CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION COMENTADO - TOMO IV

p. 1261–1263

Bibliografía

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Bibliografía clásica: Acciarri, Hugo - Irigoyen Testa, Matías , "Fórmulas empleadas por la jurisprudencia argentina para cuantificar indemnizaciones por incapacidades y muertes", RCyS, 2011-III-3; Busto Lago, José Manuel, La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual , Tecnos, Madrid, 1998; De Ángel Yágüez, Ricardo , La responsabilidad civil, 2ª Universidad de Deusto, Bilbao, 1989; De Cupis, Adriano, El daño, Teoría general de la responsabilidad civil , trad. de Ángel Martínez Sarrión, Bosch, Barcelona, 1970; Fernández Sessarego, Carlos, "El daño al proyecto de vida", en una reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 27/11/1998, "Loayza Tamayo, María E.", RCyS, 1999-209; del mismo autor, "Nuevas reflexiones sobre el daño al proyecto de vida", RCyS, 2002-209; Galdós, Jorge M., "Acerca del daño psicológico", JA, 2005-I-1197;Galdós, Jorge Mario, "Reparación y cuantificación del daño en la responsabilidad por actos lícitos", Revista de Derecho de Daños , 2001-1; Galdós, Jorge, "¿Hay daño al proyecto de vida?", JA, 2006-II-1255; Gandolla, Julia Elena, "La atenuación de la indemnización: una opción entre los artículos 1069 y 1083 del Código Civil", en Revista de Derecho de Daños , 2001-1; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La cláusula penal , Buenos Aires, Depalma, 1981;Lasarte Alvarez, Carlos, Principios de Derecho Civil, t. 2, Trivium, Madrid, 1998; Llambías, Jorge J., "Estudio de la reforma", Revista de Jurisprudencia Argentina , Buenos Aires, 1969; Méndez Sierra, Eduardo Carlos, "La legitimación activa en el daño moral. Crisis del art. 1078 CC", LLC, 2010-1204; Mosset Iturraspe, Jorge, "Inconstitucionalidad de los topes indemnizatorios de

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p. 1263–1266

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil definía al daño en los arts. 1066 y 1067. No mencionaba a los derechos de incidencia colectiva ni a los intereses no reprobados por la ley.

Fuentes del nuevo código: art. 1600 inc. a) parcialmente.

II. Comentario

1. Concepto de daño

La ley define al daño de una manera amplia. No sólo es daño la lesión a un derecho subjetivo sino directamente a un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico. La lesión debe ser entonces a un interés tutelado por la ley, aunque salvo prueba en contrario de esa falta de reprobación, todos los intereses simples se presumen protegidos por la ley. El daño es la " lesión disvaliosa de un interés sobre un bien jurídicamente protegido " (Padilla).

El ordenamiento protege intereses, y el hecho dañoso entraña el desconocimiento del interés de la víctima, por lo que el derecho remedia esa inobservancia con un ajuste de intereses y entonces " ante la lesión de un interés protegido, la ley reconoce otro interés (el de ser reparado) al que queda subordinado cualquier interés del sujeto que señala como deudor " (Sáinz- Cantero Caparrós).

Los elementos del daño son los siguientes:

1.1. Lesión

Según el diccionario de la Real Academia dañar es dañar es " causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia " . El daño es entonces un mal, menoscabo, perjuicio. Para Orgaz, el daño en sentido estricto jurídico es "el menoscabo de valores económicos o patrimoniales, en ciertas condiciones (daño material, art. 1068), o bien, en hipótesis particulares, la lesión al honor o las afecciones legítimas ".

El daño es una modificación de la realidad material, desfavorable para el dañado, perjudicial para sus intereses. Por eso es " inmanente al concepto de daño la idea de confrontación entre una situación antecedente y una sucesiva desventajosa para la víctima " (Busto Lago).

El código exige entonces " lesión ", lo que obliga a la comparación entre la situación en que se hallaba la víctima antes del hecho y como queda después, por obra de ese mismo hecho perjudicial.

Si no hay lesión, no quiere decir que no haya antijuricidad porque puede haber antijuridicidad sin daño, sólo que la respuesta del ordenamiento jurídico puede ser distinta. Algunas de esas respuestas pueden ser encontradas dentro del Código Civil, como por ejemplo la acción preventiva. En otros casos, la reacción provendrá del derecho administrativo (una clausura preventiva) o del derecho penal (un delito de peligro).

2. Interés

La lesión que se requiere para que haya daño debe ser a un interés no reprobado por la ley. El interés no es fácil de definir, pero una primera aproximación indica que el concepto de interés es inescindible del concepto de bien jurídico, que sería todo aquello que es apto para satisfacer una necesidad humana, p. ej. la vida, la propiedad, el honor, la libertad. El bien tiene aptitud genérica para satisfacer esa necesidad, el interés en cambio "es la posibilidad de que una necesidad, experimentada por uno o varios sujetos determinados venga satisfecha mediante un bien" , p. ej. mi vida, mi propiedad, mi honor, mi libertad. Por eso dice De Cupis que la tutela jurídica no tiene por objeto el bien en sí mismo considerado, sino las particulares situaciones de los sujetos respecto de esos bienes.

3. Intereses de incidencia colectiva

El bien protegido puede ser individual o de incidencia colectiva, según el texto del artículo. Lamentablemente el Poder Ejecutivo suprimió muchas de las menciones y regulaciones a los derechos de incidencia colectiva, como ser los arts. 14 y 1745 del Anteproyecto original.

Según el art. 14 del Anteproyecto de Código Civil, los derechos pueden ser:

a) derechos individuales;

b) derechos individuales, si existe una pluralidad de afectados individuales, con daños comunes pero divisibles o diferenciados, generados por una causa común;

c) derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y de uso común.

Todas estas clases de daños pueden ser incluidas en la definición legal del art. 1737. En el caso de intereses de incidencia colectiva será un poco difícil su planto por falta de reglas procesales. Sin embargo puede aplicarse, hasta que se adecuen los códigos procesales, la doctrina sentada en " Halabi " .

III. Jurisprudencia

Se mantiene:

1. Una asociación de consumidores carece de legitimación para promover una causa a fin de reclamar a una aseguradora el reintegro a diferentes clientes de sumas de dinero presuntamente mal percibidas, pues los derechos involucrados son personales, individuales y diferenciados respecto de los cuales cada uno de los titulares de la relación jurídica puede disponer libremente (CNCom., sala B, 3/2/2012, LA LEY, 2012- C, 357).

2. Es la violación del deber de no dañar al otro lo que genera la obligación de reparar el daño causado y tal noción comprende todo perjuicio susceptibIe de apreciación pecuniaria que afecta en forma cierta a otro, a su patrimonio, a su persona, a sus derechos o facultades. Es decir, el concepto jurídico de daño, salvo restricciones queridas por el legislador, abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley ( CNCiv., sala D, 27/4/1999, LLAR/JUR/2035/1999).

3. El concepto jurídico de daño, salvo las restricciones queridas por el legislador, abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley ( CCiv. y Com. Bariloche, 5/12/2006, La Ley Online).

p. 1266–1270

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En el Código Civil algunos artículos hablan de los distintos tipos de daños que se pueden sufrir. Así hay mención al daño emergente y el lucro cesante en el art. 1069 del lucro cesante. También menciona al daño moral en los arts. 1078 y 522, según el texto de la ley 17.711. No hay alusión alguna a la perdida de oportunidades.

Fuentes del nuevo código: art. 1600, inc. b del Proyecto de 1998.

