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998, art. 1385.

II. Comentario

En forma correlativa a las obligaciones del concedente dispuestas en el artículo anterior, en esta oportunidad se regulan las que corresponden al concesionario, en función de la bilateralidad que rige en el presente contrato.

1. Exclusividad de compra al concedente

En primer lugar, el inc. a) recepta la exclusividad que explicamos al comentar el art. 1503. En dicha oportunidad nos referimos a su carácter doble, ya que, salvo pacto en contrario, implicaba obligaciones para ambas partes (concedente y concesionario).

El inciso que comentamos establece que el concesionario tiene la obligación de comprar exclusivamente la mercadería y los repuestos al concedente, limitando entonces su libertad en orden a la adquisición de productos por parte de otros empresarios, se establece la obligación de aprovisionarse sólo del concedente.

Sin embargo, en el último párrafo del art. 1505, se autoriza al concesionario a vender mercaderías del mismo ramo, siempre que éstas le hayan sido entregadas en parte de pago de las que comercialice por causa de la concesión, así como también podrá financiar unas y otras, y vender o promocionar otras mercaderías, en la medida que así haya sido autorizado por el concedente en el contrato de concesión.

2. Cantidades mínimas para la venta

Por su parte, también establece que deberá mantener la cantidad convenida de mercadería o en su defecto una cantidad mínima, a los fines de asegurar la

continuidad de los negocios, y poder atender las necesidades de los consumidores. Es decir, que el concesionario deberá estar atento en relación a la disponibilidad de mercadería, procurando siempre contar con stock en cantidades suficientes.

Se constituye entonces como una obligación de mantener cantidades de bienes para la reventa (es decir, stock) como así también los repuestos de éstos.

3. Exclusividad territorial

En el mismo sentido que el inc. a), el b) dispone que el concesionario deberá respetar los límites geográficos de actuación y abstenerse de comercializar mercaderías fuera de ellos. Advertimos entonces que nuevamente se recepta la exclusividad del art. 1503 y de la misma manera que tiene el derecho a que le sea respetada la exclusividad dentro de la zona asignada en el contrato de concesión, debe garantizar también dicha exclusividad a favor del concedente.

4. Locales y demás instalaciones y equipos necesarios

Por otro lado, el inc. c) establece que el concesionario deberá disponer de los locales y demás instalaciones y equipos que resulten necesarios para el adecuado cumplimiento de su actividad. En este orden de ideas, hemos señalado que al actuar en nombre y por cuenta propia, lo hace con cierta autonomía, poniendo a su disposición una estructura organizativa propia. Sin embargo, a los fines de la concesión deberá mantener una estructura organizacional dispuesta de conformidad a las cláusulas contractuales. En efecto, deberá contar con locales, instalaciones y equipos que resulten adecuados para el cumplimiento del objeto de la concesión.

5. Servicios de pre-entrega y mantenimiento de las mercaderías

Desde otro costado, el inc. d) estipula que el concesionario deberá prestar los servicios de pre- entrega y mantenimiento de las mercaderías, en caso de haberlo convenido. Como vemos, rige en primer lugar la autonomía de la voluntad de las partes, esto sólo podrá ser exigido en la medida que haya sido estipulado por las partes en el contrato. De ser así, el concesionario se obliga a prestar el servicio correspondiente que requiera el mantenimiento de los pro-

ductos vendidos, respetando las garantías que se hubieran acordado al celebrar cada contrato en particular. En efecto, deberá efectuar la reparación de los productos vendidos y contar con los repuestos necesarios para hacerlo.

Con relación a este tema, resalta Lorenzetti que los concesionarios también pueden tener obligaciones que excedan el vínculo con el concedente, como por ejemplo, en materia de automotores, donde es frecuente que se ofrezca al consumidor la posibilidad de tener un servicio posventa en cualquier concesionario, y no sólo por parte de aquel que le vendió el vehículo. De manera que muchos concesionarios tienen la obligación de dar un servicio accesorio de posventa incluso, a quien no le vendieron el vehículo.

6. Sistema de ventas, de publicidad y de contabilidad

Asimismo, como otra obligación del concesionario, el inc. e) establece que debe adoptar el sistema de ventas, de publicidad y de contabilidad que le fije el concedente.

En este orden de ideas, se advierte la limitación a la libertad y autonomía del concesionario, ya que en relación a estos aspectos (sistema de venta, publicidad y contabilidad) deberá adecuarse a lo que estipule el concedente. En efecto, deberá utilizar los sistemas administrativos, financieros y contables que le fije el concedente.

En igual sentido, el concesionario deberá tener informado al concedente en relación a la evolución de la empresa, del volumen de ventas, y de cualquier otro aspecto que resulte de interés para las partes.

7. Capacitación del personal

Por último, el inc. f) se refiere a la obligación del concesionario, en orden a la capacitación de su personal de conformidad con las normas del concedente. Este aspecto es correlativo al art. 1504 inc. c), en relación a la obligación del concedente de capacitar al personal necesario para la explotación de la concesión.

Desde esta perspectiva, será necesario que se ofrezcan por parte de ambos, cursos de perfeccionamiento de personal, a fin de que éstos puedan familiarizarse con las técnicas empleadas y los productos a vender.

En atención a todo lo señalado en el presente artículo, destacamos a Farina, quien sostiene que el concesionario actúa por cuenta propia y tiene autonomía en el manejo de sus negocios, asumiendo la obligación de organizar la distribución y venta, en el mercado, de los productos del concedente. Asimismo manifiesta que no se limita sólo a eso ya que el concesionario se obliga además a cumplir con ciertos requisitos considerados esenciales por el concedente: tener un local adecuado, atender al público durante un horario mínimo, encarar la publicidad dentro de las directivas generales, contar con un stock de repuestos, ofrecer a la clientela un servicio de mantenimiento y reparación, límites mínimos de venta, elevar informes periódicos al concedente, etcétera.

Desde otra perspectiva, debemos tener en cuenta que tal como surge del art. 1505, las notas caracterizantes del contrato de concesión lo ubican como un acuerdo de agrupamiento vertical celebrado entre productor y distribuidores, que configura una concentración de empresas cuyo poderío ejerce el fabricante.

En efecto, el concesionario responde al dominio económico del concedente que dispone los precios al público, indica cómo debe presentarse el local, exige criterios contables, impone sus propios entes financieros en las operaciones de crédito, y se reserva el derecho de intervenir en la contabilidad de la concesionaria, todo de conformidad a los incs. a), b), c), d), e) y f) del citado art. 1505.

Por otro lado, los servicios que deberá prestar el concesionario serán los de venta, mantenimiento y reparación de los bines de marca.

De todas formas, en el derecho privado, al igual que en el derecho administrativo y público, el concesionario administra y explota a su propia cuenta y riesgo, y en nombre propio, los servicios que constituye el objeto del contrato.

Así, la doctrina entiende que el contrato de concesión tiene cláusulas normativas que establecen una especie de reglamento al que debe someterse el concesionario y que disciplina las obligaciones recíprocas.

En una palabra, las grandes empresas fueron descentralizando su aparato de comercialización a partir de la concesión mediante el pacto de exclusividad para que el concesionario venda los productos del fabricante. La parte concedente incorpora a su estructura funcional un empresario que mantiene independencia jurídica y patrimonial, pero que se somete a las reglas impuestas por la parte concedente. Por ello es que las relaciones entre las partes dan nacimiento a un reglamento como cuerpo autónomo del contrato y donde se disponen determinadas modalidades de colaboración mutua.

III. Jurisprudencia

1. El concesionario debe disponer de una organización que cuente con los medios adecuados al cumplimiento del objeto de la concesión. En tal orden de ideas, se ha dicho que el contrato de concesión impone ciertas obligaciones que son de la esencia del convenio, entre ellas local adecuado, capital mínimo, atención al público durante un cierto horario (CNTrab., sala II, 31/10/1978, JA, 1979- II- 90).

2. Debe responder el concesionario por las reparaciones efectuadas en el automóvil adquirido directamente al concedente, si en el contrato de concesión se dejó bien establecido que ello estaría a su cargo aunque la unidad afectada fuese o no vendida por él, siempre que se cumplan las condiciones estipuladas al efecto (período de garantía, kilometraje recorrido, etcétera) (CNCiv., sala F, 19/12/1961, LA LEY, 106- 351).

p. 680–682

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo textos

Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998, art. 1386.

II. Comentario

Del presente artículo se advierte que si bien el contrato de concesión puede ser celebrado por tiempo determinado o indeterminado, tiene una importante limitación ya que en no podrá tener un plazo inferior a cuatro años.

En efecto, incluso en aquellos supuestos en los cuales el contrato haya estipulado un plazo menor o sea indeterminado, la misma norma dispone que se entenderá convenido por un período de cuatro años.

En este orden de ideas, creemos que la razón de ser de estipular un plazo mínimo de duración, está dada en que ambas partes adquieran seguridad y garantía a la hora de emprender una operación económica como la que estudiamos.

En efecto, debemos tener muy presente que el ejercicio de la actividad del concesionario requiere de una fuerte inversión de capital, capacitación de personal, adecuación de locales, provisión de servicios, etc. con lo cual, otorgarle un plazo mínimo de duración genera cierta seguridad a favor de los contratantes.

Por su parte, el artículo establece que incluso cuando el plazo determinado en el contrato se encuentre vencido, si la relación continúa, sin especificar el nuevo plazo de duración, lo transforma en un contrato por tiempo indeterminado, con lo cual se aplica la regla dispuesta en el primer párrafo, en tanto se entenderá convenido por cuatro años.

Por último, debemos tener en cuenta que como toda regla, el artículo prevé una excepción, la cual está dada en los supuestos en los cuales el concedente provea al concesionario del uso de las instalaciones principales, en estos casos la

norma habilita pactar un plazo de duración menor, pero que en ningún caso podrá ser inferior a dos años.

p. 682–684

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo textos

Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998, art. 1387.

II. Comentario

1. Retribución del concesionario

En orden a la onerosidad del contrato, el agente tiene derecho a percibir una remuneración por las tareas realizadas. En tal sentido, Martorell destaca que el contrato de concesión es un contrato típicamente mercantil, "de empresa”, en el cual ambas partes obtienen una ventaja económica que constituye el leit - motiv de su concertación; léase: el concesionario el " plus valor" percibido de un tercero por sobre el valor de compra del producto enajenado, y el concedente el precio pagado por el concesionario al serle adquirido el bien de que se trate.

Desde esta perspectiva, la norma es clara en orden al derecho que le asiste al concesionario de obtener una retribución por la actividad llevada a cabo. Ahora bien, a los fines de determinar dicha retribución prima la autonomía de la voluntad de las partes, en virtud de lo cual la regulación prevista en el art. 1507, es sólo ejemplificativa de las diversas formas que pueden pactar los contratantes.

En este sentido, sostiene que puede consistir en una comisión, un margen sobre el precio de las unidades vendidas por el concesionario, cantidades fijas o cualquier otra forma convenida entre concedente y concesionario.

Cuando la norma se refiere a comisión, debemos recordar que si el contrato adopta esta forma de retribución, consiste en una remuneración que es variable en atención al trabajo efectuado por el concesionario, es decir que dependerá del volumen o valor de los productos vendidos.

En este orden de ideas, Farina destaca que la comisión es una forma de retribución de tipo aleatorio, que se encuentra en algunas categorías de trabajadores subordinados y autónomos, y que tiene por finalidad interesar en el negocio a los colaboradores, asociándolos, de esa manera, a los resultados de la actividad encomendada, ya que el comitente sólo le debe abonar la comisión pactada o de uso, sobre el importe de las operaciones concluidas a raíz de su intervención.

Se advierte entonces que el cobro de la comisión depende exclusivamente de la propia actividad del concesionario, lo que de manera indirecta motiva la venta de productos a favor del concedente, en tanto la remuneración representa el interés el económico del concesionario.

Por otro lado, también se puede pactar que la renta que corresponde al concesionario consista en la diferencia de precio entre la compra y la reventa de los productos, con lo cual se obtiene la retribución directamente de los clientes (terceros), a ello se refiere la norma cuando sostiene que puede consistir en un margen sobre el precio de las unidades vendidas por el concesionario.

En síntesis, debemos tener en cuenta que el concedente tiene la obligación de pagar al concesionario la retribución que se hubiere pactado, cualquiera sea la modalidad elegida en el contrato para hacerse efectiva.

2. Gastos de explotación

Por otro lado, el art. 1507 también se refiere a los gastos de explotación, colocándolos como regla general a cargo del concesionario, salvo aquellos que sean necesarios para atender:

— Servicios de pre- entrega.

— Servicios de garantía gratuita a la clientela.

Ya que en estos casos deberán ser pagados por el concedente, de conformidad a lo que las partes hubieren pactado en el contrato.

Esta última disposición es un fiel reflejo de la autonomía que goza el concesionario, en tanto el mismo actúa a nombre y por cuenta propia frente a terceros.

En este sentido, cabe recordar que el concesionario explota el negocio por su cuenta y, como consecuencia de ello, soporta los riesgos inherentes a dicha operatoria comercial.

En efecto, el concesionario dispone de una organización empresaria propia para comercializar las mercaderías provistas por el concedente, y prestar los servicios estipulados, con lo cual deberá cargar con los gastos que origine el ejercicio de su actividad, ya que a tales efectos posee su propia empresa, organización y estructura.

p. 684–685

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo textos

Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998, art. 1388.

II. Comentario

1. Rescisión unilateral de los contratos por tiempo indeterminado

A partir del presente artículo se regula la rescisión de los contratos por tiempo indeterminado. A tales fines el art. 1508 estipula que cuando el contrato de

concesión tenga un plazo indeterminado serán aplicables los arts. 1492 y 1493 del nuevo Código.

En este sentido, se transcriben a continuación los artículos del contrato de agencia que resultan aplicables:

p. 690–691

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo textos

Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998, art. 1389.

II. Comentario

Habida cuenta las semejanzas que existen entre el contrato de concesión y el de agencia, enmarcados ambos dentro de los contratos de distribución, el art. 1509, remite a las disposiciones previstas en el contrato de agencia para regular la resolución del contrato.

p. 694

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo textos

Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998, art. 1390.

II. Comentario

En relación a la subcontratación, si bien está prevista para otro tipo de contratos, mediante el art. 1510 se estipula como regla general que no es procedente en el marco de un contrato de concesión, salvo que exista pacto en contrario.

En este orden de ideas, en el supuesto caso de que el concesionario contrate a un subconcesionario, agente o intermediario de venta, con más razón, de ningún modo implicará una actuación a nombre o a cuenta del concedente.

Por último, el artículo que comentamos también limita la posibilidad de ceder el contrato de concesión, dejando de lado aquellos casos en los cuales se hubiera pactado expresamente en el contrato una cláusula que lo habilite.

En efecto, la regla se configura en determinar que está prohibida la cesión del contrato y la excepción serán aquellos casos en los cuales las partes de común acuerdo y en ejercicio de la autonomía de la voluntad, decidan habilitar a través de una cláusula específica, la posibilidad de ceder el contrato de concesión.

p. 694–702

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo textos

Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998, art. 1391.

II. Comentario

La presente norma establece que las disposiciones de este capítulo, referidas a los contratos de concesión, se aplicarán a otros tipos de contratos, como ser aquellos por los que se conceda la venta o comercialización de software o de procedimientos similares y los de distribución, en cuanto resulte pertinente.

1. Contratos para la comercialización de software, hardware o similares

La norma en cuestión, estipula la aplicación de las normas de la concesión a los contratos para comercialización de software, hardware o similares. En efecto, recepta ciertos tipos de contratos que se desenvuelven en la actualidad, y que dados los avances de la tecnología, habían quedado sin regulación normativa.

En esta inteligencia, Hocsman define al software como el grupo de algoritmos —grupo sistematizado de instrucciones para la realización de operaciones— que organizados con una determinada estructura lógica o programa permiten la ejecución de ciertos procedimientos para el logro de determinadas acciones mediante su lectura y recepción en las unidades de memoria de una computadora u ordenador electrónico, posibilitando de esta manera la clasificación, condensación, comparación y/o combinación de información para transformarla en un nuevo dato o conjunto de datos a utilizar por el usuario.

En otras palabras, software es el equipamiento lógico e intangible como los programas y datos que almacena la computadora.

En este orden de ideas, se entiende que el contrato de concesión es celebrado entre el concedente (autor o propietario del software) y el concesionario que se representa por un tercero, quien se dedicará a la comercialización de dicho producto, a su instalación en el ordenador del usuario, y capacitación de este último, en cuanto al manejo y uso del software.

Por otro lado, al referirnos al hardware hacemos alusión a todos los componentes y dispositivos físicos y tangibles que forman una computadora como la CPU o la placa base. Hocsman lo define como el conjunto de artefactos y circuitos

eléctricos integrados y sistematizados que se toman en base de almacenamiento y procesamiento de datos, de conformidad a un programa rector instalado.

En efecto, el autor citado sostiene que el hardware es proveído por el concedente a un concesionario que se encargará de comercializar el producto, asesorar al usuario sobre sus posibilidades de aprovechamiento y utilización, capacitar a aquél sobre su funcionamiento, y realizar — e n general— el mantenimiento técnico y la dotación de repuestos o recambio total posventa durante el período de garantía.

2. Contratos de distribución

2.1. Caracterización

La primera afirmación que corresponde hacer es que el término distribución está cargado de notable ambigüedad y resulta difícil distinguirlo de las otras formas de comercialización que hemos comentado supra.

Ahora bien, la distribución propiamente dicha es un contrato consensual, también de duración y en una zona determinada en donde el distribuidor tiene el derecho de vender determinados productos, obteniendo la diferencia entre el precio de compra y de venta, mal denominada comisión.

En la mayoría de los casos el distribuidor es el mayorista, cuyos clientes son los comerciantes que venden directamente al público y que se distingue normalmente por el tipo de producto.

Conforme señala Etcheverry, el objeto del contrato es ampliar los negocios del productor mediante empresas independientes, para evitar costosas estructuras, para lo cual dispone de colaboración especializada de terceros, a fin de hacer llegar sus productos o servicios a sus consumidores.

En este sentido, es interesante recordar la jurisprudencia en cuanto entiende que el contrato de distribución es un acuerdo consensual que le otorga al distribuidor el derecho de vender en un sector determinado, cuya ganancia consiste, generalmente, en la diferencia entre el precio de compra y el de venta, denominada impropiamente comisión y, más acertadamente, "de reventa”.

En esta línea, Farina afirma que la distribución se refiere a mercaderías de consumo y de uso sencillo, en tanto que la concesión alude a bienes de alta tecnología, como son los automotores.

Además, otra nota distintiva se configura porque el distribuidor tiene como cliente a otros comerciantes minoristas que compran para revender y, por el contrario, el concesionario contrata con clientes particulares que adquieren para sí.

Por otro lado, se puede decir también que el concesionario asume obligaciones de garantía y la prestación de un servicio de post venta al tercero adquiriente de los bienes, que no pesan sobre el distribuidor.

En este orden de ideas, el contrato de distribución ha sido definido en la doctrina argentina como aquel por el cual el productor o fabricante conviene el suministro de un bien final —producto determinado— al distribuidor, quien adquiere el producto para proceder a su colocación masiva por medio de su propia organización en una zona determinada. A cambio de ello, el distribuidor recibe del productor un porcentaje —que puede ser un descuento—sobre el precio de venta del producto, sin perjuicio de las condiciones relativas a pedidos previos y formas de pago (Marzorati).

2.2. Notas particulares

Desde esta perspectiva, el contrato de distribución tiene también las siguientes notas: a) exclusividad de zona; b) duración; c) exigencia de una venta mínima; d) entrega de la mercadería al distribuidor con un descuento; e) fecha de pago de la factura; f) lugar y forma de entrega de la mercadería y de acopio; g) precios de venta; h) estipulaciones sobre publicidad; i) e intuitu personae .

Este convenio se celebra intuitu personae , pues el concedente toma en cuenta la organización económica, técnica y comercial del distribuidor y su poder de penetración, como así también, sus antecedentes personales en la zona determinada para cumplir el objetivo de la distribución de los productos.

De allí que reconoce como marco la delimitación de una zona territorial diferenciada de donde venden otros distribuidores y, en función de la cual, se otorga

exclusividad, aun cuando también puede compartirse con otros comerciantes mayoristas.

Asimismo, en esta modalidad las partes tienen la convicción de que el desenvolvimiento del negocio requiere de un apreciable lapso de tiempo y, por ello, normalmente, no solamente son de ejecución continuada, sino que no se establece un plazo concreto de duración lo que apareja también el debate sobre el modo de extinción del contrato.

2.3. Obligaciones de las partes

A todo evento, se trata de un contrato no formal, aun cuando sus cláusulas sean predispuestas y se den una serie de obligaciones mutuas.

Así, el distribuido o concedente debe: a) entregar los bienes en tiempo y forma prevista; b) no afectar la zona de distribución conferida en exclusividad; c) entregar un producto idóneo; d) informar el valor de venta, como así también, e) las variaciones del producto y sus consecuencias.

Desde la otra vereda, el distribuidor debe: a) afectar su organización empresaria al sistema de distribución en forma exclusiva; b) cumplir con el mínimo de compras convenidas; c) no exceder la zona delimitada; d) permitir una flexibilización razonable del concedente; e) pagar en tiempo oportuno los productos adquiridos; f) mantener el acondicionamiento de la mercadería; g) cumplir con las obligaciones publicitarias a su cargo.

En el contrato de distribución el fabricante asume la obligación de vender al distribuidor productos determinados en una región también determinada, y el distribuidor se obliga a efectuar sus ventas con exclusividad en la región que le fuera concedida, con una cantidad mínima de ventas.

En opinión de Farina, este contrato se inserta, a su vez, en un acuerdo de suministro, pues la obligación asumida por el fabricante de comercializar sus productos por intermedio del distribuidor y no directamente, implica su obligación de entregarle, fluida y puntualmente, la mercadería en la medida y momento en que éste lo requiera y dentro de las condiciones pactadas.

A su vez, el distribuidor se obliga a efectuar las ventas del producto y a pagar el precio de las mercaderías en las condiciones y plazos acordados oportunamente.

Como explica la doctrina, al hallarnos en presencia de un contrato de colaboración, existe un conjunto de obligaciones para cada sujeto, que no pueden ser concebidas en forma individual, sino integradas a su totalidad para obtener la finalidad económica que las partes tuvieron en miras al contratar, resultando aplicables los arts. 1504 y 1505.

De tal modo, la colaboración en este contrato surge de la convergencia que brinda la actividad del distribuidor al campo de acción del productor, integrándose en la faz comercial mediante una vinculación en la que no existe subordinación jurídica, aun cuando resulte evidente la preeminencia económica de este último.

De lo expuesto surge el deber recíproco de colaborar y cumplir con buena fe y, de allí, que una adecuada interpretación de las cláusulas contractuales y de las notas tipificantes de este tipo de contratos, exige tener en cuenta la preeminencia el productor.

En efecto, el concedente se reserva la facultad de fiscalizar la organización empresaria afectada a la distribución, tales como local, personal, asistencia técnica, como así también régimen de visita y entrega a los clientes.

2.4. Aplicación de las normas de la concesión a los contratos de distribución en orden a su pertinencia

De conformidad a lo dispuesto en el art. 1511 las normas del Capítulo referidas al contrato de concesión serán aplicables a los contratos de distribución en cuanto sean pertinentes.

Ahora bien, una vez caracterizado el contrato de distribución, advertimos que si bien se trata de figuras afines, presentan ciertas diferencias, que en varios casos impedirán la aplicación de las referidas normas.

En efecto, será difícil determinar cuándo resulta pertinente la aplicación de las disposiciones de la concesión, concluyendo que hubiera sido más sencillo y prolijo regular efectivamente el contrato de distribución, en similar sentido a

como se lo hizo con el resto de los contratos distributivos: agencia, concesión y franquicia.

Desde este punto de vista, cabe destacar la opinión vertida por Marzorat i quien afirma que los jueces deberán analizar si existe esa pertinencia, que no es la compatibilidad prevista en el art. 970 para los contratos innominados afines, y que se encuentra en los usos y prácticas comerciales que integran el contrato en virtud del art. 964 inc. 3 del nuevo Código.

En efecto, el autor citado sostiene que el distribuidor seguirá funcionando de la misma manera porque será regido por los usos y prácticas establecidos, y por aquellas disposiciones del contrato de concesión que sean pertinentes, en la medida en que no existan usos y prácticas contrarias.

III. Jurisprudencia

1. El contrato de distribución es un acuerdo consensual que le otorga al distribuidor el derecho de vender en un sector determinado, cuya ganancia consiste, generalmente, en la diferencia entre el precio de compra y el de venta, denominada impropiamente comisión y, más acertadamente, " de reventa" (CNCom., sala B, 17/2/1987, ED, 123-461).

2. Uno de los rasgos más característicos del contrato de distribución exclusiva, que es usual en el comercio interno y en las condiciones de la contratación internacional, es que el distribuidor actúa en nombre propio" , que " el contrato de distribución se caracteriza por la compra que hace el distribuidor al fabricante a nombre y por cuenta propios"(CNCom., sala E, 16/11/1981, ED, 97- 217).

3. En el caso del distribuidor debe hablarse de margen de reventa y no de remuneración, pues ésta significa un pago hecho por otro, en tanto que el beneficio del distribuidor resulta de su propia actividad, pues él adquiere la mercadería y debe abonar su precio sea cual fuere la suerte posterior en su reventa; de modo que su ganancia depende exclusivamente de su éxito en el mercado y de la diferencia que obtenga entre lo que debe pagar al proveedor y lo que cobre a sus clientes (CNCom., sala B, 17/2/1987, ED, 123- 461).

4. El contrato de distribución instrumenta una forma de actuación de empresas mediante la cual, recurriendo a otras empresas o personas, se obtiene que la producción llegue con más facilidad a distintos lugares y a los más diversos clientes (CNCiv., sala C, 14/3/1978, LA LEY, 1978- B, 213).

5. El contrato de distribución importa la obligación de distribuir en una zona el producto fabricado, recibiendo en cambio una comisión establecida en un porcentaje del precio de venta (CNCom., sala C, 9/11/1972, LA LEY, 150-85).

6. Corresponde también destacar cierta jurisprudencia en la cual se ha definido al contrato de distribución como "aquel por el cual el productor conviene el suministro de un bien final al distribuidor, quien adquiere el producto para colocarlo masivamente por medio de su organización en una zona determinada recibiendo a cambio un porcentaje sobre el precio de venta del producto, sin perjuicio de las condiciones relativas a pedidos previos y formas de pago"(CNCom., sala C, 26/10/2004, LA LEY, 2005- B, 792).

7. Es la relación de colaboración empresaria que exterioriza cierta labor tendiente a vincular la fuente con la boca de expendio (CNCom., sala C, 30/12/2003, LA LEY, 2004- B, 371).

8. La expectativa de quien asume el papel de vendedor o distribuidor consiste en la posibilidad de constituirse durante un lapso determinado en el monopolizador de la mercadería de que se trate, logrando así una situación de relativo predominio en el mercado que se corresponde con la expectativa del fabricante de obtener un flujo constante en la colocación de sus productos, ejerciendo a su vez un control por delegación del destino final de la mercadería producida. En esa inteligencia, las partes podrán prever con mayor o menor exactitud la cantidad de unidades a cuya provisión y colocación se comprometen, su precio y condiciones de venta, campañas publicitarias, servicio de reparación, etc. (CNCom., sala D, 13/5/1977).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES TITULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR CAPÍTULO 19. FRANQUICIA Comentario de Francisco JUNYENT BAS y María Cecilia RODRÍGUEZ LEGUIZAMÓN Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper . Editorial La Ley 2014.

Articulo 1512. Concepto.

Articulo 1513. Definiciones. A

Articulo 1514. Obligaciones del franquiciante.

Articulo 1515. Obligaciones del franquiciado.

Articulo 1516. Plazo.

Articulo 1517. Cláusulas de exclusividad.

Articulo 1518. Otras cláusulas.

Articulo 1519. Cláusulas nulas.

Articulo 1520. Responsabilidad.

Articulo 1521. Responsabilidad por defectos en el sistema.

Articulo 1522. Extinción del contrato.

Articulo 1523. Derecho de la competencia.

Articulo 1524. Casos comprendidos

p. 702–704

Bibliografía

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p. 704–711

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Proyecto de la Comisión 658/95 de Reforma al Código Civil 1998, art. 1392. Cabe destacar que los mismos autores del Código, al exponer los fundamentos del mismo, manifiestan que a los fines de regular el contrato de franquicia, se tomó como base el Proyecto de 1998, introduciendo algunas modificaciones que se consideraron necesarias para adaptarlo a las nuevas modalidades y normativas existentes, y que las definiciones normativas han seguido el modelo de Unidroit.

II. Comentario

1. Introducción

El contrato de franquicia ha tenido una amplia difusión en la práctica y ha sido regulado por el anterior Proyecto de la Comisión 658/95 de Reforma al Código Civil del año 1998.

El Derecho comparado, especialmente las leyes estaduales (es el caso, por ejemplo, de la legislación de los estados de Kentucky, Nebrasca, Michigan, Utah y Texas), en Estados Unidos de América y los reglamentos de la ex Comunidad Económica Europea (CEE 4087/88, 556/89, y 2349/84, en lo pertinente), son antecedentes de relevante importancia para el tratamiento legislativo del tema.

Merece destacarse también la Ley Modelo sobre la divulgación de la información en materia de franquicia de UNIDROIT (Roma, 2007) y una propuesta de Anteproyecto de ley de contratos de distribución elaborada por la Comisión de Codificación del Ministerio de Justicia de España en diciembre de 2005 y publicada en el Boletín número 2006 del Ministerio de Justicia en febrero de 2006.

En primer lugar, previo a ingresar al análisis del contrato de franquicia, cabe destacar la importancia de la regulación normativa que trae aparejada el nuevo Código Unificado. En efecto, si bien este contrato gozaba de " tipicidad social" por la fogosa utilización que tuvo a partir del año 1980 en nuestro país, era imperiosa su legislación a los fines de despejar numerosas dudas que existían en torno a su aplicación.

A partir del nuevo marco regulatorio, si bien algunas cuestiones quedaron poco claras, son palmarias las ventajas de toda índole, que trae aparejada la tipicidad legal que adquiere el contrato de franquicia.

Ahora bien, en la regulación particular del contrato se destaca la vinculación de la franquicia con un sistema probado bajo un nombre comercial o marca del franquiciante, que es el centro de la razón económica del contrato.

Siguiendo a la jurisprudencia argentina, parte de la doctrina nacional y el derecho foráneo, se consagra la independencia de ambas partes y, consecuentemente, la no transmisión al franquiciante de las obligaciones del franquiciado ni la relación con sus dependientes; haciendo, sí, responsable al franquiciante por los defectos o vicios del diseño del sistema.

2. Concepto y caracteres del contrato de franquicia

Corresponde ingresar al estudio del art. 1512, el cual se centra en brindar un concepto que deja en claro el funcionamiento del contrato de franquicia.

En primer lugar, cabe advertir la importancia de utilizar un término que corresponde a nuestra lengua castellana, "franquicia" , ya que desde el comienzo el contrato cuya regulación se estatuye era conocido en la lengua inglesa como " franchising " , generando dudas en cuanto a su interpretación.

Desde esta óptica, el artículo referenciado establece que " Hay franquicia comercial cuando una parte, denominada franquiciante, otorga a otra, llamada franquiciado, el derecho a utilizar un sistema probado, destinado a comercializar determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial, emblema o la marca del franquiciante, quien provee un conjunto de conocimientos técnicos y la prestación continua de asistencia técnica o comercial, contra una prestación directa o indirecta del franquiciado" .

A nuestro criterio, la norma aludida ofrece una definición descriptiva que permite alcanzar una noción genérica de los principales aspectos vinculados con el contrato de franquicia.

Sin embargo, vale la pena destacar la opinión de Molina Sandoval en tanto, al estudiar la definición del nuevo Código, realiza las siguientes críticas:

1. Por un lado, entiende que la norma debería haber aludido a " designaciones" y no a " nombre comercial" , ya que los términos " nombre comercial" o " nombres de fábrica, comercio y agricultura" fueron reemplazados por el de "designaciones" y se encuentran regulados en los arts. 27 y ss., de la ley 22.362.

2. Por otro lado, también considera que cuando la norma se refiere a " emblema" genera la duda si pueden incorporarse otros signos distintivos del negocio (signos, dibujos, monogramas, grabados, imágenes, etc.) y cuáles serían los alcances que debe tener. En este sentido, el jurista mencionado sostiene que la alusión a emblema no es aconsejable y podría generar confusiones, ya que: (a) si el emblema está registrado como marca es innecesaria la alusión a emblema (ya que el concepto marca, incluye, en su interior, el mismo emblema); (b) si no está registrado, la sola mención de " nombre comercial" (rectius : designación) hubiera sido suficiente para englobar el concepto de emblema; (c) podría entenderse que la franquicia podría girar bajo un emblema y no una enseña, dibujo o algún otro elemento diferenciador.

3. Asimismo, considera que el art. 1512, en su primer párrafo alude a " nombre comercial, emblema o la marca del franquiciante" cuando podría haber mencionado " sobre los que tiene derecho" , ya que el segundo párrafo de dicho artículo justamente reduce la exigencia de titularidad de dichos derechos, pudiendo " tener derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los términos del contrato" .

4. Por último, Molina Sandoval expresa que la norma alude a " prestación directa o indirecta”, pero sin brindar los alcances de la noción (lo cual sería conceptualmente razonable si se brindara tales alcances). En este sentido, sostiene que en toda la regulación de la franquicia no se alude a la noción de " prestación indirecta”, lo cual deja un amplio margen de especulación.

Más allá de las críticas que se puedan realizar a la definición brindada por el art. 1512, es importante contar con la presente norma ya que conceptualiza un contrato de gran utilización en nuestros días.

En esta inteligencia, Marzorati define al contrato de franquicia como " aquel celebrado por escrito en el cual el otorgante ofrece individualmente a muchos tomadores, que forman un sistema de distribución de su producción, vender o distribuir bienes o prestar servicios en forma exclusiva, un sistema para desarrollar un negocio, con lo cual crean una relación de asistencia del otorgante con carácter permanente, bajo el control de éste, al amparo de una marca, nombre comercial o enseña, propiedad del otorgante y de conformidad con un método, sistema o plan preestablecido por éste contra el pago de un canon y otras prestaciones adicionales" .

En esta línea, el autor citado expresa que la franquicia en sentido propio es en realidad un método para duplicar un negocio exitoso, y en esto estriba la diferencia con cualquier sistema de distribución. Sostiene que el negocio del franquiciado no es vender el mismo producto acreditado o prestar igual servicio que el franquiciante, sino venderlo del mismo modo independientemente para emular su éxito.

Desde otro costado, también recuerda que otros doctrinarios lo consideran como un tipo secundario de agrupación de empresas que crece " formando en-

jambres" y para ello funda filiales que quedan integradas a una unidad más vasta con una dirección económica unitaria.

Por otro lado, Heredia sostiene que la franquicia debe ser concebida como un contrato marco que contiene la organización general de las relaciones entre franquiciado y franquiciador y que es fuente de los contratos de aplicación individual que a él le dan vida y movimiento.

De tal modo, entiende que existen dos tipos de franquicia, la de distribución en el cual el franquiciado se limita a distribuir y comercializar productos fabricados por el franquiciante con el signo distintivo de este último y bajo su control y asistencia técnica, y por otro lado, el de servicio según el cual el franquiciado fabrica la mercadería, limitándose el franquiciante a prestarle un servicio a título de asistencia técnica, referido a la forma de comercialización de los productos la cual se cumple bajo el control y con utilización de la marca o nombre comercial del franquiciador.

Asimismo, el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), remarca que " Una operación de franquicia es una relación contractual entre un franquiciante y un franquiciado en la cual el franquiciante ofrece o es obligado a mantener un interés permanente en el negocio del franquiciado en aspectos tales como el know - how y la asistencia técnica; el franquiciado opera bajo un nombre comercial conocido, un método y/o un procedimiento que pertenece o que es controlado por el franquiciante, y en el cual el franquiciado ha hecho o hará una inversión sustancial en su propio negocio con sus propios recursos" .

Con relación a los caracteres del contrato de franquicia, se puede decir que nos encontramos ante un contrato que se caracteriza por ser consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo, generalmente entre empresas, de adhesión y con cláusulas generales predispuestas, intuitu personae , y que a partir del nuevo Código, goza de tipicidad legal.

3. Autonomía

Es oportuno destacar como una característica fundamental en el contrato de franquicia, la autonomía que rige en la vinculación contractual de ambas partes (franquiciante y franquiciado).

En este sentido, Marzorati afirma que el franquiciado desempeña sus funciones con autonomía, puesto que no hay una relación de dependencia jurídica. En efecto, sostiene que la autonomía es un elemento tan esencial al contrato de franquicia que su ausencia determina el encuadre de la relación en el derecho laboral. Sin embargo, remarca que esta característica no significa negar la subordinación técnica que existe en razón de la asistencia y entrenamiento que presta el franquiciante al franquiciado, así como tampoco la facultad de control que tiene aquél sobre éste.

Desde este punto de vista se entiende que cada una de las partes de la relación, es jurídica y financieramente independiente de la otra.

La autonomía se pone de relieve en cuanto el franquiciado actúa a nombre y por cuenta propia, es decir, que asume los riegos del negocio que establece, sin que exista ningún vínculo de carácter laboral entre las partes, en tanto no hay una relación de dependencia.

4. Colaboración

Desde otro costado, se advierte que también existe un fuerte grado de colaboración entre las partes, ya que ambas, a través del contrato de franquicia, obtienen diferentes ventajas.

En esta inteligencia, por un lado el franquiciante adquiere bocas de expendio para la comercialización de sus productos con un alto grado de penetración en el mercado, reduciendo el monto de sus propias inversiones y los riesgos en lo atinente a su expansión. Por su parte, el franquiciado que muchas veces se ve representado por un pequeño empresario, tiene a través del contrato de franquicia, la posibilidad de " largarse" al comercio y al público, sin los riesgos típicos que ello conlleva, ya que lo hace a través del uso de una marca que es conocida por los consumidores.

En igual sentido, la Dra. Kemelmajer de Carllucci identifica las ventajas que ambas partes obtienen a través del franchising , considerando que el franqui-

ciante mejora su penetración en el mercado, difunde su marca con el esfuerzo del franquiciado, obtiene bocas de salida del producto sin arriesgar capital propio, es decir que expande sus propios negocios eliminando los riesgos de la comercialización, y por otro lado, el franquiciado desarrolla su propio negocio en forma relativamente segura, pues lo hace sobre una marca conocida y de acuerdo a un método ya experimentado.

Esta colaboración se manifiesta en la asistencia permanente que el franquiciante debe brindar al franquiciado, a través de la información, capacitación, instrucción, asistencia técnica e incluso a veces hasta financiera, etc.

Como sostiene Lorenzetti la colaboración se enmarca en el interés común de ambas partes por la continuación y el éxito del negocio, ya que aunque es un contrato de cambio de prestaciones, ellas se obtienen fundamentalmente de la conducta concurrente y complementaria de las partes.

En una palabra, la franquicia no puede funcionar sin una cooperación activa y onerosa, sin la interacción de ambas partes.

