CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION COMENTADO - TOMO VI

p. 5–8

Bibliografía

Bibliografía general: Belluscio, Augusto C. - Zannoni , Eduardo A., Código Civil y leyes complementarias , t. 9, Astrea, Buenos Aires, 2004; Borda, Guillermo A, Tratado de Derecho Civil - Sucesiones , t. I, 8ª ed. actualizada, Lexis- Nexis - Abeledo Perrot, Buenos Aires; 7ª ed., Buenos Aires, 1994; íd., Manual de Sucesiones , 14ª ed., act. Por Delfina Borda , LexisNexis, Buenos Aires, 2002; Bueres, Alberto - Highton ,Elena, Código Civil. Análisis doctrinario y jurisprudencial , t. 6-A, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, comentarios a los arts. 3291/3310; Cifuentes, Santos ,Código Civil y leyes complementarias ; De Gásperi , Luis , Tratado de derecho hereditario , TEA, Buenos Aires, 1953; Fassi, Santiago C., Tratado de los Testamentos, Astrea, Buenos Aires, 1970/71, dos tomos; Ferrer, Francisco A. M. - Medina, Graciela (dirs.),Código Civil comentado. Doctrina - Jurisprudencia - Bibliografía. Sucesiones, ts. I y II, 2ª ed. actualizada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011; Fontanarrosa, Rodolfo , Derecho Comercial argentino , t. II, "Doctrina general de los contratos comerciales", Zavalía, Buenos Aires, 1979; Fornieles, Salvador , Tratado de las Sucesiones, 4ª ed., Buenos Aires, 1950; Goyena Copello, Héctor , Curso de procedimiento sucesorio , 9ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2008; íd., Tratado del Derecho de Sucesión, t. III, 2ª ed., La Ley; Lafaille, Héctor , Curso de Derecho Civil: Sucesiones, Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1932; López del Carril, J. J., Derecho de las Sucesiones , Depalma, Buenos Aires, 1991; Llambías, Jorge J. - Méndez Costa , María Josefa, Código Civil anotado , Abeledo- Perrot, Buenos Aires, t. V-A (1988); t. V-B (1992), y t. V-C (2001);Maffía, Jorge , Tratado de las Sucesiones , t. I, 2ª ed., Abeledo- Perrot, Buenos Aires;5ª ed., LexisNexis, Buenos Aires, 2002; 2ª ed. actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010; Messineo, Francesco , Doctrina general del contrato , trad. Fontanarrosa, Sentís Melendo, Volterra, Librería del Foro, Buenos Aires, 1986; Natale, Roberto, Código Civil Comentado. Sucesiones , t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003; Pérez Lasala , José L., Derecho de Sucesiones , t. II, Depalma, Buenos Aires, 1981; Tratado de Derecho Sucesorio , Depalma, Buenos Aires,

1989; Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil , t. II, 6ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013;Prayones , Eduardo , Nociones de Derecho Civil . Derecho de Sucesión , Macchi, Buenos Aires, 1957; Rébora , Juan , Derecho de las Sucesiones , 2ª ed., Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1952; Zannoni, Eduardo, Manual de Derecho de las Sucesiones , 4ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1997; 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1989.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO I. - SUCESIONES CAPITULO 1 DISPOSICIONES GENERALES Comentario de Graciela MEDINA Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

Bibliografía de la reforma : Belluscio, Augusto C., "Los puntos fundamentales del Anteproyecto de Código Civil en materia de sucesiones", JA, Número Especial, 15/8/2012; Córdoba, Marcos , "Las reformas en materia de sucesiones", Rivera Julio ,César (dir.) - Medina Graciela ( dir.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación , Abeledo Perrot, septiembre 2012, p. 1047; Di Lella, Pedro, "De la transmisión de derechos por causa de muerte", en Rivera Julio , César (dir.) -Medina Graciela ( dir.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación , Abeledo Perrot, septiembre 2012, p. 1055; "Aproximación a las modificaciones más relevantes en materia de sucesiones que propone el Anteproyecto de Código Civil", JA, Número Especial, 15/8/2012; Ferrer, Francisco - Córdoba, Marcos M. - Natale , Roberto M., "Observaciones al Proyecto de Código Civil y Comercial en materia sucesoria", RDFyP 2012 (octubre), 127; Hernández, Lidia B. - Ugarte, Luis A., "Los sucesores en el Proyecto de Código", LA LEY del 11/10/2012, 1; "Algunas propuestas para la reforma del derecho sucesorio", Derecho de Familia: Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia , nro. 52, noviembre de 2011, Abeledo Perrot; Lloveras, Nora - Orlandi, Olga , "La sucesión intestada en el Anteproyecto de Código Civil", Número Especial, 15/8/2012; "Primeras reflexiones en materia de sucesiones en el Anteproyecto de Código Civil", JA, Número Especial, 15/8/2012;Rolleri, Gabriel G., "Las modificaciones al derecho sucesorio en el proyecto de reforma al Código Civil y Comercial de la Nación", Revista Jurí-