II. Comentario

1. Daño patrimonial y extrapatrimonial

Una de las polémicas más intensas del viejo código fue si el daño se podía dividir en patrimonial y extrapatrimonial o moral o si había terceros géneros, como el daño biológico, el daño al proyecto de vida, el daño psíquico, etcétera.

Luego de una lectura de la forma en que está redactado el art. 1738 pareciera que los dos primeros casos son de daños patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) y luego lo que queda es daño extrapatrimonial o moral.

2. El daño emergente

El daño emergente produce un empobrecimiento en el patrimonio de la víctima. Puede consistir en un gasto o en la destrucción de la propiedad. Por eso el código lo conceptúa correctamente como disminución o pérdida en el patrimonio.

3. El lucro cesante

El lucro cesante es la frustración de un enriquecimiento legítimo. No cualquier sueño de ganancia es sin embargo un lucro cesante, sino que deben

demostrarse pautas objetivas y ciertas de que se podía obtener, como lo requiere el artículo.

4. La pérdida de chances

La pérdida de chances u oportunidades fue reconocida por la jurisprudencia como un daño indemnizable. Se diferencia del lucro cesante, en que en este último, las probabilidades no son tan ciertas ni tan lejanas. La pérdida de chances se cuantifica de acuerdo a las probabilidades objetivas de que suceda. A mayor probabilidad mayor monto tendrá. Por ejemplo el veterinario que por su culpa produce la muerte de un caballo de carrera tendrá que pagarle al dueño los daños que sufre porque no podrá competir en las carreras del hipódromo. Si ese caballo venía ganando las últimas carreras la pérdida de chance será muy grande, si salió último quizás el juez no le conceda ni un centavo. Por eso el art. 1739 dice que será indemnizable " en la medida que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador " .

5. Violación de derechos personalísimos

Este código ha suprimido la mención al daño moral. No se advierten las razones para prescindir de una denominación que era ampliamente utilizada en la doctrina y la jurisprudencia nacional, pero lo cierto es que bien puede seguir denominándoselo así sin ningún riesgo de confusiones.

Cuando el acto dañoso repercute sobre los derechos personalísimos, habrá daño extrapatrimonial. Sin embargo debe aclararse que la lesión a un derecho personalísimo también puede dar lugar a daño patrimonial, como podría ser el caso de una calumnia, que daña el buen nombre, pero también produce una pérdida de clientela a un profesional.

6. La integridad física y psíquica

La integridad física y psíquica es un daño indemnizable. Repercute normalmente sobre el patrimonio. La incapacidad permanente (sea para las actividades laborales o de otra índole) debe ser resarcida aunque la víctima no haya dejado de ' ganar' pues la integridad física, en la medida de la chance

frustrada, tiene en sí mismo un valor indemnizable. El lucro cesante conjuga, en cambio, las pérdidas experimentadas durante el tiempo de inactividad o disminución de la actividad laboral, es decir que responde a la incapacidad (total o parcial), pero transitoria. Esto quiere decir que puede no llegarse a los extremos de la prueba del lucro cesante, pero puede haber un resarcimiento por incapacidad.

7. Las afecciones espirituales legítimas

Es correcta además la mención por separado de las afecciones espirituales legítimas. Por lo común su lesión dará lugar a un daño extrapatrimonial o moral. Por excepción surgirá un daño patrimonial, si repercutiera en el patrimonio.

8. Interferencia al proyecto de vida

Según Galdos este daño surge por " la mutilación del plan existencial del sujeto, de aquel que conforma su libre, personalísimo, íntimo y auténtico ' ser y hacer ' y en la medida que ese plan supere el mero deseo, aspiración o expectativa y que se arraigue en la probabilidad cierta de que el objetivo vital sería razonablemente alcanzado de no mediar el hecho nocivo " .

Este tipo de daño como categoría autónoma ha recibido un fuerte espaldarazo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha reconocido que es autónomo " pues atiende a la realización integral de la persona afectada, considerando su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas " (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 27/11/1998, " Loayza Tamayo, María E. " , RCyS, 1999- 209).

III. Jurisprudencia

Se mantiene:

1. El ordenamiento civil (arts. 519 y 1069) entiende el lucro cesante como la ganancia o utilidad de que fue privado el damnificado, es decir, la frustración de un enriquecimiento patrimonial a raíz de un hecho lesivo ; Si bien el lucro

cesante no se presume, siendo a cargo del interesado la acreditación de su existencia fundada en pautas objetivas, no se requiere para ello la absoluta certeza de que el lucro esperado no se hubiera obtenido, bastando a los fines de su resarcimiento una probabilidad suficiente de beneficio económico ( CSJN, 2/11/1995, JA, 1999 - IV - síntesis).

2. La integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (CNCiv., sala G, 3/10/2008, LA LEY 2/1/2009, 2/1/2009, 3).

3. La incapacidad sobreviniente comprende, salvo el daño moral y el lucro cesante, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños a la salud, a la integridad física y psíquica de la víctima, como así también a su aspecto estético, es decir, la reparación deberá abarcar no sólo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afecten su personalidad íntegramente considerada (CCiv., sala M, 13/9/2010, La Ley Online).

p. 1270–1273

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El daño directo y el indirecto están contemplados en el art. 1068.

La pérdida de chances no estaba regulada en el código.

Proyecto de 1998, art. 1601 si bien no es idéntico.

II. Comentario

1. Requisitos del daño resarcible

Los requisitos del daño resarcible que se exigen en este artículo son los que siempre ha señalado la doctrina y la jurisprudencia argentina.

1.1. Daño directo e indirecto

La clasificación más importante es la que los divide en directos e indirectos, pero debe hacerse una previa distinción.

El daño es directo, según la persona sobre la que recae, cuando lo reclama la víctima del hecho, por ejemplo el atropellado por el automóvil, el calumniado por el periódico. El daño es indirecto cuando el que reclama es un damnificado distinto de la víctima misma, pero por un perjuicio propio, por ejemplo el padre del menor atropellado por los gastos hospitalarios. En ambos casos se trata de daños propios, solo que en el segundo caso se trata de daños por rebote o por repercusión en otro.

Algunos ilícitos solo producen damnificados indirectos, como por ejemplo en el homicidio. El damnificado directo ha muerto. Sus deudos son damnificados indirectos.

En el daño moral tiene mucha importancia porque tanto en el anterior sistema como en el actual, la regla es que la legitimación para reclamar la tiene el damnificado directo. Por excepción la ley habilita a ciertos damnificados indirectos.

1.2. Daño actual y daño futuro

El daño debe ser actual para ser indemnizable, esto es, tiene que haber ocurrido en el momento de reclamar. El daño futuro también es indemnizable aunque todavía no haya ocurrido porque se tiene la certeza de que ocurrirá. Por ejemplo si una persona es atropellada por un automóvil puede que haya realizado gastos de curación, que serán un daño actual, pero que deba realizarse una operación estética en un año para borrar las secuelas del accidente, lo que sería un daño futuro. Ambos daños son ciertos, uno es actual, el otro, futuro.

1.3. Daño subsistente

Esto quiere decir que el daño todavía debe existir al momento de interponer la demanda. Si el daño fue reparado totalmente y a satisfacción por el victimario ya no es un daño subsistente. Si por el contrario fue la propia víctima quien tomó a su cargo las reparaciones, el daño subsiste, solo que en vez de pedir que se paguen los gastos que se efectuarán se reclamará lo que se vaya a gastar. Puede que por razones de urgencia o porque no hay acuerdo en el costo, la víctima se vea en la necesidad de hacer el gasto cuanto antes.