5. Caracterización del franquiciante

El artículo que comentamos dispone que el franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los términos del contrato.

Esta característica en relación a la persona del franquiciante resulta fundamental a los fines del desarrollo del contrato de franquicia, en tanto un aspecto determinante lo constituye la adjudicación a favor del franquiciado de la licencia para el uso de su marca.

Solo podrá transferir legalmente la marca y el know - how aquel que ostente su titularidad. Cabe destacar que en las operaciones de franquicia la existencia de una licencia de marca constituye un elemento esencial de este contrato.

En este orden de ideas, los Dres. Pita sostienen que la transmisión de derechos que el franquiciante realiza al franquiciado para que éste pueda comercializar los bienes y servicios objeto del contrato incluye, además el know -how , la

marca o licencia respectiva, lo cual implica que el otorgante es titular exclusivo de tales derechos o tiene la facultad de trasmitirlos o utilizarlos por algún título.

Por su parte, también se establece que el franquiciante no puede tener participación accionaria de control directo o indirecto en el negocio del franquiciado.

Con relación a esta cuestión la norma no tiene en cuenta que la noción de control del art. 33 de la Ley de Sociedades Comerciales también incluye al control externo de hecho, con lo cual una interpretación amplia podría llevarnos a entender que el art. 1512 contempla tanto el control interno como el externo. Sin embargo, Molina Sandoval critica esta prohibición al sostener que no existe una clara justificación del sentido de la norma. En efecto, entiende que el franquiciante podría optar por desarrollar una unidad de negocios propia bajo un sistema de franquicia a través de una controlada y — una vez constatada una adecuada evolución — ceder, no ya el fondo de comercio (con las claras complicaciones que ello trae aparejado), sino directamente el paquete accionario de control.

Por otro lado, el jurista citado manifiesta que tampoco ve fundamento (en la medida en que no exista discriminación económica u otorgamiento de ventajas a sus propias unidades) de que un grupo económico desarrolle sus actividades mediante franquicias propias (mediante sus controladas) o ajenas (con terceros franquiciados), sosteniendo que el mismo Código en su art. 1513, inc. b), al explicar franquicia de desarrollo, permite que los negocios que lleve a cabo por el llamado desarrollador " dependen o están controlados, en caso de que se constituyan como sociedades, por el desarrollador" (sic). Vale decir: la propia regulación proyectada no es clara cuando permite que el desarrollador pueda " controlar" (en sentido societario) subfranquicias, pero —por otro lado— lo prohíbe expresamente.

p. 711–714

I. Comentario

La norma en comentario intenta describir diversos tipos de franquicia, sin advertir que poco tiene que ver como criterio de distinción el carácter mayorista o minorista del contrato con la modalidad operativa, sea de desarrollo o de sistema de negocios.

En una palabra, el artículo conduce a una confusión del esquema de división del contrato de franquicia.

En primer lugar, resulta indudable que la franquicia denominada mayorista es aquella en donde el franquiciado tiene la exclusividad jurídica en todo un territorio, sea regional o nacional, y consiguientemente también ostenta la facultad de

nombrar subfranquiciados con la finalidad de " replicar" el negocio o si se quiere, construir un sistema de distribución bajo el uso de una marca particular propia del franquiciante.

En esta inteligencia, Marzorati sostiene que existía la necesidad de precisar el concepto de la franquicia minorista y la franquicia mayorista para evitar la comercialización de sistemas que se dicen franquicias pero no lo son y solucionar el problema de una interpretación laboral que establecía la responsabilidad solidaria entre el franquiciante y el franquiciado, contrariando el criterio de la Corte Suprema en el caso " Rodríguez c. Compañía Embotelladora Argentina" , donde resolvió que el franquiciante no estaba alcanzado por la responsabilidad laboral que asumía el franquiciado en atención a que no había subcontratación de la actividad sino autonomía entre las partes de la relación contractual.

Ahora bien, aunque la norma no lo diga, la franquicia de desarrollo es también mayorista por su propia característica en atención a que el franquiciado se constituye en un " desarrollador" del sistema, método y marca del franquiciante por un plazo no menor a cinco años, y en el que todos los locales o negocios que se abran están controlados por el franquiciado, pese a lo cual éste no tiene el derecho de ceder su posición como tal o subfranquiciar sin el consentimiento del franquiciante.

En rigor, la norma contiene entre el primer y segundo párrafo una contradicción patente pues en el caso de la franquicia mayorista simple, es decir, la conceptualizada en el inc. a) el franquiciado tiene el derecho de designar subfranquiciados y sin embargo en el caso del desarrollador previsto en el inc. b), que constituye una tarea mucho más compleja, la designación de subfranquiciados requiere del consentimiento del franquiciante, sin que se advierta el motivo real de una diferencia que carece de sentido.

Por último, el inc. c) hace referencia a la franquicia cuyo aspecto fundamental no es la distribución de determinados productos, pues el franquiciado es el que adquiere o fabrica la mercadería sino que refiere a lo que nomina como "sistema de negocio" es decir, el conjunto de conocimientos prácticos y la experiencia acumulada por el franquiciante que ha sido debidamente probado, secreto, sustancial y transmisible.

En esta línea, señala que es secreto cuando en su conjunto o en la configuración de sus componentes, no es generalmente conocido o fácilmente accesible.

A su vez, se señala que es sustancial cuando la información que contiene es relevante para la venta o prestación de servicios y permite al franquiciado prestar sus servicios o vender los productos conforme con el sistema de negocios.

Por último, se expresa que es transmisible cuando su descripción es suficiente para permitir al franquiciado desarrollar su negocio de conformidad a las pautas creadas o desarrolladas por el franquiciante.

De tal modo, este último inciso lo que termina haciendo es redefiniendo las notas típicas de la franquicia que justamente, pese a ser genéricamente un sistema de distribución, no se confunde con ésta modalidad pues este contrato esta caracterizado por la transferencia de lo que se denomina sistema de negocios, y que incluye una modalidad tan particular que se dice que es " secreta" y " sustancial" en cuanto, tanto la configuración de sus componentes como la información resultan imprescindibles para darles el perfil que en definitiva se refleja en la marca o nombre comercial.

En una palabra el art. 1513 termina por completar el concepto general que se ha formalizado en el art. 1512 o como lo dice Marzorati delimita la figura para evitar la confusión con otro tipo de negocios similares.

p. 714–721

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Proyecto de la Comisión 658/95 de Reforma al Código Civil 1998, art. 1393.

II. Comentario

Los arts. 1514 y 1515 estipulan las obligaciones que tienen cada una de las partes en el contrato de franquicia, en función de encontrarnos ante un contrato que se caracteriza por ser bilateral y conmutativo.

En ese sentido, la norma regula un mínimo de obligaciones que perfectamente podrán ser ampliadas en atención al ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes en cada caso concreto.

1. Deber de información

En esta inteligencia, el primer inciso del artículo que comentamos establece la obligación que tiene el franquiciante de proporcionar, con antelación a la firma del contrato, información económica y financiera sobre la evolución de dos años de unidades similares a la ofrecida en franquicia, que hayan operado un tiempo suficiente, en el país o en el extranjero.

En este sentido, se plasma el deber de información que rige a favor de ambas partes, en tanto que desde la óptica del franquiciante, éste deberá brindar toda la información económica y financiera relativa al producto que se comercializará a través de una franquicia, con el fin de que el franquiciado cuente con los elementos necesarios para poder decidir si lleva o no a cabo el negocio propuesto, conociendo la evolución que en un período de dos años, ha tenido una unidad similar a la que se pretende comercializar.

Destaca Molina Sandoval que el franquiciante está tan obligado a garantizar el derecho de información que se deriva del art. 4º de la ley de defensa del consumidor, como el franquiciado mismo, en tanto deberá proveer a este último de toda la información relevante, necesaria, útil, esencial e indispensable vinculada con los productos que comercialice o con aquellos que sean elaborados por el franquiciado según el plan cedido por el franquiciante, suministrando todos los elementos informativos que garanticen un adecuado cumplimiento del deber de informar que tiene el franquiciado frente a los consumidores.

2. Transferencia del know-how

Por otro lado, el inc. b) regula uno de los aspectos más importantes en el contrato de franquicia, en tanto establece que él franquiciante deberá comunicar al franquiciado el conjunto de conocimientos técnicos, aun cuando no estén patentados, derivados de la experiencia del franquiciante y comprobados por éste como aptos para producir los efectos del sistema franquiciado.

En este sentido, la norma hace referencia al suministro a favor del franquiciado del Know- how del empresario, así como las técnicas y los sistemas para operar en el mercado.

En este orden de ideas, vale la pena destacar que la Regulación de la Comisión Europea (CEE) Nº 4087/88 en el art. 1º, aparts. f, g, h, i, estipula que

know- how significa un cuerpo de conocimientos prácticos no patentados, resultantes de la experiencia y probados por el franquiciante, que son secretos, sustanciales e identificados.

Secreto, significa que el know - how , como un conjunto o en su configuración precisa y armado de sus elementos no es generalmente conocido o fácilmente accesible, y no está limitado en un sentido estricto de que cada componente individual del know - how debe ser totalmente desconocido o no obtenible fuera del negocio del franquiciante.

Sustancial, significa que el know - how incluye información que es importante para la venta de mercaderías o para el suministro de servicios a consumidores finales y en particular para la presentación de mercaderías para la venta, el procesamiento de mercaderías en relación con el suministro de servicios, métodos de tratar a los clientes y gerenciamiento financiero o administrativo.

Por último, identificado significa que el know - how debe estar descripto de una manera suficientemente comprensiva como para hacer posible verificar que cumple con los criterios de secreto y de confidencialidad.

Por otro lado, ha sido definido por Marzorati como la habilidad técnica o el conocimiento especializado en un campo determinado de los negocios, un conocimiento práctico de cómo lograr un objetivo específico, y en general, todo conocimiento técnico que es secreto, de uso restringido y confidencial. Desde esta perspectiva destaca que debe ser práctico y probado, original, específico, en desarrollo constante y fácilmente transmisible.

En este orden de ideas, el franquiciante tendrá la obligación de transmitir al franquiciado todos los componentes esenciales de la empresa, las técnicas utilizadas, los métodos de trabajo y en particular los conocimientos adquiridos a través de su experiencia.

En efecto, Marzorati habla de la obligación de entrenar al franquiciado para la conducción del negocio y la organización del trabajo, destacando que lo que permite la uniformidad en el producto o en la prestación del servicio es el entrenamiento y la asistencia técnica o simplemente el " saber cómo" para llegar al mismo resultado.

Desde otro costado, Lorenzetti sostiene que know - how se trata de un conocimiento práctico, probadamente exitoso y reproducible. En este sentido, expresa que como conocimiento debe ser original, de modo que una de las partes esté dispuesta a pagar por su utilización. Este elemento hace que el procedimiento sea confidencial, y justifique una cláusula de secreto durante el contrato y con posterioridad a su extinción. Por otro lado, también considera que debe ser práctico en el sentido de que no es un conocimiento teórico como ocurre con la ciencia básica, sino aplicable y comercializable. Y por último, probadamente exitoso, en tanto se exige que exista una experiencia previa, generalmente realizada por el dador de la franquicia, y que le haya dado un éxito comercial que otros quieren seguir o utilizar en provecho propio.

En suma, Kemelmajer de Carlucci destaca que los medio a suministrar comprenden el enginering (estudio previo a la creación y transformación del negocio y todo lo vinculado a la faz arquitectónica vinculada a la puesta a punto de las instalaciones) y el marketing (o sea, la provisión de las técnicas y métodos de comercialización conocidas después de estudios realizados en el mercado).

3. Manual de operaciones - Instrucciones

Continuando con las obligaciones que tiene el franquiciante, el inc. c) establece que deberá entregar al franquiciado un manual de operaciones con las especificaciones útiles para desarrollar la actividad prevista en el contrato.

Desde esta perspectiva el inciso refleja la colaboración permanente que debe existir entre las partes, debiendo el franquciante proporcionar todos los elementos que sean necesarias para alcanzar el éxito del negocio propuesto.

En efecto, Martorell sostiene que el franquiciante deberá proporcionarle especificaciones acerca de: la forma de relacionarse con terceros, todo lo referido a publicidad y promoción institucional del negocio y del local, el diseño, la construcción y el equipamiento del local o locales en los que habrá de desarrollarse la franquicia para que se decoren de modo uniforme con los demás integrantes de la cadena, las pautas contables mediante las cuales se deberá llevar los libros y satisfacer auditorías y controles, los cursos de capacitación del personal, las pautas a que se deberá ajustar el aseguramiento de los bienes aplicados al cumplimiento de la franquicia o a la atención al público, etc.

En este orden de ideas, Salcedo y Pascolo destacan que el objeto de los manuales de franquicia es transferir todo el know - how adquirido por la empresa a lo largo de su trayectoria en el rubro, para que dicho beneficio con el tiempo pueda ser aprovechado por la red de franquiciados, y a través de un esfuerzo compartido y sinérgico, éstos puedan disfrutar de un negocio exitoso.

Desde esta perspectiva, los autores citados resaltan que la clara descripción de cada proceso desde la apertura de un local hasta cada paso de interacción con el cliente o con el franquiciante (aguas arriba), son deberes de los manuales de franquicia, ya que en ellos deben estar reflejados todos aquellos ítems que luego se controlarán, caso contrario, será muy difícil auditar y por sobre todo, corregir aquellas cosas que la empresa ni siquiera reglamentó.

En esta inteligencia, los manuales otorgados al franquiciado, permitirán a éste conocer la empresa con la que contratará, así como el funcionamiento del negocio que llevará a cabo, de manera tal que pueda desarrollar la actividad de acuerdo a las especificaciones estipuladas por el franquiciante.

4. Capacitación técnica

Por otro lado, el inc. d) estipula que el franquiciante deberá proveer asistencia técnica para la mejor operatividad de la franquicia durante la vigencia del contrato.

Desde esta perspectiva, la norma prevé la capacitación técnica del franquiciado y sus empleados. Así su deber no solo se limita a entregar un simple manual de instrucciones sino que también deberá entrenarlo, enseñándole a utilizar el sistema y explicando el funcionamiento y operatividad del negocio. En efecto, deberá transmitirle todos los conocimientos necesarios vinculados al franquiciante, a sus productos, al negocio, a su funcionamiento, a las ventas, a la experiencia adquirida, en una palabra, debe existir una capacitación permanente, con un adecuado seguimiento.

En este sentido, Marzorati entiende que la obligación de asistencia que presta el franquiciante al franquiciado es amplia, puesto que se da también tanto en aspectos económicos como financieros, ya que entiende que en muchos casos asiste para la elección del lugar de explotación de la franquicia y le puede pre-

star hasta apoyo financiero para la compra del local o hacer que le sea prestado por un tercero.

5. Provisión de mercadería

Desde otro costado, el inc. e) estipula que si la franquicia comprende la provisión de bienes o servicios a cargo del franquiciante o de terceros designados por él, se deberá asegurar esa provisión en cantidades adecuadas y a precios razonables, según usos y costumbres comerciales locales o internacionales.

En este orden de ideas, se pone de manifiesto una vez más a lo largo del contrato de franquicia, la colaboración permanente que debe primar entre las partes, y el deber de actuar con buena fe. En efecto, si el contrato dispone la provisión de mercadería, ya sea porque son insumos para la fabricación de productos o mercadería exclusiva para la venta, el franquiciante deberá asegurar tal provisión.

6. Licencia de uso de la marca

Por último, el inc. f) del art. 1514, estatuye como obligación del franquiciante el deber que tiene de defender y proteger el uso por el franquiciado de los derechos referidos en el art. 1512.

En efecto, el inciso hace referencia a la licencia que se otorga a favor del franquiciado para que éste utilice los nombres, marcas, emblemas, colores, propios o distintivos de la franquicia comercial contratada.

Cuando se remite al art. 1512 se alude a los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás que tiene el franquiciante y que en razón de una licencia específica podrán ser utilizados por el franquiciado.

Desde esta perspectiva, el uso de la marca del franquiciante por parte del franquiciado, será clave en el éxito del negocio, ya que los consumidores son atraídos no por la persona física del franquiciado sino por la notoriedad de la marca, en razón del prestigio que está tiene entre la clientela.

Por otro lado, el inc. f) también estipula que en el caso de tratarse de franquicias internacionales, la protección de tales derechos estará contractualmente a

cargo del franquiciado, para lo cual el franquiciante deberá autorizarlo debidamente, a través de la documentación pertinente que pondrá a su disposición.

Por último, se refiere a la legitimación procesal que tendrá el franquiciado para intervenir en cualquier pleito, ya sea de carácter judicial o administrativo, en orden a la defensa de los derechos referenciados supra.

p. 721–725

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Proyecto de la Comisión 658/95 de Reforma al Código Civil 1998, art. 1394.

II. Comentario

Se establecen en el art. 1515 las obligaciones mínimas que tiene el franquiciado, que por lo general responden en forma correlativa a las que tiene el franquiciante.

1. Actuación del franquiciado. Colaboración

En primer lugar, el inc. a) establece que el franquiciado debe desarrollar efectivamente la actividad comprendida en la franquicia, cumplir las especificaciones del manual de operaciones y las que el franquiciante le comunique en cumplimiento de su deber de asistencia técnica.

En este orden de ideas, hemos dicho que el franquiciante deberá capacitar al franquiciado, impartiendo una serie de instrucciones en orden al funcionamiento del sistema, así como un manual de operaciones que constituyan una permanente formación técnica.

En este sentido, el franquiciado deberá hacer efectiva la explotación de la franquicia y, en orden a la colaboración que debe primar en este tipo de contratos, deberá ajustar su actividad y funcionamiento a las instrucciones impartidas por la otra parte.

En efecto, debe cumplir con las especificaciones estipuladas, y desde esta perspectiva, Lorenzetti afirma que la red de franquicia requiere un comportamiento de colaboración en el funcionamiento de la misma, que se traduce en el cumplimiento de directivas que pretenden lograr un comportamiento homogéneo por parte de los integrantes de la red.

En este orden de ideas, Farina sostiene que el franquiciado deberá cumplir con las directivas impartidas por el franquiciante en todo cuanto se refiera al tipo y presentación del establecimiento, su equipamiento, calidad de los productos, etc., y también en lo referente al personal y a su formación.

2. Deber de informar e inspecciones

Por otro lado, según el inc. b) el franquiciado deberá proporcionar las informaciones que razonablemente requiera el franquiciante para el conocimiento del

desarrollo de la actividad y facilitar las inspecciones que se hayan pactado o que sean adecuadas al objeto de la franquicia.

Debemos tener en cuenta, que el deber de informar, es correlativo al que tiene el franquiciante, en orden a lo dispuesto en el inc. a) del art. 1514, en tanto el franquiciado debe informar periódicamente a la otra parte, los movimientos financieros y la gestión que lleva a cabo, suministrando los datos relacionados al desarrollo de su negocio, de manera tal que el franquiciante puede tener conocimiento completo y cierto de los resultados económicos, y de esta forma ejercer el control que corresponde.

En este sentido, el franquiciado debe brindar información correcta de la gestión que está llevando a cabo, de las ganancias obtenidas, y de todos los datos que resulten significativos referidos al desarrollo del negocio.

Asimismo, el franquiciado deberá facilitar las inspecciones por parte del franquiciante, y este deber se refleja en la facultad de control que le asiste a este último.

En una palabra, debe seguir las instrucciones otorgadas por el franquiciante referidas a la administración, producción y comercialización de los productos.

3. Protección de los derechos del franquiciado

El inc. c) establece otra de las obligaciones que tiene el franquiciado, en tanto dispone que deberá abstenerse de llevar a cabo, actos que puedan poner en riesgo la identificación o el prestigio del sistema de franquicia que integra o de los derechos mencionados en el art. 1512, segundo párrafo y cooperar, en su caso, en la protección de esos derechos.

Se advierte que la norma pretende proteger ciertos derechos del franquiciante que a través del contrato de franquicia, pueden quedar expuestos a una posible violación por el franquiciado.

En este sentido, los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor, que bien pueden no estar registrados, requieren de una norma específica que los proteja e impida su vulneración.

Este inciso se relaciona íntimamente con el que sigue, ya que la confidencialidad y la protección de los derechos intelectuales se encuentran vinculadas.

4. Deber de confidencialidad

Por su parte, el inc. d) estipula que el franquiciado deberá mantener la confidencialidad de la información reservada que integra el conjunto de conocimientos técnicos transmitidos y asegurar esa confidencialidad respecto de las personas, dependientes o no, a las que deban comunicarse para el desarrollo de las actividades, subsistiendo dicha obligación incluso después de la expiración del contrato.

Esta obligación hace a la esencia del contrato de franquicia, en tanto dispone que deberá guardar secreto acerca de los conocimientos adquiridos en función del contrato celebrado, así como de los sistemas que utiliza la empresa, elknow - how transmitido por el franquiciante, subsistiendo esta obligación de reserva, aún después de concluido el contrato de franquicia que vincula a las partes.

En esta inteligencia, Martorell considera que el franquiciado debe guardar la debida reserva (secreto), preservando el know - how , y toda la información suministrada por el franquiciante acerca de los sistemas y mecanismos operacionales de la franquicia.

Por su parte, Marzorati sostiene que la confidencialidad constituye un elemento alternativo que generalmente está presente en el contrato de franquicia, en donde existe una obligación de reserva o secreto, puesto que el franquiciado tendrá acceso a la información confidencial del franquiciante en lo que hace a la administración empresaria y prácticas operacionales que hayan sido desarrolladas por éste y que no pueden ser reveladas a terceros, aun por un plazo razonable posterior a la conclusión del contrato.

En efecto, a través de la franquicia las partes se deben mutua colaboración, de manera tal que si el franquiciante, por un lado, trasmite a la otra parte aquellos conocimientos, sistemas, prácticas y experiencia adquirida en su negocio, a grandes rasgos el know-how , es correlativo el deber del franquiciado de guardar secreto de todo este cúmulo de conocimientos confiados, a los fines de obtener el éxito su franquicia.

5. Pago del precio

Por último, el inc. e) establece el deber de cumplir con las contraprestaciones comprometidas, entre las que pueden pactarse contribuciones para el desarrollo del mercado o de las tecnologías vinculadas a la franquicia.

En efecto, el contrato de franquicia no se caracteriza por ser gratuito, sino como bien dijimos al exponer los caracteres es un contrato oneroso, con lo cual cada una de las partes tiene contraprestaciones en razón de las ventajas que el contrato les confiere.

Cabe destacar que el modo mediante el cual se retribuirán las prestaciones contractuales será determinado en el mismo contrato, de común acuerdo entre las partes, ya que prima la autonomía de su voluntad.

De este modo, el franquiciado tendrá derecho a conocer y a utilizar el know - how de la empresa, así como una licencia de uso de la marca del franquiciante y recibirá capacitación, pero todo ello será a cambio de una determinada retribución que en la mayoría de los casos, se pagará tanto al inicio del vínculo contractual como a lo largo de su desarrollo.

En efecto, se suele pactar una suma fija al inicio de la relación contractual y por lo general, también se estipula que se pague una renta periódica (regalía), durante el tiempo que dure el contrato de franquicia, que puede ser variable en atención a los réditos económicos que obtenga el franquiciado a lo largo del desarrollo del negocio, es decir que podrá ser variable en orden a las ganancias obtenidas.

En igual orden de ideas, Lorenzetti destaca que el pago del precio puede presentarse a través de diversos aspectos, por un lado, como un canon periódico que consiste en una contraprestación por el uso de la marca, del know - how , la asistencia técnica y todo el complejo de productos y servicios que involucra la prestación principal que asume el dador, y, por el otro, como una inversión inicial como requisito para la instalación del negocio y barrera de entrada al sistema de franquicias.

p. 726–727

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Proyecto de la Comisión 658/1995 de Reforma al Código Civil 1998, art. 1395.

II. Comentario

1. El plazo mínimo de duración del contrato

A los fines de regular el plazo de duración del contrato de franquicia, el artículo que comentamos (1516) nos remite al primer párrafo del art. 1506 que regula el plazo para los contratos de concesión.

En efecto, se estipula lo siguiente: Art. 1506: " El plazo del contrato de concesión no puede ser inferior a cuatro (4) años. Pactado un plazo menor o si el tiempo es indeterminado, se entiende convenido por cuatro (4) años”.

En este orden de ideas, se advierte que la norma ha otorgado un plazo mínimo de duración para las franquicias en cuatro años, definiendo el término que corresponde aplicar para este tipo de contratos.

Intentando armonizar las normas del Código Unificado, e integrando la franquicia en orden a las características que presentan los contratos de distribución, cabe señalar que estamos ante relaciones que tienden a perdurar en el tiempo. En efecto, al comentar tanto agencia, como concesión y franquicia, hemos dicho que al ser contratos de distribución, se crea entre las partes un vínculo de duración, en atención a que no es un contrato que se celebra para llevar a cabo actos aislados, sino que se caracteriza por ser una relación estable y duradera.

A ello se suma que el contrato de franquicia importa grandes inversiones de capital, que requieren de un tiempo considerable para poder sufragar tales gastos al comenzar la explotación del negocio.

Por todo ello, sostenemos que el plazo mínimo de cuatro años para la duración del contrato resulta adecuado, y que sólo resultaría excepcionado en aquellos casos de ferias o congresos y actividades desarrolladas dentro de predios o emprendimientos que prevean una duración inferior o similar.

2. Contrato por tiempo indeterminado

Por otra parte, el artículo que comentamos dispone que, vencido el plazo, el contrato se entenderá prorrogado tácitamente por plazos sucesivos a un año, excepto expresa denuncia de una de las partes antes de cada vencimiento con treinta días de antelación, transformándose a la segunda renovación en un contrato por tiempo indeterminado.

Es otras palabras, aquellos contratos en los cuales se hubiera previsto un plazo específico de duración, si al vencer dicho término, ninguna de las partes denuncia tal circunstancia, en el plazo de treinta días previo al vencimiento, el contrato se entenderá prorrogado tácitamente por un año.

Cabe tener en cuenta, que e n la franquicia se ha seguido un criterio diferente al utilizado por el legislador al regular, en lo referente al plazo, los contratos de agencia (art. 1491) y concesión (art. 1506), ya que en estos casos, la continuación de la relación contractual luego de vencido el plazo de duración, los transformaba directamente en contratos por tiempo indeterminado.

Sin embargo, en los supuestos de franquicia, sólo se transformará en un contrato por tiempo indeterminado, recién a la segunda renovación.

p. 727–729

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Proyecto de la Comisión 658/95 de Reforma al Código Civil 1998, art. 1396 .

II. Comentario

Como ya explicamos al comentar los arts. 1480 y 1503 referidos a la exclusividad en los contratos de agencia y concesión, cabe repetir que la exclusividad es una característica típica en estos contratos de distribución.

Sin embargo, debemos resaltar que a partir de la regulación otorgada se advierte que en principio rige lo convenido por las partes, en tanto el artículo que comentamos en la última oración expresa que " las partes pueden limitar o excluir la exclusividad" , con lo cual, la autonomía de la voluntad de las partes será la premisa fundamental a tener en cuenta.

Ahora bien, en ausencia de una disposición contraria plasmada en forma específica en el contrato de franquicia que la limite o excluya, la exclusividad se alza como un elemento fundamental de este tipo de contratos de distribución.

De la lectura de artículo en cuestión, se advierte que la norma señala una " exclusividad para ambas partes”, destacando que no sólo el franquiciante no podrá autorizar otra unidad de franquicia en el mismo territorio, sino que tampoco el franquiciado podrá desempeñarse fuera de los locales indicados, del territorio concedido o de su zona de influencia, sin poder operar por sí o por interpósita persona unidades de franquicia o actividades que sean competitivas. Se advierte entonces, que la limitación juega en igual sentido para ambas partes.

En este orden de ideas, la franquicia a favor del franquiciado será exclusiva, sólo él podrá comercializar los productos o la mercadería bajo la marca del franquiciante en el lugar asignado para el desarrollo del negocio. Por su parte, de manera correlativa el franquiciado tendrá prohibido operar fuera de dicha área asignada.

En este sentido, Marzoratti sostiene que en los contratos de franquicia se establece una zona de actuación a favor del franquiciado, en la que éste desarrolla su negocio, en una ubicación específica cuya determinación puede ocasionar el éxito de la operación de franquicia.

En definitiva, y en este aspecto, el nuevo Código Civil y Comercial establece que si las partes no se refieren a la exclusividad, ésta será obligatoria para ambas partes, constituyendo un elemento natural de dicho contrato. En otras palabras, la franquicia es exclusiva tanto para el franquiciante, como para el franquiciado, salvo pacto en contrario que la limite o excluya.

Desde otra perspectiva, los autores Enrique y Juan Pita entienden que el incumplimiento del pacto de exclusividad genera la responsabilidad contractual de quien lo infringe, y ellos destacan que en la economía y estructura de la relación de franquicia, debe ser reputado un incumplimiento grave y esencial de allí que se legitima a demandar la resolución del contrato.

Por último, el art. 1517 también establece que el franquiciado no podrá operar por sí o por interpósita persona con unidades de franquicia (mercadería, productos) o desarrollando actividades (prestando servicios) que sean competitivas a la dispuesta con el franquiciante.

En efecto, vemos que se resguarda la colaboración y buena fe que debe existir entre las partes, evitando entre ella prácticas desleales e impidiendo que operen en forma competitiva.

III. Jurisprudencia

En el fallo que se cita a continuación se resolvió un contrato de franquicia en orden a que el franquiciante autorizó la instalación de otro local dentro de la que, según contrato suscripto, constituía área geográfica exclusiva del franquiciado. En este orden de ideas, el tribunal condenó al principal al pago del lucro cesante devengado desde la instalación del nuevo local y hasta el vencimiento del plazo de duración del contrato (CNCom., sala B, 30/6/2003, LA LEY, 2003- F, 624).

p. 729–733

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Proyecto de la Comisión 658/95 de Reforma al Código Civil 1998, art. 1397.

II. Comentario

La norma en estudio establece ciertas cláusulas que son de uso generalizado en los contratos de franquicia.

Sin embargo, el artículo comienza con la expresión " excepto pacto en contrario" , con lo cual una vez más se advierte la primacía de la autonomía de la voluntad de las partes. En este orden de ideas, las disposiciones mencionadas sólo tendrán efecto y validez en la medida en que las partes no hayan estipulado lo contrario en el contrato.

1. Prohibición de ceder la franquicia

En primer lugar, cabe referirse a lo dispuesto en el inc. a), mediante el cual se prohíbe al franquiciado ceder su posición contractual y los derechos que emergen del contrato mientras está vigente, excepto los de contenido dinerario.

1.1. Contratos intuitu personae

Desde este punto de vista se advierte que esta prohibición tiene cierta vinculación con uno de los caracteres típicos del contrato de franquicia. En efecto, hemos dicho que nos encontramos ante un contrato que es intuitu personae , por lo tanto es común y habitual que los franquiciantes se reserven el derecho de negar la transferencia de la franquicia.

En este sentido, debemos tener en cuenta que el franquiciante ha otorgado una licencia de uso de su propia marca, la cual está registrada a su nombre, e incluso le ha trasmitido a su franquiciado todos los conocimientos, técnicas y métodos que hacen a su negocio, en una palabra ha dado a conocer su know - how, por lo que entendemos que frente a la magnitud de los derechos intelectuales transmitidos, la cesión de los mismos resulta una facultad que compete al franquiciante.

Sin embargo, una solución diferente se podría dar en los supuestos de muerte del franquiciado, en razón de que más allá de la calidad específica de su persona, muchas veces el prestigio que se tuvo en cuenta para contratar esta dado por la empresa de la cual forma parte, con lo cual se podría admitir que el contrato de franquicia continúe en cabeza de los herederos.

Desde esta perspectiva, Marzorati sostiene que el franquiciante no podría negarse en forma irrazonable a que los herederos continúen con la explotación, salvo que mediare una causa suficiente y grave o en su defecto un resarcimiento.

Desde otro costado, y volviendo a la prohibición dispuesta en el inc. a), Martorell estatuye como una obligación del franquiciado: " no ceder su franquicia, conceder sub- franquicias ni transferir a terceros el o los locales afectados al desarrollo de aquélla sin conocimiento o aprobación expresa del franquiciante, si así se hubiese convenido" .

1.2. Franquicias mayoristas

Por otro lado, el inc. a) deja a salvo, los supuestos de las franquicias mayoristas, estableciendo que dicha disposición no se aplica en tales casos. En este sentido, creemos que la norma es razonable, ya que de conformidad a la definición brindada en el art. 1513 inc. a) en las franquicias mayoristas, el franquiciado tiene derecho de nombrar subfranquiciantes, siempre que cuente con la

autorización previa del franquiciante para otorgarlas en las condiciones que hayan pactado.

2. Derivación de la exclusividad que rige entre las partes

Por otra parte, el inc. b) establece que el franquiciante no puede comercializar directamente con los terceros, mercaderías o servicios comprendidos en la franquicia dentro del territorio o zona de influencia del franquiciado.

Esta disposición es un fiel reflejo de lo normado en el art. 1517 en orden a la exclusividad de la franquicia para ambas partes, y se deriva también del deber que tienen de actuar con buena fe, de manera leal y sin competir entre ellas.

El inciso que comentamos se refiere a la prohibición que recae sobre el franquiciante de no vender directamente sus productos u ofrecer sus servicios a los consumidores dentro del área geográfica que, de acuerdo al contrato, le corresponde al franquiciado.

En otras palabras, lo que se busca es impedir que pueda vender en forma directa sus productos en la zona que hubiere sido asignada como exclusiva al franquiciado, en el contrato de franquicia.

3. Derecho a la clientela

Por último, el inc. c) hace referencia al derecho a la clientela, estipulando que éste corresponde al franquiciante.

Desde esta perspectiva, sostenemos que la regulación resulta razonable, en atención a que la clientela es atraída por la marca del producto, por su notoriedad, calidad y prestigio, y no necesariamente por la persona física o jurídica del franquiciado, que en la generalidad de los casos es incluso hasta desconocida para los consumidores.

En igual sentido, se expresó Marzorati al sostener que en la franquicia " la clientela es de marca: quien compra un producto determinado, no compra productos por el prestigio del franquiciado, sino por el prestigio del producto o del servicio asociado a la marca, emblema o insignia del franquiciante" . En esas condiciones, el jurista citado, sostiene que " considerar que el franquiciado tiene derecho a una clientela no parece equitativo, salvo en supuestos muy espe-

ciales, tales como una franquicia de una marca desconocida promovida y desarrollada con éxito por mucho tiempo por un franquiciado o el aumento significativo de clientela sobre el promedio de crecimiento del franquiciante, directamente atribuible al franquiciado" .

Por último, el inciso establece que el franquiciado no puede mudar la ubicación de sus locales de atención o fabricación. En efecto, sólo podrá llevar a cabo dicho cambio, en la medida que cuente con la debida autorización del franquiciante.

p. 733–735

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Proyecto de la Comisión 658/95 de Reforma al Código Civil 1998, art. 1398.

II. Comentario

El art. 1519 enumera ciertas cláusulas que en el supuesto de ser pactadas en el contrato de franquicia, la misma norma reputa de nulas, es decir, que carecerán de efectos no sólo frente a terceros sino también entre las partes intervinientes.

En efecto, dichas cláusulas fueron estipuladas, en orden a proteger al franquiciado, quien en la generalidad de los casos, por estar frente a contratos de adhesión con cláusulas predispuestas, se constituye como la parte más débil de la relación contractual.

En este sentido, si el contrato prevé alguna de las cláusulas mencionadas en los tres incisos del presente artículo, las mismas serán inválidas.

1. Posibilidad de cuestionar derechos del franquiciante

En primer lugar, la norma dispone que será nula aquella cláusula que prohíba al franquiciado cuestionar justificadamente los derechos del franquiciante mencionados en el art. 1512, segundo párrafo.

Desde esta perspectiva, los derechos a los cuales se refiere el inciso, son los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en el sistema bajo franquicia.

En este sentido, se advierte que la norma legitima al franquiciado a cuestionar, siempre en forma justificada, los derechos enumerados que se atribuya, a su entender, de manera errónea o ilegal el franquiciante.

2. Adquisición de mercadería por parte del franquiciado

Por otro lado, la norma en su inc. b) dispone la nulidad de la cláusula que impida al franquiciado adquirir mercaderías comprendidas en la franquicia de otros franquiciados dentro del país, siempre que éstos respondan a las calidades y características contractuales.

Con lo cual, a partir de esta prohibición se advierte la legitimidad del franquiciado en orden a la elección de los productos o las mercaderías que pretende adquirir. No podrá el franquiciante limitar este derecho, ya que la misma norma permite que adquiera productos a otros franquiciados, con el único requisito, que tales productos respondan a las calidades y características contractuales.

3. Libertad de relación por parte del franquiciado

Por último, mediante el inc. c) se estipula que el franquiciante no podrá prohibir al franquiciado reunirse o establecer vínculos no económicos con otros franquiciados.

Esta disposición, es una derivación de derechos personalísimos que les corresponden a todas las personas, en tanto se deriva de la libertad para relacionarse que gozan todos habitantes. Siempre que los vínculos existentes entre

los franquiciados no sean de carácter económico, no habrá ningún inconveniente en que se entablen relaciones privadas d e otro tipo.

La única limitación a esta libertad, sería el carácter económico, en orden a evitar que las partes del contrato de franquicia no colaboren entre sí, o que se manejen de manera desleal, forjando vínculos atinentes al contrato, con otras empresas en competencia.

p. 735–740

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Proyecto de la Comisión 658/95 de Reforma al Código Civil 1998, art. 1399.

II. Comentario

1. Independencia de las partes contratantes

La norma introducida a partir del art. 1520 resulta de fundamental trascendencia, en tanto recepta la doctrina mayoritaria, la jurisprudencia argentina y pre-

cedentes extranjeros, al establecer que las partes vinculadas por un contrato de franquicia son independientes sin que exista entre ellas relación laboral.

En efecto, a través de éste dispositivo se remarca la autonomía que gozan tanto el franquiciante como el franquiciado en el desarrollo del negocio que los vincula.

La importancia de la norma se deriva de la notoria incertidumbre que existía, en relación a si el franquiciante debía responder por las deudas laborales que el franquiciado había contraído con sus propios trabajadores.

2. Inaplicabilidad del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo

Desde esta perspectiva, uno de los principales cuestionamientos se refería a la eventual aplicación del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo.

En esta línea, la norma aludida dispone que " Quienes cedan total o parcialmente a otro el establecimiento o explotación habilitados a su nombre, o contraten o subcontraten cualquiera sea el acto que le de origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica del establecimiento, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el cumplimiento de las normas relativas al trabajo”.

La norma continúa estableciendo que el incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios.

De tal modo, puede advertirse que el art. 30 de la LCT, estatuye la responsabilidad solidaria por las deudas laborales de los trabajadores de una empresa, cuando ésta ha sido subcontratada o contratada para desarrollar tareas propias o específicas del establecimiento de la contratante.

Sin embargo, este artículo no alcanza al contrato de franquicia, porque en realidad lo que se transfiere es el know -how del franquiciante y la licencia de uso de la marca, del nombre, de una designación comercial o de un emblema representativo de éste, para la comercialización de la mercadería, si bien implica una relación de control técnico y organizacional, no permite confundir la diversa pluralidad subjetiva entre ambas partes (el franquiciante y el franquiciado).