dica de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora , septiembre 2012; Sojo , Lorenzo A., "Filiación post mortem en el Proyecto del Código Civil y Comercial", DFyP del 1/7/2012, 134.

Bibliografía clásica : Azpiri , Jorge O., Manual de Derecho Sucesorio , 3ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1998; Córdoba - Levy - Solari - Wagmaister , Derecho Sucesorio , Universidad, Buenos Aires, tres vols. 1991/92/93; Goyena Copello. Héctor ,Curso de procedimiento sucesorio; 9ª ed., Buenos Aires, La Ley, 2008; Medina, Graciela , Proceso sucesorio , 3ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011; Perrino, Jorge O., Derecho de las Sucesiones , 1ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010.

p. 8–13

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El artículo en comentario, en cuanto dispone que la apertura de la sucesión se produce con la muerte del causante, guarda relación con el art. 3282 del Cód. Civil, mientras que, cuando establece que la transmisión mortis causa de los bienes se produce en el momento de la muerte se relaciona con lo dispuesto por los arts. 3415 y 3420 del Cód. Civil.

Esta norma continúa el sistema del Código Civil español, el cual, siguiendo la tradición castellana, abandonó el principio romano trasuntado en el principio nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest , según el cual la sucesión intestada era incompatible con la testamentaria, de modo que el heredero instituido recibía la totalidad del haber; en su lugar, admitió la distribu-

ción parcial de los bienes por el testador, que deja el resto para los herederos legítimos. Así, dispone el art. 764 que "el testamento será válido aunque no contenga institución de heredero, o ésta no comprenda la totalidad de los bienes" y que en ese caso "se cumplirán las disposiciones testamentarias hechas con arreglo a las leyes, y el remanente de los bienes pasará a los herederos legítimos", y el art. 765 se refiere a los herederos instituidos sin designación de partes, lo que implica que los haya con dicha designación.

II. Comentario

1. La organización del Código en Derecho Sucesorio

El Código Civil y Comercial regula la sucesión por causa de muerte en el Libro Quinto, llamado "Transmisión de derechos por causa de muerte". Este libro se presenta dividido en once títulos, que son:

TÍTULO I. Sucesiones

TÍTULO II. Aceptación y renuncia de la herencia.

TÍTULO III. Cesión de herencia.

TÍTULO IV. Petición de herencia.

TÍTULO V. Responsabilidad de los herederos y legatarios. Liquidación del pasivo.

TÍTULO VI. Estado de indivisión.

TÍTULO VII. Proceso sucesorio.

TÍTULO VIII. Partición.

TÍTULO IX. Sucesiones intestadas.

TÍTULO X. Porción legítima.

TÍTULO XI. Sucesiones testamentarias.

El título I del Libro Quinto, se compone de dos capítulos. El primero contiene las disposiciones generales a todas las sucesiones, es decir los principios generales en materia sucesoria, y el segundo se refiere a indignidad.

2. Los principios generales sucesorios

Los principios generales establecidos en el Libro Primero del presente Código se completan con los principios sucesorios establecidos en el capítulo en comentario, al que hay que agregarles los principios establecidos en las partes generales de Proceso sucesorio, partición por ascendiente, sucesión intestada y sucesión testamentaria

Resulta muy importante tanto el establecimiento de una parte general en materia sucesoria, como de específicas partes generales en las distintas instituciones, porque ellas determinan los principios generales del derecho de sucesiones, que son imprescindibles a la hora de la interpretación y de llenar las lagunas del ordenamiento positivo.