Lo mismo puede suceder si un tercero pagó el daño y se subroga en los derechos de la víctima. Si un tercero ha pagado el daño, y existe subrogación, el daño subsiste. Por ejemplo, en el seguro de cosas, el asegurador, por expresa disposición legal (art. 80, ley 17.418), una vez que paga se subroga hasta el monto de lo abonado y puede demandar al culpable.

III. Jurisprudencia

Se mantiene:

1. La pérdida de " chance " determinada, como tal, es un daño cierto y por ende resarcible, por el cual se pretende la reparación de la probabilidad de éxito frustrada y, a diferencia del lucro cesante, no es más que una consecuencia mediata del perjuicio causado, por lo cual la diferencia entre uno y otro rubro estriba en un mayor o menor grado de certeza sobre la frustrada producción efectiva de las ganancias (CNCom., sala A, 23/2/2010, La Ley Online).

2. El fallecimiento de un hijo es un daño que debe resarcirse como pérdida de una chance y no como daño consumado, pues lo que se frustra a los padres es la esperanza de ayuda y sostén en la vejez o en el momento de carencias existenciales ( CCiv. Com. y Cont. Adm. 1a Nom. Río Cuarto, 26/3/2012, LLC 2012 [mayo], 453).

3. Los gastos terapéuticos futuros son resarcibles si, de acuerdo a las características de las lesiones, resulta previsible la necesidad de realizar o proseguir algún tratamiento curativo o gastos que permita afrontar las necesidades psicofísicas derivadas de una incapacidad, de modo que por tratarse de un daño futuro no es preciso tener la seguridad de que

sobrevendrá, sino un suficiente grado de probabilidad (CNCiv., sala G, 29/11/2011, RCyS, 2012- I-119).

p. 1273–1276

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El artículo reproduce en parte el texto del art. 1083 en la versión de la ley 17.711. La última parte está tomada también del 1071 bis.

Fuentes del nuevo código: Proyecto de 1998, arts. 1621, 1638, 1640.

II. Comentario

1. Reparación plena

El artículo sienta el objetivo de todo juicio de daños: brindar a la víctima una reparación plena. Se aparta de la terminología más utilizada en doctrina y jurisprudencia que es " reparación integral " . Sin embargo la expresión reparación plena no es ajena a nuestro derecho. El art. 366 de la ley 20.094, dice: " La indemnización, dentro de los límites de causalidad establecidos en el art. 364, debe ser plena , colocando al damnificado en la misma situación en que se encontrarían si el accidente no se hubiese producido " (la bastardilla es nuestra).

La distinción entre reparación integral y reparación plena obedece a que algunos autores como Alterini, señalaban que la primera era un objetivo inalcanzable porque era imposible borrar todo el daño. Decir integral quería

decir que todo el daño desaparecía y esto era una ficción jurídica. Por eso era mejor decir reparación plena, que desde el principio admite que pueden quedar daños sin indemnizar.

A título de ejemplo de las fallas del concepto de reparación integral podemos señalar:

El daño es un concepto jurídico, es la lesión a un derecho subjetivo, o a un interés jurídicamente protegido o merecedor de tutela. Si el daño lesiona un interés no protegido por la ley, no hay indemnización. En otros casos la lesión es a un simple interés, como el ejemplo clásico del mendigo que todos los días recibe una limosna de un mecenas, pero no por eso puede reclamar al homicida; lo mismo sucede con un negocio que pierde un cliente importante, o un empresario teatral que debe cancelar las funciones porque muere el actor principal.

La ley no reconoce legitimación a todos los damnificados para reclamar daños. Por ejemplo en el daño moral la novia, el hermano o el amigo, que ciertamente pueden haber sufrido un gran daño moral, no pueden reclamarlo.

A veces los pequeños daños no son reparados. Es una aplicación de la máxima de minimis non curat prætor . Las molestias de vecindad que no exceden la normal tolerancia son un ejemplo de ello, pues no puede negarse que sean un daño, pero no un daño resarcible, poner artículo. En otros casos porque no suelen ser suficientes como para emprender un pleito. Un ejemplo son las microlesiones que se producen en el derecho el consumidor. Sólo son atractivas para los abogados cuando se permiten las acciones colectivas o de clase.

La cadena de causalidad es muy importante. En materia contractual hay más responsabilidad cuando se incumple dolosamente, porque la previsibilidad se tiene en cuenta no sólo al momento de contratar sino al momento en que el deudor decide no pagar pudiendo hacerlo.

Los daños que se sufren pero no se prueban, son daños que escapan al principio de reparación plena, salvo que el juez presuma los daños por la magnitud del ilícito en uso de las facultades que le acuerdan los códigos procesales (art. 165, CPCCN).

Los daños extrapatrimoniales también plantean el problema de su valuación, siempre sujeta al riesgo del error de apreciación judicial. Si el daño es valuado en menos, en un daño que no es reparado.

2. Regla de pago en dinero

El sustituido 1083 era claro en que la regla era " la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero" .

El 1740 no es tan claro. El principio parece ser el opuesto y una vuelta a Vélez Sarsfield. La frase " la víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible”, indica que el pago en dinero es la regla. En el régimen anterior la víctima podía optar por el pago en dinero. Si ahora la opción es por el pago en especie, no cabe otra interpretación que ello es porque se ha vuelto al principio de indemnización dineraria.

3. Reparación en especie

En ciertos casos de lesión de daños personalísimos daños como ser el honor, la intimidad o la identidad personal, la reparación puede consistir en la publicación de la sentencia.

Debido a que cada víctima es la que es soberana de decidir si ésta es la mejor forma de reparación, no procede de oficio. Está bien que así sea, porque en casos de violación a la intimidad, en que el hecho suele ser verdadero, puede que no sea la mejor forma de repararlo una nueva difusión.

La publicación de la sentencia no es incompatible con el pago de los daños. Es ciertamente una forma de reparación que en todo caso tiende a evitar el daño futuro, pero no borra los daños padecidos, como por ejemplo los gastos incurridos, pérdida de clientela por la difamación, etc.

III. Jurisprudencia

Se mantiene:

1. La indemnización en concepto de reparación integral no debe exorbitar el objetivo esencial que es la reposición de las cosas a su estado anterior, y como

en muchos casos esta reposición no es posible, se persigue sustituirla por los medios económicos que permitan al damnificado paliar su detrimento, proporcionándole los recursos que ya no podrá obtener, tratándose entonces de lograr la reparación integral por vía indirecta (CCiv., Com. y Cont. Adm. 2a Nominación de Río Cuarto, 23/5/2011, LLC 2011 [octubre], 1020).

2. La aplicación del art. 39, inc. 1, de la Ley de Riesgos del Trabajo, en cuanto cercena la posibilidad del trabajador damnificado de acceder al sistema de reparación integral previsto en el Código Civil, resulta incompatible con derechos y garantías de raigambre constitucional, así como con diversos instrumentos internacionales cuyas disposiciones consagran la regla " alterum non laedere " , de propiedad, de igual trato y no discriminación y el que establece que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes ( CNTrab., sala VII, 30/9/2010, La Ley Online).

3. Corresponde imponer las costas al demandado vencido, aun cuando la demanda no prospere en su totalidad o se hubieren efectuado reclamos excesivos, pues ellas forman parte de la reparación integral (CNCiv., sala F, 16/2/2010, LLAR/JUR/3623/2010).

p. 1276–1280

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En el Código Civil sólo los damnificados directos estaban autorizados para reclamar daño moral. Si había muerte, podían demandarlo los herederos forzosos (art. 1078).

La otra mención era el art. el art. 1099: " Si se tratare de delitos que no hubiesen causado sino agravio moral, como las injurias o la difamación, la acción civil no pasa a los herederos y sucesores universales, sino cuando hubiese sido entablada por el difunto” . De allí la doctrina extraía la regla de la trasmisibilidad de la acción cuando había sido entablada en vida por el difunto.