2.1. Jurisprudencia de la CSJN

Este aspecto fue abordado por el Máximo Tribunal Nacional en la causa " Rodríguez" , con motivo de un contrato de distribución en una demanda dirigida por un empleado de la Compañía Embotelladora Argentina SA en su contra, como así también de Pepsi Cola SA. En este fallo de fecha 15 de abril de 1993, la Corte expresó que " no corresponde la aplicación del art. 30 de la LCT toda vez que un empresario suministre a otro un producto determinado, desligándose expresamente de su ulterior procesamiento, elaboración y distribución. Este efecto, se logra en la práctica comercial por contratos de concesión, distribución, franquicia y otros que permitan a los fabricantes, o en su caso, a los concedentes vincularse exclusivamente con una empresa determinada sin contraer riesgo crediticio por las actividades de esta última que actúa en nombre propio y a su riesgo. Esta finalidad económica de la referida contratación comercial se frustraría si el derecho aplicable responsabilizara sin más a los concedentes por las deudas laborales de las concesionarias, con perjuicio para la economía nacional por las indudables repercusiones que ello tendría en las inversiones, en contratos de este tipo" (CSJN, 30/6/1993, JA, 30/6/1993).

Por otro lado, el Alto Tribunal también puntualizó que " En los contratos de concesión, distribución y franquicia la actividad normal del fabricante o concedente excluye las etapas realizadas por el distribuidor o concesionario por lo que no existe contratación de servicios en los términos del art. 30 de la LCT, ya que la finalidad económica de este tipo de contratación comercial se frustraría si el derecho aplicable responsabilizara sin más a los concedentes por las deudas laborales de las concesionarias, con perjuicio de la economía nacional en materia de inversiones" .

Poco tiempo después en la causa " Luna" la Corte señaló que no existe una correspondencia necesaria o ineludible a los efectos del art. 30 de la LCT entre responsabilidad por deudas laborales y contratos relacionados con la cadena de comercialización o producción.

De este modo se advierte que la Corte limita los alcances de la norma, en tanto si nos encontramos frente a contratos de distribución, como por ejemplo el de franquicia, en el cual las partes si bien se vinculan, actúan a nombre y por cuenta propia, asumiendo cada una los riesgos de su actividad, en estos casos

no media la contratación o subcontratación prevista en el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo.

2.2. Justificación de la ausencia de relación laboral entre franquiciante y franquiciado

En esta inteligencia, cabe resaltar la opinión del Dr. Molina Sandoval, quien al analizar la relación existente entre el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo y el contrato de franquicia, a la luz de la nueva normativa legal, sostiene que la regulación del art. 1520 lo resuelve adecuadamente, ya que son varias las razones que han avalado que el contrato de franquicia no se encuentra comprendido en el art. 30 LCT.

En este sentido, manifiesta que la franquicia no es una cesión del franquiciante al franquiciado de un establecimiento habilitado a su nombre, sino que lo que en realidad se cede es el uso de la marca, de un nombre o de un emblema representativo de un producto o servicios, o ciertas técnicas o métodos estandarizados de comercializar ese producto o servicio, no el establecimiento.

En efecto, el franquiciante, entre otras cosas, sólo le brinda al tomador del franchising asistencia técnica —y a veces incluso financiera—, mas es este último el que asume el " riesgo de inversión" al instalar su propio y distinto establecimiento, que puede —y a veces incluso 'debe' — tener características similares, ofrecer productos similares, o contar con procesos productivos parecidos.

Por otro lado, el autor citado justifica su conclusión, al considerar que el franquiciante no contrata un trabajo o servicio correspondiente a la actividad de su establecimiento, ya que la actividad del franquiciado se desarrollará en otro establecimiento, con autonomía. Sostiene que son sujetos (partes) independientes, en tanto el franchisor solamente le proporciona su marca, sus técnicas de producción, su know - how , en una palabra, su "plan negocial" y el franquiciado contratará los trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica del establecimiento.

3. Consecuencias lógicas

Habida cuenta las bases sentadas en la primera parte del art. 1520, en tanto las partes son independientes, sin que exista entre ellas relación laboral, se siguen las consecuencias dispuestas por la norma.

En efecto, el franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado, excepto disposición legal expresa en contrario. Como ya sabemos, la autonomía de voluntad prima entre las partes, con lo cual salvo que haya una cláusula que prevea otra solución, la regla será que cada una de las partes independientes y autónomas del contrato responderá por sus propias obligaciones.

Por otro lado, el inc. b) determina que los dependientes del franquiciado no tienen relación jurídica laboral con el franquiciante, sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre fraude laboral. En este sentido, se advierte la recepción de la doctrina mayoritaria y jurisprudencia nacional, en tanto no existe vínculo de dependencia entre los empresarios de los contratos de distribución.

Por supuesto, la norma deja a salvo los casos de fraude laboral, en los cuales se podrá atacar la figura " ficticia" de la franquicia, e imponer la responsabilidad solidaria de los infractores.

Por último, el inc. c) dispone que el franquiciante no responde ante el franquiciado por la rentabilidad del sistema otorgado en franquicia. Consideramos que esta solución es adecuada, ya que el franquiciado al entrar al mercado a través de un contrato de franquicia, lo hace a su propio riesgo. Si bien, el franquiciante permite el uso de sus conocimientos, técnicas y mecanismos de comercialización, así como el uso de su marca, simplemente brinda herramientas que permitan alcanzar el éxito del negocio, pero de ninguna manera se puede pretender que garantice tales resultados.

En efecto, en palabras de Marzorati, la franquicia no garantiza el éxito, sino que otorga una oportunidad de duplicarlo.

Por último, en atención a las reglas estipuladas supra, la norma estatuye que el franquiciado deberá indicar de manera clara, en todas sus facturas, contratos y demás documentos comerciales, su calidad de persona independiente. Sin que ello interfiera en la identidad común de la red franquiciada, en particular en sus nombres o rótulos comunes y en la presentación uniforme de sus locales, mercaderías o medios de transporte.

III. Jurisprudencia

1. En los contratos de concesión, distribución y franquicia, la actividad del fabricante o concedente excluye las etapas realizadas por el distribuidor o concesionario, por lo que no existe subcontratación de servicios en los términos del art. 30, LCT. En tal sentido, debe aplicarse al caso lo decidido por la CSJN en la causa " Rodríguez, Juan R. c. Cía. Embotelladora Argentina S.A. y otro" (15/4/1993) en virtud de la actitud de seguimiento que corresponde adoptar respecto de los fallos del Superior (del voto del Dr. Eirás, en minoría) (CNTrab., sala III).

2. No existe en el caso del contrato de franquicia comercial un supuesto de contratación, subcontratación o cesión, ya que por lo general la franquicia que se concede no está comprendida en la actividad normal y específica propia del franquiciante (CCiv. Com. y Lab. Venado Tuerto, 1/1/1999, Zeus del 31/5/2000).

3. Debe tenerse en cuenta que la regulación legal no implica que todo empresario deba responder por las relaciones laborales que tengan todos aquellos otros empresarios con quienes establecen contratos que hacen a la cadena de comercialización o producción (...) La asignación de responsabilidad no ha sido establecida por la ley sin más requisito que la sola noción de que algunas actividades resulten coadyuvantes o necesarias para el desenvolvimiento empresario. Si tanta amplitud fuera admitida mediante la interpretación judicial, caería en letra muerta no sólo el texto legal, sino la posibilidad cierta de que más empresas asuman los riesgos propios del desarrollo económico (CSJN, 2/7/1993, DT, 1993- B, 1407, con nota de Pawlowski de Pose, Amanda L.).

p. 740–743

I. Comentario

1. Responsabilidad por daños al franquiciado

Desde esta atalaya, la regulación normativa del contrato de franquicia, dejó estipulada la responsabilidad entre las partes en el art. 1520, destacando la independencia de cada una y la inexistencia de relación laboral que las vincule, adoptando legislativamente la jurisprudencia dominante.

A partir de estas premisas, el art. 1521, dispone la responsabilidad del franquiciante por los daños ocasionados al franquiciado, siempre que los mismos se deriven de los defectos de diseño del sistema.

Hemos dicho que a través del contrato celebrado, el franquiciado adquiere, a cambio de una retribución, el conjunto de conocimientos prácticos y la experiencia acumulada por el franquiciante, debiendo ser la misma probada, secreta, sustancial y transmisible.

En este sentido, la comercialización de los productos o la prestación de los servicios convenidos, se llevará a cabo de acuerdo al sistema que ha sido estipulado por el franquiciante, bajo su nombre comercial, emblema, designación o marca.

En este orden de ideas, si el sistema propiciado por el franquiciante, posee vicios o defectos que generan daños al franquiciado, el franquiciante deberá responder por éstos.

2. Responsabilidad frente a los consumidores

Cabe en esta ocasión realizar una reseña a la responsabilidad del franquiciante frente a terceros. Si bien no está contemplado en el artículo que comentamos, habida cuenta que estamos frente un supuesto de responsabilidad del franquiciante, creemos conveniente introducir el tema en esta oportunidad.

Desde esta perspectiva, el problema se plantea en atención a determinar si el franquiciante debe responder frente a un cliente del franquiciado, por los productos defectuosos o por la negligencia en la prestación de los servicios convenidos por parte del franquiciado.

En principio, si nos remontamos a las características del contrato de franquicia, hemos dicho que las partes son autónomas, independientes, que actúan a su

nombre y por cuenta propia, asumiendo cada una de ella los riegos que le son propios. Si a ello se suma que el franquiciante no deberá responder por las deudas laborales del franquiciado, todas estas premisas nos llevarían a concluir que sólo el franquiciado debería responder frente a los terceros.

Sin embargo, la Ley de Defensa del Consumidor se alza como una valla infranqueable, estipulando soluciones diversas que resultan aplicables a los contratos de distribución.

En este orden de ideas, el art. 40 regula la responsabilidad por vicio o riesgo de la cosa en el derecho de consumo. Si bien en un principio dicho artículo fue vetado, con la modificación de la ley 24.240 a través de la 24.999, recobra fuerza legal.

El artículo referido establece que: "Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.

La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.

Como vemos, la solidaridad del art. 40 de la ley 24.240, se dispara automáticamente a todos los integrantes de la cadena de producción y comercialización, ante cualquier daño causado al consumidor o usuario.

En este sentido, cabe advertir que esta disposición tiene directa aplicación al contrato de franquicia, en tanto el franquiciante se encuentra inmerso no solo de manera genérica como " distribuidor," sino también como aquel que "ha puesto su marca en la cosa o servicio”. En efecto el art. 40 tiene plena aplicación en los contratos de franquicia, y el franquiciante deberá responder en forma solidaria al franquiciado y demás integrantes de la cadena de comercialización, por los daños ocasionados al consumidor resultantes del vicio o riesgo de la cosa o en la prestación del servicio, pudiendo sólo liberarse de responsabilidad si demuestra que la causa del daño le es ajena.

Para justificar tal postura, cabe tener en cuenta lo manifestado por Marzorati, quien destaca que el negocio de la franquicia se lleva a cabo en locales identificados con los emblemas del otorgante, y muchas veces los empleados utilizan uniformes que los hacen aparecer como dependientes del franquiciante. En ese sentido, el consumidor generalmente acude por el prestigio de la marca propiedad del franquiciante o del producto conocido y puede creer que contratara con el franquiciante y no con otra persona. Tales circunstancias de hecho, pueden crear la apariencia de que quien presta el servicio es el otorgante de la franquicia.

En ese sentido, vemos que si el franquiciante autoriza que se ponga su marca al producto o servicio comercializado por el franquiciante, genera en el consumidor una apariencia de contratación directa con él, con lo cual la responsabilidad objetiva y solidaria frente a éste se impone en aquellos casos de daños por riesgos o vicios de la cosa o en la prestación del servicio.

II. Jurisprudencia

Se ha expedido la jurisprudencia responsabilizando al dador de la franquicia de un método de depilación publicitado como " definitivo" , obligación que no estaba escrita pero que por aplicación del art. 8º LDC se consideró que integraba el contrato con el consumidor. En tanto la relación entre el franquiciante/franquiciado y terceros contratantes es una relación de consumo le son aplicables, entre otras, las reglas de responsabilidad por daños del derecho del consumidor y, así, franquiciante y franquiciado serán en general proveedores —arts. 2º y 40 LDC— y el cliente del franquiciado un consumidor —art. 1º LDC— (CNCom., sala C, 18/2/2003).

p. 743–751

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Proyecto de la Comisión 658/95 de Reforma al Código Civil 1998, art. 1400.

II. Comentario

El art. 1522 regula los supuestos vinculados a la extinción del contrato de franquicia, estipulando diferentes reglas.

En primer lugar, corresponde dejar en claro, que el contrato puede ser celebrado por un tiempo determinado o indeterminado, y que de la integración normativa se sigue que no podrá dicho plazo ser inferior a cuatro años, de conformidad a la remisión efectuada en el art. 1516 al 1506.

1. Contratos por tiempo determinado

1.1. Celebrados por un plazo inferior al mínimo legal: extinción de pleno derecho

Sin embargo, se admiten ciertas excepciones, y sólo podrá ser pactado un plazo inferior si se corresponde con situaciones especiales como ferias o congresos, actividades desarrolladas dentro de predios o emprendimientos que tienen prevista una duración inferior, o similar.

En estos supuestos, la norma a través de su inc. c) estipula que cuando los contratos de franquicia tengan un plazo inferior a los tres años, justificado por razones especiales de acuerdo al art. 1516, quedarán extinguidos de pleno derecho al vencimiento del plazo.

1.2. Celebrados con un plazo superior al mínimo legal: preaviso para poder extinguirlo

Como vemos, la situación es diferentes a la que se plantea con los contratos celebrados por un plazo mayor al mínimo legal, ya que en estos casos, de acuerdo a lo estipulado por los arts. 1516 y 1522 inc. d), al vencimiento del plazo, el contrato no se extingue de pleno derecho.

En efecto, el art. 1516 establece que para tenerlo por concluido será necesaria una expresa denuncia de una de las partes antes del vencimiento del contrato, con una antelación de treinta días. Asimismo, el inc. d) del art. 1522, regula con mayor precisión el plazo del referido preaviso. Sin bien comienza diciendo " cualquiera que sea el plazo de vigencia del contrato”, entendemos que se refiere a los supuestos en que dicho plazo sea superior al mínimo legal.

En este sentido, dispone que la parte que desee concluir el contrato a la expiración del plazo original o de cualquiera de sus prórrogas, deberá preavisar a la otra con una anticipación no menor a un mes por cada año de duración, hasta un máximo de seis meses, contados desde su inicio hasta el vencimiento del plazo pertinente.

Desde esta perspectiva, si no se denuncia tal circunstancia, el contrato se entiende prorrogado tácitamente por plazos sucesivos de un año, transformándose en contrato por tiempo indeterminado a la segunda renovación.

1.3. Imposibilidad de extinguir el contrato sin justa causa: "incumplimiento esencial"

Por otro lado cabe destacar que si el contrato ha sido celebrado por un tiempo determinado, las partes no podrán extinguirlo dentro de su plazo de vigencia, sin que exista una justa causa que amerita tal solución. A tales fines el inc. b) remite al nuevo art. 1084, el cual dispone que a los fines de la resolución, el incumplimiento debe ser esencial en atención a la finalidad del contrato.

En este sentido, se considera que es esencial cuando:

a) el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del contexto del contrato;

b) el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición del mantenimiento del interés del acreedor;

c) el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho a esperar;

d) el incumplimiento es intencional;

e) el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación seria y definitiva del deudor al acreedor.

Debemos tener en cuenta, que el presente inciso no sólo remite al art. 1084, sino a los artículos siguientes, con lo cual resultan aplicables los arts. 1085 (conversión de la demanda por cumplimiento), 1086 (cláusula resolutoria expresa), 1087 (cláusula resolutoria implícita), 1088 (presupuestos de la resolución por cláusula resolutoria implícita), 1089 (resolución por ministerio de la ley), 1090 (frustración de la finalidad) y 1091 (imprevisión).

2. Contratos por tiempo indeterminado

2.1. La extinción del contrato y la problemática de la rescisión unilateral

Con relación a este tipo de contratos cabe advertir que el hecho de no contar con un plazo de vigencia determinado, no implica que las partes hayan decidido unirse contractualmente para siempre, o de manera perpetua, sino sólo que omitieron consignar el término de duración de la relación.

El problema en este tipo de contratos, deviene cuando una de las partes decide terminar en forma unilateral con el vínculo contractual que lo une a la otra, sin que exista una justificación a dicha conducta.

Sin embargo, como ya hemos explicado al comentar agencia y concesión, esta problemática queda resuelta, ya que en virtud de la nueva regulación normativa, un contrato celebrado por tiempo indeterminado podrá ser rescindido de manera unilateral por cualquiera de las partes contratantes y en cualquier momento, sin que se requiera invocación de justa causa (art. 1522 inc. d).

Asimismo, debemos tener en cuenta que a tales fines quien decida poner fin al contrato, no podrá hacerlo de manera abusiva o lesionando la buena fe contractual, por el contrario, deberá otorgar a la otra parte un preaviso suficiente y razonable, cuyo término dependerá de la duración del contrato de franquicia, ya que de acuerdo al inc. d) del art. 1522 quien decide rescindir el contrato debe preavisar a la otra con una anticipación no menor a un mes por cada año de duración, hasta un máximo de seis meses, contados desde su inicio hasta el vencimiento del plazo, pero con la limitación de que la rescisión se produzca cuanto menos, al cumplirse el tercer años desde su concertación.

Por otro lado, el referenciado inciso remite al art. 1493 de lo que se sigue que sólo en aquellos supuestos en los cuales la parte que decide rescindir unilateralmente el contrato, no haya efectuado el preaviso, deberá pagar a la otra una indemnización por las ganancias dejadas de percibir.

Lo que se busca a través de la inclusión de estas normas es evitar que el contrato concluya en forma intempestiva, o reñida con los deberes de buena fe pues, de lo contrario, se origina la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que se hubieran causado por violación al principio 1198 del Código Civil de Vélez, arts. 9º y 10 del nuevo Código.

En este sentido, se estipula que en los contrato de franquicia por tiempo indeterminado, si bien cualquiera de las partes puede poner fin a la relación sin justa causa, necesariamente deberá realizar a favor de la otra el preaviso, anoticiándola de su intención de concluir el contrato.

En este orden de ideas, aquel preaviso debe ser dado con suficiente anticipación, dependiendo ésta de la antigüedad de la relación. En efecto, el plazo será

de un mes por cada año de duración del contrato de franquicia, con un máximo de seis meses, y sin que pueda producirse la rescisión antes de los tres años de la concertación de la franquicia. Como vemos, a mayor antigüedad del contrato se requerirá mayor plazo de preaviso para ponerle fin, todo ello con miras a lograr el " reacomodamiento" de la operatoria comercial afectada.

Cabe destacar la importancia del preaviso, en tanto la fijación de un plazo razonable tiene como objeto recompensar aquellas expectativas que se hubiesen generado por la estabilidad que conlleva la relación y dar al perjudicado la posibilidad de reorganizar su empresa a fin de posibilitar el inicio de un nuevo emprendimiento comercial.

2.2. Aplicación analógica de la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la Nación

Desde esta perspectiva, en la jurisprudencia argentina se alza el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación " Automóvil es Saavedra c. Fiat Argentina" del 4 de agosto de 1988, que produjo un cambio de criterio legitimando la cláusula de rescisión unilateral.

En efecto, si bien se trataba de un contrato de concesión, creemos que resulta plenamente aplicable por analogía también para los casos de franquicia, en atención a ser ambos contratos especies dentro de los contratos de distribución.

En esta inteligencia, el fallo aludido se refiere a un contrato de concesión celebrado entre empresarios — d os sociedades anónimas — en el cual se discutía si Fiat Argentina SA había rescindido abusivamente el contrato celebrado por tiempo indeterminado, sin invocar causa, sobre la base de una cláusula plasmada en el contrato celebrado por adhesión que daba a ambas partes el derecho a rescindir en cualquier tiempo, observando un preaviso de 30 días. En el caso, la concedente no cumplió este preaviso de 30 días y la Corte, no obstante, no consideró abusiva la rescisión. En efecto, el Superior Tribunal entendió que la relación de confianza entre ambas partes estaba deteriorada, pues un año antes de la ruptura, la demandada le envió una carta a la actora aludiendo a la gran cantidad de reclamos y de clientes. Tal " advertencia " , según la CSJN, impedía considerar que fue intempestiva o sorpresiva la decisión de rescindir el contrato. Sin embargo, la cláusula incausada prevista en el contrato

de concesión no requería esta pérdida de confianza, sino una comunicación por telegrama con treinta días de anticipación. La Corte interpretó que la advertencia de un año antes suplió la comunicación telegráfica.

Del presente antecedente, se sigue que la Corte Suprema estableció como regla general, que la presencia de un contrato por adhesión y la correspondiente cláusula de rescisión unilateral, no generaba ilegitimidad, pues se trataba de un vínculo de larga duración y, en consecuencia, la cuestión se trasladaba al ejercicio de dicha cláusula.

En este orden de ideas, en el fallo citado se consideró que " una vez que el concesionario tuvo la oportunidad de amortizar su inversión y de supuestamente lucrar con ella, la rescisión dispuesta por el concedente, no puede reputarse abusiva en los términos del art. 1071Cód. Civil. Lo contrario importaría un premio excesivo para el concesionario, quien esperaría indefinidamente la rescisión, para de esa forma resultar indemnizado sin ánimo de mejorar su actividad comercial, máxime cuando en el momento de contratar no ignoraba el riesgo de que ello sucedería" .

Dicho derechamente, corresponde examinar si el ejercicio ha sido abusivo.

En este sentido, la Corte expresó que " Si las partes no han pactado un plazo de duración del contrato de concesión, cualquiera de ellas puede denunciarlo en cualquier tiempo, sin que tal facultad sea abusiva o contraria a las reglas morales, sino consecuencia lógica del negocio jurídico. En efecto, si las partes no establecieron plazo de duración fue porque entendieron que podían concluir la relación en cualquier momento, y no que lo fijaron en forma perpetua".

A partir de este precedente, cambió diametralmente el criterio jurisprudencial imperante hasta ese momento, siendo posible rescindir unilateralmente el contrato, sin pagar indemnización a la otra parte, siempre que se cumplan con los requisitos de razonabilidad y buena fe, ya que muchas veces se pretende otorgar al fallo de la Corte un alcance que no tiene, pues en los contratos de duración sin plazo pactado, puede aceptarse la rescisión unilateral siempre que se tengan en cuenta estos dos aspectos fundamentales: por un lado, el tiempo que lleva vigente el contrato y por el otro, el plazo dentro del cual corresponde efectuar el preaviso.

3. Muerte o incapacidad de cualquiera de las partes

Por otro lado, el inc. a) del art. 1522 establece como primera causal de extinción del contrato de franquicia los supuestos de muerte o incapacidad de cualquiera de las partes.

Desde esta perspectiva, en principio, pareciera lógico y normal que un contrato como el de franquicia que es intuitu personae se resuelva por la muerte o incapacidad de alguna de las partes.

Sin embargo, esta afirmación dogmática que se corrobora en el art. 1522 no se corresponde necesariamente con la realidad. Así, hay franquiciados que han desarrollado una estructura lo suficientemente relevante como para justificar su continuación con los herederos del fallecido, siendo factible un convenio de partes que preserve el mejor valor que es la empresa en marcha.

De allí que a nuestro entender frente a la muerte o incapacidad de una de las partes, si bien existe el derecho de pedir la extinción del contrato, ello de ningún modo impide la posibilidad de renegociar con los herederos del fallecido la continuación del contrato de franquicia.

4. Cláusula de no competencia

Por último, el párrafo final del art. 1522 dispone que es válido pactar una cláusula que impida la competencia del franquiciado con la comercialización de productos o servicios propios después de extinguido el contrato por cualquier causa, hasta el plazo máximo de un año y dentro de un territorio razonable habida cuenta las circunstancias.

En efecto, se advierte que a través de la presente cláusula se intenta evitar que el franquiciado, utilizando los conocimientos y técnicas adquiridos durante el desarrollo del contrato, se lance al mercado a penas concluya la franquicia con productos o servicios propios, siendo de esta manera una fuerte competencia para el franquiciante.

Sin embargo, debemos tener en cuenta que esta cláusula no es absoluta, ya que la norma estatuye límites tanto temporal (un año) como espacial (dentro de un territorio razonable).

En este orden de ideas, destaca Marzorati que " es de interés del franquiciante protegerse contra la posible competencia de su franquiciado a la expiración del contrato, cualquiera sea la razón de ella. Pero algunos autores entienden que una cláusula de no competencia no sería aplicable si la resolución es causada por el franquiciante. Puede decirse entonces que una cláusula de no competencia es válida en principio, a condición de que sea limitada en el tiempo, espacio y sector de actividad" .

Por su parte, Lorenzetti sostiene que " el franquiciado puede incurrir en competencia desleal con el franquiciante, tanto mientras dure la relación contractual como una vez finalizada ésta. Durante la vigencia no debe vincularse directa o indirectamente con empresarios competidores del franquiciante. Es pertinente pactar ciertas restricciones a la actividad del ex franquiciado para después de concluido el vínculo contractual, a fin de evitar una desviación de la clientela hacia otra marca competitiva. Esta restricción no puede ser absoluta, y debe limitarse a un tiempo y zona prefijados contractualmente" .

p. 751–752

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Proyecto de la Comisión 658/95 de Reforma al Código Civil 1998, art. 1402.

II. Comentario

Finalmente, se aclara mediante el art. 1523, que el contrato de franquicia, por sí mismo, no debe ser considerado un pacto que limite, restrinja o distorsione la competencia. En este sentido, se lee en los fundamentos del Proyecto de reformas que esta norma está prevista "(...) por cuanto la franquicia es en la Argentina un negocio que beneficia a los pequeños inversores y no se han verificado estas situaciones. De todos modos, en el Título Preliminar está contemplado el abuso de posición dominante (...)”.

Según el art. 11: lo dispuesto en los dos (2) artículos anteriores se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales.

(i) Art. 9º — Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.

(ii) Art. 10. — Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.

Por otro lado, cabe mencionar la postura de Molina Sandoval, quien considera que la regulación propuesta nada agrega a la regulación normativa, ya que el actual régimen competitivo tampoco lo establece y en cierto modo dicho criterio deberá ser tomado en función del interés económico general y en función del criterio de realidad económica previsto en dicho sistema.

Desde esta perspectiva, sostiene que es común encontrar contratos que expresamente aclaran que sus disposiciones no deben entenderse como restrictivas del régimen competitivo, disposiciones que — e n esencia—carecen de todo efecto, ya que lo que importa no es lo que las partes declaran sino lo que ocurre en la realidad.

p. 752–754

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Proyecto de la Comisión 658/95 de Reforma al Código Civil 1998, art. 1403.

II. Comentario

La presente norma establece que las disposiciones de este capítulo, referidas a los contratos de franquicia, se aplicarán también a aquellas que sean de carácter industrial.

Podemos decir que estamos ante una franquicia de tipo industrial cuando el franquiciante transfiere al franquiciado el derecho de fabricar y comercializar ciertos productos, utilizando la marca, mecanismos, procedimientos y las técnicas de venta del franquiciante.

A su vez, también se dispone que las normas de este capítulo serán aplicables en los supuestos de subfranquicias, a las relaciones existentes entre el franquiciante y el franquiciado principal, y éste y cada uno de sus subfranquiciados.

Si bien, el art. 1518 establece que no se puede ceder su posición contractual ni los derechos del contrato, esta cláusula rige salvo pacto en contrario, con lo cual si las partes estipulan contractualmente el derecho a subfranquiciar, se aplicarán de conformidad al art. 1524 las normas de este capítulo.

Asimismo, también resultan aplicables para los casos de franquicias mayoristas, en las cuales de acuerdo al art. 1522 inc. b) si se cuenta con el consentimiento del franquiciante, se puede subfranquiciar.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES

TITULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR

CAPÍTULO 20. MUTUO Comentario de NICOLAS JORGE NEGRI Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.

Editorial La Ley 2014.

p. 754–755

Bibliografía

Bibliografía de la reforma : Alioto, Daniel G., " Mutuo y Comodato" , en Laferriere, Jorge N . (compilador), Análisis del proyecto de nuevo código civil y comercial 2012: informe especial de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina , 1ª ed., El Derecho, Buenos Aires, 2012; Aparicio, Juan Manuel , " Contratos en general. Observaciones al Proyecto de Código", LA LEY, 5/12/2012; Garzino, María Constanza y Junyent Bas, Francisco , " Reflexiones sobre la regulación de los contratos en el proyecto de Código Civil y Comercial. A propósito de la triada contractual y en especial el contrato de consumo" , ED, 21/11/2012; Gregorini Clusellas, Eduardo L ., " Depósito, mutuo, comodato y donación" , en Rivera, Julio César (director), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación , Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 2012; Stiglitz, Rubén S ., " La teoría del contrato en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación" , LA LEY, 2012- C, 1288.

Bibliografía clásica : Argeri, Saúl A ., " Contrato de mutuo (préstamo) comercial" , LA LEY, 1979- B, 1163; Bustamante, Jorge E., " Contratos de mutuo en moneda extranjera" , LA LEY, 1976- A, 561; Chiaromonte, José P . " Los mutuos hipotecarios y las cláusulas de ajuste" , LA LEY, 1982- D, 945; Etcheverry, Raúl , Derecho Comercial y Económico. Contratos. Parte especial , t. 2, Buenos Aires, 1995; Garrido, Roque F. y Zago, Jorge A., Contratos civiles y comerciales (Parte especial), t. 2, Buenos Aires, 1993; Ghersi, Carlos , Contratos civiles y comerciales , t. 1, 4ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1998; íd., El mutuo por metodología de adhesión. El precio del dinero. Un análisis socioeconómico del derecho , La Ley, Buenos Aires, 2003; Gregorini Clusellas, Eduardo L ., "Revisión y fortalecimiento del contrato en el mutuo dinerario" , LA LEY, 2003- E, 1412; López de Zavalía, Fernando , Teoría de los contratos , t. 5, Zavalía, Buenos Aires, 1984- 2000; Lorenzetti, Ricardo Luis , " La financiación del consumidor" , en Lorenzetti, Ricardo - Lima Marques, Claudia , Contratos de Servicios a los Consumidores , Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2005; Massot, Ramón P., en Bueres, Alberto J . y Highton, Elena I .,Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial , t. 4E, Hammurabi, Buenos Aires, 2003; Mayo, Jorge A., en Belluscio, Augusto C ., y Zannoni, Eduardo A .,Código Civil comentado, anotado y concordado , t. 8, Astrea, Buenos Aires, 1986; Pizarro, Ramón D ., " Tasa de interés y facultad morigeradota del tribunal" , LLC, 2006- 147; Rivera, Julio César , " Ejercicio del control de la tasa de interés" , en Supl. Esp. La Ley , Intereses , julio de 2004, p. 105; Verón, Alberto, " Contrato de mutuo, apartamiento de sus cláusulas cuando el interés pactado es abusivo" , LA LEY, 1981- C, 1202; Vítolo, Daniel R., Contratos Comerciales , Ad- Hoc, Buenos Aires, 1993.

p. 755–758

I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

En atención a la unificación de los contratos civiles y comerciales, el legislador ha optado por regular un solo tipo contractual, estableciendo que el mutuo se perfecciona con el consentimiento de las partes, sin necesidad de contar con la tradición. Se trata, pues, de un contrato de índole consensual, tal como era regulado en el art. 559 del Código de Comercio (Borda, art. 559, Cód. de Comercio).

En el Código de Vélez, el mutuo civil pertenecía a la categoría de los contratos reales, es decir, aquellos que requieren para su perfeccionamiento la entrega material de la cosa que constituye su objeto. La datio rei , la obligación de dar la cosa, era constitutiva del contrato, al mismo tiempo que importaba la transferencia del dominio y con ella también los riesgos (arts. 1141, 2240, 2241, 2242 y 2245, Cód. Civil).

Los antecedentes del texto bajo análisis se registran en el art. 1404 del Proyecto de 1998. La modificación responde — q uizás— a las necesidades del tráfico jurídico y del mercado en general. En la doctrina y en el derecho comparado también se señala una tendencia al consensualismo, a excepción de los casos que se exige una solemnidad determinada o se postergan los efectos del contrato hasta la entrega de la cosa debida (Gregorini Clusellas, Massot, Alioto).

II. Comentario

1. Nomen iuris

El contrato de mutuo conserva su denominación, aunque suprime la expresión empréstito de consumo que empleaba el art. 2240 del Código Civil. En el Código de Comercio se lo llamaba mutuo o préstamo (art. 558).

Sin embargo, ello no obsta a que se siga clasificando al mutuo dentro de la categoría de los préstamos . Entre los contratos de préstamos y el mutuo, existe una relación de género a especie; el préstamo puede ser de uso o de consumo: el primero es el

comodato y el segundo el mutuo, conforme establecía Vélez, distinguiendo ambas figuras por sus consecuencias jurídicas. El préstamo no es más que un contrato por el cual se acuerda que un bien sale del patrimonio del acreedor y se transmite al deudor por un tiempo determinado, creándose la obligación de este último de restituir lo prestado (Massot).

Cabe agregar que, actualmente, el mutuo se lo relaciona con los contratos de crédito. Los mismos comprenden aquellos convenios en los cuales una parte — g eneralmente una entidad financiera— otorga crédito a la otra parte, sea entregando a ésta una cantidad de dinero o de otros bienes fungibles (caso del mutuo); o bien obligándose a tener a disposición del otro contratante una cierta cantidad de dinero, por un plazo estipulado (contrato de apertura de crédito) o a efectuar pagos a terceros por cuenta de la otra parte (cheques) sin provisión de fondos hasta una suma determinada, y todos aquellos otros supuestos en los que se coloca a disposición del cliente, dinero, bienes u otros valores. De ello se infiere que el préstamo es una especie dentro del género crédito, entendido en sentido amplio del término (Massot).

2. Definición. Naturaleza consensual

El nuevo concepto del contrato presenta los siguientes aspectos destacados.

En primer lugar, siendo un contrato de naturaleza consensual , el mutuante se obliga (se compromete) a entregar una cantidad de cosas — m uebles— fungibles.

En razón de la naturaleza consensual, el mutuario podrá exigir la entrega de la cantidad convenida de cosas de dicha índole — d e ordinario una suma de dinero— una vez operado el consentimiento y no solamente los daños y perjuicios por el incumplimiento (cfr. arts. 730, nuevo Código). El mutuario contará entonces con dos acciones: a) la de cumplimiento, y b) la de resolución por incumplimiento, a las que se le podrá añadir la de daños y perjuicios.

En segundo lugar, el mutuante entrega tal cantidad de cosas en propiedad . Antes se decía que el mutuario estaba autorizado a " consumir" . La nueva norma es más adecuada y precisa porque la transmisión del dominio de la cosa se ajusta más a la naturaleza y realidad negocial. El mutuo tiene por objeto una cantidad de cosas fungibles que el mutuante pone a disposición del mutuario, quien está autorizado a consumir y, por ende, significa la transferencia de la propiedad del mutuante al mutuario.

En tercer lugar, al igual que el Código Civil de Vélez, se establece que el mutuario debe restituir " igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad" . La obligación de devolver o restituir por parte del mutuario es una nota relevante que lo caracteriza como el prototipo de los contratos de crédito, aunque como pone de relieve López de Zavalía, el mutuario restituye — g eneralmente—por sustitución .

Cabe acotar, finalmente, que el nuevo Código no contiene disposición alguna sobre la forma, a diferencia del antiguo art. 2246 del Código Civil que disponía la escritura cuando superaba la suma allí expresada (la forma era ad probationem ).

p. 758–760

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La norma no estaba contemplada en el Código Civil, ya que el contrato no era consensual (se perfeccionaba con la entrega de la cosa) y, además, porque estaba prohibida la promesa de hacer un empréstito gratuito (art. 2244, Cód. Civil).

Con esta disposición se aclara los medios legales — l as acciones judiciales — con que dispone el mutuario ante el incumplimiento de la obligación de entregar la cantidad de cosas fungibles prometida por el mutuante y, a la vez, protege a este último frente a una situación sobreviniente a la celebración del contrato que torna incierta — i nsegura, riesgosa — la devolución de lo que se había comprometido entregar. Al respecto corresponde aclarar que en el antiguo art. 2244 del Código de Vélez no se contemplaba la posibilidad de reclamar el cumplimiento de lo pactado, únicamente era viable los daños y perjuicios.

En cuanto a las fuentes, el texto de la norma proviene del art. 1405 del Proyecto de 1998, aunque la redacción del texto que se ha dado en el nuevo Código nos parece más clara.

II. Comentario

1. Obligación del mutuante

La nueva disposición alude a las vicisitudes que pueden presentarse durante la ejecución del contrato, esto es, el incumplimiento de la obligación y/o el hecho sobreviniente que haga incierta la restitución de la cantidad de cosas entregadas.

2. Acciones y defensas

2.1. Acciones del mutuario

Los remedios o acciones judiciales reguladas en la norma constituyen una consecuencia lógica de la naturaleza de la obligación emergente del contrato para con el mutuante: entregar la cantidad de cosas fungibles ofrecida.

Son, además, una especificación de los efectos de las obligaciones con relación al acreedor previstos en el art. 730 (incs. a y c) y de los medios de extinción de los contratos en general (arts. 1077, 1078, 1083, 1086 y 1087, Código cit.).

Se trata, por un lado, de una pretensión de cumplimiento de contrato y, por otro, de resolución por incumplimiento (cfr. art. 1085 respecto del alcance de la demanda de cumplimiento). Ante el incumplimiento del mutuante, el mutuario puede optar por cualquiera de las vías. Ahora bien, si elige la resolución deberá acreditar los requisitos exigidos por la ley (arts. 1083, 1084, 1088 y 1089 del nuevo Código).

2.2. Defensa del mutuante

La ley prevé la posibilidad de que el mutuante se oponga a la entrega de la cantidad de cosas prometidas. Se requiere, eso sí, la demostración de un cambio en la situación del mutuario que haga incierta la restitución.

A primera vista, el instituto guarda una similitud con el instituto de la imprevisión (art. 1091), aunque en este supuesto opera de forma preventiva .

Se observa que el caso contemplado por la ley resulta un tanto amplio o indeterminado. El Proyecto de 1998 restringía la alteración en la situación patrimonial, no a cualquier situación del mutuario. No obstante ello, creemos que se trata de una cuestión de hecho a determinarse en cada caso en particular. La ley no exige que la prestación se torne excesivamente onerosa por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato. Sólo exige que haya un cambio en la situación del mutuario que hace incierta la restitución.