Los principios generales de cada uno de los títulos que componen el Libro dedicado a las Sucesiones cumplen dos funciones, como fuente y como elemento de interpretación de la ley.

Los principios generales del Derecho de sucesiones en general y de la institución en particular funcionan como fuente en cuanto se debe recurrir a ellos para resolver las cuestiones que no tienen solución en la ley o las costumbres.

Fijan también un límite a su arbitrio, garantizando que la decisión no esté en desacuerdo con el espíritu del ordenamiento jurídico.

Cabe señalar que los principios generales por su alto grado de abstracción no pueden suministrar la solución exacta del caso, pero sirven para orientar la actividad creadora del juez, cuando exista una laguna del derecho positivo

Por otra parte, como elemento de interpretación de la ley , los principios generales sirven para:

a) solucionar las posibles contradicciones entre las disposiciones positivas concretas;

b) el principio general inspirador de una disposición que ofreciere dudas da la clave para su interpretación.

3. La apertura de la sucesión, la transmisión sucesoria y la composición del caudal relicto

En el artículo en comentario se establecen tres principios generales de gran importancia para la interpretación y aplicación del derecho hereditario. Ellos son: Que la muerte determina la apertura de la sucesión, que el fallecimiento produce la transmisión inmediata de los bienes de la persona fallecida a sus sucesores y que se transmite la totalidad del patrimonio excepto los derechos intuito persona.

La transmisión de los derechos y obligaciones desencadenada por la muerte del titular del patrimonio por disposición de la ley, se produce de pleno derecho, en el mismo instante de la muerte del autor de la sucesión, adquiriendo el heredero desde ese momento la propiedad de la herencia aun cuando fuese incapaz o ignorase que la sucesión se le ha deferido (arts. 2280 y 2337 Cód. Civ. y Com.). Ello implica que los derechos y los bienes del causante no quedan un solo momento sin titular; el difunto es reemplazado por los sucesores universales en el mismo momento en que se produce su deceso, es decir que entre la muerte del causante, la apertura de la sucesión y la transmisión de la herencia, no transcurre el menor intervalo de tiempo, aunque en nuestro sistema sucesorio esta adquisición automática de la herencia, ministerio legis , es provisoria y queda subordinada a la posterior aceptación.

4. La muerte. La apertura de la sucesión

La muerte es el hecho jurídico que causa, en el mismo instante en que se produce, la apertura legal de la sucesión de la persona fallecida y la transmisión de la herencia a los llamados a sucederle por la ley o el testamento. Este principio sucesorio tiene importancia en todo el derecho hereditario, entre otros, por los siguientes motivos:

— Porque a ese tiempo debe verificarse el requisito de la existencia del sucesor (art. 2424 Cód. Civil y Com.) y se determina su habilidad para suceder al causante (art. 2279 Cód. Civ. y Com.), o sea que en ese momento hay que tener las condiciones necesarias para ser heredero. La indignidad para suceder se entiende referida al momento del fallecimiento (art. 2281, Cód. Civ. y Com.).

— Es en ese instante en que los sucesores a título universal adquieren la propiedad de los bienes hereditarios (arts. 2280 Cód. Civ. y Com.), mientras que los herederos forzosos quedan investidos de la calidad de herederos (art. 2337

Cód. Civ. y Com.) nace la indivisión poscomunitaria (art. 2308, Cód. Civ. y Com.) y se comienza a contar el plazo para la indivisión hereditaria de diez años (art. 2332, Cód. Civ y Com.).

— Porque recién a partir de ese momento los sucesores pueden aceptar o repudiar la herencia, y les comienza a correr el plazo de veinte años para optar entre la aceptación o la repudiación (arts. 2287, 2289, Cód. Civ. y Com.). Asimismo, los efectos de la aceptación o de la repudiación de la herencia, se retrotraen a la fecha del deceso del de cuius (arts. 3344 y 3353).

— La ley que rige la sucesión es la vigente al tiempo del fallecimiento del causante, correspondiente a su último domicilio (art. 2644, Cód. Civ. y Com.), e igualmente la misma ley rige el contenido del testamento (art. 2466, Cód. Civ. y Com.).