En cuanto al agravio moral en los contratos, el art. 522 decía: " En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso” .

Fuentes del nuevo código. Art. 1600 inc. b proyecto de 1998.

II. Comentario

1. Concepto de consecuencias no patrimoniales

Por " consecuencias no patrimoniales " debe entenderse lo mismo que daño moral. Es exactamente lo mismo, pese a que se lo llame distinto (Galdos).

El código ha seguido, para conceptualizar al daño moral a la teoría de la repercusión. Si el daño repercute sobre el patrimonio, el daño es patrimonial, si lo hace fuera del patrimonio, sobre las afecciones legítimas, el daño es no patrimonial, extrapatrimonial o moral. El daño, dice Pizarro " ya no se identifica con la sola lesión de un derecho de índole patrimonial o extrapatrimonial, o un interés que es presupuesto de aquél, sino que es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión . Entre la lesión y el menoscabo existe una relación de causa a efecto. El daño resarcible es esto último " .

2. Legitimación: por regla sólo el damnificado directo

La regla es la misma que en la 17.711: sólo el damnificado directo puede reclamar. La generosidad de la ley argentina en cuanto a que todo daño,

contractual o extracontractual, puede dar lugar al cobro de daño moral, se compensa con una restricción en la cadena de legitimados, para que la responsabilidad civil no llegue al infinito.

2.1. Excepción a la regla: muerte y gran discapacidad

Dos son las excepciones a la imposibilidad de reclamar daño moral a los damnificados indirectos.

Una es cuando hay muerte, que era una excepción idéntica a la de la 17.711. La diferencia es que ahora se agregan a los herederos forzosos, los que recibían trato familiar ostensible. Es decir los convivientes, de cualquier sexo.

La otra excepción, esta sí novedosa, es cuando el damnificado sufre gran discapacidad. No se aclara qué quiere decir " gran discapacidad " , pero debe entenderse aquellos casos en los cuales la víctima pierde toda posibilidad de sentir, o moverse por sí misma. Por ejemplo parapléjicos, tetrapléjicos o que han quedado en vida vegetativa, o personas que han sufrido la pérdida de un miembro o de un sentido. En esos casos puede percibir la indemnización el damnificado directo, pero también los demás legitimados.

Pero fuera de esto no hay otros legitimados más, como por ejemplo los hermanos, tíos, novios o amigos.

3. Trasmisión mortis causa

La regla de la trasmisión mortis causa sigue siendo la misma. El daño moral solo se trasmite si el damnificado directo lo interpuso en vida. Los herederos ejercen una acción iure hereditatis , reclamando un crédito que por haberlo demandado en vida ingresó al patrimonio del difunto. No es posible la acción subrogatoria en el daño moral.

El nuevo código nada dice expresamente sobre si el daño moral puede ser objeto de una cesión inter vivos, por lo que la polémica que existía con el código de Vélez Sarsfield continúa. Todo pareciera indicar que no puede ser cedido por aplicación del último párrafo del art. 1616 que permite la cesión de todo derecho excepto que lo contrario derive de la " naturaleza del derecho " . Sin embargo esta regla debe ceder cuando el interesado ya ha ejercido su

derecho a demandar el daño moral en juicio. No hay ninguna razón de peso para que el dueño del crédito por daño moral sólo lo pueda trasmitir mortis causa después de reclamado en juicio y no cederlo inter vivos como un derecho litigioso.

4. Función de satisfacción

La última parte del artículo es explícita en cuanto a la función satisfactiva y sustitutiva del daño moral.

En el daño patrimonial la reparación tiene función de equivalencia; en el daño moral el dinero que se otorga como indemnización tiene función de satisfacci ón , lo que ni siquiera cambia cuando el daño moral es reparado en especie (Pizarro).

Que el daño moral tenga una finalidad satisfactiva quiere decir que el dinero que se otorga por haberlo sufrido, debe permitir al dañado la adquisición de sensaciones placenteras tendientes a eliminar o atenuar aquellas dolorosas que el ilícito le ha causado y que son las que hacen nacer el derecho al cobro del daño mora (Busto Lago).

Lo que la satisfacción trata es " de proporcionar al perjudicado otras satisfacciones, distintas de aquellas que ya no podrá obtener, pero que tratan de conseguir un equilibrio, contrarrestando el efecto de la pérdida de aquellas satisfacciones, con el efecto de nuevas satisfacciones que se le proporcionan " (Sainz Cantero-Caparrós). Por eso algunos autores dicen que sólo el daño patrimonial es propiamente " resarcido " , mientras que el daño extrapatrimonial no es resarcido sino de algún modo compensado (Lasarte Alvarez).

III. Jurisprudencia

Cambia:

1. No pueden reclamar ni los padres y hermanos del paciente que se contagia de sida en un hospital (CSJN, 30/9/2003, La Ley Online).

2. Los padres de un menor que padece parálisis cerebral por mala praxis médica al momento de nacer no pueden reclamar (CSJN, 9/11/2009, RCyS, 2010- XII-234).

3. La concubina por muerte de su pareja ( CCiv., Com. y Minería General Roca, 1/10/2007, LLPatagonia 2008 [febrero], 97; CFCiv. y Com., sala II, RCyS, VIII- 59).

Se mantiene:

1. La acción en curso por reparación del daño moral puede ser continuada por los herederos del damnificado(CNCiv. en pleno, 7/3/1977, JA, 1977- I- 229, también ED, 72- 320).

2. Los hermanos no pueden reclamar daño moral por la muerte del sobrino (CNCiv., sala L, 31/5/2002, JA, 2002- IV-332; ST Río Negro, 28/11/2007, LLPatagonia 2009 [abril], 745; CCiv. Com. Lab. y Minería de Neuquén, sala I, 12/5/2009, La Ley Online).

3. Los tíos no pueden reclamar daño moral por la muerte del sobrino (CNCiv., sala B, 12/5/2006, DJ, 2007- 1- 628).

4. Padres de un bebé nacido con malformaciones, tienen derecho a reclamar porque son damnificados directos y no" de rebote" ( CCiv. y Com. San Martín, sala 2, 18/5/2000, JA, 2001- IV- 617, CNCom., sala B, 11/11/1998, JA, 1999-III- 539).

5. La concubina puede reclamar por la muerte de su concubino ( CCiv. y Com. Mar del Plata, sala 2, 23/11/2004, JA, 2005- IV- 284, con nota desaprobatoria de Benavente , María I, " Daño moral y damnificados indirectos ¿La limitación del art. 1078 es inconstitucional? ") .

p. 1280–1283

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Este artículo sigue en lo principal art. 1069 2° párr. del código.

Fuentes del nuevo código: Art. 1069 del Proyecto de la Comisión Federal de 1993, art. 1641 del Proyecto de 1998, con modificaciones.

II. Comentario

1. La atenuación de equidad como excepción a la reparación plena

La facultad acordada a los jueces de morigerar la indemnización debe ejercerse con sumo cuidado y con criterio restrictivo. Es una excepción al principio de reparación plena. Normalmente la indemnización solo debe contemplar al daño causado y no a la situación de las partes. Así se ha dicho que " Pobre o rico poco importa; el responsable debe reparar todo el daño causado por su culpa. Indudablemente, una misma condena puede arruinar a un individuo, cuando no significa sino una ínfima reducción en el patrimonio de otro. Eso no es una razón para disminuir la condena en el primer caso, y para aumentarla en el segundo..." (Mazeaud — Tunc).