Los casos que pueden abarcarse son muchos (situaciones de índole personal, económica, cuestiones comerciales, etc.). Consideramos que ello puede generar una cierta inseguridad en la ejecución de los contratos, sobre todo por las alteraciones socio- económicas que puedan presentarse durante la vida del contrato. Además, la norma no regula o no indica si la obligación del mutuante queda suspendida — e n cuanto a su exigibilidad— o bien si se extingue por imposibilidad de cumplimiento. Tampoco se indica qué ocurre si el mutuario ya realizó pagos en concepto de intereses compensatorios y/o gastos.

p. 761–764

I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

El art. 2243 del Código Civil establecía que el mutuo podía ser gratuito u oneroso. Además, el art. 2248 disponía que si no había pacto expreso sobre intereses, el mutuo se presumía gratuito. Lo mismo ocurría con el Código de Comercio, régimen legal en el que la onerosidad también era la excepción, dado que la misma existía cuando había sido estipulada expresamente o cuando la ley lo imponía directamente (art. 560, Cód. de Comercio, Mayo). Para Borda, sin embargo, el mutuo comercial

se presumía oneroso con sustento en lo dispuesto por los arts. 558 y 218 inc. 5º del Código de Comercio.

Más allá de ello, la necesidad de contar con un pacto de intereses, el tema tiene su explicación en la historia misma del contrato de mutuo con interés y en las leyes que a través de los tiempos se han dictado para combatir la usura (Zavala Rodríguez).

En el nuevo régimen la regla es la inversa: el mutuo es oneroso, salvo pacto en contrario. En los fundamentos del Proyecto de 1998 se expuso que tal presunción es traída del derecho mercantil que en la práctica había sustituido la del Código Civil.

Además, en ese Proyecto se indicó que si bien existen reglas muy precisas en materia de intereses en la parte general de las obligaciones (ahora arts. 767 a 771, Libro Tercero, Título I, Parágrafo 6º, Código Civil y Comercial), se consideró conveniente establecer una norma específica para los intereses del mutuo, la cual naturalmente es supletoria de la voluntad de las partes.

En este sentido:

I. Se acuerda que si el mutuo es en dinero, el mutuario debe intereses compensatorios, que se deben pagar en la misma moneda prestada;

II. Se dispone que los intereses se deben por trimestre vencido o en cada amortización;

III. Se prevé una regla para el mutuo de cosas que no son dinero, bastante comunes en ciertos negocios. En ese caso, se toma en consideración el precio de la cantidad de cosas prestadas en el lugar donde deben pagarse los intereses, al día del comienzo del período. Dicha regla proviene del art. 562 del Código de Comercio, que fue mantenida en los Proyectos de 1987 y el elaborado por la comisión designada por decreto 468/1992.

En el anteúltimo párrafo, se contempla un supuesto de obligación natural, con su efecto propio de la irrepetibilidad (arts. 515 y 516, Cód. Civil; en el nuevo Código Civil y Comercial las obligaciones naturales fueron derogadas).

Finalmente, en el artículo que estamos glosando, se agrega la norma contenida en el art. 624 del Código Civil, ubicada antes en el capítulo relativo a las obligaciones de dar sumas de dinero. Tal regla dispone la presunción de extinción de los intereses adeudados ante el silencio del acreedor que recibe el capital sin formular reserva alguna.

El texto de la norma proviene casi literalmente del art. 1406 del Proyecto de 1998. La presunción de onerosidad ya estaba contemplada en el Proyecto de 1993 (art. 1378) y en el Proyecto de Unificación de 1987 (art. 2246).

II. Comentario

1. Onerosidad

La onerosidad se ha transformado en la regla en casi todos los negocios jurídicos, no así cuando median razones de amistad o parentesco, o en situaciones análogas.

El carácter de onerosidad se presenta mediante la cláusula expresa de intereses que el mutuario deberá abonar al mutuante. Empero, la onerosidad también puede manifestarse a través de una ventaja material — e conómica— que una parte recibe como contrapartida de su propia prestación, en el sentido de atribución o beneficio económico, cuya proporcionalidad puede no ser objetiva, ya que es suficiente que la valoración de la proporcionalidad entre ventajas y sacrificios recíprocos sea hecha subjetivamente por las partes. De tal modo, dice Mayo, el beneficio económico no solamente lo da una suma de dinero, sino también el valor representativo que tengan otras cosas fungibles o consumibles, que por esencia deben ser susceptibles de apreciación pecuniaria.

2. Intereses compensatorios

Los intereses compensatorios son el precio que se debe pagar por el uso y goce del capital ajeno. La determinación de la tasa de interés por las partes debe ser razonable, esto es, de acuerdo con las circunstancias socio- económicas de cada momento. Si la tasa fijada resulta excesiva, los jueces pueden reducirla, aun de oficio (cfr. art. 771, Cód. Civil y Comercial).

Los intereses deben ser abonados en la misma moneda pactada. Creemos que la norma quedó desarticulada con la modificación introducida al art. 765 del Proyecto originario por parte del Poder Ejecutivo.

3. Recibo y extinción de intereses adeudados

La ausencia de condición o reserva en el recibo extendido por el acreedor respecto del pago de intereses, hace presumir la extinción de la deuda de intereses existente hasta el momento consignado en ese instrumento.

La presunción legal es, sin embargo, iuris tantum por lo que el acreedor puede demostrar por otros medios que no hubo remisión de deuda.

El recibo debe cumplir con los requisitos propios de esta clase de documentos: fecha y lugar, firma del acreedor, expresión clara y precisa de la deuda abonada. En caso de duda, sin embargo, debe estarse a favor de la liberación del deudor, ello no sólo por el principio de interpretación que rige en la materia sino también por lo señalado expresamente en la norma en comentario.

p. 764–766

I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

El art. 2250 del Código Civil era mucho más general y sólo se refería al tiempo de cumplimiento, supeditándose el régimen a lo convenido por las partes. La nueva disposición, refleja lo establecido en el art. 559 del Código de Comercio, pero mejorando su redacción.

Borda decía que si el mutuo era oneroso el plazo se reputaba acordado en beneficio de ambas partes (art. 570, Cód. de Comercio), salvo pacto en contrario y si era gratuito, se presumía en beneficio del mutuario quien podía restituir el capital antes de su vencimiento (arg. art. 570 cit.).

Pero si el contrato no tenía fecha de restitución, el plazo era indeterminado, por lo que el mutuante podía demandar en cualquier momento la restitución, debiendo el juez fijar el plazo cfr. (arts. 620 y 752, Cód. Civil y Comercial; Borda).

La nueva norma proviene de los arts. 1383 del Proyecto de 1993 y 1407 del Proyecto de 1998, a excepción de la referencia al lugar de cumplimiento. La remisión efectuada al art. 874 es nueva y alude al lugar del pago no designado, que en principio es el domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligación.

II. Comentario

La disposición legal abarca más hipótesis o casos genéricos, por cuanto no sólo contempla el problema relativo al tiempo sino también al del lugar de cumplimiento de la obligación de restitución de las cantidades prestadas.

Si bien el antecedente directo de esta nueva disposición es el art 559 del Código de Comercio, tal como adelantamos anteriormente, la mejora en la utilización del lenguaje evita interpretaciones erradas sobre el plazo. En este sentido, en opinión de Massot, la antigua norma, al adolecer de una deficiente redacción, provocaba erróneas deducciones por los intérpretes: en algunos casos se entendió que la fecha

a la que aludía la norma era la de la entrega de la cosa prestada por el mutuante al mutuario, cuestión que la doctrina se ocupó en desvirtuar.

Además, el legislador fija un plazo de 10 días — d esde el momento en que fuera requerida por el mutuante— para restituir la cantidad de cosas entregadas (más intereses si fuera el caso) como norma supletoria de las partes, situación que ayuda — c omo reglas supletorias de la voluntad de las partes— a resolver problemas que pueden llegar a suscitarse en la ejecución del contrato.

Finalmente, es dable destacar que imponer la regla del domicilio del deudor (al tiempo del nacimiento de la obligación) como lugar de cumplimiento, con más las previsiones contenidas por el art. 874, resulta acorde con la realidad del tráfico jurídico, más allá de la salvedad realizada en cuanto a los usos (costumbre secundum legem ).

p. 766–769

I. Relación con el Código Civil y el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

En el Código Civil de Vélez no había una norma semejante, aunque podía arribarse a las mismas consecuencias jurídicas por aplicación de las normas sobre pacto comisorio (arts. 1203, 1204 y concs., Cód. Civil) y las relativas a la mora e intereses (arts. 509 y 622, Cód. cit.).

El artículo es tomado del Proyecto de 1998 (art. 1408), aunque la última parte del segundo párrafo referida a los intereses moratorios es nueva.

II. Comentario

La disposición bajo análisis aborda las acciones y efectos originados por la falta de pago de los intereses o de cualquier forma de amortización del capital convenida en el contrato.

El legislador diferencia, por un lado, las pretensiones que el incumplimiento habilita a ejercer al mutuante: la resolución del contrato y la restitución de lo prestado (cfr. arts. 1078 a 1088, Código Civil y Comercial); y, por otro, las consecuencias que trae consigo la inejecución del mutuo, distinguiendo si es el mutuo es gratuito u oneroso.

Con relación a este último, en el primer caso (mutuo gratuito), sólo se deben intereses moratorios y, en el segundo (mutuo oneroso), la misma clase de intereses. Pero si nada se ha pactado, la norma se remite a lo establecido en el art. 768 del Código Civil y Comercial, que dispone el siguiente orden en cuanto a la determinación de la tasa: la que acuerden las partes u ordenen las leyes especiales y, en subsidio, las que fije el Banco Central mediante las reglamentaciones correspondientes.

No obstante ello, en la generalidad de los casos, el préstamo oneroso tendrá pactada tanto la índole de los intereses convenidos (compensatorios, moratorios y/o punitorios) como el porcentaje o tasa aplicable, debiéndose evaluar si la misma no resulta excesiva (cfr. art. 771, Cód. Civil y Comercial).

En la última parte del párrafo inicial, se indica que los intereses debidos por el mutuario corren hasta la efectiva restitución de lo prestado por el mutuante, cuestión que se halla en sintonía con los criterios imperantes en la doctrina y jurisprudencia.

III. Jurisprudencia

1. Interés judicial

1. En relación a los intereses judiciales, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto aplicar la tasa pasiva, conforme resolviera en la causa " YPF c. Provincia de Corrientes " (sent. del 3/3/1992, LA LEY, 1992 - B, 216, Fallos: 315:158; ídem, 10/6/1992, " López c. Pesquera La Patagonia " ), criterio que se mantiene hasta el presente (cfr. causas S.457.XXXIV, 19/8/2004, LA LEY, 2004 - D - 319; ídem, causa J.74.XXXIX, 9/8/2005; ídem, causa F.286.XXXIII, 24/8/2006, Fallos: 329:3403; ídem, 28/11/2006, LA LEY, 2007 - A, 391 y 2007 - B, 22, con nota de Mosset Iturraspe; ídem, 30/5/2006, RCyS, 2007 - 341; ED, 222 - 140; v. asimismo Fallos: 328:2197; 329:1703; causa E.110.XXXVII, 27/4/2010, LA LEY, 27/4/2010, con nota de Trigo Represas).

2. Igual temperamento ha adoptado la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (cfr. causas Ac. 43.858, 21/5/1991, JA, 1991 - IV - 3; Ac. 43.448, 21/5/1991; B. 49.193 bis, 2/10/2002), mantenido hasta la actualidad (cfr. causas C. 101.774, 21/10/2009; ídem, C. 100.228, 16/12/2009).

3. En cambio, la Cámara Nacional en lo Civil, si bien un principio había adoptado la tasa pasiva en los fallos plenarios " Vázquez c. Bilbao " (1993), incluso con la entrada en vigencia de la ley 25.561 (caso " Alaniz c. Transportes 123 SAIC, interno 200 " , año 2004), cambió de criterio en el año 2009, estableciendo que la tasa de interés aplicable es la activa ( in re " Samudio de Martínez c. Transportes Doscientos Setenta SA " ) (CNCiv., en pleno, 20/4/2009, Supl. Esp. La Ley, " La nueva tasa de interés judicial. Plenario ' Samudio ' de la CNCiv., mayo de 2009, ps. 79 y ss.).

2. Facultades morigeratorias

1. El principio de la autonomía de la voluntad rige en materia de intereses. Las partes pueden pactar tales accesorios sin que en principio corresponda a los tribunales sustituirlos para crear tasas en abstracto, desvinculadas de las circunstancias de cada operación financiera (SCBA, causa C. 102.152, 18/5/2011).

2. Los jueces tienen facultades de morigerar la tasa de interés convenida en los negocios privados cuando fuere abusiva, usuraria o confiscatoria, solución

adoptada por numerosa jurisprudencia con base en lo preceptuado por los arts. 21, 953, 1071 y concs. del Código Civil y, en su caso, de lo normado por el art. 37 de la ley 24.240. Ello pues la obligación del deudor no puede exceder el crédito actualizado con un interés que no trascienda los límites de la moral y las buenas costumbres. Mas ello no habilita a establecer pautas fijadas en materia de intereses con abstracción de las circunstancias concretas de cada caso (SCBA, causas C. 104.857, 17/8/2011; ídem, C. 107.080, 5/10/2011).

p. 769–770

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El artículo concuerda con el art. 2247 del Código Civil de Vélez, precepto que consagraba la responsabilidad del mutuante para con el mutuario por la mala calidad o vicio oculto de la cosa prestada, aunque la nueva disposición es más precisa al señalar que sólo comprende los casos en que la cantidad suministrada no sea dinero.

Las fuentes del texto son, además del citado art. 2247 de la ley 340, el art. 1382 del Proyecto de 1993 y el art. 1410 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

El tema de los vicios redhibitorios se encuentra tratado con más detalle en la Sección 4ª, Parágrafo 3º, del Libro Tercero (" Derechos Personales" ), del nuevo Código Civil y Comercial.

En ese parágrafo se regulan las cuestiones relativas a la responsabilidad por vicios ocultos (arts. 1051 a 1058). El art. 1051 determina el contenido de la responsabilidad

(define a los vicios redhibitorios y a los defectos que están excluidos, remitiéndose a lo normado por el art. 1053, exclusiones). El art. 1052 se refiere a la ampliación de la garantía; el art. 1054 a las cargas que pesan sobre el damnificado y el art. 1055 los supuestos de caducidad.

La norma en análisis no es más que una aplicación concreta de tales disposiciones en el ámbito del mutuo, con la aclaración específica de que si se trata de un contrato gratuito la garantía únicamente opera si el mutuante conocía la mala calidad o vicio de la cosa y el mutuario no lo advirtió en el momento de la entrega.

La responsabilidad por daños prevista en la norma, debe ser determinada de acuerdo con las reglas previstas en el Título V del Libro Tercero del Código Civil y Comercial (arts. 1716 y ss.).

p. 770–771

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La disposición contenida en este artículo no fue contemplada por Vélez. Se trata de una serie de reglas interpretativas para la calificación del contrato de mutuo.

La norma proviene del Proyecto de 1998. En el art. 1409 se titula como " Cláusulas válidas" y al comienzo dice lo siguiente: " El préstamo de dinero no pierde su calidad aunque contenga las estipulaciones siguientes..." . Luego el contenido es casi idéntico.

II. Comentario

Considero que el título que lleva el artículo es más apropiado que el del Proyecto de 1998, dado que más que cláusulas válidas son más bien reglas para calificar el contrato y considerarlo típico cuando concurre alguna de las hipótesis que menciona la norma.

p. 771–772

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Se mantienen por razones metodológicas las remisiones de los arts. 2252 a 2254 que hacía el Código Civil.

El antecedente de dicha norma se encuentra en los arts. 1385 del Proyecto de 1993 y 1411 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

El texto normativo tiene por objeto evitar reiteraciones innecesarias que eventualmente podrían generar inconsistencias o lagunas normativas.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES TITULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR CAPÍTULO 21. COMODATO Comentario de Nicolás Jorge NEGRI

Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

Articulo 1533. Concepto.

Articulo 1534. Préstamo de cosas fungibles.

Articulo 1535. Prohibiciones.

Artículo 1536, obligaciones del comodatario.

Articulo 1537. Cosa hurtada o perdida.

Articulo 1538. Gastos

Articulo 1539. Restitución anticipada

Articulo 1540. Obligaciones del comodante Articulo 1541. Extinción del comodato

p. 772–773

Bibliografía

Bibliografía de la reforma : Alioto, Daniel G., "Mutuo y Comodato" , en Laferriere, Jorge N. (compilador), Análisis del Proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012: informe especial de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina , 1ª ed., El Derecho, Buenos Aires, 2012; Aparicio, Juan Manuel , "Contratos en general. Observaciones al Proyecto de Código”, LA LEY, 5/12/2012; Garzino, María Constanza y Junyent Bas, Francisco, " Reflexiones sobre la regulación de los contratos en el proyecto de Código Civil y Comercial. A propósito de la triada contractual y en especial el contrato de consumo" , ED, 21/11/2012; Leiva Fernández, Luis F. P ., "Comodato" , en Rivera, Julio César (director), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012; Stiglitz, Rubén S., " La teoría del contrato en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación" , LA LEY, 2012- C, 1288.

Bibliografía clásica : Barocelli, Sergio Sebastián, "El comodato y el régimen de defensa del consumidor" , Digesto Judicial, 19/8/2009, p. 2275; Battock, Carlos A ., " Comodato" , Enciclopedia Jurídica Omeba, t. III, p. 410; Garrido, Roque F. y Zago, Jorge A., Contratos civiles y comerciales (Parte especial), t. 2, ed. Universidad, Buenos Aires, 1993; Ghersi, Carlos , Contratos civiles y comerciales , t. 1, 4ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1998; Leiva Fernández, Luis F. P., " El comodato en el derecho iberoamericano" , LA LEY, 2011- D, 1065; López de Zavalía, Fernando,Teoría de los contratos , t. 5, Parte especial 4, Zavalía, Buenos Aires, 1995; Rezzónico, Juan C ., en Belluscio, Augusto C ., y Zannoni, Eduardo A .,Código Civil comentado, anotado y concordado , t. 9, Astrea, Buenos Aires, 2004; Rezzónico, Luis M., Estudio de los contratos en nuestro Derecho Civil , t. 1, Buenos Aires, 1967; Smayevski, Miriam, " El contrato de comodato: su aplicación y alcances" , LA LEY, 1990- E, 155; Spota, Alberto G., Instituciones de Derecho Civil. Contratos , t. IV, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2009; Zago, Jorge A., en Bueres, Alberto J. y Highton, Elena I .,Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial , t. 4E, Hammurabi, Buenos Aires, 2003.

p. 773–775

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La modificación más profunda del contrato se relaciona con su perfeccionamiento, al igual que el mutuo. El comodato es regulado también como un contrato consensual, por lo que debe tenerse por celebrado con el mero acuerdo de voluntades. La entrega de la cosa forma parte del cumplimiento contractual y no de su constitución (Leiva Fernández).

También es dable destacar que comodato es bilateral, puesto que en el momento de su perfeccionamiento surgen obligaciones para ambas partes. Por un lado, la del comodante de entregar la cosa prometida para que se sirva gratui-

tamente de ella y, por otro, la del comodatario de restituir la misma cosa prestada (Aioto).

Como en el Código Civil, la gratuidad del uso es condición esencial, por ende, la existencia de cargas en beneficio del comodante no obsta a la gratuidad. Es gratuito aunque las reparaciones estén a cargo del comodatario, o el pago de los consumos de agua y electricidad. Tampoco obsta a la gratuidad que acceda a un contrato oneroso (Leiva Fernández).

Los antecedentes de esta norma, al igual que el régimen general del contrato de comodato, provienen del Proyecto de 1998 (arts. 1412 y ss.).

II. Comentario

El comodato sigue siendo un contrato de beneficencia , por cuanto una de las partes desea favorecer a la otra sin recibir una contraprestación — e s gratuito— y está animada, generalmente, por el desprendimiento, la liberalidad o el altruismo (Rezzónico).

La entrega de una cosa mueble o inmueble, gratuitamente, con la sola facultad de uso por el comodatario y con la obligación de restituir por parte de éste, son los elementos esenciales que configuran el contrato.

La nueva norma emplea el vocablo servir —"para que se sirva" , antes utilizaba el verbo usar — , que de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia significa lo mismo: " valerse de una cosa para el uso propio de ella" (19ª acepción).

El derecho de servirse de la cosa de una forma determinada (el convenido o, en su defecto, el de un uso normal o razonable; conf. art. 1536 inc. a), marca el límite del beneficio conferido gratuitamente por el comodante, por lo que con esta referencia además de establecerse el objeto del contrato, se prohíbe al comodatario realizar actos que vayan más allá de lo pactado.

Finalmente, en cuanto a las cosas, las mismas deben ser no fungibles y pueden ser muebles o inmuebles. Ello por cuanto es necesario que la cosa perdure al uso que se haga de ella, dado que el comodatario está obligado a devolverla. Es pues inherente a la obligación de restituir la misma cosa, que la cosa no sea fungible, porque si el comodato pudiese constituirse sobre cosas fungibles, no se podría establecer si la cosa restituida es la misma entregada al comodatario.

El comodato es un contrato no formal y es lógico que así lo sea, porque se sustenta en relaciones de afecto, reconocimiento o amistad que en líneas generales obstan a cumplir alguna formalidad (Leiva Fernández).

p. 775–777

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil no tenía una norma que contemplara esta situación. El art. 2260 se refería sólo a la hipótesis de que el préstamo tuviera por objeto cosas consumibles, ello siempre y cuando se tratara de cosas no fungibles , es decir, para que se restituyeran las mismas cosas.

Se entendía por la frase cosas " prestadas como no fungibles" , empleada en la citada norma, a las cosas ciertas o a cuerpo cierto que debe restituirse idénticamente (Rezzónico).

El antecedente directo de la nueva norma es el art. 1413 del Proyecto de 1998.

Leiva Fernández señala que en el Anteproyecto de 2012 se incluían a las cosas consumibles (a las que se aplicaban iguales reglas). Sin embargo, de forma inexplicable —dice—, han sido excluidas, no obstante que en el Código Civil y en el derecho comparado se admite el préstamo de cosas cuyo uso se cede ad pompam vel ostentationem(art. 2260, Cód. Civil), es decir, para su mera exhibición (v.gr., decorando una vidriera).

II. Comentario

La disposición legal prevé que el préstamo de cosas fungibles queda regido por las reglas del comodato si el comodatario se compromete a devolver las mismas cosas.

Para comprender el verdadero alcance de este precepto, cabe tener en cuenta que cosas fungibles son aquellas en que todo individuo de la especie equivale

a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad (art. 232, Código Civil y Comercial).

En consecuencia, el concepto y el objeto del contrato de comodato, delimitado en el art. 1533 del Código Civil y Comercial, debe ser integrado con la presente norma para establecer su verdadero alcance y extensión.

Art. 1535 Prohibiciones. No pueden celebrar contrato de comodato:

a) los tutores, curadores y apoyos, respecto de los bienes de las personas incapaces o con capacidad restringida, bajo su representación;

b) los administradores de bienes ajenos, públicos o privados, respecto de los confiados a su gestión, excepto que tengan facultades expresas para ello.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El texto legal es similar al art. 2262 del Código Civil, aunque ahora también se incluye, junto a los representantes de los incapaces, a los de los sujetos con capacidad restringida.

Fueron derogadas las reglas contempladas en los arts. 2257 a 2259 por haber sido abordada en la parte general de los actos jurídicos (Libro Primero, Título IV, Capítulos 5 y 9, Código Civil y Comercial).

La norma tiene como antecedentes los arts. 1387 del Proyecto de 1993 y 1414 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

Tal como señala Leiva Fernández, el nuevo régimen prevé dos incapacidades de derecho, una absoluta , la referida a los tutores y curadores respecto de los bienes de los incapaces sujetos a su representación, y una relativa , la de los administradores de bienes ajenos, salvo que cuenten con poder especial para contratar el comodato.

En efecto, el art. 1535 del nuevo Código aborda el problema vinculado con la capacidad y legitimación requerida para algunas personas, tales como tutores, curadores y administradores de bienes ajenos.

La razón del precepto es la gratuidad del acto que lleva al legislador a crear un marco de protección para quien entregue bienes en comodato, en relación con personas —menores, pupilos, etc.— que, de contratarse el préstamo de uso, quedarían particularmente expuestas a una pérdida de las ganancias que podría obtenerse de la utilización económica de esos bienes (Salvat, López de Zavalía, Rezzónico).

También se refiere a los administradores de bienes ajenos, a quienes por igual se prohíbe celebrar el contrato de comodato en cuanto puedan quedar afectados esos bienes, salvo que fueran autorizados expresamente (Rezzónico).

p. 776–777

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El texto legal es similar al art. 2262 del Código Civil, aunque ahora también se incluye, junto a los representantes de los incapaces, a los de los sujetos con capacidad restringida.

Fueron derogadas las reglas contempladas en los arts. 2257 a 2259 por haber sido abordada en la parte general de los actos jurídicos (Libro Primero, Título IV, Capítulos 5 y 9, Código Civil y Comercial).

La norma tiene como antecedentes los arts. 1387 del Proyecto de 1993 y 1414 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

Tal como señala Leiva Fernández, el nuevo régimen prevé dos incapacidades de derecho, una absoluta , la referida a los tutores y curadores respecto de los bienes de los incapaces sujetos a su representación, y una relativa , la de los administradores de bienes ajenos, salvo que cuenten con poder especial para contratar el comodato.

En efecto, el art. 1535 del nuevo Código aborda el problema vinculado con la capacidad y legitimación requerida para algunas personas, tales como tutores, curadores y administradores de bienes ajenos.

La razón del precepto es la gratuidad del acto que lleva al legislador a crear un marco de protección para quien entregue bienes en comodato, en relación con personas —menores, pupilos, etc.— que, de contratarse el préstamo de uso, quedarían particularmente expuestas a una pérdida de las ganancias que podría obtenerse de la utilización económica de esos bienes (Salvat, López de Zavalía, Rezzónico).

También se refiere a los administradores de bienes ajenos, a quienes por igual se prohíbe celebrar el contrato de comodato en cuanto puedan quedar afectados esos bienes, salvo que fueran autorizados expresamente (Rezzónico).

p. 777–782

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Las obligaciones del comodatario son compendiadas sistemáticamente en la norma en estudio. La fuente directa es el art. 1415 del Proyecto de 1998 y la mediata el art. 1388 del Proyecto de 1993.

A primera vista se advierte un orden en la enumeración de los deberes, siendo el primero de ellos el que hace al objeto mismo del contrato: usar la cosa conforme a lo pactado. En su defecto, puede darse el destino que tenía en el momento de la celebración del contrato, o bien el que deba darse a cosas análogas o que corresponda a su naturaleza. Vélez había previsto una regla semejante en el art. 2268 del Código Civil.

Los gastos ordinarios de la cosa y los que se deriven de su uso, están a cargo del comodatario. El art. 2282 del Código Civil preveía que las erogaciones realizadas por el comodatario para servirse de la cosa, no podían ser repetidas.

El deber de conservación también estaba contemplado en art. 2266 de la ley 340, al igual que la responsabilidad por pérdida o deterioro y la obligación de restitución (arts. 2269, 2270 y 2271, Cód. Civil).

II. Comentario

1. Contenido de las obligaciones

1.1. Usar la cosa

La utilización de la cosa no puede ser de forma ilimitada, porque la misma debe ser restituida al comodante.

En principio, el comodatario debe usar la cosa conforme a lo pactado, por aplicación de la autonomía privada (art. 959, Cód. Civil y Comercial).

Si no se hubiera omitido convenir sobre el particular, el comodatario puede usar la cosa de acuerdo con el destino que tenía la misma en el tiempo de contratar, o bien el uso que se da a cosas análogas o aquel que se corresponda con su naturaleza.

La violación de esta obligación, habilita la posibilidad de exigir la restitución inmediata de la cosa prestada y de reclamar la reparación de los daños ocasionados, en caso de haberse producido (cfr. arts. 1077, 1078, 1079, 1082, 1083, 1084, 1539 inc. b y 1716, Cód. Civil y Comercial).

La carga de probar tales extremos corresponde al comodante, quien es el que reclama la resolución del contrato por incumplimiento y el resarcimiento de los perjuicios (reglas del onus probandi ; cfr. art. 375, CPCCN).

1.2. Pagar los gastos

El Código, al igual que el régimen anterior, diferencia dos categorías de gastos: los ordinarios y los extraordinarios. Los primeros están previstos en el inc. b) del artículo en comentario. Los segundos están contemplados en el inc. d) del art. 1540.

Respecto de los gastos ordinarios, la ley no autoriza al comodatario a solicitar el reembolso de esta clase de gastos, aun los realizados para servirse de la cosa (cfr. art. 1538, Cód. Civil y Comercial). El fundamento es la gratuidad del préstamo de uso; por ser el comodato un contrato de beneficencia.

La obligación de solventar los gastos comprende las erogaciones comunes o normales efectuadas para la conservación, mantenimiento y reparación de la cosa, así como también las generadas por la utilización del bien prestado (limpieza, seguro, etc.).

1.3. Conservar la cosa

La obligación de conservar la cosa con prudencia y diligencia, es una norma abierta. No obrar con culpa — l o opuesto a ello— , abarca un sinnúmero de comportamientos y situaciones que difícilmente podrían ser previstas por el legislador.

En consecuencia, deberá juzgarse en cada caso (es una cuestión de hecho) si el comodatario se ha conducido de acuerdo con dichos parámetros de conducta.

La prudencia y la diligencia son, pues, pautas que aluden a la actuación jurídicamente exigible (Badosa Coll, Bueres).

En nuestra opinión, la prudencia comprende a la diligencia, ya que aquélla delibera, juzga y ordena rectamente la conducta en vista del fin (bueno); juzga sobre lo que se debe hacer aquí y ahora en orden a un fin (en el caso, la conservación de la cosa prestada que luego será restituida al comodante).

Con relación a la diligencia, se dice que es lo contrario de la culpa. Esta última significa que no se ha hecho lo que se debía, que se ha violado el necesario actuar o que se ha obrado cuando la inacción era lo debido. En la diligencia, en cambio, la actuación del sujeto se encuentra en armonía con los medios útiles, necesarios, aconsejables y aptos para lograr el fin del contrato. Para determinar la prudencia o la diligencia será menester escoger un modelo externo a la persona misma del deudor, ya que es necesario hacer una comparación en abstracto, de forma que el juicio sea objetivo con el actuar en general en casos generales (Rezzónico).

El comodatario deberá entonces conservar la cosa en buen estado y responder por todo daño que se causare por su culpa o dolo, sea por el hecho propio o el de sus familiares o dependientes (arts. 1749, 1753 y 1754, Cód. Civil y Comercial). También responderá por el abandono de la cosa sin dejar una persona que la conserve en buen estado.

1.4. Restituir la cosa

La restitución de la cosa prestada es consecuencia de la naturaleza temporaria del comodato (cfr. art. 1533, Cód. Civil y Comercial), la que fue entregada para el uso convenido o indiquen las circunstancias.

La obligación comprende no sólo la misma cosa entregada por el comodante, sino también sus accesorios y frutos. A diferencia de la locación de cosa, en el comodato las facultades del comodatario quedan limitadas a la utilización de la cosa y no abarcan los frutos ni los productos.

La devolución debe hacerse, por aplicación de la autonomía de la voluntad, en el tiempo y lugar convenidos. A falta de convención, debe hacerse cuando se satisface la finalidad para la cual fue prestada la cosa. Si la duración del contrato no está pactada ni surge de su finalidad, el comodante puede reclamar la restitución en cualquier momento.

La finalidad alude a la actividad que debe cumplir el comodatario y para la cual la cosa fue entregada.

2. Responsabilidad

2.1. Responsabilidades subjetivas

El incumplimiento de la obligación de usar la cosa conforme a derecho (Rezzónico), constituye un supuesto de responsabilidad subjetiva, porque implica una infracción a los deberes de diligencia, pudiendo alegar el comodatario su falta de culpa (art. 1724, Cód. Civil y Comercial).

La obligación de conservar la cosa, como la misma ley indica, debe ser ponderada según estándares subjetivos de conducta: la prudencia y la diligencia (inc. c; véase también los arts. 1061, 1065, 1725, segundo párr. y 1728, Cód. Civil y Comercial).

Sin embargo, la ley no habilita la liberación del deudor por caso fortuito — e n el caso de responsabilidad por pérdida o deterioro (inc. d)— , a menos que logre demostrar que la cosa prestada también se hubiera perdido o deteriorado estando en poder del comodante.

En consecuencia, las responsabilidades que puedan derivarse de estas hipótesis deben ser fundadas en factores subjetivos: culpa o dolo (art. 1724, Cód. Civil y Comercial).

2.2. Responsabilidades objetivas

La responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes de pagar los gastos (inc. b) y restituir la cosa prestada (inc. e), es de carácter objetiva , ya que se trata de típicas obligaciones de resultado, en las que no resulta posible alegar la falta de culpa (arts. 1722 y 1723, Cód. Civil y Comercial).

2.3. Solidaridad

Al igual que el art. 2281 del Código Civil, en caso de pluralidad de comodatarios, la responsabilidad derivada del contrato sigue siendo solidaria.

Llambías señala que se trata de un frente común de deudores , una estructura comunitaria , en la que cada uno de los partícipes está sujeto a los mismos deberes que recaen sobre un deudor singular respecto de la totalidad del objeto debido.

La solidaridad sobreviene de una previsión de la ley en forma expresa, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 827y 828 del Código Civil y Comercial.

A diferencia de lo que se interpretaba del viejo art. 2281, la solidaridad es aplicable a todas las obligaciones contempladas en este artículo, dado que no se hace discriminación alguna al respecto (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus ).

p. 782–783

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El supuesto de la cosa hurtada o perdida y ciertas dudas que pueden generarse en la obligación de restitución, estaban ya contempladas en el Código Civil en los arts. 2277 y 2279.

El nuevo Código Civil y Comercial recepta las mismas hipótesis, ahora en un solo artículo, siguiendo la redacción adoptada por los arts. 1389 del Proyecto de 1993 y 1416 del Proyecto de 1998.

La cosa prestada debe ser devuelta al comodante, que suele ser generalmente el dueño, pero nada impide dar en comodato una cosa ajena. La obligación restitutoria es cumplida con la entrega a la persona del comodante o persona designada en el contrato.

No obstante ello, resulta lógico pensar que el comodatario adopte las diligencias necesarias para determinar — e n caso de duda— si la cosa pertenece o

no al cocontratante. Si la misma es, justamente, hurtada o perdida debe denunciarlo al propietario para que haga el reclamo respectivo ante el juez en un plazo razonable, so pena de responder por daños y perjuicios.

II. Comentario

Las situaciones previstas en esta disposición son consecuencia —en gran medida— de la posibilidad de que el comodato pueda tener objeto una cosa ajena.

El comodante, en efecto, no tiene que ser ni demostrar —para la celebración del contrato, ni como condición de validez— la propiedad de la cosa que desea prestar.

En consecuencia, el comodatario no puede negarse a restituir la cosa con la excusa de que su cocontratante no es el dueño (el comodante puede ser locatario, comodatario, usuario, usufructuario, etc.).

Ahora bien, si el comodatario advierte que la cosa es hurtada (en rigor, cualquier apoderamiento ilegítimo de una cosa ajena) o perdida, por imposición legal —fundada en la solidaridad y cooperación— debe dar aviso al propietario para éste ejerza las acciones correspondientes.

La responsabilidad que puede configurarse por la falta de denuncia o si, pese a haberla efectuado, restituye igualmente la cosa al comodante, debe ser evaluada con prudencia. Ante todo, el dueño debe probar que el comodatario tenía un conocimiento más o menos probable para realizar la comunicación o para oponerse a la restitución. No puede haber responsabilidad por la existencia de meros rumores. Debería existir alguna denuncia jurídicamente relevante —v .gr., ante la autoridad policial, compañía de seguros, etc — y que la misma llegue a conocimiento del comodatario.

Además, obviamente, el comodante debe probar los presupuestos clásicos de la responsabilidad civil, especialmente el daño resarcible y relación de causalidad. Si se dan tales elementos, el comodatario debe reparar los daños producidos (por ejemplo, como menciona Rezzónico, si el comodatario posibilitó que el comodante dispusiera de la cosa en perjuicio del dueño, aquél debe indemnizar el valor del bien y demás menoscabos ocasionados).

p. 784–785

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El tema de los gastos ordinarios y su reembolso, ya lo hemos abordado en el comentario al art. 1536 del Código Civil y Comercial, por lo que nos remitimos a lo allí expuesto. El pago de los gastos ordinarios está a cargo del comodatario.

Con relación a los gastos extraordinarios y la posibilidad de ejercer el derecho de retención, la cuestión era tratada en los arts. 2278, 2282 y 2287 del Código Civil. La nueva legislación no incorpora innovaciones sobre el particular.

El nuevo Código mantiene la obligación de reembolsar las erogaciones extraordinarias, con la exigencia previa de la notificación al comodante, salvo que los mismos fueran urgentes y con grave peligro para la conservación de la cosa (cfr. arts. 2287, Cód. Civil; 1540 inc. d, Cód. Civil y Comercial).

La actual redacción tiene sus antecedentes en los arts. 1390 del Proyecto de 1993 y 1417 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

Los gastos extraordinarios, antes llamados " expensas extraordinarias" (art. 2287, Cód. Civil de Vélez), son aquellos que — e n función de la cosa y su uso— exceden la órbita del contrato de beneficencia, sobre todo teniendo en consideración que la cosa deberá ser restituida, llegado el momento oportuno, al comodante.

No resulta lógico, pues, que el comodatario cargue con el deber de pagar importantes erogaciones en concepto de conservación (mantenimiento o reparación, no en concepto de mejoras ) que desnaturalizarían el préstamo gratuito de uso.

En cada caso deberá juzgarse la entidad de los gastos con relación al valor de la cosa y su uso, así como las demás circunstancias particulares del contrato y de las partes.

Igualmente, el comodatario no podrá ejercer el derecho de retención. La prohibición no sólo alcanza a los gastos extraordinarios (las reparaciones que, en general, sean necesarias), sino también a los de conservación. La norma es clara; en ningún caso puede ejercerse tal derecho (cfr. arts. 2587 y ss., Cód. Civil y Comercial).

El motivo de esta prohibición es la naturaleza misma del comodato, que es un contrato gratuito. Empero, la doctrina no ha considerado debidamente justificado que el comodatario deba cargar con dichas expensas sin una seguridad mínima en cuanto a la posibilidad de su reembolso, por lo que estiman equitativo que al menos el derecho se circunscriba a los gastos necesarios (Lafaille, Salvat).

p. 785–786

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El primer inciso de la norma es tomado del antiguo art. 2284 del Código Civil, que contemplaba un supuesto de excepción consistente en una necesidad imprevista y urgente por parte del comodante que habilitaba la restitución de la cosa antes del tiempo convenido.

El segundo inciso estaba previsto también en el art. 2268 del Código Civil, cuando se consagraba la consecuencia del uso indebido de la cosa.

La redacción actual de la norma proviene de los arts. 1391 del Proyecto de 1993 y 1418 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

1. Naturaleza de la restitución anticipada

A nuestro entender, la restitución anticipada constituye un supuesto de rescisión unilateral del contrato de carácter legal.

Pensamos que la categorización de este medio de extinción del contrato encuentra fundamento en lo dispuesto por el art. 1077 del Código Civil y Comercial.

2. Análisis de los supuestos

2.1. Necesidad del comodante

La restitución anticipada por necesidad del comodante se justifica en la naturaleza misma del contrato, su carácter altruista.