— Es en el mismo momento de la muerte que nace la indivisión hereditaria entre los coherederos, y es a ese instante al que se retrotrae el efecto declarativo de la partición (art. 2308, Cód. Civ. y Com.): la adjudicación de bienes hecha en la partición opera retroactivamente al tiempo en que nació la indivisión, o sea, al del fallecimiento del causante. Y se hace efectiva la partición hecha en el testamento (2421, Cód. Civ. y Com.).

— A partir del fallecimiento del causante comienza a correr el curso de prescripción de las acciones sucesorias (art. 2554, Cód. Civ. y Com.).

— Al momento de la muerte nace la garantía de evicción entre los herederos (2423, Cód. Civ. y Com.).

— La información auténtica del deceso del causante surge del instrumento público que normalmente lo constata de acuerdo a lo establecido en el art 97 del Cód. Civ. y Com. y, en caso de ausencia con presunción de fallecimiento, de la sentencia que declara el día presuntivo de fallecimiento (art. 89, Cód. Civ. y Com.).

— Cuando muchas personas, recíprocamente herederas, fallecen en un mismo acontecimiento (terremoto, inundación, incendio, suicidio colectivo, etc.), o en circunstancias independientes, pero sin que pueda precisarse quién falleció primero, se presume que todas las personas fallecieron al mismo tiempo, sin

que se pueda alegar transmisión alguna de derechos entre ellas (art. 95, Cód. Civ. y Com.).

En cuanto al lugar de apertura de la sucesión , es también importante porque va a determinar la ley aplicable y el tribunal competente para entender en el proceso sucesorio (arts. 2644 y 2336, Cód. Civ. y Com.).

III. Jurisprudencia

1. Se mantiene vigente la jurisprudencia que dice: El derecho hereditario se abre desde la muerte del autor (art. 3283); es así que el heredero es propietario desde entonces , y, si sobrevive al difunto un solo instante, transmite a la vez la herencia a sus propios herederos (CNCiv., sala D, 18/3/1982, ED 99-407.) La transmisión hereditaria, por lo tanto, ocurre en el mismo momento de la muerte del causante (CNCiv., sala C, 2/5/1977, LA LEY 1978-D-820, nro. 34.855; íd., sala F, 12/4/1976, ED 70-302); en forma instantánea, formándose una comunidad hereditaria entre los herederos (CNCiv., sala G, 17/6/1980, ED, 91-149).

2. En el sistema de nuestro Código, la muerte del de cuius , la apertura de la sucesión y la transmisión de la herencia se producen en el mismo momento, por lo que, siendo el heredero propietario de la herencia desde la muerte del causante , allí quedan fijados sus derechos irrevocablemente (SCBA, 21/2/1978, ED, 78-780; CNCiv., sala E, 24/3/1972, LA LEY, 148-189), los cuales deben ser juzgados por la ley vigente en ese momento, por tratarse de una situación jurídica consumada y no en vías de desarrollo (JCiv. y Com. 3ª Nom. Rosario, firme, 13/4/1994, Z. 66-J-44).

p. 13–16

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil establece en el art. 3263 los conceptos de sucesor singular y sucesor universal, mientras que en el art. 3279 determina que "el llamado a recibir la sucesión se llama heredero en este Código"

Estas dos normas han dado lugar a grandes debates doctrinarios, sobre todo en cuanto a la calidad del legatario de cuota que gran parte de la doctrina consideró sucesor universal.

Por otra parte, la doctrina también discutió si podían existir herederos de cuota o herederos de parte, ya que mientras algunos autores sostenían que el heredero siempre tiene vocación al todo, otros entendían que podía existir heredero en una parte alícuota de la herencia sin vocación a toda la herencia basándose en lo dispuesto por los arts. 3721, que se refiere a los herederos instituidos sin designación de partes, y art. 3727, que rige la sustitución recíproca de los herederos instituidos en partes

El art. 2278 comentado viene a poner fin a la discusión, suprimiendo la institución del legatario de cuota, y permitiendo la designación de heredero en parte alícuota.

Las fuentes de la reforma son el art. 2068, Proyecto de 1936, y el art. 647, Anteproyecto de 1954, el Proyecto de 1998 (arts. 2431 y 2433), y dentro del derecho comparado se sigue a lo dispuesto por los Códigos paraguayo, art. 2683; panameño, arts. 693-C y 780; colombiano, arts. 1008 y 1011; chileno, art. 1048; venezolano, arts. 834 y 895; peruano, art. 735; uruguayo, arts. 780, 855 y 856; brasileño, arts. 1897 y 1906; español, arts. 660, 763 y 765; italiano, art. 588; portugués, art. 2030; alemán, art. 2087.