La ley habla de " atenuación " lo que no quiere decir necesariamente pagar de menos, sino que el Juez podría otorgar plazos amplios de la indemnización.

Se mantiene que no procede en casos de dolo, porque de lo contrario se conspiraría contra la finalidad preventiva de la responsabilidad civil.

2. El patrimonio del responsable

La primera pauta a tener en cuenta para morigerar la indemnización es el patrimonio del responsable. El objetivo de la ley es que el responsable de pagar no quede en la ruina.

Ninguna incidencia tiene el hecho de que se trate de varios responsables ni que la obligación sea solidaria o concurrente. En cualquier caso es posible pedir la aplicación del artículo y lo que el juez deberá hacer es condenar a pagar sumas diferenciadas, porque la atenuación es un beneficio personal.

3. La situación de la víctima

En el régimen anterior se sostenía que cuando responsable y víctima eran indigentes, no se podría favorecer al culpable en beneficio del inocente (Llambías).

Lo cierto es que la ley sólo mencionaba al patrimonio responsable y que cuando había querido que se tomaran en cuenta ambos patrimonios, como en el 907, 2° párr., lo había establecido claramente.

La gran novedad es que ahora se puede tener en cuenta a la situación de la víctima, siempre que el responsable esté en mala situación económica. No sería lógico interpretar que el nuevo régimen permite atenuar la indemnización cuando el victimario es rico y la víctima pobre.

4. Las circunstancias del caso

El juez puede valorar otras " circunstancias del caso " , además de la situación de la víctima y el victimario.

Procede incluso en caso de responsabilidad objetiva, porque la ley no distingue respecto de a cuál " indemnización "se refiere.

5. La morigeración en sede contractual

En el régimen anterior se discutía si era aplicable a la responsabilidad contractual, por un argumento metodológico. La ubicación del art. 1069 2° párr., dentro de la parte referente a los cuasidelitos y la falta de mención expresa de su aplicación a los contratos, llevó a algunos a opinar que no se aplicaba a los contratos. Con la unificación de regímenes de responsabilidad contractual la polémica ha terminado y la atenuación es invocable por el deudor contractual.

6. Oportunidad procesal para reclamarla

Debe ser solicitada al contestar la demanda, para que se pueda ofrecer y producir prueba sobre ella y además para garantizar la segunda instancia.

No puede invocarse de oficio, con lo que se aclara una duda que existía en el anterior régimen que guardaba silencio y la prueba está a cargo de quien solicita la atenuación. Si la parte no lo pide es porque no lo necesita o porque pagará su deuda.

III. Jurisprudencia

Cambia:

1. El único criterio para atenuar la responsabilidad es la situación del deudor (CCiv. y Com. Rosario, sala II, 2/12/1999, LL Litoral, 2000- 554).

2. No procede tomar en cuenta la situación de la víctima (CCiv. y Com. Azul, 30/6/1992, DJ, 1992- 2-636).

3. Cuando ambos son indigentes no puede aplicarse (CCiv. y Com. Mercedes, sala 1, 8/4/1994, JA, 1995- III- 401).

Se mantiene:

1. La atenuación no es invocable de oficio ( CCiv. y Com. Rosario, sala II, 9/2/1999, LA LEY, 2000- C, 931, LL Litoral del 1/1/1900, 273; CCiv. y Com. Mercedes, sala II, 17/2/1994, LLBA, 1994-209).

2. En torno al examen de la disposición mentada [el art. 1069] no cabe considerar únicamente la situación del deudor sino también la del acreedor — e n el sub lite , una empresa estatal deficitaria — , pues de lo que se trata es de evaluar ambos extremos de la relación creditoria a fin de fijar una indemnización basada en la equidad, y no de mermar una justa reparación integral a expensas del patrimonio en crisis del acreedor, sobre la base de las presuntas dificultades económicas del deudor (CSJN , 17/12/1996, ED, 174- 431).

p. 1283–1287

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En el código de Vélez nada se decía sobre la validez de las cláusulas de limitación o eximición de daños. Se consideraba que estaban incluidas dentro de la autonomía de la voluntad.

Estaba prohibida la dispensa del dolo, art. 507, por lo que se interpretaba que se permitía la de la culpa.

Fuentes del nuevo código: Proyecto de 1998, art. 1642 inc. a).

II. Comentario

1. Validez de las cláusulas limitativas y exoneratorias

El código regula los casos en que las cláusulas limitativas y exoneratorias son inválidas. A contrario sensu debe entenderse que, como regla, son válidas y liberan o eximen de pagar el daño.

La cláusula es limitativa cuando pone un tope a todo el daño o a un tipo de daño. Por ejemplo puede pactarse que se garantizan los daños que asciendan hasta tal cifra, o que sólo se pagará el daño patrimonial pero no el extrapatrimonial.

La cláusula es exoneratoria cuando el deudor se libera de tener que indemnizar si no cumple el contrato por su culpa. Equivale a dispensa de culpa.

2. Invalidez de las cláusulas limitativas y exoneratorias

Por excepción son inválidas las cláusulas limitativas o exoneratorias cuando:

a) afectan derechos indisponibles:

Por regla los derechos disponibles son los patrimoniales, salvo una ley especial protectoria lo prohíba.

Los derechos indisponibles, como la vida o la integridad física, no pueden ser objeto de cláusulas exoneratorias, pero sí de un consentimiento informado, que traslade los riesgos de una intervención quirúrgica, por ejemplo. El médico informa al paciente de los riesgos, y el paciente los toma a su cargo, pero lo que no entra en el contrato es la diligencia del médico. El paciente sólo se hace cargo de riesgos que sobrevienen por álea terapéutica, pero no de la culpa del médico.

b) atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas :

Por ejemplo serían las cláusulas que desnaturalizan la esencia de un contrato, o cuando están prohibidas como en el contrato de hotelería.

En otros casos son las leyes éticas de la profesión las que impiden pactar este tipo de cláusulas. Por ejemplo un abogado que pretendiese eximirse de responsabilidad si pierde el pleito por su culpa, o el médico, si por su culpa un paciente fallece en una operación quirúrgica, ya que ambas profesiones están reglamentadas en cuanto a sus incumbencias por ley.

c) cuando son abusivas:

Un ejemplo son las cláusulas abusivas que menciona la LDC. En otros casos el abuso del derecho, deberá ser juzgado por las reglas de este código.

El código tiene algunos ejemplos de cláusulas prohibidas o abusivas que se tienen por no escritas, a saber: daños por muerte o daños corporales en el transporte de personas, art. 1292; en el contrato de caja de seguridad, es inválida la cláusula que exime de responsabilidad al prestador, pero es válida la de limitación hasta un monto máximo sólo si el usuario es debidamente informado y el límite no importa una desnaturalización de las obligaciones del prestador; en el contrato de hotelería, es inválida la cláusula que limita o excluye la responsabilidad del hotelero, con excepción de los arts. 1372 y 1373; las cláusulas que limitan la obligación de saneamiento, se tiene por no convenidas si el enajenante conoció, o debió conocer el peligro de evicción, o la existencia de vicios o si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad.

3. Dispensa del dolo y de la culpa de los dependientes

La dispensa anticipada del dolo no es ninguna novedad. Si se pudiera dispensar el dolo, la obligación se convertiría en potestativa.

La novedad es que se prohíbe expresamente la dispensa del dolo del dependiente. La razón no es difícil de entender. Si se permitiera la dispensa del dependiente, sería muy fácil evadir la prohibición legal. El patrón contrataría dependientes insolventes a quienes ordenaría no cumplir.

También a contrario sensu debe interpretarse que la dispensa de la culpa, sea propia o del dependiente, está permitida, siempre que se cumplan los demás requisitos.