Los requisitos para que resulte procedente la restitución anticipada es que, por un lado, exista una necesidad imprevista , dado que si se ha podido prever, no procedería la demanda del comodante, pues no sería justo ni razonable. Por otro lado, la ley exige que sea urgente , es decir, que no admita demora, retraso, postergación alguna.

La necesidad no sería tal si el comodante contara con otra cosa semejante que podría usar y serle útil para satisfacer la urgencia que padece.

2.2. Uso indebido de la cosa prestada

El uso indebido de la cosa constituye un supuesto de incumplimiento contractual que habilita no sólo a reclamar la restitución de lo prestado, sino también a demandar la reparación de los daños ocasionados, conforme se expusiera a analizar el art. 1536 inc. a del Código Civil y Comercial.

La utilización indebida de la cosa debe revestir cierta entidad, de modo tal que justifique la restitución anticipada, sobre todo si no se trata de un bien delicado y que no afecta su estructura o funcionalidad.

Será las circunstancias del caso y la prudencia del intérprete quien en definitiva determinará la procedencia de la restitución.

p. 787–788

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En términos generales, las obligaciones son las mismas a las previstas en los arts. 2283 a 2287 (el art. 2285 trata el préstamo precario) del Código Civil.

Se ha mejorado en la técnica legislativa, al disponerse en un solo artículo los deberes principales del comodante.

Corresponde aclarar que la primera obligación en rigor es novel, dado que antes el comodato era un contrato real y la entrega de la cosa era necesaria como tal para su perfeccionamiento.

En cuanto a la obligación de permitir el uso de la cosa durante el tiempo pactado estaba implícita en la normativa derogada (cfr. art. 2284, Cód. Civil).

Respecto de la responsabilidad por vicios ocultos estaba expresamente prevista en el art. 2286 del Código Civil.

Finalmente, en lo que hace al último inciso, el reembolso de gastos extraordinarios, es similar al viejo art. 2287 del Código Civil.

La redacción de este nuevo Código proviene del Proyecto de 1998 (art. 1420), salvo el inc. b), que es nuevo.

II. Comentario

1. La entrega de la cosa

La obligación es señalada en la misma definición del contrato, en el art. 1533 del Código Civil y Comercial, en virtud del nuevo carácter consensual.

Consiste en una típica obligación de dar, por lo que se aplica el régimen previsto en los arts. 746, 759 y concs. del nuevo Código Civil y Comercial.

2. Permitir el uso durante el tiempo convenido

Se trata de una obligación de hacer, semejante a la del locador, aunque con las limitaciones propias del comodato de acuerdo con su función económica- social (cfr. art. 1187, Cód. Civil y Comercial).

3. Responder por la garantía de vicios redhibitorios

El alcance y el régimen de la responsabilidad por vicios ocultos son tratados en el Código Civil y Comercial en los arts. 1040, 1051 a 1058 y concs., por lo que corresponde remitirse a lo allí expuesto para determinar la conducta e indemnización debidas por el comodatario.

4. Reembolso de gastos extraordinarios

Ya no hemos referidos a esta cuestión en el comentario del art. 1538. Simplemente agregamos una cuestión: la ley sólo exige dar conocimiento de las erogaciones importantes o mayores que está por realizar el comodatario o bien la norma está requiriendo más bien una autorización.

Entiendo que se trata de una autorización y que, como recaudo, el comodatario debe obtenerla por medio fehaciente, preferentemente por escrito con firma del comodante, a fin de evitar futuros inconvenientes ante un posible desconocimiento del gasto.

p. 788–791

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El antiguo Código Civil no tenía una norma especial que contemplara los medios de extinción del contrato de comodato en particular, por lo que debía recurrirse a las normas generales o de la locación por analogía.

Tampoco fue prevista una norma semejante en los anteriores Proyectos de reformas.

II. Comentario

1. Introducción

Se trata de las causas tradicionales de extinción que ocurren en cualquier contrato que tiene por objetos cosas materiales con la obligación de restitución y como característica del altruismo o cortesía, es decir, intuitu personae .

2. Causales

2.1. Destrucción de la cosa

Se trata de un supuesto de imposibilidad de cumplimiento (cfr. art. 955, Cód. Civil y Comercial), aunque con los matices propios del comodato, esto es, la beneficencia.

En consecuencia, sin que sea necesario que se cumplan los requisitos propios de la norma citada, el comodante no está obligado a cumplir con la obligación de entregar la cosa que ha perecido y, por ende, carece de responsabilidad (el comodante no está obligado a entregar ni siquiera una cosa semejante).

Además, la norma expresamente excluye la posibilidad de aplicar la subrogación real.

2.2. Vencimiento del plazo

Constituye el medio natural de extinción del contrato de comodato.

El plazo puede ser expreso o tácito.

La responsabilidad es la que deriva del incumplimiento relativo por retardo imputable del deudor (mora; cfr. arts. 886, 1716 y concs., Cód. Civil y Comercial).

2.3. Voluntad unilateral

Implica un supuesto de rescisión unilateral legal del contrato, de acuerdo con lo establecido por los arts. 1077 y cc. del Cód. Civ. y Com.

2.4. Muerte del comodatario

La disposición legal se funda en el carácter intuitu personae . La beneficencia generalmente es realizada teniendo en cuenta las condiciones personales del beneficiario.

La ley, sin embargo, prevé la posibilidad de que el contrato perdure, no obstante el fallecimiento del comodatario. Para que ello ocurra será menester dejar constancia en el contrato (pacto en contrario) o que surja de manera inequívoca del mismo que el préstamo de uso no fue otorgado en consideración exclusiva de la persona del comodatario.

LEY 26.94/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO TERCERO – DERECHOS PERSONALES TÍTULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR CAPITULO 22. DONACIONES. Sección 1ª Disposiciones generales. Comentario de ESTEBAN DANIEL OTERO Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014

p. 791–792

Bibliografía

Bibliografía clásica: Aparicio, Juan M., "Contratos. Parte General". t. I, Hammurabi. Buenos Aires, 1997; Armella, Cristina N. - Llorens, Luis R. - Lamber, Rubén A., Usufructo y donaciones como negocios jurídicos familiares, Ediciones Centro Norte, Buenos Aires, 1990; Armella, Cristina N., "Donación. Instrumento privado. Consulta”, Revista Notarial, nro. 908; Belluscio, César A., Manual de Derecho de Familia, 8a actual. y amp., Astrea, Buenos Aires, 2006; Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Contratos , t. II, 5a actual., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983; Compagnucci de Caso, Rubén H., Contrato de donación , 1a ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2010; Diez Picazo, Luis - Guillón, Antonio, Sistema de derecho civil, vol. II, 6a ed., Tecnos, Madrid, 1992; Facco, Javier H., "Donación", en Nicolau, Noemí L . (directora), Fundamentos

de Derecho Contractual — Parte Especial , t. II, La Ley, Buenos Aires, 2009; Lamber, Rubén A., Donaciones , 1a ed., Astrea, Buenos Aires, 2008; Llambías, Jorge J. ,Tratado de Derecho Civil — Obligaciones, t. I, 6° act., LexisNexis, Buenos Aires, 2005; López de Zavalía, Fernando J. , Teoría de los contratos. Parte especial, t. II, 3a ed., Zavalía, Buenos Aires, 2000; Messineo, Francesco, Doctrina general del contrato, trad. Rodolfo O. Fontanarrosa, Santiago Sentís Melendo y M. Volterra, t. I, Ejea, Buenos Aires, 1952, notas de derecho argentino de Vittorio Neppi; Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, 1a ed., Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1995; Otero, Esteban D., "Donación", en Esper, Mariano y otros , Manual de Contratos Civiles y Comerciales. Parte Especial, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 2011; Risolía, Marco A., Capacidad y Contrato, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1959; Spota, Alberto G. , Instituciones de Derecho Civil. Contratos, Vol. III. Depalma, Buenos Aires, 1975; Zago, Jorge A., "Alcance y sentido de los actos entre vivos in diem mortis dilati". JA, 1998-I-31.

p. 792–795

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El artículo reúne en su definición los elementos integrativos del consentimiento que el Código Civil trata por separado en los arts. 1789 y 1792. Entre los fundamentos más destacables, se encuentran los elaborados por la comisión redactora que señala que "La definición del contrato ha sido tomada del Anteproyecto de 1954, con la expresa mención de que debe ser aceptado por el donatario, lo que había sido eliminado en el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, oscureciendo la noción. Se establece entonces que hay donación cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente una cosa a otra, y ésta lo acepta".

El Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998 también se alineó con la posición contractualista que aquí se define. Expresamente esbozó en su art. 1421 una definición idéntica a la que se ha consagrado en este artículo.

II. COMENTARIO

1. Reformulación de la definición

El art. 1542 consagra en su redacción la definición que corresponde a la naturaleza jurídica de la donación como contrato. Debemos recordar que para la época de sanción del Código Civil, no era uniforme el tratamiento de la donación como contrato en el derecho comparado, integrándose para una corriente doctrinaria dentro de la noción de actos, vinculados esencialmente en su regulación con el derecho sucesorio, y adjudicándole otra doctrina, su naturaleza contractual, y por tanto definiéndola como acto jurídico bilateral, y dentro de esta categoría, como contrato. Vélez Sarsfield adhirió a esta última posición doctrinaria.

Sin embargo, en la redacción del art. 1789, Cód. Civil, que define al contrato, se omitió la referencia a la aceptación del donatario, limitando el concepto al acto emanado del donante, consistente en la transmisión gratuita de la propiedad de una cosa. La aceptación se incorporó por separado, en el art. 1792, que expresamente confirma que para que la donación tenga efectos, debe ser aceptada por el donante.

Este tratamiento en el Código Civil no resulta casual, y encuentra su razón en la mencionada subsistencia conceptual de las dos acepciones del término donación: por un lado aquel referido al acto de liberalidad en sí, independientemente de la idea de aceptación del donatario, y por otro, esta última definición, que restringe el término del vocablo a su naturaleza contractual.

El Código Civil y Comercial, reuniendo la doctrina consagrada y repitiendo fundamentos de anteriores proyectos de reforma, ratifica el carácter contractual, y desembarazado ya de viejas discusiones doctrinarias del siglo XIX sobre la naturaleza jurídica de este acto, se enrola en una técnica legislativa que define con acertada precisión a la donación, como un contrato, al describir en su concepto a la actividad que desarrollan los sujetos del acto (donante y donatario) para su formación.

2. Por otra parte, la definición del artículo analizado recoge y supera varias críticas señaladas al art. 1789 del Cód. Civil. A saber:

2.1. Referencia al acto entre vivos

El art. 1789 del Cód. Civil hacía una referencia explícita a que la donación se daba como un acto entre vivos. La noción incorporada por Vélez Sarsfield resultaba redundante, aunque parece comprensible para la época si entendemos que al ubicarse a la donación como contrato, necesariamente la idea de su concepción debía remitir al consentimiento prestado por dos personas, y como tal, vivas. No resultaba ser entonces un descuido del codificador, sino una reafirmación de la naturaleza jurídica por la que se definía en su tratamiento. Esta referencia no tiene ya sentido, frente a la ausencia de disputas en cuanto a la naturaleza jurídica definida en el ámbito contractual, por lo cual su omisión en la nueva definición del Código Civil y Comercial resulta apropiada y terminológicamente adecuada.

2.2. Oportunidad de la transferencia de la propiedad de la cosa

Con razón se ha señalado reiteradamente que el art. 1789 del Cód. Civil resultaba impreciso al referirse al término "transfiera", ya que confundía la noción del contrato y sus efectos, que se consagran con el consentimiento prestado por las partes, sin necesidad de que opere efectivamente la transmisión para que el contrato produzca sus efectos propios. De allí que la nueva definición del artículo aquí analizado, refiera que hay donación cuando una parte "se obliga a transferir".

2.3. El término "de su libre voluntad" del art. 1789, Cód. Civil

En la nueva definición de la figura se ha eliminado acertadamente este término, que resulta sobreabundante, por cuanto siendo la donación un contrato, integrado en sus elementos esenciales por el consentimiento, resultaría imposible que pudiera entenderse una donación válida celebrada sin la libre voluntad de alguna de las partes. Por lo tanto cualquier aclaración al respecto resulta innecesaria. De allí su eliminación en la definición incorporada al nuevo texto normativo.

2.4. Carácter gratuito del contrato

La donación es esencialmente gratuita. Esta gratuidad está relacionada con el ánimo del donante de beneficiar a un tercero. Por ello se sostiene que el acto contiene una liberalidad. Salvat señala con acierto que ese elemento es esencial de la donación y se denomina animus donandi.

III. JURISPRUDENCIA

La donación es considerada por el codificador como un contrato, por lo cual decidió regularlo como tal a partir del art. 1789 del Cód. Civil, por ser un acto jurídico bilateral entre vivos; su naturaleza es convencional, tratándose de un contrato de características muy particulares, por lo cual resulta necesario aplicar las reglas generales del régimen contractual, y en consecuencia, reparar que para su perfeccionamiento es necesario el acuerdo de voluntades que resulta una consecuencia de la oferta y su aceptación (SCBA, 7/10/2009, Abeledo Perrot nro. 70062003).

p. 795–797

II. COMENTARIO

1. Este artículo consagra dos aspectos que delimitan el concepto de donación, y su ámbito de aplicación. Por un lado, la confirmación de la donación como contrato, sobre todo a partir de la eliminación o no incorporación de una norma análoga al art. 1791, Cód. Civil. Esta había ya sido fuertemente criticada en la doctrina nacional, ya que ninguno de los supuestos que mencionaba podía entenderse como donación, por los más variados fundamentos (Borda). Por ello, con acierto López de Zavalía señalaba que en realidad el art. 1791, Cód. Civil no se refería a la donación contrato, sino a la donación acto, en su acepción más amplia.

Compagnucci de Caso refiere que existe una idea que subyace esta connotación, y es la noción de liberalidad, diferenciada de la noción de gratuidad. La primera apunta al ánimo que impulsa al donante, que se justifica en la noción de beneficio para el destinatario del acto, por el solo hecho de ello, sin que implique contraprestación o ventaja alguna para el otorgante. Por el otro, la gratuidad se refiere a la noción de desplazamiento o atribución patrimonial. El art. 1791, Cód. Civil se enmarca en la enumeración de actos que implican una liberalidad, pero que como tal no necesariamente conllevan su asimilación a una donación, en el sentido que el Código Civil la regula. De allí que erradicada en el nuevo texto regulatorio, toda confusión sobre la acepción de donación como acto no necesariamente contractual, la aclaración que imponía el art. 1791, Cód. Civil resultaría ociosa.

2. Con el mismo lineamiento, el art. 1543 del Cód. Civ. y Como específicamente apunta a la noción de gratuidad, y acudiendo a una solución de técnica legislativa diferente a la de su código antecesor, dispone la incorporación de esta norma que explicita la aplicación supletoria de las normas relativas a la donación, para otros actos jurídicos gratuitos. Por ello, la regulación del contrato de donación alcanzará supletoriamente, como antes se señalara, a otros contratos como la cesión de derechos gratuita. La constitución gratuita de usufructo es asimilable a esta noción, según Belluscio. Para otra parte de la doctrina, entre ellos Machado y Lamber, será una donación propiamente dicha, al entender que el objeto de la donación alcanza al usufructo.

III. JURISPRUDENCIA

La sujeción del contrato gratuito de usufructo a las directivas de la donación es ineludible en nuestro derecho. Ello es así pues el art. 2814 del Cód. Civil, sin acudir a la precisión de la analogía con la donación, configura al contrato gratuito de usufructo lisa y llanamente como una donación, pues explícitamente califica al constituyente del derecho real como donante (CNCiv., sala 1,5/2/1998, ED 176-150).

p. 797–798

II. COMENTARIO

1. La norma analizada incorpora una directiva que consagra el tratamiento legal concebido desde los tres planos del acto jurídico: su contenido, su forma y su naturaleza. La importancia en el tratamiento radica nuevamente en establecer

la distinción entre liberalidad y gratuidad. La primera condiciona la forma del acto, al suponer que la gratuidad conlleva necesariamente la liberalidad que subyace a la intención del donante, y como tal el Legislador extrema los requisitos formales para todos los casos. Por ello, la forma quedará determinada por la liberalidad del acto, que como tal, al consistir en un acto que se explica en el ánimo del beneficio, tendrá siempre, aun parcialmente, una cuota de gratuidad implícita. En cambio, la idea de gratuidad (y consecuentemente de onerosidad), al referirse exclusivamente a un análisis patrimonial y de su atribución enmarcados en el acto, pueden entonces convivir en este último, de modo tal que una donación pueda explicarse como acto de liberalidad, de naturaleza contractual, de carácter mixto en cuanto a su contenido (en parte gratuita y en parte onerosa). Por eso, la norma establece ante ese supuesto, que respecto del contenido, se acudirá a la naturaleza de su carácter, es decir, a las normas sobre actos a título gratuito y simultáneamente a las correspondientes a los actos a título oneroso, según corresponda. Finalmente, por los mismos fundamentos, cuando el acto sea considerado mixto en su encuadre patrimonial, se aplicarán residualmente las normas de los actos a título oneroso, en la parte en que su naturaleza aparente así lo distinga.

p. 798–802

II. COMENTARIO

1. El art. 1792 del Cód. Civil disponía como principio rector para la interpretación del acto de aceptación, su manifestación expresa o tácita, en cuyo caso se la entendía como tal cuando se recibía la cosa donada. A su vez, el art. 1793 disponía el derecho del donante a revocar la donación antes de que fuera aceptada, regulando además supuestos en los cuales se comprendía la revocación tácita de la donación (venta, hipoteca o dación a otros de la cosa ofrecida en donación).

El nuevo Código Civil y Comercial establece en general; el mismo principio, es decir: la donación puede aceptarse expresa o tácitamente. Sin embargo, en comparación con el Código Civil, limita su configuración, a través de los siguientes extremos.

1.1. Interpretación restrictiva

A diferencia de lo normado en el Código Civil, se consagra el carácter restrictivo de la interpretación de la aceptación de donación. El espíritu del alcance pretendido radica en la noción de la seguridad jurídica que se pretende para la configuración de los actos de liberalidad. Así como se consolidan las normas sobre forma, el artículo equipara la exigencia de la aceptación en las de la oferta de la donación.

1.2. Forma

Con idéntico criterio al mencionado anteriormente, se dispone que respecto de la aceptación deberá estarse a lo que resulta de la regulación de las exigencias de la forma en la donación. Con ello se aclara y erradica toda distinción doctrinaria aún vigente entre algunos autores (Llambías) para quienes era posible la aceptación por instrumento privado y aun tácita de una donación ofrecida por escritura pública. La nueva disposición no deja dudas: la aceptación es parte constitutiva del contrato, y como tal debe reunir y cumplir los requisitos de forma que la norma exija.

1.3. No tratamiento especial de causas de revocación de la oferta

El nuevo Código Civil y Comercial no incorpora una norma análoga al art. 1793, Cód. Civil. La omisión está justificada sobradamente por dos fundamentos: el

primero, porque en líneas generales, la donación, como contrato, queda alcanzada por las reglas generales que dispone el Código Civil y Comercial sobre formación del consentimiento, y más específicamente sobre revocación de la oferta. En consecuencia, hubiera sido redundante una nueva mención sobre la aplicación de directivas que ya alcanzan al contrato por imperio de las normas generales de los contratos. En segundo término, la omisión aludida es coherente y complementaria con el carácter restrictivo de la interpretación en materia de aceptación, por el alcance aludido de la norma.

1.4. La aceptación debe producirse en vida del donante y del donatario

Sobre este aspecto en particular existe una drástica modificación al sistema imperante en el Código Civil. Debemos recordar que el art. 1795 del Código Civil dispone la solución contraria, es decir, que si el donante muere antes de que el donatario haya aceptado la donación, puede éste, sin embargo aceptarla. Sin duda la regla establecida implicaba una excepción al régimen dispuesto en el art. 1149, Cód. Civil, que consagra la caducidad de la oferta si el oferente muriera antes de haber conocido la aceptación. La doctrina, salvo alguna parte minoritaria (Risolia), han entendido así al sentido del texto de art. 1795, Cód. Civil. De allí que se hiciera muy recurrente la utilización en el ámbito notarial la realización de ofertas de donación, con un sentido más propio de planificación patrimonial del donante, que pudiera tener eficacia y virtualidad aun después de su muerte.

Por el contrario, el nuevo texto del art. 1545 del Cód. Civ. y Com. analizado aclara expresamente, en consonancia con el régimen general en materia contractual (art. 976) que la aceptación debe producirse en vida del donante y del donatario, por lo que si el donante muriera antes de haber el donatario aceptado en la forma dispuesta en este artículo, la oferta quedará sin efecto.

1.5. Otro aspecto particular que debe considerarse es el de establecer en qué momento se perfecciona el contrato cuando la donación es celebrada entre ausentes, sobre todo cuando se celebra por escritura pública. El nuevo Código alineado ya con el principio general de que la oferta caduca con la muerte del donante (art. 976), asume también que en ese caso el contrato se perfecciona si la aceptación es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la

oferta (art. 980, inc. b), La pregunta será entonces si en este nuevo marco legal será requisito la notificación al donante, o simplemente con su instrumentación por escritura pública (cuando se trata de donaciones bajo esta forma) será suficiente. La cuestión ya era objeto de debate con las disposiciones del Código Civil de Vélez Sarsfield. Algunos doctrinarios como Bellucio, han sostenido la necesidad de cumplir con este requisito, mientras que otros como Spota, preferían entender que en este caso en particular, el art. 1795, Cód. Civil, consagraba un régimen de excepción que no requería de la notificación de la aceptación para el perfeccionamiento del contrato, debido a que si el acto se considera celebrado aunque hubiera fallecido el donante, y para ello era imposible ya la notificación, igual solución correspondía cuando el donante estuviera vivo. Este mismo razonamiento impedirá además que el donante revoque la donación, aun cuando el donatario hubiera aceptado por escritura pública, y aquél no hubiera sido aún notificado. Así se ha decidido en la jurisprudencia. Es justamente por ambas razones o argumentos, que podríamos afirmar que con la redacción del nuevo Código y la interpretación armónica de los artículos en juego, correspondería entender que solamente si el donante se notificase de la aceptación por recibirla, perfeccionaría la donación. Esto se fundamenta en dos razones: por un lado el régimen general del Código Civil y Comercial adopta la teoría de la recepción para todos los contratos entre ausentes, y por otro, el argumento de quienes sostenían el régimen de excepción en el anterior sistema, ya no puede invocarse, por la inaplicabilidad del sistema regulado por el art. 1795, Cód. Civil.

1.6. Las ofertas de donación no aceptadas a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial

Un tema particular que debemos aclarar se da en los supuestos de ofertas de donación emitidas con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, ya que mientras la oferta ha nacido al amparo del Código Civil, por imperio de lo normado en el art. 7 del Cód. Civ. y Com., a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Por lo tanto, aun cuando la oferta ya existiera al entrar en vigencia el nuevo código, la muerte del donante configuraría una situación jurídica acaecida en instancia previa a la aceptación, o sea, al perfec-

cionamiento del contrato. Entonces, ya vigente la nueva norma, para que el contrato se perfeccione requerirá que el donante esté vivo al momento del a aceptación, por aplicación del art. 1545 y el 976. En tal supuesto, si la donación no hubiera aun sido aceptada y el donante hubiera fallecido, el donatario no podrá ya aceptarla válidamente.

III. JURISPRUDENCIA

1. Una vez aceptada la donación, aunque está no hubiera sido comunicada al donante, ya no es factible la revocación" (CTLauquen, 29/12/1971, LA LEY, 148-334).

2. No basta la escritura pública por la que el donante ha exteriorizado su voluntad de donar el bien, sino que resulta imprescindible para que exista contrato que el donatario haya aceptado tal oferta y, conforme a un elemental principio relacionado con las formas, esta manifestación del donatario debe ser efectuada de la misma forma exigida para la celebración del contrato y la exteriorización de la voluntad de la contraparte". (CApel CC Dolores, 13/6/2013, MHU-M- 79544-AR I MJJ79544).

p. 802–806

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

Se encuentra relacionado con el art. 1790, Cód. Civil, y alcanzado en la dimensión y ámbito de tratamiento con lo regulado en los arts. 1802 y 1803, Cód. Civil.

II. COMENTARIO

1. El nuevo Código Civil y Comercial trata en este artículo el único caso con regulación expresa de donación sometido en sus efectos a condición suspensiva. El marco es el que se corresponde con el prescripto en el art. 1790, Cód.

Civil. Sin embargo, en este nuevo supuesto, el artículo se limita a disponer en términos generales la prohibición de donaciones cuyos efectos queden supeditados al fallecimiento del donante.

2. La doctrina nacional desarrolló durante muchos años un acalorado debate sobre los alcances del art. 1790, Cód. Civil, dando lugar a opiniones que variadas con diferentes fundamentos. Así, López de Zavalía justificó la validez de las donaciones perfeccionadas como contratos, en los cuales los efectos quedaban diferidos para la muerte del donante, y justificó esta solución ya que el encuadre no se correspondía con una condición suspensiva propiamente dicha, debido a que no había incertidumbre sobre el posible acaecimiento de la condición, sino más bien, certeza. De hecho, la muerte, según el análisis de este autor, por sí sola no puede ser supuesto de condición, sino de plazo incierto, al constituirse como un hecho que lejos de la incertidumbre de si ocurrirá o no, es inevitable. Por otra parte, la jurisprudencia, en autos "Kodama, María c. Ferrari, Osvaldo A. y otro s/nulidad de escritura" determinó con fina precisión la diferencia entre la denominada donación mortis causa y la llamada in diem mortis dilati. En los fundamentos del fallo de la Exma. Cámara en lo Civil, se explicó que mientras en la primera el acto estaba condicionado en cuanto a la producción de sus efectos a que la muerte ocurriera, en el segundo supuesto, el acto producía sus efectos y se constituía como un acto firme y válido, dilatando temporalmente la exigibilidad o cumplimiento a la muerte del donante. El primer caso sería el alcanzado por la prohibición dispuesta en el art. 1790, Cód. Civil, ya que la donación como acto quedaba condicionada en su perfeccionamiento como contrato y la producción de sus efectos, a que ocurra la muerte del donante. En cambio, las donaciones in diem mortis dilati, según el fallo mencionado, serían plenamente válidas porque la celebración del contrato y sus efectos no estarían condicionados a la muerte del donante, sino diferidos en su ejecución para el instante del fallecimiento del donante. En el mismo sentido, Otero explica "que la voluntad de las partes ya ha sido expresada, el acto es plenamente válido, y esa validez no quedará supeditada a que se produzca la muerte del donante". En este cuadro, este último tipo de donaciones no estaría alcanzado por la prohibición del art. 1790 Cód. Civil

El art. 1546 del Cód. Civ. y Com. parece no hacerse eco de algunas de las observaciones antes referidas. Por un lado, trata el supuesto como "donación bajo condición suspensiva", en sentido contrario a lo señalado por López de Zavalía sobre plazo incierto, y por otro, no precisa ninguna diferencia entre las clases de donaciones descriptas en el fallo de Cámara citado. De allí que de del nuevo texto literal podrían inferirse dos conclusiones antagónicas: por un lado, si interpretamos conjuntamente el texto de este artículo con lo dispuesto respecto a la exigencia de que la aceptación debe producirse en vida del donante y del donatario (art. 1545), podríamos concluir que el art. 1546 estaría justificado si se refiere a las donaciones in diem mortis dilati, ya que la modalidad descripta aquí como mortis causa propiamente dicha, no podría nunca constituirse como donación válidamente aceptada, al requerir de la muerte del donante su supuesta eficacia, en contraposición a lo que establece el art. 1545, última parte. En tal caso la inclusión de una prohibición como la analizada se justificaría sólo si trata un supuesto no alcanzado por la aplicación directa de la norma que surge del art. 1545, última parte. De allí esta primera hipótesis. La segunda interpretación, más literal y sujeta al texto de la norma analizada, sería que la letra de este artículo guarda una total analogía con lo normado en el art. 1790, Cód. Civil. En tal caso, si nos remitimos a lo dispuesto en el fallo mencionado, solamente resultarán alcanzados por la prohibición de este artículo, las donaciones mortis causa. Si así fuera, y en el marco de esta interpretación desarrollada, la prohibición sería inocua o sobreabundante ya que bastaría con la exigencia del art. 1545, última parte, que solamente habilita el acto donación entre vivos, para disipar cualquier posibilidad de donación mortis causa. Nos inclinamos por esta última interpretación, sobre todo por el hecho de que la letra del artículo define ese tipo de donaciones, en la que la producción de los efectos queda supeditada a la muerte del donante, lo que le permitiría a éste, como bien señala Spota, revocar unilateralmente la donación en cualquier momento. Esto es lo que impulsa y justifica la prohibición impuesta por la norma.

3. El tratamiento de las donaciones modales en el Código Civil y Comercial no incorpora normas análogas a las de los arts. 1802 y 1803 del Cód. Civil. Se entiende en este sentido la ausencia de una norma similar al primero de estos artículos citados, porque el tratamiento de los principios generales del contrato

y el régimen de las obligaciones impide de por sí, sin necesidad de norma particular para el tipo contractual analizado, facultar a cualquiera de las partes a establecer modalidades contractuales que restrinjan, neutralicen o revoquen unilateralmente los efectos del contrato ya perfeccionado, si no tienen una norma que especialmente los permita en los casos que se determinen.

Respecto de la ausencia de una disposición análoga al art. 1803, Cód. Civil, se justifica por las críticas y dudosa utilidad y calificación de esos supuestos como donaciones por causa de muerte. Siguiendo las reflexiones mencionadas de López de Zavalía, habría aquí sí dos supuestos de donaciones modales, en las cuales la muerte se incorpora como elemento de una condición resolutoria para la donación. La diferencia con el caso del art. 1790, Cód. Civil está en que la muerte opera en estos casos en un cuadro de situación previsto que puede o no ocurrir en el marco de la previsión establecida (sea por lance previsto o por le premoriencia del donatario al donante). Spota y Zago, en coincidencia con lo opinión de López de Zavalía, concluyen que estos argumentos permiten sostener que en los supuestos del art. 1803, Cód. Civil, no hay en realidad donación por causa de muerte. Otros autores han preferido criticar la incorporación del art. 1803, Cód. Civil, por tratarse de un supuesto de reversión, con caracteres y efectos específicos. Es por todo ello que no resulta extraño ni erróneo la omisión de una norma similar en el nuevo Código. Así, por un lado, la reversión tiene su propia regulación en este capítulo, y en tal sentido es bueno evitar redundancias o multiplicación innecesaria de normas o artículos con los mismos alcances. Por el otro, al disponer el art. 1546 del Cód. Civ. y Com. cuales son los únicos casos de donaciones sujetas a condición prohibidas por la norma, resultaría también sobreabundante e innecesario otra disposición que mencione lo que está permitido, por imperio del principio Permittiur quod non prohibetur.

III. JURISPRUDENCIA

Existen actos entre vivos y actos mortis causa. En los primeros se configura la "situación jurídica" con independencia de la muerte, mientras que en los segundos la muerte configura el nacimiento de la "situación jurídica", es decir que

la muerte es presupuesto esencial de los efectos y no momento inicial cronológico de los efectos (CNCiv., sala F, 27/10/1997, Abeledo Perrot nro. 980808).

p. 806–808

II. COMENTARIO

1. La redacción elegida por el Legislador y las omisiones señaladas en el párrafo anterior, en comparación con la redacción de los supuestos contenidos en el Código Civil no es casual y confirma la adopción de una posición doctrinaria bien definida. Veremos brevemente sus consecuencias.

1.1. La doctrina nacional mayoritariamente ha distinguido los casos regulados en los arts. 1794 y 1798 del Cód. Civil, como tres supuestos diferentes: a) donaciones separadas (art, 1794, Ira. Parte), b) donaciones solidarias (art.1794, 2a parte, y c) donaciones conjuntas (art. 1798).

1.2. Sobre las donaciones separadas no existen debates respecto a su naturaleza ni a sus efectos, ya que constituyen donaciones por separada a partes por separados, por lo cual no hay cuestión especialmente diferente a los principios generales en la materia que pueda ser objeto de tratamiento diferencial. Así, el donante ofrece en donación a varios donatarios, cuya aceptación generará el perfeccionamiento del contrato respecto de cada uno de ellos y en la medida

del objeto donado. De allí que el Código Civil y Comercial no disponga una norma precisa para el caso señalado, por resultar innecesaria.

1.3. La cuestión a dilucidar aparece sobre los casos de donaciones solidarias y donaciones conjuntas. Mientras para parte de la doctrina nacional se trata de supuestos diferentes, otra corriente de pensamiento encuentra una identidad entre ambos supuestos, que son presentados bajo un marco de aparente distinción, tal vez por su similitud con las normas sobre legados en el Derecho sucesorio.

Autores como Lamber distinguen estos dos supuestos y señalan que mientras en el caso del art. 1798, Cód. Civil, las donaciones hechas de modo conjunto no dan derecho a acrecer, salvo pacto en contrario, por no tratarse de una situación de donación in solidum, las donaciones solidarias descriptas en la segunda parte del art. 1794, Cód. Civil no requerirían de un pacto expreso para acrecer, ya que pos su propia naturaleza solidaria, conllevarían el derecho de cada uno de los donatarios a no decrecer en su proporción hasta su respectiva aceptación (ius non decrecendi). De esta manera, la aceptación de uno solo de los donatarios provocaría el perfeccionamiento de la donación completa, y la posterior aceptación de cada uno de los restantes donatarios estaría alcanzada por el mencionado derecho de no decrecer en la parte que le corresponde. La distinción con el caso de las donaciones conjuntas estaría entonces en que, ofrecida la donación conjuntamente, la no aceptación de alguno de los donatarios no beneficiará a los restantes aceptantes, salvo que se pactara el derecho de acrecer.

Otros autores, como López de Zavalía, sobre las conclusiones antes referidas, indican que en realidad ninguna diferencia hay en realidad entre la donación conjunta con pacto de acrecer y la donación solidaria, ya que el derecho de acrecer y el derecho de no decrecer señalados para cada uno de ambos ejemplos, serían diferentes caras de una misma moneda.

Finalmente, otros autores como Machado, encuentran la justificación a la distinción entre el derecho a acrecer y el derecho a no decrecer, en que el primero se aplica en el ámbito del derecho testamentario exclusivamente, por lo dispuesto en el art. 3810, Cód. Civil y especialmente por su nota, quedando sola-

mente permitido para el ámbito de los contratos (la donación entre ellos), el derecho de ius non decrecen di.

2. Estas aproximaciones resultan útiles para comprender la simplificación ocurrida en la materia con la sola incorporación del artículo en análisis. El legislador sin duda ha optado así por entender que en el caso de donaciones plurales a falta de estipulación expresa, la donación se tendrá hecha en forma separada a los donatarios, tal como lo sostiene en nuestra doctrina Lorenzetti, salvo que se estipulara la solidaridad, en cuyo evento el acto llevará implícito para los donatarios, el derecho de no decrecer, sin necesidad de pacto expreso de acrecimiento como lo dispone el art. 1798, Cód. Civil. De allí entonces también su identidad en la redacción, con la segunda parte del 1794, Cód. Civil, y la omisión a toda norma análoga a lo dispuesto en el art. 1794, primera parte, Cód. Civil.

p. 808–810

II. COMENTARIO

1. El artículo analizado dispone con mejor redacción que su antecesor del Código Civil, la regla de capacidad general para hacer donaciones. Para ello, se ha optado, a diferencia de lo dispuesto en el art. 1804, Cód. Civil, legislar separadamente las capacidades para hacer y para aceptar donaciones. El art. 1548 del Cód. Civ. y corresponde en este sentido, que la capacidad requerida para hacer donaciones es la de disponer de sus bienes. El avance en la redacción es notorio, ya que en el art. 1804, Cód. Civil, solamente se hace referencia a la capacidad para contratar, lo que ha dado lugar a numerosas críticas por la

connotación vaga del término, que no hace más que remitir en lo esencial a las normas generales sobre contratos (arts. 54, 55 y 1160).

De lo expresado entonces se desprende que no basta ya la remisión a las normas genéricas de capacidad para contratar, y se distingue especialmente que la aptitud requerida es la de disposición de bienes, lo cual resulta a su vez coherente con el objeto y la finalidad del acto que involucra.

2. Además, la norma analizada, distingue en su última parte que los menores emancipados están habilitados para hacer donaciones, pero se encuentran impedidos para los supuestos en los cuales los bienes que intentaren donar hubieran sido adquiridos a título gratuito. En este caso vemos una remisión clara al art. 28 del Cód. Civ. y Com. Cabría preguntarse si la no incorporación de esta remisión hubiera variado la inteligencia del régimen, a lo que presumiblemente responderíamos negativamente, ya que por un lado, el art. 1748 establece la regla general para el contrato en particular, y el art. 28 limita las capacidades de la persona, por las circunstancias especiales que la norma regula, y en relación con la donación en particular. Esta solución sería además coherente con la regla general del artículo aquí comentado, ya que si el principio que rige la capacidad es la de poder disponer de los bienes, bien puede afirmarse que en el caso de los emancipados esa facultad de disposición se encuentra limitada para este tipo de contratos, cuando el bien hubiera sido adquirido por aquel también a título gratuito por imperio del referido art. 28 y del art. 29 del mismo código.

3. El artículo analizado se constituye como la única regla específica del nuevo código sobre capacidad para hacer donaciones. Se simplifica y se reduce así el cuadro más complejo de incapacidades que regulaba el Código Civil. Esta simplificación se logra por la eliminación de ciertas incapacidades (art. 1807, incs. 1, 2 y 7), o bien por la regulación especial que se efectúa en cada caso en otra sección del cuerpo normativo (arts. 1805, 1807,incs. 3, 4, 5 y 6).

4. Por otra parte, a diferencia del Código Civil, y para superar las críticas que se le hicieran sobre la falta de orden en cuanto a las disposiciones que de modo alternado regulaban situaciones de incapacidad de hecho y de derecho, el art. 1548 del Cód. Civ. y Com., al reformular y simplificar la técnica legislativa,

permite entender el verdadero alcance de la norma de capacidad de hecho, como principio general para este contrato, y dejar el análisis de las incapacidades de derecho, para la regulación especial sobre las personas y/o sus representantes.

5. Finalmente, no existe en el Código Civil y Comercial ninguna norma que regule de modo análogo lo dispuesto en el art. 1809, Cód. Civil. El fundamento de esta ausencia es claro: como ya se dijera, el art. 1545 establece la regla de que el contrato debe perfeccionarse en vida del donante y del donatario. Esto lleva a que el nuevo Código no verifique excepciones para el caso de la donación, en relación al régimen general de capacidad y formación del consentimiento. En consecuencia, para que el contrato de donación se perfeccione, el donante

y el donatario deben ser capaces. Esta capacidad se verifica en el instante de perfeccionamiento del contrato, por lo cual una norma que dispusiera una solución diferente y excepcional como la del art. 1809, Cód. Civil, resultaría contradictoria del sistema regulado en el nuevo código.

p. 810–812

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El artículo encuentra su relación directa con el art. 1804 del Cód. Civil, a la vez que se elimina toda norma en el capítulo, relacionada con situaciones especiales de incapacidad para aceptar donaciones, con la excepción dispuesta en el art. 1550 del Cód. Civ. y Com. Se relaciona también con el art. 1806 del Cód. Civil, sobre cuya materia no agrega norma alguna análoga.