II. Comentario

El artículo en comentario divide a los sucesores en herederos y legatarios.

Los herederos pueden ser universales (art. 2486) o con asignación de partes (art. 2488) y los legatarios pueden recibir un bien o un conjunto de ellos.

Aclara Belluscio que "se distingue entre los herederos universales —que son los instituidos sin asignación de partes, los cuales 'suceden al causante por partes iguales y tienen vocación a todos los bienes de la herencia a los que el testador no haya dado un destino diferente' (art. 2486)— y los herederos de

cuota, instituidos en una fracción de la herencia, los cuales '...no tienen vocación a todos los bienes de ésta, excepto que deba entenderse que el testador ha querido conferirles ese llamado para el supuesto de que no puedan cumplirse, por cualquier causa, las demás disposiciones testamentarias' (art. 2488); en otros términos, cuando el testador les atribuye derecho de acrecer, lo cual les otorga eventual vocación al todo".

Siguiendo la misma línea de pensamiento, Ferrer afirma que se distinguen dos especies de herederos: los llamados herederos universales (simplemente herederos en el Código de Vélez) y los herederos de cuota (los antiguos legatarios de cuota). Ambos reciben una parte alícuota de la universalidad hereditaria y se diferencian básicamente en que los primeros tienen derecho de acrecer, es decir, vocación a todos los bienes de la herencia a los cuales el testador no hubiese dado un destino diferente (art. 2486), mientras que los segundos carecen de éste (art. 2488).

1. El heredero

En el Código reformado el heredero es quien ocupa la posición jurídica del causante. Como consecuencia, en principio, adquiere los bienes del causante, asume sus deudas y adquiere la posesión de las cosas, y excepcionalmente puede ejercer acciones extramatrimoniales de carácter familiar.

Decimos que en principio continúa las relaciones del causante porque, como veremos al tratar el art. 2280, hay posiciones jurídicas patrimoniales que no se trasmiten al heredero, mientras que hay otras que se originan por ser heredero y que no le son transmitidas por el difunto.

2. El legatario

Debe quedar absolutamente claro que el legatario no sucede en la posición jurídica del causante, sino que efectúa esencial y directamente una adquisición, su género próximo es el donatario, del que se distingue por adquirir mortis causa .

3. Diferencias entre heredero y legatario

Las principales diferencias entre heredero y legatario son que:

3.1. El principio general es que heredero responde por las deudas del causante (art. 2317 Cód. Civ. y Com.) mientras que el legatario no lo hace, a no ser que se trate de un legado de universalidad (art. 2318 Cód. Civ. y Com) o se le imponga como carga del legado (art. 2496) o se trate de un legado de cosa gravada (art. 2500 Cód. Civ. y Com).

3.2. El heredero forzoso queda investido de la calidad de heredero sin intervención de los jueces desde el momento de la muerte del causante, aunque ignore la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia. Puede ejercer todas las acciones transmisibles que correspondían al causante (art. 2337, Cód. Civ. y Com.), mientras que el legatario debe siempre solicitar la entrega del legado al heredero, al albacea o al administrador, aunque la tenga en su poder por cualquier título (arts. 2498 y 2499, Cód. Civ. y Com.).

III. Jurisprudencia

1. En los primeros cuarenta años de vigencia del Código Civil, los tribunales aceptaban unánimemente que el legatario de cuota era un sucesor universal, sobre la base de lo dispuesto en el art. 3263 (CCiv. Cap. en Jurisprudencia Civil, fallos de la CCiv., 42-418, 421 y 426, y 60-263 y 266; SCBA, 6/12/1880, AyS, serie 2ª, t. 1, p. 241). A partir de 1908, con el leading case "Amadeo", cambia la jurisprudencia (8/10/1921, JA, 1-866, CCiv. 1ª Cap., 20/5/2018, JA, 1-866; íd., 10/6/1929, JA, 30-74; 26/4/1939, LA LEY, 14-832 y JA, 66-154, por el voto del Dr. Barraquero, quien sostiene que al legatario de cuota se le deben aplicar los principios correspondientes al sucesor particular); SCBA, 15/10/1918, JA, 2-666; C1ªCiv. y Com. San Nicolás, 28/9/1971, LA LEY, 146- 654, nro. 28620-S y JA, 1973-13-578; CNCiv., sala B, 24/4/1979, ED, 88-800 y LA LEY, 1980-A-635, nro. 35.375-S. Ésta es la doctrina judicial que adopta el texto en comentario.