III. Jurisprudencia

Se mantiene:

1. La responsabilidad del docente en las " salidas educativas " , por la misión propia del mismo y la minoridad de los alumnos, es insusceptible de ser disminuida por un pacto de dispensa de la culpa — g eneralmente ubicado con letra pequeña al dorso del contrato — , particularmente cuando la vigilancia sólo puede ser ejercida, en términos de razonabilidad, por las autoridades escolares (CNCiv. y Com. Fed., sala II, 12/10/1995, LA LEY, 1997- E, 1022).

2. La legislación veda, con base en razones de lógica jurídica y orden público, la posibilidad de pactar cláusulas de dispensa del dolo; no ocurre lo mismo con las limitativas de la responsabilidad por culpa, las que serán válidas, salvo que vulneren el orden público ( CCiv. y Com. San Isidro, sala I, 29/12/1989, DJ, 1990- 2-273).

3. La cláusula que exime de responsabilidad al asegurador frente a la víctima del siniestro es nula, cuando éste ha sido causado por culpa grave del conductor — n o asegurado — , puesto que favorece exclusivamente al obligado al ampliar su campo de irresponsabilidad y desnaturaliza el vínculo obligacional, al eliminar el riesgo y afectar la médula misma del contrato ( ST Santiago del Estero, sala Civ. y Com., 23/5/2011, LLNOA, 2011 [agosto], 714; RCyS, 2011- IX-153).

4. Debe tenerse por no convenida la cláusula " claims made " inserta en un contrato de seguro de responsabilidad médica, ya que limita temporalmente la garantía asegurativa en un modo no previsto por la ley ampliando los derechos del asegurador y restringiendo los del asegurado, siendo inadmisible que la prescripción derivada de la "mala praxis " profesional pueda impulsar a una solución arbitraria e irrazonable, porque frente a ella el álea de la aseguradora se reduce a plazos tales que la propuesta deviene inaceptable (CNCiv., sala C, 2/5/2006, RCyS, 2006-1014).

5. Resulta abusiva la cláusula contenida en un contrato suscripto por un participante de un concurso televisivo de preguntas y respuestas, por la cual se dispone que sólo se considerarán correctas las respuestas que establezca el organizador, aún cuando éstas puedan ser tenidas por erróneas mediante la consulta a fuentes distintas, razón por la cual corresponde responsabilizar al organizador del concurso por los daños derivados de la descalificación del actor motivada en la elección de una respuesta distinta a la elegida por el demandado, aunque también fuese correcta (CNCiv., sala E, 21/9/2004, RCyS, 2004-1223).

p. 1287–1289

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil no contenía ninguna regla respecto a la prueba del daño, lo que se regía por los códigos procesales. El principio, no obstante ello, es el mismo que establece el art. 1744.

Fuentes del nuevo código: Proyecto de 1998, art. 1618.

II. Comentario

1. Carga de la prueba del daño

El daño, como elemento axial de la responsabilidad civil, debe ser demostrado acabadamente por la víctima que pretende su reparación.

La regla es particularmente estricta, según la jurisprudencia para los casos de daños patrimoniales. El daño emergente y el lucro cesante, siempre se ha dicho, deben ser claramente acreditados.

2. Diferencia entre prueba del daño y cuantificación del daño

El artículo se refiere sólo a la prueba del daño. Es lo que las partes deben acreditar. Si logran demostrar haber sufrido un daño, pero no su cuantificación estricta, se aplican las reglas procesales, como por ejemplo, el art. 165, CPCCN, que dice que si la parte demuestra el daño, pero no su cuantificación, el juez puede fijarlo prudencialmente.

3. Presunción legal de daño o imputación legal

Algunos casos de presunción legal de daño son los del 1745 y 1746. Por ejemplo en el art. 1745, se comienza diciendo que la indemnización " debe consistir " en los rubros que luego menciona más abajo. El 1746 expresamente dice que " Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad " .

4. Daños notorios

El carácter de notorio de un daño, se relaciona con cada tipo de daño. En materia de daño moral, prácticamente siempre el daño es notorio. Es lo que la jurisprudencia ha denominado, in re ipsa .

El padre que sufre un daño por el homicidio de su hijo, no debe probar que lo amaba ni cuán grande es su padecimiento, porque el orden natural de las cosas indica no hay dolor más grande en la vida que la pérdida de un hijo.

En algunos casos un mismo hecho puede dar lugar a daños notorios y a otros que requieren prueba acabada. Por ejemplo ante una calumnia, la prueba del daño moral surgirá del tenor de la falsa imputación. Si además el actor dice haber perdido clientela, tendrá que demostrar la diferencia de ingresos de antes de haber sido calumniado y después.

III. Jurisprudencia

1. Quien reclama la indemnización del daño económico — l ucro cesante — ocasionado por la inercia de actividad lucrativa durante la etapa de cura y rehabilitación de las lesiones padecidas, debe acreditar esa pérdida de modo contundente, pues, una inmovilidad productiva más o menos instalada, no autoriza a inferir por sí sola una pérdida de enriquecimiento con el mínimo grado de certeza relativa que es exigible en todo daño (CNCiv., sala J, 12/4/2012, La Ley Online).

2. En los casos de daños, a fin de calcular la indemnización, no resulta suficiente que el damnificado acredite una lesión a determinados intereses, sino que es necesario, además, que se aporten suficientes elementos de juicio sobre su específica repercusión patrimonial ( C1a Civ., Com., Minas, Paz y Trib. San Rafael, 29/12/2011, LLGran Cuyo 2012 [mayo], 417).

3. Debe rechazarse la acción de daños y perjuicios promovida por quien contrató un viaje turístico, pues, no se acreditó el hecho que le habría desencadenado los inconvenientes, consistente en la indisponibilidad de alojamiento en el hotel contratado debido a un error en la reserva, prueba que estaba a su cargo ( CCiv. Com. y Minería de Bariloche, 4/8/2011, LL Patagonia 2011 [octubre], 556).

p. 1289–1293

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En el Código Civil, los daños por muerte estaban regulados en el 1084 y 1085.

II. Comentario

1. Presunción legal de daño

El art. 1745 es un ejemplo de una presunción legal de daño. El damnificado por muerte tiene derecho a los daños que se mencionan en los tres incisos. El listado es meramente enunciativo y se refiere sólo a los daños patrimoniales, pues los extrapatrimoniales se presumen por el solo hecho de la muerte. Trata de ser una guía para los jueces.

Toma partido por el carácter iure proprio y no iure hereditatis de la indemnización por homicidio.

2. Los gastos de asistencia y funerarios

Se trata de un daño emergente.

Los gastos de asistencia consisten en aquellos que el familiar se ve obligado a realizar para intentar evitar la muerte del pariente. Comprende por ejemplo la internación, los gastos farmacéuticos.

Supletoriamente se aplica el art. 1746 en cuanto a la prueba de los gastos farmacéuticos y los demás que tengan que ver con la índole de las lesiones sufridas que finalmente desembocaron en el fallecimiento.

Los gastos funerarios son todos aquellos que tienen que ver con el entierro del difunto. Por ejemplo salón velatorio, ataúd, carroza fúnebre, entierro, crematorio, ofrendas florales, etcétera.

2.1. Derecho de repetición

Cuando fueron pagados con fondos del causante este tipo de gastos pueden ser reclamados a título hereditario por sus deudos. Si no es así, la legitimación corresponde a quien hubiere efectuado los gastos, aunque no sea pariente (por ejemplo, un amigo, un vecino).