II. COMENTARIO

1. La norma analizada completa el régimen que constituye el principio general de capacidad para este contrato. Mientras el artículo anterior regula la capaci-

dad general para hacer donación, en este caso la mirada del Legislador se detiene sobre la regulación del principio para aceptar donaciones. Será esta la capacidad genérica. El nuevo código no reproduce la regla dispuesta en el art. 1806, Cód. Civil, en parte porque la referencia del artículo a la capacidad genérica como requisito, exime al Legislador de toda aclaración como la que emana de la primera parte del art. 1806, Cód. Civil, y en segundo término, porque la situación normada en ese artículo respecto de la donación destinada a fundaciones a crearse a tal fin, encuentran su propia regulación en los arts. 197 y ss. del Cód. Civ. y Com.

2. Finalmente, el artículo es claro respecto a situaciones en las que se celebran donaciones por medio de representantes legales, cuando el donatario es incapaz de hecho. Allí establece dos supuestos: el primero, de carácter general, que supone el caso de una donación pura y simple, para lo cual será necesaria la aceptación expresada por el representante menor del incapaz, sin otro requisito adicional; y el segundo caso, en el que á la donación se le incorpora un cargo, para lo cual a la conformidad del representante legal se le agrega el requisito de autorización judicial. La diferencia en el tratamiento se encuentra perfectamente justificada. En la donación simple alcanza con la capacidad genérica dispuesta para la aceptación de donaciones. El representante legal en tal caso suple la manifestación que por imperio de la ley le está vedada al incapaz, pero no existe riesgo patrimonial para el representado, ya que la aceptación no importa la asunción de ninguna prestación a su cargo. No hay onerosidad en el acto celebrado. Por el contrario, si la donación ofrecida incorpora un cargo a cumplir por el donatario, el acto debe juzgarse ya como de disposición por parte del donatario, y de allí que siguiendo el régimen general que establece el nuevo Código, deba entonces agregarse la autorización judicial para asegurar la protección del interés patrimonial del incapaz en la aceptación de la donación con cargo.

3. El nuevo Código solamente se refiere al cargo, y nada dice de los restantes casos en los cuales las donaciones alcanzan cierto grado de onerosidad. La omisión no es involuntaria. A poco que analicemos los restantes casos, se comprenderá que encuentran solución normativa sin necesidad de quedar incorporados en esta regla. Así, por un lado, encontramos las donaciones remu-

neratorias. En éstas, la onerosidad está dada por la prestación de servicios previa efectuada por el donatario. Por ello, va de suyo que la donación, aun cuando sea ofrecida con carácter oneroso, no agrava la situación del incapaz que prestó el servicio, y más bien constituye un modo de solución o cancelación de un crédito a su favor. El segundo caso sería el de las donaciones mutuas: en este supuesto, la onerosidad no está consagrada por una sola donación sino por dos liberalidades que se entrecruzan por voluntad de las partes. De este modo, en la donación en la que el incapaz sea donatario, bastara con la aceptación por medio de su representante que regula la primera parte de este artículo. En cambio, para el acto en el que se constituya como donante, el requisito de capacidad será el dispuesto en el art.1548.

p. 812–813

II. COMENTARIO

Luego de establecer los principios generales de capacidad para hacer y aceptar donaciones, el Código Civil y Comercial incorpora una regla de incapacidad de derecho para curadores y tutores en relación con sus representados. La regla es clara: aquéllos se encuentran inhabilitados para recibir en donación bienes de sus representados, antes de la aprobación de cuentas por su gestión y pago de cualquier suma que hayan quedado adeudándoles. El artículo es coherente con la regla general establecida en el art. 120 del Cód. Civ. y Com., que se aplica a los tutores, y a los curadores por imperio del art. 135.La doctrina desde antaño ha justificado la justicia de esta norma. Salvat explica que la inhabilitación pretende evitar la influencia que los tutores o curadores podrían

ejercer en su favor y en contra de los intereses de sus representados en esa situación reglada.

p. 813–815

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

La norma descripta tiene su fuente analógica en el art. 1800, Cód. Civil. Asimismo, el Código Civil y Comercial no incorpora en este capítulo, normas análogas a las dispuestas en los arts. 1799 y 1801, Cód. Civil. En los fundamentos del Anteproyecto de 2012 se recalca el espíritu de este artículo.

II. COMENTARIO

1. El artículo analizado guarda una similitud parcial con la letra del art. 1800, Cód. Civil. Las diferencias entre ambas redacciones no se explican tanto un diferente tratamiento o solución de fondo, sino en una redacción más ajustada y precisa a partir de las elaboraciones y comentarios doctrinarios realizados al art. 1800, Cód. Civil. Analizaremos brevemente las diferencias, para precisar los alcances de la nueva redacción.

1.1. El art. 1551 no utiliza la distinción entre bienes presentes y bienes futuros, para evaluar la posibilidad jurídica del objeto de la donación. Más bien, refiere a la aptitud de las cosas para ser objeto del contrato de donación, relacionándolas con la noción de dominio que sobre ellas tenga el donante al momento de contratar, para determinar su posibilidad jurídica en el caso afirmativo, y su prohibición para el supuesto inverso. La redacción propuesta pretende erradicar diferencias conceptuales que se desplegaron en la doctrina a partir de los nociones incorporadas en el art. 1800, Cód. Civil. Salvat; por ejemplo, afirmaba que los bienes presentes son sobre los que el donante tenía un derecho actual

al momento de celebrar la donación, y bienes futuros a aquellos que en el momento señalado, no integraban el patrimonio del donante. Sin embargo López de Zavalía distinguía además entre bienes futuros y cosas futuras, distinguiendo estas últimas de las primeras en que el carácter futuro de la cosa se relacionaba directamente con su situación material intrínseca, mientras que en el caso de los bienes futuros, la relación era netamente patrimonial del donante.

Por ello, al considerar las posturas descriptas, a fin de evitar posibles definiciones diferentes, el art. 1551 del Cód. Civ. y Com. directamente acude a una descripción directa de la situación jurídica de la cosa. Evita así interpretaciones discordantes o ambiguas, y acude una delimitación jurídica precisa de la cosa en su relación con el donante.

1.2. El nuevo art. 1551 simplifica además el encuadre y efectos de la situación planteada en la segunda parte del artículo. Así, la regla establece directamente la posibilidad de donar las cosas que conforman todo el patrimonio del donante o una parte sustancial, si se reserva el usufructo o en su defecto si cuenta con medios suficientes para su subsistencia. No incluye en la prevención regulada, la alusión a la situación de los acreedores del donante, ya que la garantía al crédito de estos últimos tiene su propia regulación en materia de fraude, por lo que su incorporación en este articulado resultaría redundante e innecesaria. A su vez, y por el mismo motivo, tampoco se ha incluido en esta previsión a los herederos legítimos, quienes tendrán a su alcance para protección de su porción legítima, la acción de reducción regulada en el mismo código.

1.3. La sanción al incumplimiento de esta norma, por su calidad de ser de orden público, será la nulidad absoluta. El nuevo artículo no especifica una situación imaginada y discutida en la doctrina nacional, consistente en el caso en el cual el donante dispone sucesivamente de todos sus bienes hasta quedar inmerso en la prohibición: de la segunda parte del artículo citado. Para una parte minoritaria de la doctrina, entre ellos. López de Zavalía, la nulidad alcanzaría a todas las donaciones con total prescindencia del momento en el que se realizaron. La doctrina mayoritaria, entre quienes encontramos a Garrido y Zago y a Borda, sostiene que la nulidad alcanzaría a la última donación que hubiera colocado al donante en situación de indigencia. Entendemos que esta última es la solución que se impone con la nueva redacción del art. 1551.2. Finalmente, el

Código Civil y Comercial no contiene ninguna norma similar a los arts. 1799 y 1801 del Cód. Civil. Nuevamente aquí las omisiones son a propósito de la intención del Legislador, y se justifican en la obviedad en la que se incurriría de incluirlas en este capítulo.

En el primer caso, al definirse directamente las cosas que se pueden donar en el art. 1551, resulta ocioso acudir a una norma de identidad entre la cosa vendida y la cosa donada. En segundo término, respecto a la falta de analogía de una norma con el art. 1801, Cód. Civil, ésta se justifica en la regulación específica que el Código Civil y Comercial hace del usufructo, por su naturaleza y su posibilidad de transmitirlo gratuitamente (arts. 2130, 2134 Y2135).

III. JURISPRUDENCIA

La donación de bienes futuros es sancionada por el Código Civil con la nulidad (art. 1800) debiendo entenderse como "cosas futuras" todas aquéllas que no están incorporadas al patrimonio del donante al momento de celebrar el acto, entre las que es posible incluir las cosas ajenas (SCBA, 21/6/2006, Abeledo- Perrot nro. 70043454).

p. 815–817

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El artículo en cuestión encuentra su similitud con lo reglado en la primera parte del art. 1810, Cód. Civil. Si bien no hay una disposición precisa como la de los arts. 1811 y 1812, Cód. Civil, el concepto descripto en el artículo incluye los requisitos y efectos allí prescriptos. Los fundamentos del Anteproyecto de 2012 mencionan este artículo y confirman la importancia de su contenido.

A su vez, la norma sigue la orientación marcada también en el proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998, que incluía en este artículo a las donaciones de muebles registrables (art. 1430).

II. COMENTARIO

1. El art. 1552 ratifica la solución legal extrema en materia de forma, regulada desde la primera versión del Código Civil de Vélez Sarsfield. Se ha escrito vastísima doctrina sobre la conveniencia de adoptar este requisito de forma solemne absoluto (Armella, Horda, Llambías, entre otros) y desde antaño hubo quienes afirmaron que la exigencia era a los fines de la prueba, y que la exigencia de forma dispuesta en el art. 1810, Cód. Civil, era la misma que la dispuesta en el art. 1184, Cód. Civil (Machado). La evolución de la doctrina y la jurisprudencia terminó por consolidar la primera opinión, a favor de la forma solemne absoluta. En todos los casos, la finalidad de esta exigencia es la de garantizar desde la ley, la elaboración y proceso reflexivo del donante, considerando la importante entidad económica que representa la transmisión gratuita del dominio de un inmueble. Por otra parte, la forma solemne garantiza la seguridad jurídica del tráfico de bienes y contribuye a la acreditación de los derechos reales adquiridos y su oponibilidad a terceros.

Por esas mismas razones, en la actualidad el ámbito de cobertura muchas veces el inmobiliario, en cuanto a los valores de los bienes involucrados. De hecho actualmente existen infinidad de bienes muebles que cómodamente sobrepasan el valor de muchos inmuebles. Esta nueva realidad, sumado al fundamento de la seguridad jurídica en el título, justifica sobradamente que la redacción del art. 1552 del Cód. Civ. y Com. haya incorporado a las cosas muebles registrables como casos en los cuales la donación debe celebrarse por escritura pública bajo pena de nulidad.

2. El artículo analizado, a diferencia de la letra de su antecesor el art. 1810, Cód. Civil, determina que este tipo de donaciones deben ser hechas por escritura pública. Si bien actualmente no hay discrepancia en cuanto a la interpretación en este mismo sentido que se le ha aplicado al término "ante escribano público" que reza el art. 1810 del Código Civil, según lo que explicamos en el

apartado anterior, resulta saludable equiparar en los términos precisos lo que dispone la norma, en relación con la interpretación pacífica de su antecedente.

3. Por otra parte, como se adelantara en el primer punto en relación a la ausencia en el nuevo código de artículos similares a los arts. 1811 y 1812, Cód. Civil, el texto del art. 1552 supone el imperio de ambas premisas. Por un lado, la aclaración sobre la aceptación del donatario en la misma escritura o en otra ante su ausencia al acto de oferta, no merece especial tratamiento debido a que la respuesta surge de una aplicación armónica del artículo aquí analizado, que impone la forma solemne para la donación como contrato (es decir, incluye oferta y aceptación), y lo dispuesto en el art. 1545, que remite a las formas de las donaciones.

En cuanto a la regla dispuesta en el art. 1812, Cód. Civil, resulta evidente por la naturaleza de la forma impuesta por la ley, que la escritura pública implica no solamente una exigencia constitutiva del acto, sino la modalidad por excelencia para su prueba. De allí la razón de prescindir de una regulación expresa análoga a este artículo del Código Civil.

III. JURISPRUDENCIA

1. No obstante no existir ninguna imposibilidad jurídica de que los donatarios hubiesen renunciado a la propiedad del inmueble donado por medio de una nueva donación, en tanto no se cumplimentó con la forma exigida por el art. 1810 del Cód. Civil, no existe facultad legal para compeler a su judicial cumplimiento (CACiv.y Com. Junín, 24/4/2007, ED 223-342).

2. Del art. 1811 Cód. Civil no surge que la falta de suscripción de la escritura por el donatario se sancione con nulidad, por cuanto la aceptación puede hacerse por otra escritura, sin que se establezca plazo para que se efectúe la misma (CACiv.y Com. Formosa, 5/12/1994, elDial.com -Aueda)

3. Si una donación de bienes inmuebles se realiza verbalmente, o por instrumento privado, o incluso por un instrumento publico que no sea escritura pública, carece de toda validez, sin que el eventual beneficiario pueda invocar el art. 1185del Cód. Civil (CNCiv., sala F, 30/4/1997, elDial. com AE402).

p. 818–819

II. COMENTARIO

l. El art. 1810, Cód. Civil no incluía en su redacción originaria, una disposición como la que aquí se señala. Fue la reforma introducida por la ley 17.711 en el año 1968, la que incorporó al final del art. 1810 del Cód. Civil, la regla que aquí repite el art. 1553 del Cód, Civ. y Com.

La historia de esta flexibilización del régimen de forma se remonta a viejos antecedentes jurisprudenciales, que se fueron reproduciendo con el devenir de los años, en los que se decidió la validez de este tipo de donaciones, cuando el Estado (Nacional, provincial o municipal) eran donatarios, y las donaciones se formalizaban mediante actos administrativos de aceptación, sumado a la tradición del inmueble. Los argumentos de los numerosos fallos que habilitaron esta forma luego reconocida en la ley, fueron variados. Podemos mencionar entre ellos el carácter especialísimo de este tipo de donaciones, generalmente integradas con un cargo o destino que limitaba o fundamentaba la transmisión. Por ello se las ha llegado a clasificar como actos con finalidad do ut facias (se señalaba que en esta clase de actos la liberalidad está ausente, dando lugar a una relación en la que el donatario se beneficia por la transmisión de la cosa donada, pero a su vez queda obligado a cumplir con el destino exclusivo que le impone el donante, en general en su propio beneficio). Este encuadre permitió en algunos de los primeros antecedentes, flexibilizar la exigencia formal extrema (Durañona, Juana c. Gobierno Nacional, CSJN 130/1991, 24/4/1919). En otros pronunciamientos se acudió a justificar que el acto administrativo suplía la forma solemne ante' escribano, por garantizar tanto la etapa reflexiva requerida por la trascendencia patrimonial del acto, como su acreditación documental.

El nuevo art. 1553 del Cód. Civ.y Com. repite y consagra esta solución que luego de la ley 17.711 disminuyó notablemente la litigiosidad generada por el

encuadre legal previo a la reforma, y cumplió con el espíritu propio de la seguridad jurídica procurada desde la forma del acto para este tipo de donaciones.

III. JURISPRUDENCIA

1. Si se ha hecho voluntaria y espontáneamente una donación al Gobierno de la Nación y ha sido aceptada por un decreto de éste, no es requisito indispensable para su perfección la existencia de escritura pública (CSJN, 16/9/1919, Fallos: 130:1991).

2. Tratándose de terrenos entregados voluntaria y espontáneamente por sus dueños a una Municipalidad con fines de utilidad pública y sin reservas, el requisito de la escritura pública no es necesario para la existencia y validez de la donación, cuando ésta ha sido aceptada por un decreto o un acto administrativo y la afectación de los terrenos al uso público se ha realizado (CSJN, 10/8/1938, Fallos: 181:257).

p. 819–822

II. COMENTARIO

1. Las donaciones manuales han sido desde antigua data, fuente de incansables debates sobre sus requisitos constitutivos y sus efectos. Para una primera aproximación, debemos definir el término "donación manual", ya que su connotación condicionará la clasificación y validez en el análisis normativo que el código le brinda. Si bien es indiscutible que este tipo de donaciones se relacionan con las cosas muebles no registrables, existe aún en el ámbito doctrinario una diversidad de voces sobre el alcance del término. A modo de ejemplo po-

demos distinguir la posición de Borda, para quien las donaciones manuales son las donaciones de bienes muebles no registra bies, sin otra nota distintiva, o bien para quienes, como lo afirma Compagnucci de Caso, este tipo de donaciones resulta una modalidad especialmente regulada de donaciones de bienes muebles, que no excluye la posibilidad de que se celebre por escrito, y como tal produzca el contrato sus efectos propios independientemente de que se haga tradición de la cosa donada. Asumir una u otra postura, lleva a su vez a dos conclusiones antagónicas: para la primera opinión referida, este tipo de donaciones podrían ser clasificadas como contratos reales, por requerirse la entrega de la cosa para la celebración del contrato; la segunda posición doctrinaria expuesta sostiene en cambio que la regulación especial de este efecto particular de la tradición de la cosa, no involucra una carácter exclusivo y constitutivo de toda donación de bienes muebles, por lo cual, la donación de cosas muebles siempre será consensual, aun en el supuesto de donaciones manuales. Habrá en todo caso, en las donaciones manuales, un cumplimiento simultáneo con la celebración, y la posesión de la cosa por el donatario será así considerada como presunción del dominio sobre ella, en consonancia con lo dispuesto en el art. 2412, Cód. Civil y 1911, Cód. Civ.y Com.

2. Estas nociones introductorias resultan útiles para determinar el espíritu del art. 1554 del Cód. Civ. y Com., ya que parecería a primera vista quedar incorporado al mismo debate. Ahora bien, esta primera apariencia debe ser analizada en el contexto normativo del nuevo código. Para ello, debe resaltarse que a diferencia de lo que ocurría con el Código Civil de Vélez Sarsfield, la nueva norma eliminó la clasificación de contratos consensuales y reales. Esto provoca entonces la erradicación de los contratos reales, mas no de los consensuales, ya que bastará en todos los casos el consentimiento como elemento esencial, para que el contrato produzca sus efectos propios. No perturba esta afirmación la circunstancia verificable de que no haya una clasificación en el cuerpo escrito del Código. No ocurre lo mismo con los antiguos contratos reales. Al no exigirse la entrega de la cosa objeto del contrato, como requisito constitutivo, esta clasificación se torna literalmente inexistente.

3. Cabrá entonces preguntarnos como se incorpora e interpreta la letra del art. 1554 del Cód. Civ. y Com., que prescribe que las donaciones manuales deben

hacerse por la tradición de la cosa donada. Es decir, si representa una supuesto extraordinario del régimen general y debiera interpretarse así como un caso excepcional y sobreviviente del sistema de contratos reales, o como ya señalamos y bien lo refiere Compagnucci de Caso, la exigencia de la tradición no puede hacer suponer la modificación del sistema en el cual esa modalidad es sólo una especie dentro del género de las donaciones de cosas muebles. Coincidimos con esta segunda postura, que a su vez queda consolidada en el nuevo Código por la consagración del sistema de consensualidad y por imperio de lo dispuesto en el art. 1542 del nuevo Código, que define al contrato de donación como consensual, sin distinción entre cosas muebles o inmuebles.

4. Lo expuesto nos lleva a concluir que las disposiciones que emergen de los arts. 1816, 1817 y 1818 del Cód. Civil, no han sido incorporadas en el nuevo código por cuanto no completan el sistema, sino que en todo caso lo complejizan, en contraposición con la intención del Legislador.

5. En conclusión, cuando se trata de donación de cosas muebles como género, el contrato es consensual, y especialmente si se tratara de la especie de donación manual, la norma estipula la exigencia de que su cumplimiento se verifique en el acto constitutivo.

LEY 26.94/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO TERCERO – DERECHOS PERSONALES TÍTULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR CAPITULO 22. DONACIONES. Sección 2ª Efectos. Comentario de ESTEBAN DANIEL OTERO Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014

p. 822–824

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El artículo analizado innova en gran medida en relación con el tratamiento dado por el Código Civil a la obligación de dar la cosa objeto de la donación. Las normas del Código Civil que se relacionan más estrechamente con esta disposición, son los arts. 1833 y 1834. A su vez, no existe ninguna regla expresa en este capítulo, que se equipare, aun con efectos diferentes, a lo dispuesto en los arts. 1839 y 1840, Cód. Civil.

II. COMENTARIO

1. El nuevo Código Civil y Comercial simplifica claramente la regulación en materia de cumplimiento de la prestación nuclear del contrato: transmitir el dominio de la cosa.

Para ello, impone como regla para la verificación y exigibilidad de la obligación, las siguientes pautas:

1.1. Constitución en mora

Aun cuando la obligación se hubiera tornado exigible por transcurso del plazo o acontecimiento que hiciera exigible su cumplimiento, el art. 1555 impone como requisito la previa constitución en mora del deudor. Así se desprende de la interpretación del artículo citado cuando expresa que el donante debe entregar la cosa "desde que ha sido constituido en mora". En este caso se regula la facultad del donatario de demandar el cumplimiento del contrato.

1.2. Situación ante el reclamo indemnizatorio por incumplimiento o mora

El mismo artículo dispone también el ámbito y extensión de responsabilidad del donante frente al reclamo por incumplimiento o por morosidad en la entrega. En una solución que resulta novedosa respecto del contraste con las normas impuestas en el Código Civil de Vélez Sarsfield, el nuevo texto limita la responsabilidad del donante a la configuración de dolo en su conducta incumplidora. Resultará de aplicación en este supuesto lo prescripto en el art. 1728 del Cód. Civ. y Com.

1.3. Diferencias en el tratamiento legal con el Código Civil

Como puede evidenciarse, esta regulación dista esencialmente de las pautas regladas en los arts. 1833 y 1834, Cód. Civil. Se supera especialmente y con éxito el complicado texto del art. 1834, Cód. Civil, que incluía el supuesto reconocimiento de una acción real a favor del donatario que no había aún obtenido la tradición de la cosa donada. Esto provocó en doctrina variadas explicaciones, desde la opinión de Lorenzetti que entiende que Vélez incurrió en un error al transcribir la norma del Derecho Francés a través de la fuente tomada de Demolombe (así señala la nota de Vélez al art. 1834), hasta la justificación basada en un supuesto caso de reconocimiento del carácter de esa acción como reivindicatoria cuando el donatario la dirige contra terceros que posee la cosa donada (Borda y Machado). En consecuencia, la acción del donatario será siempre personal frente al donante.

2. Fuentes no incluidas en el nuevo Código

Como adelantáramos, el nuevo texto no regula expresamente ninguna de las previsiones dispuestas en los arts. 1836, 1839 y 1840 del Cód. Civil, por lo que

en materia de responsabilidad del donante, deberá recurrirse a las disposiciones incorporadas en el Título V, del Libro III, en lo que resulte de aplicación a la cuestión.

III. JURISPRUDENCIA

1. Si el donatario mantiene las cosas en su poder, sean muebles o inmuebles, la acción de reducción es personal y prescribe a los diez años. El plazo comienza a correr desde la muerte del donante, es decir, desde la apertura de la sucesión, pues sólo entonces puede saberse que la donación ha afectado la legítima. Si, por el contrario, las cosas han pasado a terceros adquirentes, se abre para los herederos legitimarios la posibilidad de accionar contra ellos cuando se trata de inmuebles por aplicación del art. 2670 del Cód. Civil (CNCiv., sala D, 16/6/2005, ED, 214-473).

2. El contrato de donación de cosas muebles realizado por escrito, sin entrega de la cosa, aun cuando sea perfecto, no es suficiente por sí solo para transferir al donatario el dominio sino que solo le atribuye una acción personal por la entrega de la cosa contra el donante y sus herederos (arts. 1833 y 1834, Cód. Civil) o, en su caso, también una acción real cuando ejerce la acción de su donante por cesión o subrogación en los derechos de éste (CSJN, 5/5/1992, Fallos: 315:877).

p. 824–826

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El artículo citado se relaciona con los arts. 1835, Cód. Civil, que remite a su vez a lo normado especialmente en la materia en los arts. 2145, 2146 y 2148, Cód. Civil. Entre los fundamentos del Anteproyecto de 2012 se señala con razón, la actualización del tratamiento de las garantías.

II. COMENTARIO

1. El Código Civil y Comercial utiliza otro sistema en la ubicación de regulación de esta garantía. Mientras el Código Civil la menciona en el capítulo sobre derechos y obligaciones en este contrato, pero al solo efecto de remitir a su tratamiento en el capítulo destinado a la regulación de la garantía de evicción en general y para contratos en particular, el nuevo Código dispone su tratamiento directamente en el capítulo sobre los efectos del contrato de donación.

1.1. Así, el art. 1556 analizado guarda gran similitud con lo dispuesto en los arts. 2145 y 2146, Cód. Civil. No obstante, se innova en el modo de las proposiciones para establecer el principio y sus excepciones. Mientras en el Código Civil se parte de la mención al principio general en el art. 2145, para luego el art. 2146 disponer las excepciones, en el nuevo Código directamente se estipula en términos positivos, que el donante responderá por evicción en los casos que enumera el artículo aquí analizado. La enunciación es taxativa, por el mismo espíritu que comparte con lo dispuesto en el Código Civil de Vélez Sarsfield.

2. Las causas que menciona el nuevo Código guardan identidad en general con las dispuestas en el Código Civil. Sin embargo, debemos señalar que en términos comparativos en el nuevo Código la redacción es más completa y simple, sin dejar por ello de ser precisa. Brevemente señalaremos las diferencias en las expresiones utilizadas en ambas normas.

2.1. El inc. a) del art. 1556 se refiere al caso en que el donante "expresamente ha asumido esta obligación". La expresión resulta más apropiada que la incorporada al inc. 1 del art. 2146, que refiere a la idea de promesa expresa. El carácter obligacional del texto del nuevo artículo, confirma el ámbito contractual del compromiso.

2.2. El inc. b] del art. 1556 del nuevo Código mantiene en esencia la redacción del inc. 2 del art. 2146, Cód. Civil. Sin embargo, se incorpora un agregado importante: para la configuración de la mala fe, además del conocimiento por parte del donante que la cosa era ajena, el nuevo inciso suma como requisito: que el donatario no lo supiera. Esta adecuación ya había sido dispuesta en términos interpretativos por la doctrina, al analizarse en armonía con lo dispuesto por el art. 2148, Cód. Civil (Borda, López de Zavalía, Llambías).

2.3. El inc. e) del art. 1556 resuelve de modo más simple y efectivo la descripción de la misma causa que el art. 2146 dispone en el inc. 5º. Mientras este último hace una descripción más extensa de los actos del donante que configurarían una situación de responsabilidad que lo obliga a responder por evicción frente al donante, en el nuevo inciso la descripción basta con la referencia a que la evicción se produzca "por causa del donante".

2.4. Finalmente el inc. d) el citado artículo del nuevo código, dispone la regla de la garantía de evicción para el caso de donaciones mutuas, remuneratorias o con cargo. Nuevamente aquí encontramos una mayor simplicidad y precisión, en comparación con el código antecedente. La garantía de evicción en estos casos, como afirma Facco, será proporcional al importe del cargo o de los servicios recibidos del donatario, respectivamente, y al valor de los bienes donados. Este regula por separado en dos incisos (El 3º y el 4º),los casos de donaciones con cargo y remuneratorias, respectivamente. No obstante nada dice sobre las donaciones mutuas, que el Código Civil y Comercial incorpora, en virtud de su onerosidad implícita.

p. 826–827

II. COMENTARIO

1. Para un apropiado análisis de este artículo y su situación comparativa con las normas del Código Civil a los que se acerca en su tratamiento, debemos adelantar como apreciación que el nuevo Código Civil ha conseguido sintetizar y metodizar un esquema de tratamiento metodológico que en el Código Civil resultaba más complejo e intrincado.

El método utilizado por Vélez Sarsfield consistió en regular los efectos y descripción de los requisitos vinculantes para la configuración de cada una de las causales enumeradas en los incisos del art. 2146. Para ello, en cada artículo por separado, dispuso las normas referidas a cada causal.

El Código Civil y Comercial, se propuso otro método para legislar las mismas consecuencias, requisitos y efectos sobre el alcance de la garantía. Para ello, en un solo artículo dispuso el principio general que obliga al donante a responder e indemnizar al donatario y estipuló que este resarcimiento alcanza los gastos incurridos por el donatario en la donación. Una vez establecido el principio y la extensión genérica el resarcimiento, el artículo dispone efectos particulares para el caso de donaciones con grado de onerosidad, y para el caso del acto posterior imputable al donante. Finalmente propone también como principio, que a la evicción parcial corresponderá un resarcimiento reducido proporcionalmente.

Sin duda alguna este tratamiento alcanza la universalidad de los casos que la ley pretende regular, a la vez que simplifica los efectos que dispone para todos los supuestos del art. 1556. Evita a su vez, a contrario del Código Civil, la proliferación a veces sobreabundante de regulación de casos que de todos modos encuentran su tratamiento normativo a partir de las reglas generales expuestas.

p. 828–829

II. COMENTARIO

1. El art. 1835, Cód. Civil ya citado, efectúa la remisión del tratamiento de esta garantía a lo dispuesto en el mismo cuerpo normativo en el Título XIV de la Sección II, del Libro III. En ese apartado el art. 2164, Cód. Civil define la garantia, y seguidamente el art. 2165, Cód. Civil exige que las acciones que dispone ese título no pueden ser invocadas por los adquirentes a título gratuito.

La solución así expuesta se justifica por ser la relación de onerosidad la que fundamenta la garantía y las acciones redhibitoria y estimatoria, que tienen por finalidad resolver el contrato o reajustar cuantitativamente la relación prestacional respectivamente.

Sin embargo, la doctrina es uniforme en entender que las excepciones que el Código Civil estableció para la invocación de la garantía de evicción en caso de donación, son lógicamente equiparables para los vicios ocultos (Borda, Machado, entre otros).

En esa misma inteligencia, el nuevo artículo del Código Civil y Comercial regula expresamente este efecto, especialmente para el caso de dolo comprobable en la conducta del donante.

2. Si bien el artículo no se refiere a los restantes supuestos de excepción dispuesta en el art. 1556, para la garantía de evicción, podemos entender, aunque el artículo analizado no lo mencione, que en tales casos también corresponderá la invocación de la garantía por el adquirente, cuando se trate de vicios ocultos. Los motivos serán, por un lado, que nada impide que el donante acuerde con el donatario extender la garantía convencionalmente; y por otro, que el resto de

los casos se refieren a donaciones con cierto grado de onerosidad, por lo que se justifica la aplicación de la garantía por esa situación especial.

p. 829–831

II. COMENTARIO

1. La norma incorporada en este artículo es similar a su antecesor artículo del código Civil. Sin embargo, la nueva redacción es más precisa en cuanto a los casos que quedan excluidos de la obligación del donatario. La norma especialmente refiere al carácter oneroso de las donaciones que quedan excluidas. Se comprende claramente entonces que el donatario no estará obligado a prestar alimentos en el cuadro descripto, cuando la donación hubiera sido con cargo, remuneratoria, o se hubiera tratado de donaciones mutuas.

La directiva del Código Civil indicaba en su letra que la excepción estaba dada en los casos en que la donación fuera con cargo, sin mencionar ninguna de los otras donaciones onerosas.

2. El nuevo artículo sigue sin resolver una cuestión que se debatió ampliamente en doctrina: ¿alcanza con que exista cargo (onerosidad, diríamos en la nueva redacción), sin importar su entidad económica? Es que para la doctrina mencionada la cuestión debatida consiste en que la onerosidad de la donación no la torna necesariamente equivalente en su relación económica con la cosa donada. Por lo tanto podría darse la situación de que la onerosidad representara una ínfima parte de la donación completa. Por ello, Borda explica que si el cargo impuesto al donatario es insignificante con relación al valor de la cosa donada, no sería de aplicación esta excepción al deber alimentario. Por el contrario,

López de Zavalía afirma que si hubiera sido trascendente el valor del cargo, el Codificador habría efectuado la distinción, por lo que ante la letra clara de la norma, no cabe más que sostener que existiendo cargo, cualquiera sea su monto o cuantía económicamente estimable, no habrá obligación alimentaria para el donatario.

3. Finalmente, la norma incorpora el requisito de que el donante "no tenga medios de subsistencia". Esta exigencia no estaba textualmente incorporado en la letra del art. 1837, Cód. Civil, pese a lo cual se imponía según la jurisprudencia. Lorenzetti criticaba esta incorporación porque iba más allá de lo que la ley disponía. Esta última crítica explica su inclusión en el nuevo texto.

LEY 26.94/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO TERCERO – DERECHOS PERSONALES TÍTULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR CAPITULO 22. DONACIONES. Sección 3ª ALGUNAS DONACIONES EN PARTICULAR Comentario de ESTEBAN DANIEL OTERO Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014

p. 831–833

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

Se relacionan con este artículo, las reglas citadas en los arts. 1819, 1820 y 1821, Cód. Civil.

II. COMENTARIO

1. El art. 1560 del Cód. Civ. y Com. no define, como hacia el Código Civil, a las donaciones mutuas. La norma se limita a describir sus efectos, que encuentran su norma análoga en el art. 1821, Cód. Civil.

Podemos agregar para aclarar el ámbito de aplicación de este tipo de donaciones que para que las donaciones sean consideradas mutuas, debe cumplirse con un requisito esencial: la reciprocidad, que indica la finalidad perseguida por las partes al celebrar ambos contratos en un solo acto. Seguramente la omisión del nuevo Código a incluir esta definición, se justifique por el carácter mutuo

que involucra su definición, y porque, la segunda parte del art. 1819,Cód. Civil, que alude al requisito de simultaneidad del acto, ha sido fuertemente resistido como una característica esencial de esta clase de donaciones. Borda cree que ese requisito resulta excesivo, debido a que el artículo apunta a la calidad material de la simultaneidad, cuando bastaría solamente con su carácter intelectual. López de Zavalía amplía esta apreciación, y explica que nada impide que las partes celebren las donaciones en dos momentos diferentes, con tal que hagan referencia a su intención de someterlas a este régimen especial. En todos los casos, por la reciprocidad señalada, Otero sostiene que se genera un negocio alcanzado por las reglas de la onerosidad.

2. Borda, encabezando una gran parte de la doctrina argentina, señala que no encuentra una diferencia sustancial entre este tipo de donaciones y la permuta, debido a que las partes procuran una relación de reciprocidad en las obligaciones que asumen. Sin embargo, el mismo autor morigera su crítica, y justifica la distinción con el trueque, en que mediante las donaciones mutuas, las partes no quedan atadas a una relación de equivalencia patrimonial de las prestaciones, lo que impide la invocación de los efectos propios de algunos contratos bilaterales onerosos, como por ejemplo, la lesión.

El Legislador, sin duda, confirma esta distinción y ha recogido las observaciones apuntadas sobre el requisito de simultaneidad, por lo que se explica entonces el tratamiento brindado en este cuerpo normativo y la omisión de aquel en el nuevo artículo.

3. Se establece además, con una redacción más clara y directa que la de su norma antecesora, la ineficacia del negocio jurídico completo, por nulidad de una de las donaciones, y su indiferencia cuando la causal de extinción es funcional y generada por el incumplimiento del donatario culpable. El artículo, a diferencia del art. 1821, Cód. Civil, no enumera las causales de nulidad. Esto constituye un acierto, ya que bastaba con designar la situación y el efecto nulificante como regla, dejando el análisis y tratamiento de las causales de nulidad para el apartado especial que el Código incorpora.

4. Por otra parte, se ha ajustado la enumeración de las causales de ineficacia que no benefician al donatario incumplidor. En tal sentido se ha corregido la

terminología incorporando la idea del cargo y su incumplimiento, en lugar de la expresión inexacta "condiciones impuestas", del art. 1821, Cód. Civil.

5. Finalmente, se eliminó toda referencia a la prohibición para los cónyuges de realizar donaciones mutuas. Esta eliminación es coherente con el cambio de política legislativa que diferencia el nuevo Código, en el que los contratos entre cónyuges están permitidos.

p. 833–835

II. COMENTARIO

1. El concepto de donación remuneratoria en el nuevo Código Civil y Comercial se mantiene inalterable respecto de su definición y ámbito de aplicación dispuesto en el Código Civil. Las únicas diferencias que encontramos están en la redacción de los artículos que la regulan, que simplifican el entendimiento y claridad expositiva de la norma. Las señalaremos brevemente.

El artículo aquí analizado regula los mismos alcances dispuestos ero los arts. 1822 y 1823, Cód. Civil. En su primera parte reproduce la definición del primero de ellos. En la última parte del artículo se consigue una redacción mucha más adecuada y precisa para lo que define como requisito formal para la caracterización de este tipo de donaciones: que el carácter remuneratorio debe surgir expresamente del instrumento en el que consta celebrado el contrato.

La redacción del art. 1823 fue objeto de numerosas críticas, sobre todo por la mención al término designadamente que Vélez incorporó a la norma, como

sinónimo sui generis del término "expresamente". De allí que la nueva letra del artículo resulte bienvenida por su mejor definición.

Asimismo, no hay en el nuevo Código, una norma análoga a la descripta en el art. 1824, Cód. Civil. La justificación es evidente: este artículo del Código Civil no hace más que repetir las nociones de los dos artículos precedentes, aportando aclaraciones que redundan en la definición brindada en el art. 1822, Cód. Civil.

2. Los requisitos para que se configure una donación remuneratoria son:

2.1. Que la donación sea en recompensa por servicios prestados por el donatario

No es necesario que haya una identidad cuantitativa entre el valor de la donación y los servicios que se pretenden recompensar. Bastará que con la donación alcance a cubrirlos, y hasta lógicamente podrá superarlos. Esta particularidad marca una importante distinción de este tipo de donaciones con la dación en pago. Mientras en esta última, la entrega de la cosa tiene por finalidad exclusiva cancelar una obligación preexistente, en una relación de equivalencia querida por las partes, en la donación remuneratoria, se distingue claramente la vigencia de la liberalidad como elemento esencial del acto. Eso lleva a que mientras en la dación en pago sea esencial el análisis económico de equivalencia prestacional, en la donación que analizamos, ese análisis no determina la validez del acto, pudiendo ser clasificado como contrato oneroso hasta la entidad del servicio que se recompensa, y gratuito en la proporción que lo exceda.

2.2. Los servicios prestados deben ser apreciables en dinero

Ligado a lo anterior, la determinación o valoración económica de los servicios prestados resultará siempre esencial para fijar el proporción de onerosidad que alcanzará la donación.

2.3. Servicios por los cuales el donatario podría exigir judicialmente el pago

No tendría sentido la regulación de esta clase de donaciones, si la obligación del donante, que cancela con la donación, no fuera tal, y sólo se limitara a una recompensa por un deber moral (antes regulado en el Código Civil como obligación natural). En ese caso la donación sería enteramente gratuita. Para que exista onerosidad, que es lo qué importa en este tipo de donaciones, el donante debe encontrar una ventaja, que está justamente en cancelar la obligación exigible pendiente.