p. 16–19

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil de Vélez establecía en el art. 3290 que el hijo concebido era capaz de suceder; que el que no está concebido al tiempo de la muerte y el que estando concebido naciere muerto, no podían sucederle.

Esta disposición no daba solución al tema de los embriones implantados post mortem producto de técnicas de fertilización asistida. Es por eso que en el artículo en comentario se introdujo el inc. c), que establece que pueden suceder al causante las personas nacidas después de su muerte mediante técnicas de fecundación asistida con los requisitos del art. 561.

Cabe señalar que las fuentes del inc. c), son la ley española 14/2006 y la Human Fertilization and Embryology Act 2008 de Gran Bretaña. La disposición ibérica presume otorgado el consentimiento cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado (art. 9º), mientras que la Human Fertilization and Embryology Act 2008 de Gran Bretaña dispone que la mujer debe plasmar por escrito su decisión de que el hombre sea tenido como padre del niño antes de transcurridos los 42 días del nacimiento (sección 39).

II. Comentario

1. La capacidad para suceder

La capacidad para suceder es la aptitud para ser titular del derecho a recibir por sucesión los derechos activos y pasivos transmisibles del causante.

La capacidad para adquirir una sucesión debe tenerse al momento en que la sucesión se defiere, es decir que se debe ser capaz al momento de la muerte del causante.

El nuevo Código contiene una excepción a tal principio porque otorga capacidad para suceder a personas no concebidas al momento de la muerte del causante.

2. La fecundación post mortem

El inc. c) del art. 2279, estable que tiene derechos hereditarios las personas que nazcan de técnicas de fecundación con los requisitos previstos en el art. 561. Mientras que el art. 566 determina que se presumen hijos matrimoniales los nacidos después de la muerte, en los supuestos de fecundación humana asistida si el cónyuge prestó el consentimiento establecido en el art. 561

El Proyecto originariamente regulaba de manera expresa la llamada "filiación post mortem ", en el art. 563, que fue suprimido. Este artículo preveía que "En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento. No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos: a) la persona consiente en el documento previsto en el art. 560 o en un testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento; b) la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso".

El art. 563 ha sido suprimido y el artículo en comentario remite al art. 561, que prevé el consentimiento informado en las técnicas de fecundación asistida.

¿Cabe preguntarse si en el consentimiento con las técnicas se puede consentir el uso del material genético post mortem y si tal consentimiento produciría vínculo filiatorio, o si lo produciría el consentimiento prestado en un testamento?

En principio, si el cónyuge o conviviente muere durante la realización del proceso de técnica de fecundación antes de que se produzca la concepción en la mujer, no existe vínculo filial entre nacido post mortem y el de cuius , ya que la voluntad del causante no es suficiente para determinar la filiación si la ley no lo admite expresamente. En este sentido no cabe duda de que habiéndose su-

primido el art. 563 que regulaba la filiación post mortem en las técnicas de filiación asistida, no puede admitirse que ni por testamento, ni por consentimiento informado el causante consienta que los embriones sean transferidos a la mujer después de su fallecimiento y que los hijos nacidos en estas circunstancias sean hijos del de cuius. Ya que si bien la filiación deviene de la voluntad procreacional, no cualquier voluntad procreativa establece vínculo filial, porque la filiación es siempre de orden público y determinada por la ley.

El único caso de filiación post mortem que la ley admite es cuando la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso.

En definitiva, para que el hijo nacido post mortem mediante técnicas de fecundación asistida tenga derechos hereditarios su padre debe haber consentido la implantación del embrión o el uso del material genético en la mujer según lo dispuesto en el art. 561 y el niño debe nacer en el plazo de 10 meses desde la muerte del causante. Ello implica que después de la muerte del de cujus hasta un plazo de 10 meses puede nacer un hijo del finado con derechos hereditarios.

