p. 1311–1312
Bibliografía
Bibliografía de la reforma: Díez, Selva, "Responsabilidad del principal" , Análisis del Proyecto de Nuevo Código Civil y Comercial 2012, ED, Buenos Aires, 2012; López Herrera, Edgardo, "Responsabilidad civil de los padres, tutores y curadores en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado", RCyS, 2012- IX-5; Sagarna, Fernando A., "Responsabilidad civil directa y el hecho de terceros", en Rivera, Julio César (Director) - Medina, Graciela(Coordinadora), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012 , Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 2012.
Bibliografía clásica: Alegria, Héctor, "La sociedad dependiente. Abuso de dependencia económica y control societario externo", en Revista de Derecho de daños, 2007-3; Andrada, Alejandro D., "La fórmula del artículo 43 del Código Civil: en ejercicio o en ocasión de sus funciones. Análisis crítico. Opiniones favorables y opuestas a su amplitud", en Revista de Derecho de daños , 2007-3; Boragina, Juan Carlos; Meza, Jorge Alfredo, "Responsabilidad contractual de la empresa por el hecho de auxiliares y dependientes", en Revista de Derecho de daños , 2007-3;Borda, Guillermo, "El fundamento de la responsabilidad extracontractual", LA LEY, 94-828; Boroffio, Natalia — García Santas, Carlos , "Responsabilidad de los padres por los daños producidos por sus hijos", en Medina, Graciela , Daños en el derecho de familia , Rubinzal- Culzoni, Santa
Fe, 2002; Bustamante Alsina, Jorge, "Límites legales de la responsabilidad de los padres por los actos ilícitos de sus hijos menores de edad", LA LEY, 1988- B, 282; Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil , 8ª Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993;Gunthardt de Leonardi, Elena E. - Massiano, Analía C. , "Responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos menores", JA, 1997-II-843; Kemelmajer de Carlucci, Aída , "La responsabilidad civil de las asociaciones "guardadoras" por los daños causados por menores infractores en la jurisprudencia francesa", en Revista de Derecho de daños , 2007-3; Orgaz, Alfredo, La culpa, Lerner, Buenos Aires, 1970; Pirota, Martín Diego, "La dependencia en materia de accidentes de tránsito. Problemática", en Revista de Derecho de daños , 2007-3; Pizarro, Ramón D. — Vallespinos, Carlos G. , Obligaciones, t. 3, Hammurabi, Buenos Aires, 1999; Povlanich, Cristina, La responsabilidad civil de los padres, Academia Nacional de Derecho de Córdoba, Córdoba, 2011; Spota, Alberto G., "El daño causado por el dependiente en ocasión de desempeñar la función de dependencia", JA, 1943-I-386; Trigo Represas, Félix A., "La dependencia en los ámbitos contractual y extracontractual. Similitudes y diferencias. Los profesionales y la dependencia. Médicos de hospitales y de sanatorios", en Revista de Derecho de daños , 2007-3; Trigo Represas, Félix, López Mesa, Marcelo J. , Tratado de la responsabilidad civil, 2ª ed., t. IV, La Ley Buenos Aires, 2011; Venini, Juan Carlos, "Derecho de repetición del principal por los daños ocasionados por su dependiente", en Revista de Derecho de daños , 2007-3; Vera Ocampo, Juan Carlos, "Responsabilidad de los padres o tutor", ED, 121-951.
p. 1312–1317
Art. 1753. Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. El principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas.
La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El Código Civil regulaba la responsabilidad del principal por el dependiente en el art. 1113 primer párrafo. En el 1122 decía que se podía demandar directamente al principal sin demandar al dependiente y en el 1123 reconocía al principal una acción de regreso.
El art. 521 del proyecto de 1987 hacía responsable al deudor por los terceros que haya introducido en la ejecución de la obligación y por las cosas de que se sirve o tenga a su cuidado. El art. 521 del Proyecto de la Comisión Federal de 1993 también tenía una redacción similar a la del proyecto de 1987.