2.4. Carácter expreso

La calidad remuneratoria, con indicación de qué servicios se están recompensando, debe constar expresamente en el instrumento. De lo contrario, la presunción es de gratuidad, y lógicamente no producirá efecto cancelatorio alguno por los servicios prestados y exigibles brindados por el donatario.

3. Por último, la disposición del art. 1825, Cód. Civil, aparece incluida en el nuevo Código Civil, conjuntamente con las donaciones con cargo, en su definición como donaciones onerosas.

p. 835–837

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

La norma citada encuentra como antecedente lo prescripto en los arts. 1826 y 1829, Cód. Civil.

II. COMENTARIO

1. El primer párrafo del artículo dispone la facultad del donante de incorporar cargos a cumplir por el donatario, a favor del primero o de un tercero. A su vez estos cargos pueden tener como finalidad imponer un destino a la cosa donada o beneficiar a los designados en el acto. Llambías define al cargo como una obligación accesoria y excepcional que se impone al adquirente de un derecho.

La estructura de esta modalidad es la de una estipulación a favor de otro (art. 1027), cuando el beneficiario es un tercero, y el cargo consiste en una prestación. El donante opera como estipulante y el donatario ocupa el lugar del promitente en este tipo de estructura contractual.

En esencia, la regla impuesta se corresponde con la regulación del art. 1826, Cód. Civil.

2. El segundo párrafo del artículo regula los efectos y la legitimación de las partes para exigir el cumplimiento del cargo impuesto. Si bien está inspirado en el art. 1829, Cód. Civil, el Legislador en este caso ha incorporado una importante diferencia respecto al régimen anterior: se reconoce expresamente legitimación al donante y a sus herederos para demandar la ejecución del cargo incumplido, cuando fuese impuesto a favor de un tercero.

El art. 1829, Cód. Civil le impedía al donante reclamar el cumplimiento cuando el beneficiario fuera un tercero, y solamente tenían habilitada la acción de revocación de la donación. López de Zavalía resaltó esta particularidad y la criticó, con el argumento de que no había un fundamento atendible para apartarse del régimen general para la estipulación a favor de tercero regulada en el art. 504, Cód. Civil.

El Código Civil y Comercial corrige esta circunstancia, que recupera así la coherencia con lo normado en el art. 1027 del mismo cuerpo legal.

Por otra parte, tanto en la regulación anterior, como en la presente, el donante y sus herederos tienen legitimación para reclamar el cumplimiento del cargo, cuando éste fuera en beneficio del primero, o en relación con el destino o empleo de la cosa donada.

3. Además, como se dijera, el mismo párrafo distingue el derecho del donante y eventualmente de sus herederos a revocar la donación ante la inejecución del cargo. Esta norma tiene identidad con lo dispuesto en el art. 1853, Cód. Civil, sin perjuicio de lo cual, se diferencia de ésta en su ubicación en la sección sobre regulación de las donaciones con cargo, en lugar de incorporarse en el capítulo sobre revocación, como ocurre con el Código Civil.

4. El tercer párrafo del artículo, al igual que lo expresado en el apartado precedente, modifica la sección en la que es tratada la norma. En el Código Civil está dispuesto en el art. 1851. En este caso, a su vez, la redacción es más precisa e integradora de los efectos y derechos que le corresponden al beneficiario. Señala expresamente que el beneficiario debe haber aceptado el cargo, lo cual es esencial por constituirse a parte de ese acto como derecho adquirido. Seguidamente señala la legitimación pasiva del donante y sus herederos en relación al reclamo de cumplimiento que se reconoce al beneficiario, y deja abierta la vía para que estos últimos puedan repetir contra el donatario incumplidor.

III. JURISPRUDENCIA

La acción para pedir la revocación de una donación por inejecución de los cargos impuestos no es inherente a la persona del donante; no procede, sin embargo, la acción oblicua de los acreedores. Si el donatario no cumplió en forma completa los cargos impuestos por el donante, por no haberse producido aun la situación esperada para hacerlo y a pesar de lo cual hubo un principio de ejecución, no es procedente la revocación de la donación (CSJN, Fallos: 131:141j.

p. 837–840

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

La norma que se asimila se encuentra en el art. 1854, Cód. Civil. Entre los fundamentos del Anteproyecto del año 2012 se expresa sobre este aspecto que el donatario sólo responde por el cumplimiento de los cargos con la cosa donada y hasta su valor si la ha enajenado o ha perecido por hecho suyo. Queda liberado si la cosa ha perecido sin su culpa. Puede también sustraerse a esa responsabilidad restituyendo la cosa donada, o su valor si ello es imposible.

II. COMENTARIO

1. La disposición se integra con la idea de onerosidad y cuantía del beneficio al que accede el donatario por el efecto natural del contrato. Se reconoce así la relación patrimonial que existe entre el beneficio procurado con la donación propiamente dicha, y la contrapartida constituida por la valoración del cargo. La solución se justifica porque no puede tratarse a la donación con cargo, como si éste fuera un típico contrato bilateral, en el cual las partes responden de modo integral ante el incumplimiento de alguna de las prestaciones asumidas. Es que como lo afirma gran parte de la doctrina, entre quienes podemos citar a Aparicio y Díez Pícazo, la donación en esencia es un contrato unilateral. No obstante, algunos juristas como Machado, sostienen que la donación con cargo adquiere el carácter de contrato bilateral. Belluscio y la doctrina mayoritaria, insisten en que aunque exista onerosidad por la incorporación del cargo, el acto sigue siendo una donación. Por lo tanto, en esta inteligencia, el contrato seguirá siendo unilateral. De allí entonces, el particular esquema de responsabilidad que estipula el Código y sus efectos.

2. Por otra parte, la redacción del art. 1854, Cód. Civil fue criticada por su imprecisión en dos aspectos centrales: por un lado, la letra de la norma indicaba, al referirse a la limitación de la responsabilidad hasta la cosa donada, que "el donatario no está obligado personalmente con sus bienes". Borda, López de Zavalía y Lamber, entre otros, señalaron el error de esta expresión, ya que en verdad lo que correspondía era limitar cuantitativamente la responsabilidad del donatario, y no -como parecería indicar el artículo- sostener que el donatario sólo respondía literalmente con la cosa donada. Menos aún puede argumentarse la razón de que el donatario no estuviera obligado con sus bienes.

Por eso, la redacción del art. 1563 del Cód. CC.y Com. recogió acertadamente estas críticas y apunta así precisamente que el donatario es responsable por el cumplimiento de los cargos con la cosa donada, y hasta su valor, si la hubiera enajenado o hubiera perecido por hecho suyo. De este modo, ante la imposibilidad de restituir la cosa donada, siendo imputable esa circunstancia al donatario, este deberá responder con su patrimonio, cualquiera sea, hasta cubrir el valor de la cosa donada.

Finalmente, se rectifica también la parte final de la disposición, en la que el nuevo artículo refiere que el donatario "queda liberado si la cosa ha perecido sin su culpa". La norma antecedente designaba como única causal para la liberación del donatario, al caso fortuito. Sin duda la expresión "sin su culpa" del nuevo artículo habilita a interpretar la inclusión de todas las circunstancias exonerativas de responsabilidad que regula el Código Civil y Comercial.

Art. 1564-. -Alcance de la onerosidad. Las donaciones remuneratorias o con cargo se consideran como actos a título oneroso en la medida en que se limiten a una equitativa retribución de los servicios recibidos o en que exista equivalencia de valores entre la cosa donada y los cargos impuestos. Por el excedente se les aplican las normas de las donaciones.

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

Este artículo reúne las disposiciones contenidas en los arts. 1825 y 1827,Cód. Civil.

II. COMENTARIO

1. La norma incorpora en un solo texto la regulación y definición sobre el tratamiento de la onerosidad en las donaciones con cargo y las remuneratorias. Consagra, como lo hacía el Código Civil, la posibilidad de que un contrato pueda ser en parte gratuito y en parte oneroso. En esta línea de tratamiento, la onerosidad estará marcada por la medida en que se limiten a una equitativa retribución de los servicios recibidos -refiriéndose a las donaciones remunerato-

riaso en que exista equivalencia de valores entre la cosa donada y los cargos impuestos.

Los arts. 1825y 1827, Cód. Civil responden al mismo lineamiento, con la única diferencia que en el Código Civil y Comercial el Legislador ha preferido tratar ambos supuestos en un solo artículo.

Finalmente, la falta de inclusión de las donaciones mutuas en el texto de este artículo no implica una diferencia de tratamiento para este tipo de contratos. Más bien podríamos sostener que el carácter contraprestacional implícito en las donaciones mutuas justifica sobradamente la aplicación de las normas sobre onerosidad a la proporción en la que se reconoce una relación patrimonial de equivalencia, y la vigencia de las normas sobre actos a título gratuito para la parte de donación que exceda cuantitativamente esa relación.

p. 840–842

II. COMENTARIO

1. El nuevo Código Civil y Comercial reproduce en este artículo, el concepto general de la inoficiosidad en materia de donaciones, que regula su antecedente en el art. 1830, Cód. Civil.

También incluye una regla de remisión, aunque en el nuevo ordenamiento, ésta es más precisa y total, comparada con el Código Civil. Este último hace una remisión más amplia, al mencionar directamente al "Libro IV De los Derechos Reales y Personales. Disposiciones Comunes", si bien es inevitable entender que la referencia es particularmente aplicable a las normas sucesorias, especialmente las de determinación y protección de legítima. Además, la remisión es parcial ya que seguidamente, en el mismo capítulo VII, incorpora los arts.1831 y 1832, que establecen los lineamientos esenciales para determinar el ámbito de aplicación y legitimación de la acción de reducción.

Por el contrario, el art. 1565 del Cód. Civ. y Com., remite directamente a "los preceptos de este Código sobre la porción legítima". La remisión es total, es decir, no continúa el capítulo con ningún artículo que incorpore reglas sobre el tema.

Por lo tanto, el tratamiento de la acción de reducción queda exclusivamente dispuesto por lo prescripto en los arts. 2453 a 2460 de este Código.

LEY 26.94/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO TERCERO – DERECHOS PERSONALES TÍTULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR CAPITULO 22. DONACIONES. Sección 4ª REVERSION Y REVOCACION Comentario de ESTEBAN DANIEL OTERO Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014

p. 842–844

II. COMENTARIO

1. Antes de abocamos al análisis de este artículo, corresponde señalar que el Código Civil y Comercial ha diagramado en una sola sección, la regulación de la revocación y de la reversión. En este sentido, sin que signifique una crítica a este orden diseñado para ambas figuras, debemos conceptualizar brevemente que si bien ambos conceptos -revocación y reversión conllevan como consecuencia la ineficacia funcional del contrato, con efecto retroactivo, la revocación será operativa solamente a instancia de la parte interesada (donante, y en alguno de los casos, sus herederos), mientras la reversión se constituye como una condición resolutoria que opera ipso iure. Llerena expone una visión muy particular respecto al efecto del cargo y su revocación, y entiende a diferencia de lo que aquí mencionamos, que la cláusula del cargo lleva implícita una condición resolutoria que opera solamente ante el incumplimiento del donatario, provocando la resolución del contrato, que no se configura de pleno derecho, sino por decisión judicial. Obviamente, nada impide que las partes pacten el efecto condicional para un cargo impuesto, pero será necesario para ello un pacto expreso.

2. El nuevo Código Civil y Comercial regula las pautas generales para la cláusula de reversión. En este artículo en su primer párrafo impone su legalidad, para lo cual explica que el contrato quedará en ese caso, sujeto a una condición resolutoria. La disposición es acertada, y se distingue de su antecedente, el art. 1841, Cód. Civil, que nada dice al respecto.

Este primer apartado además, individualiza como sujetos de la condición resolutoria al "donatario, su cónyuge y sus descendientes, o el donatario sin hijos". El nuevo texto recoge así la observación que hiciera la doctrina sobre la ambigüedad e imprecisión del término "herederos" que contenía la norma del Código Civil, lo que llevaba a muchos doctrinarios como Lamber, a aconsejar que al momento de redactar la cláusula de la condición, se evite utilizar el término

"herederos" o una remisión directa al artículo, y acudir en cambio a la precisión buscada, en términos como "hijos", "descendientes", etc. De este modo se evita la incertidumbre propia que podría llevar a interpretar el concepto de "herederos" y su indefinición. Esto es esencial para la seguridad jurídica y para garantizar la eficacia de la condición.

3. El segundo párrafo del artículo, nuclea lo dispuesto en los arts. 1842 y 1843, Cód. Civil, y amalgama con mejor redacción, el requisito formal de esta cláusula y los límites para su pacto. Así, establece la obligatoriedad de que sea pactada expresamente y a la vez que pueda estipularse solamente a favor del donante. Debemos recordar en este punto, la razón de esta limitación estaría en que de otra manera se configuraría una sustitución fideicomisaria, prohibida ya en todos los antecedentes históricos, en el art. 3723 del Cód. Civil y confirmada en el art. 2491 del Cód. Civ. y Com.

Además, a diferencia del Código Civil, el párrafo precisa e incluye a los "terceros" dentro de los supuestos de extensión de la prohibición de beneficiar a otras personas más allá del donante.

4. Finalmente, el último párrafo de este artículo reproduce esencialmente lo dispuesto en el art. 1844, última parte del Cód. Civil. De este modo, se protege el interés del donatario, quien al momento de aceptar la donación con esta cláusula, lo hizo sobre el conocimiento de que no tenía hijos, por lo que si a su fallecimiento los hubiera tenido, la cláusula se extingue de pleno derecho.

p. 844–845

II. COMENTARIO

1. Este artículo proporciona dos definiciones importantes sobre los efectos que se producen cuando opera la condición resolutoria pactada en esta cláusula. Específicamente establece el derecho del donante a exigir la restitución de las cosas transferidas, y además remite para ello a las normas que regulan el dominio revocable.

1.1. La primera reconoce expresamente el derecho de restitución del donante. Debe apuntarse que la nueva redacción, complementada por la referencia del art. 1566 a que se trata de una donación sujeta a condición resolutoria, importa sostener que operada ésta, el dominio se revierte de pleno derecho al donante, sin que sea necesario un nuevo acto transmisivo que le sirva de título. En la redacción dada en el Código Civil, confusamente se refería a la invalidez de la donación en ese caso (art. 1847, Cód. Civil). Tal vez la confusión proviniera del efecto retroactivo que comparten la nulidad y la condición resolutoria. De todos modos, mientras la primera configura un supuesto de ineficacia genética, la segunda -que es realmente la figura que corresponde aplicar a esta cláusula implica una ineficacia funcional, incorporada válidamente por las partes en el negocio. Por lo tanto, la donación es válida, y solamente se tornará ineficaz retroactivamente si opera la condición acordada. Así lo define este artículo.

p. 845–846

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

Presenta una clara identidad con lo regulado en art. 1846, Cód. Civil, aunque en el nuevo artículo la redacción resulta más apropiada a la regla propuesta

II. COMENTARIO

1. La norma analizada determina un juego de presunciones iure el de iure. La primera de ellas es que la conformidad del donante para que el donatario enajene las cosas donadas importa la renuncia al derecho de reversión. Como

consecuencia, la cláusula se volverá ineficaz irremediablemente. La enajenación consiste en la disposición patrimonial del bien, de modo tal que deje de formar parte del patrimonio del donatario. Por lo tanto, el donante no podrá invocar ya la cláusula no sólo frente al nuevo adquirente por cualquier título, sino que quedará vedado de invocarla contra cualquier tercero, por efecto de la renuncia operada.

En sentido diferente, la conformidad del donante a que el donatario grave el bien, solamente importará la renuncia de invocar la cláusula ante los titulares de los derechos en los que se sustenta el gravamen relacionado.

El artículo reproduce de modo más resumido, aunque no menos preciso, lo dispuesto en el art. 1846, Cód. Civil.

La conformidad del donante no debe confundirse con el consentimiento requerido para que el contrato por el cual el donatario dispone o grava el bien, se celebre, ya que aquél no es parte de ese contrato. Este consentimiento sólo se reserva lógicamente a las partes, y el donante no lo es. La conformidad requerida del donante se fundamenta en que su ausencia implicaría la inoponibilidad de la transmisión o del gravamen ante el donante, quien podría invocar la cláusula si la condición operara, sin importar que el bien se encontrara en propiedad de un nuevo adquirente, o bien que hubiera sido gravado con un derecho real a favor de terceros.

2. Finalmente puede señalarse que la letra de este artículo resulta más ajustada a la realidad negocial, que la análoga del art. 1846, Cód. Civil, porque en este último artículo solamente se hacía referencia a la compraventa, cuando se trataba de la renuncia total, y a la hipoteca, cuando se refería al segundo supuesto de presunción. El nuevo artículo; con buen criterio, se refiere a la enajenación y al gravamen, ambos conceptos abarcativos de todos los actos de cada clase señalada.

p. 846–848

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El artículo en su primer párrafo resulta novedoso porque incorpora la regla general sobre revocación y sus tres principales causales descriptas en el Código Civil (arts. 1848, 1858 y 1868, Cód. Civil). El último párrafo es análogo a lo dispuesto por el art. 1863, Cód. Civil.

II. COMENTARIO

1. El Código Civil y Comercial además, con un perfil metodológico diferente a su antecesor, incorpora un regla general de revocación, por la cual habilita la revocación de donaciones, enumerando las causas por las cuales se puede extinguir la donación por esta vía. Establece tres causales taxativas: inejecución de cargos, ingratitud del donatario y supernacencia de hijos -sólo para cuando se lo hubiera pactado expresamente.

De esta manera, simplifica las reglas que por analogía regían los arts. 1848, 1858, primera parte, y 1868, Cód. Civil.

2. La estructura del Código que comentamos incluye disposiciones similares a los arts. 1849, 1852, 1853 y 1854 del Cód. Civil, y que están incorporadas a la regulación sobre Donaciones con cargo, anteriormente comentadas.

3. El caso de supernacencia de hijos como causal de revocación, deja de tener un artículo especial, como lo era el art. 1868, Cód. Civil, y queda integrado en este texto general. No obstante, la nueva referencia define ya precisamente el caso como un supuesto de revocación. Esto no era claro para la doctrina unánime en la redacción del art. 1868, Cód. Civil, sobre el cual existe una posición interpretativa que sostiene que la supernacencia operaría en la donación involucrada, como una condición.

4. Finalmente, el segundo párrafo de este artículo comentado, reproduce el espíritu del art. 1863, Cód. Civil, aunque con mejor definición de sus efectos y

consecuencias, al disponer la obligación que pesa sobre el donante de reembolsar el valor de los cargos satisfechos o de los servicios prestados por el donatario, trátese de un supuesto de onerosidad por el cargo o por el carácter remuneratorio de la donación. El artículo no incluye lógicamente las donaciones mutuas, ya que en tal supuesto, el art. 1563 establece que el incumplimiento de un cargo o la ingratitud de uno de los donatarios, solamente perjudican a éste. Por lo tanto, la restante donación no pierde vigencia.

p. 848–850

II. COMENTARIO

1. La revocación por incumplimiento de cargo ha sido uno de los temas más conflictivos en la historia jurisprudencial de nuestro país. La relación patrimonial del cargo con la prestación esencial de la donación, el alcance e interpretación del cargo, su operatividad, etc., han llevado sucesivamente a la jurisprudencia a diferentes y muy variadas soluciones. Sin duda alguna, esto ha constituido

una especial preocupación en la regulación de este tipo de revocaciones. Por ello, el Código Civil y Comercial dispuso un nuevo orden de regulación, más simple en su organización del articulado, y más homogéneo en su tratamiento. De allí que en este artículo analizado concurran en gran medida, la regulación de cuestiones establecidas en los arts. 1850, 1851,1855, 1856 y 1857, Cód. Civil.

2. La proposición inicial se asemeja a lo dispuesto en el art. 1850, Cód. Civil, y es coherente y reiteratoria de lo prescripto en el artículo anterior de este nuevo Código: la donación puede ser revocada por incumplimiento de los cargos. Sin embargo allí termina la asimilación, ya que toda la cuestión relativa a los cargos y su cumplimiento son tratados en la sección que regula este tipo de donaciones.

3. Seguidamente, el artículo analizado reformula las soluciones y presunciones sobre oponibilidad del cargo a terceros. A diferencia del Código antecedente, las reglas que estable son las siguientes:

3.1. El principio general, es que la revocación no perjudica a los terceros a cuyo beneficio se hubieran establecido los cargos. La regla es coherente con lo dispuesto en el art. 1562, tercer párrafo y lo norma do en el art. 1851, Cód. Civil.

3.2. Respecto de los terceros adquirentes de bienes anteriormente donados con cargo pendiente, el cargo solamente será oponible si el tercero es de mala fe. En ese caso, el tercero deberá restituir la cosa donada al donante. La solución varía en la metodología propuesta en el Código Civil, que distinguía entre cosas muebles o inmuebles, presumiendo la buena fe en el primer caso (art. 1856), y su mala fe en el segundo supuesto, cuando el cargo., surgiera del instrumento en el que consta el título adquisitivo (art. 1855). La nueva regulación pretende unificar el tratamiento, aunque en la aplicación práctica no se experimenten diferencias, ya que por un lado, el supuesto de inoponibilidad al tercero adquirente de cosas muebles salvo prueba de su mala fe se mantiene, y por otra parte ante la situación de una donación inmobiliaria, difícilmente el tercero adquirente podría alegar buena fe si el cargo consta en el titulo antecedente que tuvo a la vista.

3.3. Otro aspecto regulado en esta norma es el reconocimiento legal para que el tercer adquirente pueda impedir el efecto del incumplimiento del cargo, ofreciendo ejecutarlo personalmente si éste no debiera ser cumplido precisa y personalmente por el donatario. La determinación de los extremos impuestos por la norma, ante falta de acuerdo, quedará sujeto a la determinación judicial. La norma tiene el mismo sentido que su antecedente, el art. 1857, Cód. Civil.

3.4. Finalmente, el artículo analizado incorpora como novedad normativa expresa, para el caso de que el donatario hubiera enajenado los bienes donados o imposibilitado su devolución culposamente, su obligación de resarcir al donante el valor de las cosas donadas, valuadas al momento de promoverse la revocación, más sus intereses. La disposición es coherente con el apartado anterior, y tiene como finalidad garantizar expresamente al donante todas las vías legales posibles para cumplir con los efectos patrimoniales de la revocación.

III. JURISPRUDENCIA

Corresponde declarar inexistente la revocación de la donación e inoponibles a los donatarios la escritura de venta del bien donado por no reunir el acto los elementos que suponen su naturaleza y en cuya ausencia resulta imposible pensar en su existencia, sin que proceda incursionar en la prueba de la buena fe del comprador por cuanto el párrafo final, art. 1051, Cód. Civil no resulta aplicable a la inexistencia (CACiv.y Com. San Nicolás, 28/6/2007, Abeledo- Perrot nro. 70040945).

p. 850–854

II. COMENTARIO

1. La revocación por ingratitud es el mecanismo que la ley reconoce al donante para dejar sin efecto el contrato, con efecto retroactivo, y sin perjuicio de los derechos de terceros, que se fundamenta en la falta de conducta del donatario, constituida por una enumeración taxativa de supuestos que configuran el comportamiento ingrato.

2. El Código Civil regula esta causal de revocación en los arts. 1858 al 1867 inclusive. La disposiciones contenidas en el nuevo Código reformulan la redacción, el contenido y algunos de los supuestos, y reducen el articulado a tres normas, del art. 1871 al 1873, inclusive.

3. El artículo aquí analizado reproduce en esencia las causales de ingratitud del art. 1858, Cód. Civil, y a la vez amplía los supuestos, siguiendo la opinión de la doctrina mayoritaria y jurisprudencia reunida en las últimas décadas, en base a una interpretación amplia del viejo articulado.

Para establecer brevemente la nueva dimensión de esta norma, analizaremos brevemente cada uno de sus cuatro incisos:

3.1. Atentado contra la vida del donante, su cónyuge o conviviente, sus ascendientes y descendientes

El supuesto incorpora, a diferencia de lo que disponía la letra del art. 1858, Cód. Civil, a la cónyuge o conviviente, sus ascendientes y descendientes. La modificación resulta apropiada y reúne los criterios de Justicia que como dijéramos, se aplicaban por ampliación en la interpretación que analógicamente hizo la doctrina y la jurisprudencia. Ahora, al estar incluida la extensión de los afectados en la norma, la disposición gana en precisión y claridad a la hora de su aplicación por parte del juez a cada caso concreto.

Esta inteligencia sobre la extensión de los afectados por la conducta lesiva del donatario se amplía, como veremos seguidamente a los supuestos de los incs. b y c del artículo analizado.

3.2. Injuria grave o afectación al honor

A diferencia del Código Civil antecedente, el texto clasifica la conducta del donatario en dos subespecies: la injuria grave y la afectación al honor. Si bien parecerían ser diferentes, el inciso apunta a un encuadre más bien complementario de ambos supuestos. Sabido es que desde larga data el ataque al honor de las personas ha sido motivo de extenso debate, en cuanto a su alcance y sobre la efectiva afectación a este valor humano trascendente. En alguno de esos supuestos la discusión y concepto a develar se sujetó a la existencia de injuria grave, relacionada con el supuesto honor afectado. A partir de ello, la nueva redacción permite entender el tipo de reproche que habilita la revocación desde dos ángulos complementarios: la injuria grave en sí misma, y por el otro la afectación al honor. Esto facilita el encuadre de la conducta disvaliosa, evitando interpretaciones ambiguas que pudieran llevar a evitar los efectos de la revocación, cuando no se pudiera acreditar la afectación al honor, como tal, o con la entidad suficiente para encuadrarse como una injuria grave.

Como adelantamos, la revocación corresponde cuando el donatario dirige esta acción tanto al donante como a su cónyuge o conviviente, ascendientes o descendientes.

3.3. Privación injusta de bienes que integra su patrimonio

Anteriormente a la reforma, esta causal no estaba taxativamente incorporada al art. 1858, Cód. Civil, y aparecía regulada en el art. 1860, Cód. Civil. como una

explicación o regla de interpretación ampliada de lo dispuesto en el art. 1858, inc. 2, Cód. Civil. El Legislador tuvo en cuenta esta circunstancia, la interpretación doctrinaria y judicial, y así ha incorporado este inciso que no encontramos en el antecedente del Código Civil, brindando un mejor orden conceptual y metodológico a la enumeración de causales de ingratitud. Como en los casos anteriores, la conducta del donatario queda alcanzada como causal de revocación, cuando la dirige contra los bienes de las personas relacionadas con el donante, mencionadas precedentemente.

3.4. Negativa a prestar alimentos

Este inciso mantiene el espíritu del art. 1858, inc. 3, Cód. Civil. A diferencia de las anteriores causales de ingratitud, aquí se configura una conducta pasiva del donatario, y la omisión debe constituirse así en incumplimiento de la obligación que legalmente se le impone al donatario a favor del donante exclusivamente (art. 1559, Cód. Civil).

4. Finalmente, el artículo analizado incorpora como regla que no es necesaria la existencia de condena penal para que se tenga por configurada la causal alegada. Bastará para ello la prueba que acredite la imputación civil al donatario sobre esa conducta. El Código Civil regulaba esta directiva en el art. 1859, Cód. Civil relacionada exclusivamente con el supuesto de atentado contra la vida. Con buen criterio el nuevo Código lo incorpora como una regla aplicable a la ingratitud en sí, a partir de cualquiera de sus causales.

III. JURISPRUDENCIA

1. El donatario, en virtud del deber moral que está implícito en la donación, asume un verdadero deber de conciencia de agradecimiento, por lo que toda conducta que se aparte del mismo es presumida por la ley como una actitud injuriosa por parte del donatario. En dos de los casos la ley presume sin más la gravedad: el atentado a la vida, en el que la gravedad es evidente, y en la rehusación de alimentos. En las demás hipótesis, injurias, delitos, la gravedad debe ser apreciada por el juez, según la perspectiva legal; no basta con cualquier delito, sino que es preciso que se trate de una injuria grave (art. 1858, inc, 2º), de un delito grave (art: 1860) (CNCiv., Sala G, 9/10/2007, ED, 227-140).

2. Cuando el donatario es un extraño las injurias deben ser medidas por una vara. Cuando se enjuicia la conducta del hijo respecto del padre donante, hay que usar otra más rigurosa. Para acreditar la injuria, en cambio, es menester penetrar mucho más profundo en la subjetividad de los interesados, referirse a sus circunstancias personales y conforme a ellas decidir si la conducta enjuiciada reviste o no carácter de injurias (CACiv.y Com. Junín, 25/9/1998, ED, 182-684).

3. Debo recordar que la ingratitud, como causal de revocación, constituye una cuestión de hecho librada a la apreciación judicial, tratándose de un concepto flexible que depende de las circunstancias, debiéndose considerar en la apreciación el grado de perversidad que supone la afrenta cometida y excluir la conducta que proviene de una grave provocación previa (CNCiv, sala G, 2/7/2003, elDial.com AAl97B).

4. La donación sólo puede revocarse por una causa legal acorde con lo dispuesto por el art. 1848, Cód. Civil, por lo cual la causa de ingratitud del art. 1858, Cód. Civil, siguiendo en gran medida al art. 955, Cód. Civil francés citado en su nota, admite tres supuestos: cuando el donatario atentó contra la vida del donante (inc. 1), cuando le profirió injurias graves en su persona u honor (inc. 2), y si le rehusó alimentos (inc. 3) (SCBA, 13/2/2008, Abeledo-Perrot nro. 1/1034575).

5. Cuando -como en la hipótesis de autos se está en presencia de una donación pura y simple, sin que exista cargo alguno para la persona del donatario, éste tiene un indudable deber de gratitud respecto del donante, deber que se satisface a través de una conducta pasiva, sancionándose actos que revelen ingratitud, trayendo como consecuencia la posibilidad de reclamar la revocación de la liberalidad -que es esencialmente irrevocable por parte de quien la ha prestado (CNCiv, sala E, 16/8/2006, MJ-JU-M-8615-ARI MJJ8615).

p. 854–855

II. COMENTARIO

1. El artículo establece las circunstancias o requisitos para solicitar la revocación en caso de negativa del donatario a prestar alimentos al donante. La norma está basada fundamentalmente en lo dispuesto en el art. 1862, Cód. Civil. Sin embargo, supera en la redacción a esta última, ya que refiere que el donante quedará habilitado para revocar la donación por negativa de alimentos cuando el donante no puede obtenerlos de las personas obligadas por las relaciones de familia. Esta última expresión parece más apropiada que la que expresa la parte final del art. 1862, Cód. Civil, ya que bastará remitirse a las normas que regulan quienes se encuentran obligados previamente al donatario, para corroborar si el deber de este último se torna exigible.

Quizás podría criticársele a este artículo, su ubicación en el Código, ya que la regla que impone se relaciona más con la regulación de los efectos de la donación y en particular con la obligación alimentaria dispuesta en el art. 1559. Es más, este último artículo refiere expresamente que el donante no debe tener medios de subsistencia para que la obligación alimentaria sea exigible, por lo que podría haber sido más apropiado unificar todas las reglas en ese artículo, y limitar la regulación de la revocación en esta sección, para el caso de incumplimiento de lo allí dispuesto, lisa y llanamente.

III. JURISPRUDENCIA

Para que proceda la revocación de la donación por falta de pago de alimentos es necesario que se den tres requisitos: a) constitución en mora, b) inexistencia de parientes para proveérselos, y e) la negativa a prestarlos por parte de dichos beneficiarios (CACiv.y Com. San Isidro, sala I, 19/5/2000, ED, 189-190).

p. 856–861

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El primer párrafo del artículo dispone, en esencia, las mismas reglas dispuestas en los arts. 1864 y 1865, Cód. Civil, aunque a diferencia del Código anterior, limita la legitimación activa al donante exclusivamente. La segunda parte del artículo marca una diferencia de su ubicación en el Código anterior, ya que en este último el tratamiento estaba en el art.4034, sobre "Prescripción de las acciones en particular".

II. COMENTARIO

1. La revocación puede intentarse por el donante, por ser este quien tiene la expectativa de que el donatario mantenga una conducta de gratitud hacia su persona. La gratitud no implica exigir al donatario la realización de actos positivos a los que no corresponde obligarlo fuera del terreno netamente patrimonial, sino una postura ante el donante, sus bienes y sus allegados, que comulgue con la de quien mantiene una conducta coherente y conteste al beneficio recibido del donante. Es por eso, que la legitimación activa se le reconoce al donante exclusivamente, ya que es él quien mejor podrá expresar su afectación en términos subjetivos. Luego a partir del encuadre objetivo de la conducta del donatario a alguna de las causales reguladas por el Código, el Juez determinará si tal afectación acusada por el donante se corresponde con lo que la ley dispone para habilitar la revocación.

De allí que, a diferencia de lo que disponía el art. 1864, Cód. Civil, el inicio de la acción de revocación le está vedada a los herederos del donante, quienes so-

lamente se encuentran lógicamente habilitados para continuar el reclamo, si el donante antes de su fallecimiento lo hubiera ya iniciado.

Igual regla corresponde para la legitimación pasiva, de la cual no surgen diferencias con el tratamiento del Código Civil, y que dispone que la acción solamente se podrá entablar contra el donatario, pero no contra sus herederos, salvo que el donatario falleciera durante la tramitación del juicio, en cuyo caso, claro está, se enderezará la demanda contra aquellos.

2. El segundo párrafo del artículo en análisis, contempla la extinción de la acción de revocación por ingratitud. Para ello, el artículo dispone dos causas: el perdón al donatario y la caducidad. Los explicaremos brevemente.

2.1. El perdón consiste en la conducta del donante que exime al donatario de las causas de su ingratitud. Nace lógicamente del fuero interno del donante, por lo que el Código señala que debe ser con conocimiento de causa de éste; y se traduce jurídicamente con los efectos propios de una renuncia en el plano de la acción y del derecho. De allí que perdonado el donatario, la acción no renace, así como tampoco el derecho que oportunamente puedo haberse invocado. Si bien el artículo no lo menciona, es obvio afirmar que la nueva comisión de una conducta del donatario, que se enmarque en alguna de las causales de ingratitud, habilita al donante a revocar la donación, ya que con el perdón no se extingue la obligación del donatario, sino la acción y el derecho del donante por un acto singular y concreto.

2.2. La caducidad se complementa con la causa antes explicada, y se configura cuando el donante, conociendo la causa de ingratitud, no acciona dentro del plazo de un año, contado desde que hubiera sabido el hecho tipificador de ingratitud.

El Código Civil regulaba esta disposición en el art. 4034, como un supuesto especial de prescripción, con el mismo plazo anual aquí dispuesto. Las diferencias con este artículo son, sin embargo, importantes: por un lado se cambia el concepto de prescripción por el de caducidad, lo que resulta mucho más ajustado en virtud de sus diferencias conceptuales y de efectos (arts. 2566 y sig.). Asimismo el tratamiento de la extinción temporal por medio de la caducidad se

justifica más apropiadamente con la idea antecedente del perdón, ya que supone que si el donante no ejerce la acción en el plazo descripto, opera el mismo efecto que el perdón, animados ambos por el desinterés en reprochar legalmente al donatario por su inconducta.

Finalmente, en congruencia con la legitimación activa que el Código exclusivamente reconoce a favor del donante, la última parte del artículo analizado corrige y se diferencia de lo dispuesto en el art. 4034, Cód. Civil, señalaba como comienzo del cómputo del plazo "el día en que la injuria se hizo o desde que llegó a conocimiento de los herederos". Ahora, el nuevo artículo refiere directamente al momento en el que el donante supo de la conducta que configura la ingratitud. Se rectifican así tres elementos:

Primeramente la limitación al donante, y la no inclusión de los herederos, quienes no tienen legitimación activa (art. 1572) por lo que mal podrían interrumpir el plazo de caducidad sin no están legitimados para iniciar la acción. Obviamente debe entenderse que el art. 4034, Civil es además aplicable a los legados, y de allí la referencia que hace a la inclusión de los herederos.

Por otro lado en el nuevo artículo, hay una referencia precisa al conocimiento que el donante hubiera tenido del hecho tipificador de la ingratitud, para computar el inicio del plazo para la caducidad, que puede no coincidir con el momento en que la conducta del donatario se configura, como señala el Código Civil. Lo justo es que el plazo comience a correr desde que el donante tuvo ese conocimiento, para que sea un tiempo útil según la finalidad que se propone a través de la caducidad regulada.

Por último, el art. 4034, Cód. Civil, impropiamente refería a la injuria, que constituye uno más de todos los actos tipificados como ingratitud. La nueva expresión "hecho tipificador de la ingratitud" sortea esta limitación y resulta precisamente abarcativa de todos los supuestos regulados.

III. JURISPRUDENCIA

Aun cuando el art. 4034 Cód. Civil, establece textualmente el plazo de prescripción de un año sólo en la acción de injuria para pedir la revocación de un

legado o donación, también debe aplicarse a los restantes supuestos de ingratitud (CACiv.y Com. Lomas de Zamora, sala II, 12/9/2006, JA2007-1-434).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES TITULO IV CONTRATOS EN PARTICULAR CAPÍTULO 23. FIANZA Comentario de Nicolás Jorge NEGRI Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

Sección 1ª - Disposiciones generales.

Articulo 1574. Concepto.

Articulo 1575. Extensión de las obligaciones del fiador.

Articulo 1576. Incapacidad del deudor.

Articulo 1577. Obligaciones que pueden ser afianzadas.

Articulo 1578. Fianza general.

Articulo 1579. Forma. La fianza debe convenirse por escrito.

Articulo 1580. Extensión de la fianza.

Articulo 1581. Cartas de recomendación o patrocinio.

Articulo 1582. Compromiso de mantener una determinada situación.

SECCION 2ª - Efectos entre el fiador y el acreedor.

Articulo 1583. Beneficio de excusión.

Articulo 1584. Excepciones al beneficio de excusión.

Articulo 1585. Beneficio de excusión en caso de coobligados.

Articulo 1586. Subsistencia del plazo.

Articulo 1587. Defensas.

Articulo 1588. Efectos de la sentencia.

Articulo 1589. Beneficio de división.

Articulo 1590. Fianza solidaria.

Articulo 1591. Principal pagador.

SECCION 3ª Efectos entre el deudor y el fiador

Articulo 1592. Subrogación.

Articulo 1593. Aviso. Defensas.

Articulo 1594. Derechos del fiador.

SECCION 4ª. Efectos entre los cofiadores

Articulo 1595. Subrogación.

SECCION 5ª. Extinción de la fianza.

Articulo 1596. Causales de extinción.

Articulo 1597. Novación.

Articulo 1598. Evicción

p. 861–863

Bibliografía

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p. 863–869

I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

Al igual que en la legislación anterior se establece que la fianza es un contrato (art. 1986, Cód. Civil y art. 478, Cód. de Com.), por constituir un acto jurídico bilateral y patrimonial. Lógicamente que por la unificación del derecho civil y comercial no se hace distinción alguna en cuanto a la naturaleza de la obligación principal afianzada, tal como disponía el art. 478 del Cód. de Comercio para calificar a la fianza mercantil.

Se mantiene la naturaleza accesoria como nota característica de las obligaciones de garantía, por lo cual tanto el régimen jurídico como los cambios de hecho que experimente la obligación principal afectan a la fianza.