3. El lucro cesante

En el inc. b) el código se ocupa del lucro cesante que pueden sufrir los familiares del difunto. Surge la primera duda porque el artículo mantiene la expresión de Vélez de " lo necesario " . La diferencia es que hora en vez de "subsistencia " dice " alimentos " , por lo que se presume una obligación indemnizatoria mayor.

No debe tomarse al pie de la letra esa expresión porque el lucro cesante por muerte de un familiar, tiene como punto de partida a lo " necesario " para alimentos, pero ciertamente el daño puede ser mucho mayor. En este último caso la presunción de daño no se aplica y debe ser demostrado. Los alimentos del hijo de un gran empresario o de un profesional, pueden ser menores a los daños que sufre por la muerte de su padre.

Lo necesario para alimentos debe consistir en poner a las víctimas en la misma situación en que se encontrarían de no haber sucedido la muerte del pariente. Por alimentos debe entenderse el concepto legal del art. 659 que reglamenta su contenido.

3.1. Legitimados

Se presumen que sufren daños el cónyuge, el conviviente, los hijos menores de 21 años y los hijos incapaces. En todos esos casos la justificación es fácil porque existe obligación alimentaria para todos ellos.

Un hijo de más de 21 años puede reclamar daños, si demuestra que recibía alimentos porque estudiaba y tenía menos de 25 años. Si tiene más de 25 años la prueba deberá ser muy clara porque se presume que los mayores de edad se mantienen solos.

La incapacidad o capacidad disminuida no debe haber sido declarada previamente para poder reclamar daños. El juicio de daños no versa sobre efectos de la curatela sino sobre los daños que se hayan sufrido.

3.2. Existencia de otros obligados a prestar alimentos

Correctamente la ley dispone que no es óbice para la indemnización que existan otros obligados a pasar alimentos al reclamante. Por ejemplo si muere la madre, el homicida no puede dejar de pagar alimentos porque el huérfano tenga un padre que le pasaba alimentos. Tampoco si tuviera un progenitor afín obligado que contribuya a los alimentos. La mención de la ley a los alimentos es sobre todo para cuantificar los daños, pero no es una obligación alimentaria lo que reglamenta sino una obligación indemnizatoria.

3.3. Pautas de fijación de la indemnización

Para cuantificarse el daño, debe tomarse en cuenta a:

a) el tiempo probable de vida de la víctima. Esto tiene que ver con la expectativa probable de vida, dato que surge de los censos que se realizan. Todo indica que una persona joven hubiera vivido el tiempo suficiente para cumplir con su obligación alimentaria y que tal certeza no existe en una persona anciana.

b) condiciones personales de la víctima. Esto quiere decir que hay que tener en cuenta, además de la edad, el sexo, educación, trabajo, posibilidades de ascenso, etc., del muerto.

c) Condiciones personales de los reclamantes. Las necesidades de los deudos pueden variar según su educación, trabajo, edad, sexo, condición social.

4. La pérdida de chance de ayuda futura

Finalmente se incluye como daño patrimonial indemnizable a la pérdida de ayuda futura. Se incorpora al texto legal la jurisprudencia que decía que en los casos de muerte de hijos menores, podía existir daño patrimonial a título de pérdida de posibilidades de ayuda en la vejez de los padres.

La pérdida de chance de ayuda futura puede comprender incluso a los abuelos que tengan nietos a cargo e incluso a guardadores respecto de los menores que hayan cobijado.

III. Jurisprudencia

Se mantiene:

1. En los casos de muerte de un hijo menor de edad, lo que se indemniza no es otra cosa que la " chance " , es decir, la posibilidad de contar con la cooperación y ayuda de ese hijo, la cual para merecer indemnización debe ser o constituir un acontecimiento posible, con visos de razonabilidad ( CCiv. y Com. Morón, sala 2, 9/5/1995, JA, 1999-IV- síntesis).

2. Reclamación de pérdida de chance de ayuda futura del guardador de un menor como damnificado indirecto(CSJN, 11/9/1986, JA, 1988- III- 539. También CNCiv., sala E, 30/9/1969, LA LEY, 138- 526).

p. 1293–1297

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En el Código Civil los daños que causan las lesiones están mencionados en el 1086. Comprende todo los gastos de curación y convalecencia y las ganancias dejadas de percibir. Fuera de ello no fija ninguna forma de cálculo.

II. Comentario

1. Tipo de lesiones o incapacidades

Todas las lesiones e incapacidades están comprendidas. El código no distingue si son de fuente contractual o extracontractual. La incapacidad para ser mandada a pagar debe ser permanente, lo que quiere decir que durará toda la vida.

Puede ser física, que será lo más común, pero también comprende la incapacidad psíquica o daño psíquico, que repercute normalmente en el ámbito patrimonial. El daño psíquico ha sido definido como aquel que se configura "mediante la perturbación profunda del equilibrio emocional de la víctima, que guarde adecuado nexo causal con el hecho dañoso y que entrañe una significativa descompensación que altere su integración en el medio social " Zavala de González. El daño psíquico, como perturbación patológica de la personalidad, que incide en la capacidad laboral y afectiva de la víctima, se manifiesta en fobias, apatía, desgano, irritabilidad, obsesiones, ideas de muerte, angustia, bloqueos, ansiedad, inhibiciones, insomnio, pesadillas, depresión, etc.

La incapacidad puede ser total o parcial. La más grave es por supuesto la que incapacidad en forma permanente y total. Puede haber incapacidad total, pero transitoria.

La incapacidad transitoria no está mencionada, pero no por ello debe ser incluida. Lo que sucede es que debe ser calculada de diferente forma. No es posible en estos casos medirla con un capital productivo que se agote al término de un determinado tiempo. Deberá ser medida por los daños que se prueben que produjo desde el accidente hasta el restablecimiento. Como la convalecencia es total, no hay disminución en las aptitudes que justifiquen una reparación que contemple el resto de la vida productiva de la víctima.

2. Forma de cálculo

La fórmula a utilizar es la siguiente (Acciarri - Yrigoyen Testa):

C = capital a determinar

A = ganancia afectada, para cada período. Los períodos considerados pueden variar (pueden ser, por ejemplo, mensuales o anuales).

i = tasa de interés a devengarse durante el período de extracción considerado, decimalizada.

Se tomaba habitualmente una tasa del 6 % anual.

n: períodos restantes hasta el límite de la edad productiva o expectativa de vida presunta de la víctima (es una determinación judicial y no tiene por que coincidir con la edad jubilatoria).

1=1

Ejemplo de Acciarri - Yrigoyen Testa:

Trabajador en relación de dependencia, de 30 años de edad, a quien el hecho le produce una incapacidad del 100%, y cuyas ganancias eran de $ 1.300 mensuales. Para el cómputo se utiliza una tasa de interés de 6% anual y se estima la edad límite de sus posibilidades productivas en 65 años (véase la ecuación).

C= $ 245.020,36 (doscientos cuarenta y cinco mil cincuenta pesos con treinta y seis centavos).

3. Presunción de daño

El artículo recoge la tendencia jurisprudencial mayoritaria que consideraba que los gastos médicos, hasta una cierta suma, no necesitaban prueba sino que se presumían. El límite de de la presunción es la razonabilidad de acuerdo a las lesiones sufridas. Pueden ser mayores, pero en este caso deben ser demostrados.

4. Actividad remunerada

Que la víctima de incapacidad permanente continúe percibiendo ingresos no es óbice para no ser indemnizada. Ello por varios motivos. Puede suceder que la incapacidad permanente sea parcial, con lo que queda una capacidad laborativa permanente. Si la incapacidad permanente es absoluta, puede ser que el damnificado desempeñe una actividad distinta y remunerada con un salario mucho más bajo que la que tenía antes del accidente.