También es fuente el Proyecto de 1998, art. 1657.
II. Comentario
1. Responsabilidad de excepción
La regla en el código es la responsabilidad directa por el hecho propio, art. 1749. Cuantitativamente gran parte de las actividades de la vida moderna se desarrollan cuando una persona se sirve de otra, lo que puede originar una responsabilidad indirecta.
2. Responsabilidad objetiva
En el Código de Vélez había quienes habían sostenido que la responsabilidad del principal era subjetiva, por culpa. Esa culpa podía consistir en la falta de vigilancia o en una mala elección del dependiente.
Con el tiempo la jurisprudencia y la doctrina se fueron inclinando por considerar que la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente era objetiva. Para algunos ese fundamento objetivo era el riesgo (Borda, Spota, Pizarro- Vallespinos).
Para otros es la garantía la razón del carácter objetivo de la responsabilidad del principal. Así Trigo Represas y López Mesa dicen: "Se trataría de una obligación legal de garantía, impuesta por consideraciones de justicia y de interés social, y como medio de brindar una más eficaz protección a la víctima, ante la posible insolvencia del autor directo del daño " . Para Orgaz, la ley, por razones
prácticas y de justicia, constituye al principal en garante de las culpas de sus subordinados en el ejercicio de sus funciones.
Con el nuevo Código Civil la discusión ha terminado: la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente es objetiva.
3. Condiciones de procedencia
El principal no responde por todos los actos de su dependiente. No es garante de todo lo que haga, sino en la medida en que concurran los siguientes presupuestos:
3.1. Relación de dependencia
La primera condición es que exista una relación de dependencia. El concepto es mucho más amplio que la dependencia del derecho laboral. Sin lugar a dudar el patrón responde por toda persona a quien esté unida por una relación de trabajo. Pero la dependencia civil es más amplia. Abarca a todo aquel que actúa por cuenta o en interés de otro, en virtud de algún vínculo jurídico de subordinación.
La idea de subordinación, de poder dirigir la actividad del otro o darle instrucciones es necesaria porque de lo contrario no hay dependencia. La dependencia comprende las situaciones en las cuales el principal tiene un poder de mando, de control, de dar instrucciones, pero que además esas órdenes o instrucciones satisfagan el interés de quien manda. Por eso no hay dependencia cuando el dependiente es un empresario que realiza sus actividades a su propio riesgo y sin recibir instrucciones.
La dependencia puede existir sin que exista contraprestación dineraria. El voluntario de una organización de caridad o protección del medio ambiente, compromete la responsabilidad de la entidad que le da organizaciones. La dependencia civil también puede ser ocasional o transitoria, sin que sea necesario un vínculo perdurable en el tiempo. La orden debe ser lícita. Si es ilícita, no hay responsabilidad refleja, sino directa del dependiente.
El dependiente normalmente será una persona humana pero puede ser una persona jurídica.
3.2. Hecho dañoso acaecido en ocasión o ejercicio de la función encomendada
El principal no es garante de todo lo que haga su subordinado, sino que debe existir una relación causal, una cierta y razonable vinculación entre lo que se encargó hacer al dependiente y el perjuicio, por lo que el comitente no responde de todos los daños ocasionados.
El ejercicio de la función quiere decir que se desempeña la función encomendada, incluso en casos de abuso de la función. Para esta teoría tiene importancia el tiempo y lugar es importante para esta teoría. El principio no es absoluto porque hay trabajos que no tienen horarios fijos ni se realizan en un recinto cerrado. Igualmente el daño puede haber sucedido en el lugar y horario de trabajo y no tener relación alguna con las tareas.
La apariencia es un ejemplo de ejercicio de la función. Así Trigo Represas y López Mesa dicen: " Si el principal permite que se muestre a terceros una apariencia de desempeño de funciones en su beneficio, no adoptando los controles o medidas para que ello no ocurra, es obvio que está obrando con culpa y debe responder de los actos de su dependiente, aun cuando éste excede sus funciones " .