Se incorpora el objeto-causa fin del contrato, al hacerse referencia —en forma expresa— a la satisfacción de la prestación que procura asegurarse mediante la fianza. Asimismo, se hace alusión al hecho (presupuesto) que torna exigible o permite cobrar virtualidad a las obligaciones principales emergentes del contrato de fianza: el fenómeno del "incumplimiento".

Se indica, en el segundo párrafo, la posibilidad de afianzar las obligaciones de no hacer, situación que no estaba prevista en el art. 1193 del Código Civil. Se señala además —a l igual que lo hacía el art. 1992— cuál es la consecuencia que se deriva para el fiador cuando la obligación principal no tuviera por objeto una suma de dinero (de dar una cosa cierta, de hacer y de no hacer), esto es, la reparación de los daños que se resulten de la inejecución.

En lo que hace a las fuentes de la norma, se puede decir que proviene casi literalmente del art. 1486 del Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998 (Capítulo XXIII), elaborado por la Comisión Honoraria designada por el decreto 685/1995, el que a su vez se inspiró en el Proyecto de Reformas al Código Civil de 1993, redactado por la Comisión nombrada por el decreto 468/1992: el art. 1405 de este último trabajo dice: "Habrá fianza cuando una persona se obligue accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento de ésta". El segundo párrafo es idéntico.

En la nota explicativa del Proyecto de 1993, se expone que el sistema previsto por la norma se inspira en la regla del art. 1373 del Anteproyecto de 1954, que propiciaba la supresión del principio del art. 1991 del Código Civil ("La fianza —dice el art. 1991 de Vélez— no puede tener por objeto una prestación diferente de la que forma la materia de la obligación principal"). De modo que la prestación del fiador no debe necesariamente ser de la misma naturaleza que la del obligado principal. Añaden que el segundo párrafo proviene del art. 1992 del Código Civil.

II. Comentario

1. La fianza y la función de garantía

El contrato de fianza se mantiene como un instrumento jurídico idóneo para asegurar el cumplimiento de obligaciones. Es pues un acierto del legislador

mantener el tipo legal, ya que todo acreedor común o quirografario está sometido al peligro de que su crédito se torne incobrable. Con la finalidad de evitar esta clase de riesgos, los acreedores emplean generalmente este medio jurídico —designado técnicamente como "garantía" (o seguridades)—, el que permite reforzar el crédito personal del deudor (su patrimonio, que es la "garantía común"; cfr. art. 242,Cód. Civil y Comercial), por la intervención de un tercero (Fernández y Gómez Leo).

En el caso de la fianza, la acreencia del acreedor es asegurada agregándose un obligado más al deudor originario (Lorenzetti). En efecto, la seguridad del crédito consiste en una nueva facultad o derecho subjetivo que se yuxtapone al derecho de crédito, con la finalidad de asegurar la efectividad del cobro (Díez- Picazo).

Así pues, los contratos de afianzamiento o garantía, en forma de contrato aislado o de mera cláusula para reforzar la obligación principal, añaden a la responsabilidad personal la de otros sujetos (fiadores, avalistas, garantes; Vicent Chuliá).

Constituye entonces un acierto del legislador mantener el contrato de fianza como un medio para el mejor desenvolvimiento de las relaciones jurídicas patrimoniales, en aras de alcanzar una mayor seguridad en el tráfico jurídico.

2. Concepto

En un sentido muy amplio y general, la palabra fianza es utilizada —en el lenguaje vulgar y en ocasiones en el lenguaje legislativo— como sinónimo de cualquier tipo de caución o garantía. En otras ocasiones alude al depósito de dinero o de títulos que una persona entrega a otra para responder del buen cumplimiento de determinadas obligaciones (v.gr., la conservación de la cosa en la locación). En sentido estricto y técnico, la fianza es un tipo especial de garantía que se configura cuando un tercero se compromete a ejecutar la prestación debida por el deudor al acreedor; el fiador garantiza el cumplimiento de una obligación ajena, obligándose personalmente respecto del acreedor (Díez- Picazo).

La fianza constituye pues una especie dentro del género de las garantías. Es una institución jurídica, por la cual un tercero (fiador) se constituye en garante, sin afectación de bienes determinados, es decir, con todo el patrimonio, en tanto prenda común de sus acreedores, de la obligación contraída o a contraer por el deudor afianzado (Fernández y Gómez Leo).

El art. 1574 del nuevo Código, al decir que "hay contrato de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento", presupone un acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor cuyo crédito es garantizado; el deudor, cuya prestación se afianza, no es parte en el negocio y, a los fines de la validez del contrato, no interesa que el fiador haya contratado a instancias del deudor, o en su ignorancia, o aun con su oposición, actitudes que cobran importancia a otros efectos (López de Zavalía).

Igualmente no puede ignorarse que es una relación que presupone contornos triangulares. Dos de sus vértices están constituidos por las partes contratantes (fiador y acreedor); el tercero se ubica en la persona del deudor, quien, aunque no es parte en el negocio, resulta interesado en él de un modo muy especial, lo que explica que la fianza suele contratarse a instancias del deudor (López de Zavalía).

3. Caracteres

Los caracteres esenciales del contrato siguen siendo los mismos:

3.1. Accesorio y subsidiario

La doctrina es conteste en afirmar que la obligación creada por la fianza se caracteriza por la accesoriedad y subsidiariedad (Díez-Picazo).

La fianza es una convención accesoria porque supone la existencia de un contrato principal al cual está subordinado. Ello queda evidenciado por el hecho de que la fianza sigue la suerte de la relación principal en lo que respecta a la nulidad, extinción, etcétera (arts. 856 y 857, Cód. Civil y Comercial; Borda).

La fianza es también subsidiaria. Ello significa que la obligación contraída por el fiador sólo puede hacerse efectiva cuando ha sido inútil la excusión de los bie-

nes del deudor, en el caso de la fianza pura y simple, o sea algunos de los casos de excepción (art. 1584, Cód. Civil y Comercial). Sin embargo, esta característica desaparece si se trata de fianza "solidaria" (art. 1581, Cód. Civil y Comercial) o de una fianza con la cláusula "principal pagador" (art. 1582, Cód. cit.), dado que no es necesario excutir los bienes del deudor principal ni intimarlo para tener habilitada la ejecución contra el fiador (Anaya y Trigo Represas).

3.2. Consensual y no formal

El contrato queda concluido para producir sus efectos propios desde que las partes hubieren manifestado recíprocamente su consentimiento. Cuando se exige la entrega de una cosa, debe entenderse que se ha empleado el vocablo en sentido impropio, pues quien en garantía entrega alguna cosa, cauciona, pero no afianza (López de Zavalía).

Por otra parte, para su perfeccionamiento no exige solemnidad alguna. La forma contemplada en el art. 1579 del Código Civil y Comercial es, a nuestro criterio, para demostrar la existencia del contrato.

3.3. Conmutativo

La fianza es un contrato conmutativo porque las ventajas que se procuran las partes no están sometidas a un alea (art. 968, Cód. Civil y Comercial). Sin embargo, la obligación de garantía se debe según se produzca o no el incumplimiento de la obligación afianzada, lo cual arroja un elemento de incertidumbre que se asemeja a un álea (Leiva Fernández).

Lorenzetti estima que es un contrato condicional y no aleatorio, pues no resultan afectadas las ventajas y desventajas sino la eficacia de las obligaciones del contrato.

Vicent Chuliá considera que la obligación del fiador existe desde el primer momento, no es condicional, pero es accesoria y subordinada a la principal. Compartimos esta última opinión.

3.4. Unilateral

En principio el contrato es unilateral porque sólo queda obligado el fiador. Así fue concebido el contrato por el Código Civil de Vélez, aunque se mencionen

obligaciones a cargo del acreedor, en realidad no lo son, puesto que se trata de deberes secundarios de conducta: ser diligente en la excusión de los bienes del deudor (arts. 1583 y 1061, Cód. Civil y Comercial); abstenerse de cualquier hecho en virtud del cual el fiador se vea privado de quedar subrogado en sus derechos (doct. arts. 1583 y 1061Cód. Civil y Comercial; Borda, Lorenzetti).

Si el deudor paga un precio para que el fiador otorgue la garantía, ello no altera el carácter gratuito del contrato, porque el deudor no es parte. En cambio, si es el acreedor quien paga al fiador un precio para que otorgue una fianza, el contrato es bilateral y oneroso, porque existen obligaciones recíprocas a cargo de ambas partes: el fiador garantiza y el acreedor paga una suma de dinero (Borda, Lorenzetti).

4. Clases de fianza

Como se observará del análisis de los artículos que siguen a continuación, existen diferentes clases de fianza: simple, solidaria y como principal pagador. La primera se caracteriza porque el fiador goza de los beneficios de excusión de los bienes del deudor y de división de la deuda si son varios los fiadores. La solidaria se da cuando el fiador así lo ha constituido o cuando no tiene los mencionados beneficios o ha renunciado a ellos. Y como principal pagador cuando el fiador asume la calidad de un codeudor solidario de la obligación (cfr. arts. 1583, 1589, 1590 y 1591, Cód. Civil y Com.).

III. Jurisprudencia

1. Para que exista fianza es necesario que una de las partes del contrato —el fiador— se obligue accesoriamente por un tercero —el deudor de la relación contractual principal— y que el acreedor del tercero —el afianzado— acepte su obligación accesoria (CNCom., sala D, LA LEY, 1975-B, 702; ídem, ED, 60- 183).

2. La fianza como garantía personal del acreedor tiende a evitar la insolvencia del deudor y responde a la necesidad de aquél de conformarse con percibir parte del crédito en caso de concurso. Y si bien el asumir la calidad de fiador solidario no le quita a la fianza el carácter de accesorio que la tipifica, no ocurre

lo mismo con quien se constituye en fiador solidario, liso, llano y principal pagador, pues en este caso es un codeudor solidario, aun cuando se lo califique de fiador (cfr. SCBA, 8/7/1997, causa Ac. 57.992).

p. 869–870

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Se conserva la regla general, según la cual el fiador no puede obligarse a más que el deudor, ni comprometerse a condiciones más onerosas (cfr. art. 1995, Cód. Civil).

El segundo párrafo es la norma vigente en varios países europeos (Código Civil francés, art. 2013; Código Civil portugués, art. 631; Código italiano, art. 1941) y latinoamericanos (Código Civil peruano, art. 1874; Código Civil boliviano, art. 920).

El último párrafo faculta la constitución de garantías en seguridad del cumplimiento de la obligación a cargo del fiador, siendo válidas las garantías reales como la hipoteca o la prenda porque en sí mismas no importan condiciones "más onerosas" para el fiador.

La norma adopta la redacción textual del art. 1487 del Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, que a su vez sigue —casi igual— al Proyecto de Reformas al Código Civil de 1993 (art. 1406).

II. Comentario

1. Límite de la fianza

La fianza es una obligación accesoria y como tal no puede ser más extensa que la principal. En el nuevo Código se nos presenta, luego de exponerse el concepto de fianza, una norma cuyo enunciado delimita con precisión el deber jurídico que puede llegar a asumir el fiador: una prestación equivalente o menor que ella.

En rigor de verdad no es la prestación lo que debe ser equivalente, sino el objeto de la obligación que es, estrictamente hablando, el "bien debido", es decir, el bien o la utilidad de la vida que permite satisfacer el interés del acreedor, siendo la conducta humana comprometida por el deudor —la prestación— el contenido de la obligación, un medio para procurar al acreedor el bien que constituye el objeto de la obligación (Betti, Barbero, Alterini, Zannoni, Compagnucci de Caso).

2. Fianza por más de la obligación principal

El nuevo art. 1575 establece las pautas a seguirse en caso de que el fiador se hubiere obligado por más que el deudor principal.

La fianza no es nula sino que se reduce la obligación del fiador a los límites de la obligación principal, conforme se preveía en el art. 1995 del Código Civil.

Considerando el hecho de que tal delimitación se encuentra ubicada al comienzo del capítulo de la fianza, se destaca a mI criterio los términos de la responsabilidad del fiador, transmitiéndose una mayor confianza para las personas que decidan asegurar el cumplimiento de las obligaciones ajenas, ya que con ello se determina desde el inicio la extensión de su responsabilidad.

3. Garantías del cumplimiento de la obligación del fiador

Se prevé, al igual que lo hacía el art. 1995 del Código Civil, que el fiador constituya a su vez garantías en seguridad del cumplimiento de la fianza.

Tales garantías pueden ser personales (otra fianza, la subfianza; cláusula penal; etc.) o reales (hipoteca, prenda, etc.).

p. 870–872

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Se mantiene la regla relativa a que el fiador no puede alegar la nulidad de la obligación principal originada por la incapacidad del deudor, conforme establecía el art. 1994, última parte, del Cód. Civil.

El texto del artículo es igual a los proyectado por las comisiones de los años 1998 (art. 1488) y 1993 (art. 1407, última parte).

II. Comentario

En principio, corresponde señalar que a partir de la regla accesorium sequitur principale se deduce que la nulidad del acto de constitución de la obligación principal, provoca la extinción de la obligación accesoria y, por consiguiente, la liberación del fiador de cumplir con su obligación por efecto de la accesión (la fianza carece de objeto).

Así pues, cuando el fiador opone al acreedor la nulidad del acto constitutivo de la obligación principal, está ejerciendo facultades que se relacionan con el negocio principal, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 1587, y no con la fianza que, en sí misma, es válida.

Al igual que en el Código de Vélez, tal regla admite una excepción, esto es, cuando la nulidad de la obligación o contrato principal obedece o tiene su motivo en alguna incapacidad relativa al deudor, ello por cuanto el beneficio concedido por la ley a la persona del incapaz no puede ni debe concederse a la persona que es capaz (Machado, Zago).

El fundamento de la norma no es otro que el despejar toda duda sobre los casos posibles ante la incapacidad del deudor principal (Lavalle Cobo). Con la reforma resulta más diáfano que es indiferente que el fiador conozca o no el hecho de la incapacidad (antes se decía: "aunque ignorase la incapacidad").

Agregamos que el texto de la norma sigue sin aclarar a qué especie de incapacidad se refiere: si es absoluta o relativa, si de hecho o de derecho. No obstante ello, la doctrina había esclarecido el asunto señalando que se trataba de nu-

lidades absolutas o relativas y, además, sólo por incapacidades de hecho, atento a que las de derecho no se pueden suplir de ninguna manera.

p. 872

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Se sintetizan en un solo artículo varias reglas relativas al objeto de la fianza. Al respecto se señala que toda obligación, sea actual o futura, o incluso la del mismo fiador, puede ser afianzada (subfianza).

En el Código de Vélez, dichas reglas se hallan en los arts. 1989, 1993 y 1994.

El nuevo texto surge del art. 1489 del Proyecto de 1998, con alguna modificación de estilo en la redacción.

II. Comentario

Si se concibe que toda especie de obligación válida puede ser garantizada, resulta lógico afirmar que toda obligación puede ser afianzada (cfr. arts. 725 y 1003, Cód. Civil y Comercial), sin que sea pensable restringir tal facultad (Lavalle Cobo).

Generalmente, la obligación principal garantizada consistirá en una prestación de dar una suma de dinero (art. 765, Cód. Civil y Comercial). Sin embargo, que pueda ser de hacer o no hacer e incluso sujeta a modalidades, vale decir, toda obligación válida.

Con relación a las obligaciones futuras, el único inconveniente que puede llegar a presentarse es la necesidad de determinar su objeto con posterioridad a su afianzamiento. Se puede tratar de obligaciones que se producirán en un futuro pero generadas en un contrato existente. También puede ser que sean obligaciones que tengan su causa en un contrato que se celebrará en un futuro (Borda).

p. 873–875

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La fianza general o global o también denominada "fianza ómnibus" (Alejandro Borda), no había sido prevista expresamente por el Código Civil de Vélez. Sin embargo, la jurisprudencia había considerado en las últimas décadas que la misma podía encontrarse contemplada en la última parte del art. 1988 del Código Civil de Vélez, cuando autoriza el otorgamiento de la fianza respecto de todas las obligaciones futuras que el afianzado contraiga con determinada persona. La jurisprudencia había entendido que ello no violaba el art. 1989, dado que tal universalidad satisface la determinación del objeto requerido por dicha norma, el cual está constituido por todas las obligaciones que asume el afianzado con respecto al acreedor (Fargosi).

La norma proviene literalmente del art. 1490 del Proyecto de 1998. Las fuentes mediatas son los arts. 1988 y 1989 del Código Civil (ley 340).

II. Comentario

1. Concepto

La fianza general, global u ómnibus es empleada sobre todo en las operaciones bancarias, ámbito en el que se realizan negocios complejos que no siempre son garantizados mediante la hipoteca o la prenda (v.gr., cuenta corriente bancaria).

Al respecto, se dice que la "fianza ómnibus, en tanto fianza bancaria activa, es un contrato en virtud del cual el fiador se compromete a asegurar el cumpli-

miento de todas las obligaciones presentes o futuras, directas o indirectas, dependientes de las operaciones o contrato que concluya el deudor con una institución de crédito, de la cual el obligado es cliente. No interesa que se especifiquen todas y cada una d e las operaciones que dicho cliente concluirá con el banco. No se exige que las obligaciones garantizadas por el fiador sean presentes o que no estén previstas al momento de constituirse la garantía, aunque ello implique que el fiador no conozca el monto de la deuda del obligado principal" (Yuri Vega Mere).

2. Validez

La norma despeja la duda que antes existía en cuanto a la validez de la fianza general.

Al respecto se decía que la fianza ómnibus era válida siempre que se mantuviese el requisito de la determinación del objeto de la fianza, lo que se lograba cuando se determinaba el compromiso del fiador (la referencia a un determinado negocio; la fijación de un monto máximo de la garantía; etc.). Se consideraba contrario a la buena fe el reclamo del banco al fiador para pagar una suma muy superior a aquella cuenta que había sido abierta al deudor garantizado, cuando era evidente una aplicación anómala o fraudulenta de la entidad bancaria, habilitando la exceptio doli .

3. Reglas limitativas

Tal como se expone en los fundamentos del Proyecto de 1998, se establecen reglas limitativas para la fianza general, a fin de tutelar la situación del contratante débil (v.gr., la contratación mediante cláusulas predispuestas por las que se instrumentan los contratos bancarios).

En la nueva ley, se exige precisar un importe máximo por capital al cual se obliga el fiador. Además, se dispone que la fianza indeterminada puede ser retractada y que, tratándose de obligaciones futuras, la fianza general no comprende las prestaciones que hubieran nacido con posterioridad a los cinco años de otorgamiento de la fianza general.

De esta manera, se logra brindar cierta previsibilidad a la obligación asumida por el fiador a efectos de una adecuada y conveniente protección (Alejandro Borda).

III. Jurisprudencia

La fianza ómnibus es válida siempre que se mantenga el requisito de la determinación del objeto de la fianza, lo que se logra cuando se ha establecido el criterio en base al cual se determina el compromiso del fiador; se requiere un mínimo de concreción, que puede estar dado por la referencia a un determinado negocio, o bien la fijación de un monto máximo de la garantía (CNCom., sala A, 15/5/1997, LA LEY, 1998-C, 621; ídem, sala A, 17/5/2000, LA LEY, 2001- B, 853; ídem, sala B, 21/10/1985; ídem, sala B, 24/10/1988, ED, 133-551; ídem, sala B, 10/10/1996, LA LEY, 1997-C, 179; ídem, sala C, 10/8/2004; ídem, sala D, Boletín de la Cámara Nacional Comercial, 3/2008, nro. 685).

p. 875–876

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

A diferencia del art. 2006 del Código de Vélez, que sólo preveía la forma escrita cuando la fianza era negada en juicio, ahora se establece —sin más— que la fianza debe celebrarse por escrito.

El artículo en análisis es traído del Proyecto de 1998 (art. 1491).

II. Comentario

Observamos que la norma jurídica examinada resulta incompleta porque no prevé sanción alguna para el caso de incumplimiento de la solemnidad exigida (v.gr., la nulidad relativa del contrato).

Además, el texto es ambiguo porque no precisa a qué efectos se precisa la forma escrita. En otras palabras, no se determina de qué formalidad se trata: si es ad probationem (para su prueba) o ad solemnitatem (para su validez).

Pensamos que se trata de un requisito para la prueba de la existencia del contrato, dado que en todo caso la consecuencia derivada de su inobservancia no es otra que la que se deriva del incumplimiento de cualquier carga procesal, esto es, el imperativo en el propio interés (Couture).

p. 876–877

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Vélez solamente había contemplado los intereses en cuanto a los alcances de la obligación principal asumida por el fiador. En la nota del art. 1197 había ponderado que en "algunos códigos y en muchas obras de jurisprudencia, se reputan accesorios de la obligación principal a los gastos del juicio contra el deudor; pero éstos en realidad no son accesorios de la obligación" (afirmaba de manera terminante el Codificador).

En virtud de ello, la citada norma, limitó la extensión de la responsabilidad del fiador a los intereses, hayan sido estipulados o no.

En el nuevo Código, siguiendo la jurisprudencia imperante, agregan los gastos que demande su cobro, incluyendo expresamente las costas. En consecuencia, la fianza se extiende no sólo a los intereses sino también a los gastos extrajudiciales o judiciales, aunque sólo a los "razonables".

El nuevo alcance de la fianza —en cuanto a las costas (no respecto de los intereses que ya estaban previstos por el art. 1997 del Código de Vélez)— proviene del criterio sentando en la jurisprudencia y de las soluciones brindadas en los distintos proyectos de reformas (art. 1991 del Proyecto de Unificación de 1987; el art. 1410 del Proyecto de 1993 y el art. 1492 del Proyecto de 1998).

II. Comentario

La norma en estudio es un complemento de lo establecido en el art. 1575.

Si bien por aplicación del principio de la autonomía privada, las partes pueden convenir de otra manera la extensión la fianza, la misma comprende ahora todos los accesorios, vale decir, tanto los intereses generados por la obligación principal como los gastos que demande la percepción de la acreencia, sean judiciales o extrajudiciales.

Alcanza pues a los intereses devengados por la obligación afianzada, estipulados o no; es decir, tanto los intereses compensatorios como los moratorios y punitorios, aunque no se los hubiere previsto en el acto de afianzamiento (Borda, Spota).

Respecto de los gastos, se establece que se deben sólo los que "razonablemente" demande el cobro. En mi opinión, la norma es ambigua, ya que si la ejecución forzada exige mayores erogaciones no se entiende qué gastos resultarían irrazonables. Si el deudor principal no pagó es indudable que todos los gastos erogados a fin de satisfacer el interés del acreedor deberían ser soportados por el fiador (carta documento, informe de dominio; etc.).

Con relación a la nota del art. 1997, Vélez no brinda los fundamentos por los cuales las costas no serían accesorios de la obligación principal. En la actualidad, la doctrina entiende que las costas del proceso judicial revisten el carácter de accesorios del crédito (Salvat, Borda, Lorenzetti), sosteniéndose —por ejemplo— que si el locatario está obligado al pago de los gastos judiciales que el locador deba realizar para obtener la ejecución del contrato, lógicamente también lo está el fiador, máxime en el caso en que éste sea solidario o principal pagador.

III. Jurisprudencia

Si la fianza constituyó a los fiadores en codeudores solidarios de un contrato de locación, la obligación de éstos también se extiende respecto de los honorarios derivados en un juicio iniciado por el locatario (aún sin participación de los fiadores) contra el locador por rescisión del contrato (SCBA, Ac. 47.043, 27/4/1993, JA, 1993-IV-262. Véase también CCiv. y Com. 2ª, sala I, La Plata, 12/12/2002, causa 98.781, reg. def. 338-2; CCiv. y Com. 1 a sala I, La Plata, 28/4/1994, causa 208.924, reg. def. 97-94).

p. 878–879

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La norma en comentario sigue las reglas previstas por Vélez en los arts. 2008 a 2010.

Se establece que las cartas de recomendación o patrocinio no obligan a su otorgante como fiador, salvo que me mediare mala fe o negligencia, en cuyo caso no se trataría de una responsabilidad derivada de la fianza, sino de un acto ilícito que genera la obligación de reparar el daño causado injustamente. En la carta recomendación sólo se trata de "predisponer el ánimo" del destinatario para que actuando por cuenta y riesgo de él, y en principio sin obligar al emitente, conceda o no el crédito que el portador le solicita (Argeri).

Las fuentes de la disposición son, además de los artículos del Código de Vélez citados, el Proyecto de Unificación de 1987 (art. 2011); el Proyecto de 1993 (art. 1427) y el Proyecto de 1998 (art. 1509); entre otros.

II. Comentario

La presente regulación continúa los lineamientos esbozados en el Código Civil.

Alejandro Borda advierte, acertadamente, la existencia de una omisión no menos interesante con respecto a las cartas de recomendación. No se ha previsto el caso en el que se celebre el negocio jurídico sin seguir la carta de recomendación y la consecuente liberación del obligado cuando éste demuestra la falta de influencia de su carta, o que después de su recomendación sobrevino la insolvencia al recomendado, conforme se contempla el art. 2010. El jurista

agrega que la omisión resulta inconveniente y podría permitir un reclamo abusivo de quien ha percibido la recomendación.

p. 879–880

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La regla no estaba prevista, pero podía ser interpretada como una simple convención (no un contrato; doct. art. 1137, Cód. Civil de Vélez y su nota), esto es, un cuasicontrato.

Por consiguiente, si la obligación era válida, podía lógicamente crear un supuesto de responsabilidad por incumplimiento obligacional (arts. 505, 506, 511, 519 y concs., Cód. Civil).

El art. 1582 se inspira en el Proyecto de Unificación de 1987 (art. 2012), seguido luego en el Proyecto de 1993 (art. 1428) y en el de 1998 (art. 1510).

II. Comentario

Si bien no es considerado como fianza "el compromiso asumido de mantener o generar una determinada situación de hecho o de derecho", lo interesante es que su incumplimiento genera la responsabilidad del obligado. Al respecto Alejandro Borda trae a colación el caso de quien se obliga a mantener bajo su dominio determinado bien como demostración de solvencia y luego lo enajena.

La responsabilidad que nace es por el incumplimiento de una obligación válidamente constituida, un ilícito como por la infracción de un deber jurídico específico y preexistente. La reparación comprende el id quod interest , es decir, los daños ocasionados. Si el compromiso asumido era "generar" una situación también debe la aestimatio rei (el valor de la prestación), y si el compromiso era de "mantener" el statu quo de una situación determinada, habrá que determinar en qué consistía la misma para evaluar y cuantificar el daño.

Sección 2ª - Efectos entre el fiador y el acreedor.

p. 880–881

I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

Se conserva el beneficio de excusión como regla general para los contratos de fianza (cfr. arts. 2012 a 2014 y 2017, Cód. Civil), modificándose de esta manera la regla contenida en el art. 480 del Código de Comercio, salvo que se trate de algunos de los supuestos del art. 1584 del Código Civil y Comercial.

La norma se inspira literalmente en los Proyectos de 1993 (art. 1411) y de 1998 (art. 1493).

II. Comentario

El beneficio de excusión es el derecho que tiene el fiador de oponerse a la ejecución de sus bienes hasta tanto se hayan ejecutado todos los bienes del deudor o éste caiga en insolvencia (Lavalle Cobo).

El fundamento de este derecho es el principio de equidad (Salvat), pues resulta justo que primero se proceda contra los bienes del deudor principal de la obligación.

La duda que nos surge de esta disposición es que frente a la unificación del régimen contractual, es difícil entrever la aplicación de este beneficio en los contratos de naturaleza mercantil. Generalmente tendrán una cláusula por la que renuncian en forma expresa a este beneficio, a fin de asegurar su ejecutabilidad. Hay que reparar que la fianza comercial responde a la lógica de la solidaridad y que la misma no cuenta con los beneficios de división y excusión.

En la última parte aparece la posibilidad de que el fiador se limite a responder por el saldo cuando ocurre un pago parcial del deudor como consecuencia de la excusión de sus bienes, lo que implica un atisbo de beneficio patrimonial para el fiador.

p. 881–883

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Las excepciones al beneficio de excusión corresponden a las del art. 2013 (incs. 1°, 5°, 6° y 8°).

La redacción de la norma sigue los Proyectos de 1993 (art. 1412) y de 1998 (art. 1494), pero agrega la renuncia al beneficio.

II. Comentario

La diferencia que aparece a la vista en la disposición bajo análisis, es que ahora sólo se prevén cuatro excepciones, a diferencia del régimen de Vélez en el que existen nueve.

El primer supuesto se vincula con el fenómeno de la insolvencia. El art. 2013 del Código Civil en su inc. 5° únicamente contempla la imposibilidad de invocar el beneficio de excusión en la situación de quiebra. Su fundamento, según Lavalle Cobo, radica en que la ejecución colectiva de bienes del deudor implica la suspensión de las acciones individuales y la prohibición de iniciar nuevas acciones mientras dure el estado de falencia (Lavalle Cobo).

Empero, el nuevo Código, en el primer inciso agrega otro supuesto al anteriormente mencionado: el "concurso preventivo". Alejandro Borda opina que esta suerte de "asimilación" entre los dos institutos es errónea, por ser distintos, no observando que exista razón valedera para no otorgar el beneficio de excusión en el caso del concurso cuando éste implica una dificultad económica o financiera y no una insolvencia como la quiebra.

No comparto la opinión de Borda: el concurso preventivo exige, al igual que la quiebra, el estado de cesación de pagos como presupuesto objetivo de admisibilidad. Distinto es el supuesto del acuerdo preventivo extrajudicial, que sí presenta otro requisito: la mencionada dificultad económica de la empresa o persona individual.

En este mismo sentido, Spota entiende que es acertado, ya que en el concurso preventivo del deudor principal, rigen las mismas razones que en el supuesto de quiebra, vale decir, la imposibilidad de ejecutar individualmente los bienes por el acreedor y, por ende, solicitar la excusión de sus bienes (art. 21, ley 24.522).

El segundo inciso excluye el beneficio de excusión cuando el deudor no puede ser demandado judicialmente en el territorio nacional, o cuando el mismo carece de bienes en la República. La primera hipótesis de esta norma, contemplada en el Código vigente, tiene en cuenta una dificultad de hecho: la necesidad de demandar al deudor ante un tribunal extranjero (Lavalle Cobo). La segunda hipótesis, si bien también había sido prevista por Vélez en el art. 2014, la misma aludía a la limitación de la competencia del juez, lo que resulta injustificable. Por lo tanto, la modificación de esta disposición, en cuanto abarca al hecho de que el deudor principal no tenga bienes en el país, surge con buen criterio.

El inciso tercero no es una novedad. La fianza judicial estaba contemplada en el Código de Vélez. Todavía se controvierte el carácter autónomo de la figura.

El cuarto y último inciso es la renuncia. La nota característica a destacar es que, una vez realizada renuncia, la fianza se convierte en solidaria, lo que implica nada menos que otorgar la facultad al acreedor a accionar directamente contra el acreedor.

De todos modos, al igual que en el Código vigente, no se establece ni se exige una forma en particular en que deba realizarse la renuncia, por lo que se rige por las normas generales de la renuncia de los derechos del acreedor.

Con relación a las restantes excepciones reguladas en la ley 340, consideramos correcta la supresión, pues carecían de una justificación razonable.

p. 883–884

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Compendia en un solo artículo las reglas contenidas por la ley 340 en los arts. 2016 y 2019, mejorando la redacción de las normas en su sencillez y claridad.

Además del Código de Vélez, se basa en los Proyectos de 1993 y de 1998, siguiéndolos textualmente (arts. 1413 y 1495 respectivamente).

II. Comentario

El nuevo ordenamiento mantiene la solución de Vélez Sarsfield, que había seguido la concepción de Pothier. El beneficio de excusión se mantiene en el supuesto de codeudores solidarios por lógica y sentido de equidad, ya que los principales obligados son los deudores y no el fiador.

Pero existe una razón práctica importante para sostener que la solución es adecuada. Un ejemplo propuesto por Lavalle Cobo nos confirma en el acierto del legislador por mantener la disposición en comentario. Dicho autor menciona que podría darse el caso en que una vez excutidos los bienes del deudor afianzado, resultara que éstos no existen o simplemente no fueran suficientes para el pago. Aquí el fiador que hubiera pagado la deuda podría subrogarse en los derechos del acreedor contra los restantes codeudores, quienes serían en tal

caso demandados por él. Con buen tino, sugiere que resulta coherente evitar con antelación ese dispendio jurisdiccional, con el consiguiente abaratamiento de los costos.

p. 884

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Con esta nueva disposición se procura no agravar la situación del fiador cuando el plazo de la obligación está pendiente. Tal beneficio subsiste aun cuando el deudor se presentare en concurso preventivo o se declarare en quiebra, pese a que estas situaciones producen la caducidad del plazo (cfr. art. 353, Cód. Civil y Comercial).

En la norma elaborada por la Comisión Reformadora se sigue el texto propuesto por los arts. 1414 del Proyecto de 1993 y 1496 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

Se considera conveniente la recepción de esta regla a fin de evitar una errónea expansión de los efectos del contrato principal a la fianza, manteniéndose la independencia de los negocios celebrados ante circunstancias extrañas —como en el caso, el estado de cesación de pagos del deudor— que no atañen al accionar del fiador (Alejandro Borda).

Aquí el artículo establece una norma en virtud de la cual la caducidad del plazo operado por el concurso prevenido o la quiebra no tiene efectos sobre la obligación del fiador.

p. 885

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Se conserva el régimen del Código de Vélez establecido en los arts. 2021 y 2022.

La redacción se corresponde con la prevista en el Proyecto de 1998 (art. 1497), similar a la del Proyecto de 1993 (art. 1415).

II. Comentario

1. Defensas del fiador

Por excepción se entiende "toda justa causa para negarle a cumplir, es decir, toda defensa que el fiador pueda alegar a tal fin" (Lavalle Cobo). En cuanto a las defensas conviene agregar, como lo explica sintéticamente el autor mencionado, que estas excepciones engloban todas las defensas que surgen del contrato de fianza, como así también, aquellas que derivan de otras relaciones jurídicas del fiador distintas de la fianza. A su vez, aclara el jurista que pueden ser opuestas por todo fiador, independientemente de ser la fianza simple o solidaria y por último agrega, que también deben tenerse en cuenta aquellas que implican el ejercicio de derechos inherentes a la persona del fiador.

Las excepciones que a nombre del deudor principal puede oponer el fiador presentan un límite, no sólo en los derechos inherentes a la persona sino también aquella fundada en la incapacidad relativa del deudor (cfr. art. 1576, Cód. Civil y Comercial) (Spota).

2. Renuncia del deudor a sus derechos

En el caso de la inoponibilidad de la renuncia del deudor frente al fiador, lo dispuesto encuentra su lógica en el perjuicio que resultaría la desprotección del fiador, frente a una posible colusión del acreedor y el deudor.

p. 886–887

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Se mantiene la regla del art. 2023 del Código Civil, aunque se perfecciona el estilo de redacción.

La norma se funda en el derecho constitucional de defensa en juicio (art. 18, Constitución Nacional).

Además del citado art. 2023, el texto se inspira en el Proyecto de Unificación de 1987 (art. 1996); Proyecto de 1993 (art. 1416) y Proyecto de 1998 (art. 1498).

II. Comentario

1. Efectos de la sentencia

En esta norma se reglamenta la situación del fiador frente al juicio iniciado por el acreedor directamente contra el deudor, y como referíamos anteriormente, se tiene en cuenta el derecho de defensa de cada parte interesada.

En efecto, aclara Lavalle Cobo citando al Salvat, que el deudor no representa al fiador ante el acreedor, y por consiguiente si el fiador no es citado al juicio que se trabe entre el deudor y el acreedor, la sentencia que allí se dicte le será inoponible. Por lo tanto, el fiador debe ser necesariamente citado como tercero en todo proceso que se refiera a la obligación afianzada para que la sentencia surta efecto de cosa juzgada frente a él (así lo prevén la mayoría de los códigos procesales, v.gr., art. 96, CPCCN).

A lo expuesto, conviene agregar que dicho derecho de defensa es complementado por la aplicación del principio accesorium sequitur principale en materia de obligaciones principales. Principio expresado explícitamente en el art. 857 del nuevo ordenamiento, sobre los efectos de las obligaciones principales. Este principio toma gravitación como explica Lavalle Cobo, ya que "de la naturaleza

accesoria de la fianza debe deducirse, en principio, que lo que se resuelve judicialmente respecto de la principal (la obligación garantizada), debe gravitar directamente sobre su accesorio (la fianza)".

2. Rechazo de la demanda del acreedor

A pesar de no existir cosa juzgada frente al fiador que no ha sido citado en el juicio entre deudor y acreedor, se puede presentar una situación que creemos necesario hacer mención, y es que ante el rechazo de la demanda del acreedor contra el deudor, la doctrina coincide en sostener que la sentencia adversa al acreedor puede ser invocada como defensa de cosa juzgada por el fiador. El fundamento de dicha afirmación surge claramente del art. 1587 anteriormente comentado.

p. 887–888

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El beneficio de división responde a la lógica de la pluralidad de fiadores. Tal es así que si nada se ha estipulado, responden por partes iguales. La norma ya estaba prevista en el art. 2024 del Código Civil.

El artículo en análisis se inspira en el Proyecto de 1998 (art. 1499) y éste, a su vez, en el art. 1417 del Proyecto de 1993.

II. Comentario

1. Existencia del beneficio de división

El beneficio de división se presenta en la fianza simple y no en la solidaria y en la del principal pagador, puesto que en estos dos últimos supuestos el fiador está obligado por el todo. De ahí entonces que si la fianza es simple y goza de

este beneficio (ya que es renunciable), el acreedor no puede sino exigir la cuota que le corresponda, es decir, la porción viril (Spota).

El objeto de esta disposición se centra en las relaciones entre los cofiadores. Comenzando entonces, por tener presente que en materia de obligaciones divisibles conforme el actual art. 812, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias, resulta entonces que la solidaridad no se presume y debe ser expresa (art. 828). Tal es lo expuesto por la redacción del artículo en cuestión, al mencionar claramente en su texto, que se responde en parte iguales en caso de no haber estipulado nada al respecto.

Ahora bien, estamos en condiciones de afirmar que el llamado "Beneficio de división", es decir, la división de la deuda, se establece entonces entre los cofiadores no solidarios.

No obstante lo expuesto, Lavalle Cobo comenta que en torno a este beneficio existen posiciones encontradas. Están quienes sostienen que se establece verdaderamente el beneficio de división de la deuda (Salvat, Spota, entre otros). A su vez, esta doctrina considerada como mayoritaria, concluye que dicho beneficio debe ser invocado oportunamente por el fiador.

Por otro lado, los autores en posición contraria, alegan que sólo existe este beneficio en otras legislaciones como el Código francés por ejemplo, donde parten de una presunción de solidaridad (Machado). En la misma posición, se enrola López de Zavalía, quien afirma que la división se establece ab initio e ipso iure , por lo cual, nunca se constituye un beneficio de división (Lavalle Cobo).

En este caso entendemos que el texto de la norma, reafirma esta última posición en tanto y en cuanto, de su redacción se deduce que la deuda es una obligación dividida entre los cofiadores, quienes responden únicamente por su cuota parte y por ello, no necesitan invocar ningún beneficio de división.

2. Renuncia del beneficio de división

En cuando a la renuncia de este beneficio, obviamente es posible dado que no se encuentra comprometido el orden público, son cuestiones de índole netamente económicas.

p. 889