5. Otros obligados alimentarios

Si la víctima recibe alimentos, no hay derecho a descontarlos de la indemnización. Por ejemplo un menor lesionado que todavía estudia, tiene derecho a ser indemnizado por la incapacidad psicofísica pese a que todavía su padre le pasa alimentos.

III. Jurisprudencia

Se mantiene:

1. El daño psíquico se configura mediante una alteración patológica de la personalidad, una perturbación del equilibrio emocional que afecta toda el área del comportamiento, traduciéndose en una disminución de las aptitudes para el trabajo y la vida de relación y, como toda incapacidad, debe ser probada en cuanto a su existencia y magnitud (CNCiv., sala J, 30/4/2007, La Ley Online).

2. Es la inhabilidad o dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales, y se verifica cuando las secuelas no son corregibles luego de realizados los tratamientos médicos respectivos, es decir, cuando no existe posibilidad de lograr recuperación del estado de salud del que la víctima gozaba con anterioridad al suceso dañoso (CNCiv., sala H, 27/11/2007, La Ley Online).

Cambia:

1. Para cuantificar la incapacidad sobreviniente deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socio - económicas, sin que el grado de incapacidad determinado por el perito traduzca matemáticamente una cierta cuantía indemnizatoria, pues éste sólo

constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (CNCiv., sala G, 27/9/2010, La Ley Online; CNCiv., sala A, 23/3/2010, La Ley Online)

p. 1297–1298

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Según el art. 508 el moroso debe los daños e intereses causados por su cumplimiento moroso. A ello debe sumarse el art. 622 referente a las obligaciones de dar dinero. La cláusula penal moratoria estaba prevista en el 655. La posibilidad de morigerar la cláusula penal fue incorporada como un agregado al 656, por la ley 17.711.

Fuentes del nuevo código. Proyecto de 1998, art. 1647.

II. Comentario

1. El daño moratorio

El cumplimiento tardío produce daños en el patrimonio del acreedor. Lo que busca el artículo es aclarar que puede reclamarse el cumplimiento de la obligación más el daño moratorio. Debido a que se trata de dos cosas distintas es correcto que así sea. La prestación se debe por la obligación asumida por el contrato y vale lo mismo si se paga tarde o a tiempo. En cambio, el daño moratorio es el daño que se debe por el cumplimiento tardío. Así, si una persona se comprometió a entregar un camión en una fecha determinada y no lo hace, el acreedor tiene derecho a la prestación (la entrega del camión) más el daño moratorio (el lucro cesante por la carga que no pudo transportar hasta que se cumplió el contrato).

2. La cláusula penal compensatoria

Por regla la cláusula penal es una liquidación anticipada de los daños y no cabe reclamar otra cifra adicional. Por eso el art. 793 dice que " suple " la indemnización y que el acreedor " no tiene derecho a otra indemnización aunque pruebe que la pena no es reparación suficiente " .

Sin embargo es posible, si hay pacto expreso, pedir la ejecución de la obligación y de la pena, cuando se estipuló la pena por " el simple retardo " o " que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal " . (art. 797). En esos casos es posible la acumulación de la cláusula penal y el daño compensatorio.

3. Facultad morigeradora

La acumulación de la cláusula penal al daño compensatorio es una excepción a la regla del art. 793. El límite de la acumulación es al abuso del derecho. En ese caso el Juez tiene facultades para morigerar la condena que resulte de la sumatoria de ambos rubros.

III. Jurisprudencia

Se mantiene:

1. Devenga intereses la suma correspondiente a la condena por la cláusula penal, toda vez que ésta sustituye a los daños y perjuicios y habiéndose incurrido en mora, el daño moratorio se acumula a la obligación principal (CNCiv., sala J, 16/11/1990, LA LEY, 1991- C, 9).

2. La inmutabilidad de la cláusula penal es relativa, ya que cuando es desproporcionada no aflora obstáculo para el ejercicio de la facultad judicial de reducir su monto contemplado por el apartado final del art. 656, Cód. Civil, puesto que se trata de velar para que la misma constituya una sanción razonable que castigue adecuadamente el incumplimiento, pero no una fuente desmedida de lucro (CNCom., sala A, 2/10/2000, LA LEY, 2001- B, 681).

p. 1299–1301

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El código no contiene ninguna disposición sobre la fecha que corren los intereses en materia de daños. La jurisprudencia había establecido que comenzaba a partir de la fecha del hecho ilícito.

La fuente es el art. 1629 del proyecto de 1998.

II. Comentario

1. Los intereses de la obligación resarcitoria

Las razones que se habían dado, bajo la vigencia del Código Civil para fundar la fecha desde la cual procedían los daños eran dos.

La explicación mayoritaria era que los intereses se deben por la mora en la obligación de reparar el hecho ilícito. Como el sujeto está obligado desde el mismo momento en que produce el hecho ilícito es desde ese mismo momento que corren los intereses.

Otra posición sostenía que la obligación de pagar intereses desde la fecha del hecho ilícito no era la mora, sino el principio de reparación integral (Wayar).

Ambas sostenían, con distintos fundamentos, un mismo límite inicial para el curso de los intereses en los juicios de daños y perjuicios.

2. La fecha desde la que corren los intereses

El código no dice las razones por las cuales corren los intereses de la obligación resarcitoria. No hace falta que lo digan. La sutil diferencia es que ya no se sostiene que es desde la fecha del hecho ilícito sino desde que cada daño se produce. Esto permite fijar intereses distintos para los casos de agravación y para cada rubro. Así el daño emergente puede tener distintas partidas que se hayan desembolsado en épocas distintas. Lo mismo sucede con el lucro cesante, que puede que se haya visto frustrado en la posibilidad

cierta de un enriquecimiento que iba a tener lugar mucho tiempo después del hecho antijurídico que motiva la responsabilidad.

La fecha de cuantificación de la indemnización no interesa para fijar los intereses. Si el juez valúa el daño a la fecha de la sentencia, los intereses corren desde la fecha del daño. Si la valuación judicial incluyera el daño, el juez deberá aclararlo. Pero la posibilidad parece contraria al texto de la ley que claramente dice " desde la fecha en que se produce cada perjuicio " .

III. Jurisprudencia

Se mantiene:

1. La indemnización por daños y perjuicios derivados de un hecho ilícito devenga intereses a partir de la fecha del hecho que provocó el daño y hasta el efectivo pago, y no a partir de la mora del demandado en cumplir la sentencia condenatoria, pues aquella es la única solución acorde con el principio de integralidad de la reparación ( ST Jujuy, 7/7/2011, La Ley Online).

2. Tratándose de un reclamo de daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito, los intereses se adeudan desde el hecho ilícito, pues en ese momento se produce el perjuicio (CNCom., sala C, 17/11/2011, LA LEY, 2012- B, 395).

3. Los intereses aplicables al rubro reparación del automotor, deben ser fijados desde la fecha del siniestro, toda vez que el crédito del reclamante aparece inmediatamente al evento, adquiriendo la necesaria certidumbre a partir de ese momento, de allí que resulta ajena toda consideración relativa a que el vehículo se repare o no ( C1a Civ. y Com. de Córdoba, 24/4/2012, LLC 2012 [agosto], 759).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO TERCERO – DERECHOS PERSONALES TÍTULO V. OTRAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES CAPITULO 1. RESPONSABILIDAD CIVIL Comentario de Edgardo LÓPEZ HERRERA Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.

Editorial La Ley 2014

Sección 5ª - Responsabilidad directa.

Articulo 1749. Sujetos responsables.

Articulo 1750. Daños causados por actos involuntarios.

Articulo 1751. Pluralidad de responsables.

Articulo 1752. Encubrimiento