En la ocasión la función no ha sido el motivo del daño, sino que ha facilitado su ocurrencia, ha brindado la oportunidad de que suceda. Esto puede llevar a que el comitente responda por daños que son ajenos a la función, pero que sólo han podido ser llevados a cabo por el subordinado debido a las funciones que revestía, como, por ejemplo, el acoso sexual de un jefe hacia una empleada, en el marco de una postura complaciente por parte de la empresa.
La ocasión, se dijo en las VI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, organizadas por la Universidad Nacional del Litoral, 1977, comprende "sólo a aquellos actos ajenos o extraños a la función, pero que únicamente han podido ser llevados a cabo por el representante o administrador en tal calidad, y que por lo tanto no habrían podido realizarse, de ninguna manera, de no mediar dicha función” .
En el régimen del Código de Vélez, debido a que el 1113 nada decía respecto a la función, la doctrina entendió aplicable por analogía el art. 43, que respon-
sabilizaba a las personas jurídicas por actos cometidos por sus directivos, en ejercicio o en ocasión de sus funciones.
3.3. Inimputabilidad del dependiente
Para que el principal responda, el dependiente debe haber cometido un daño. Ese acto dañoso por lo general es voluntario, pero el código incluye a los actos garantizados por el principal, a los realizados con falta de discernimiento. Si el empleado consume drogas en el trabajo y asalta a un cliente, el principal responde. Con este dispositivo se refuerza la posibilidad de cobro de la indemnización a la vez que se refuerza el carácter preventivo que tiene.
4. Obligación concurrente
Expresamente se dice que la obligación es concurrente. Esto quiere decir que se responde por distintas causas, que el principal tiene acción de regreso y que puede ser demandado en forma exclusiva.
III. Jurisprudencia
Se mantiene:
1. La empresa de la empresa de teléfonos responde de los daños que cause la empresa subcontratista por la deficiente instalación de una línea (CNFCiv. y Com., sala II, 6/6/2002, LA LEY, 2003- A, 729).
2. Cabe tener en cuenta que uno de los requisitos para que proceda la norma en estudio es la relación de dependencia entre el autor del hecho y el tercero responsable. Pero respecto de esto se ha señalado que la noción no se identifica con la subordinación laboral; es mucho más amplia, la comprende y la excede. En el ámbito civil es irrelevante que el trabajo sea ocasional, transitorio o permanente y que el dependiente reciba o no remuneración, es indiferente que el dependiente haya sido elegido por el comitente; es indiferente que el dependiente esté vinculado al comitente por un contrato, pues es suficiente que el encargo derive de una situación de hecho (CNCiv., sala D, 16/2/1999, JA, 1999- IV- 784)..
3. La agencia de remises es responsable de los daños causados por los choferes ( CCiv. y Com., Bahía Blanca, sala I, 1/12/2009, RCyS, 2010- II-206).
4. Los golpes que el encargado de un local bailable propina a una persona que concurre al lugar son un ejercicio de la función (CNCiv., 19/8/2003, La Ley Online).
5.No guarda relación con la función el contagio de tuberculosis de una abuela que trabaja en un hospital público, donde habría contraído la enfermedad, a su nieta (CNCiv., sala J, 6/2/2002, JA, 2003- I- 366).
6. La empresa responde por el acoso sexual de un gerente hacia una empleada (CNCiv., sala M, 5/6/2001, JA, 2001- IV- 384).
7. El Estado Provincial responde por los daños cometidos por un policía que se encontraba fuera de servicio, utilizando el arma reglamentaria que le provee la repartición ( CCiv. y Com. La Matanza, sala I, 17/6/2010, RCyS, 2010- XII-72. En sentido similar, CApel. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com. 24/10/1996, LL Litoral, 1998- 1, 500; CCont. Adm., sala II, 7/7/2005, La Ley Online).