Por nuestra parte pensamos que la fecundación post mortem puede producirse en matrimonios homosexuales, como en uniones de lesbianas, ya que los únicos requisitos que exige el artículo en comentario es que el consentimiento sea dado de conformidad al art. 561 y, por otra parte, el art. 566 establece que el niño debe nacer en el plazo de 300 días

p. 19–24

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 2280 establece como regla que la herencia está compuesta por los derechos y obligaciones de carácter patrimonial. Este principio general en el Código Civil está en los arts. 3279, 3417 y 1195.

La fuente de la norma es el art. 2230 del Proyecto de Código de 1998.

II. Comentario

En principio, la herencia está compuesta por los derechos y obligaciones de carácter patrimonial que se transmiten a los sucesores del causante, pero la herencia no es idéntica al patrimonio del causante, pues excepcionalmente hay derechos y obligaciones patrimoniales que se extinguen con la muerte de su titular y otros derechos que nacen derivados de la muerte pero que son independientes del fenómeno sucesorio así podemos distinguir.

1. Derechos y obligaciones que componen el caudal relicto por una situación jurídica derivada del causante

En general, todos los derechos patrimoniales que tenía el causante se transmiten a sus herederos. Ello es claro en materia contractual, donde los sucesores continúan con la posición jurídica del causante, ya que específicamente el art. 1024 del Cód. Civ. y Com. dice que los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los sucesores universales, a no ser que las obligaciones que de él nacen sean inherentes a la persona, o que la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté prohibida por una cláusula del contrato o la ley.

2. En principio los derechos reales y la posesión se transmiten por sucesión

Cabe aclarar que a los herederos legitimarios se les transmite la posesión de pleno derecho a partir de la muerte del causante (art. 2337). Ellos no necesitan de la investidura de los jueces para ejercer las acciones salvo las registrales, mientras que los herederos colaterales requieren la investidura por los jueces

(art. 2338) y los herederos testamentarios no legitimarios requieren la validez del testamento (art. 2338) para ejercer las acciones derivadas del causante. La posesión se transmite con iguales características que tenía para el causante (art. 2280)

En materia de responsabilidad civil, hay que distinguir según el causante sea el legitimado activo o pasivo. La responsabilidad civil en materia pasiva se transmite a los herederos, quienes responden por los daños y perjuicios producidos por el de cuius , mientras que en la faz activa la acción indemnizatoria del daño material ocasionado se transmite a los herederos; mientras que la acción indemnizatoria respecto del daño moral sólo puede ser continuada por éstos

3. Derechos y obligaciones que nacen con motivo de la muerte, vinculados al fenómeno sucesorio pero creando situaciones originarias en el heredero

Se trata de todas aquellas acciones que se originan a raíz del fallecimiento pero que no se transmiten por sucesión sino que son originarias del heredero, como lo es la acción de colación o la de indignidad.

4. Derechos y obligaciones que aunque nacen con ocasión de la muerte de una persona están desvinculadas del fenómeno sucesorio

Cabe señalar que no todas las relaciones jurídicas que nacen con motivo de la muerte provienen del causante, ni tiene relación con el fenómeno sucesorio, ya que hay algunas relaciones que surgen motivadas por el fallecimiento pero son independientes del fenómeno sucesorio, como lo son el derecho de pensión y la indemnización por la muerte del trabajador.

5. Derechos y obligaciones de los cuales era titular el causante pero que no se transmiten a sus herederos sino que se extinguen o caducan a su muerte

Entre las situaciones especiales en que la ley establece la intransmisibilidad mortis causa de las relaciones patrimoniales en materia contractual cabe mencionar: el contrato de mandato que finaliza por muerte mandatario (art. 1329 Cód. Civ. y Com.); el pacto de preferencia en el contrato de compraventa que

no se transmite mortis causa a los herederos del vendedor pero si a los del comprador (art. 1165 Cód. Civ. y Com.); la reversión de donaciones que solo es válido a favor del donante y no se transmite al donatario (art. 1566 Cód. Civ. y Com.), y el contrato de renta vitalicia finaliza con la muerte de la persona cuya vida se toma en consideración para la duración del contrato, por cualquier causa que sea (art. 1606. Cód. Civ. y Com.), y la oferta para contratar que se extingue si falleciere el proponente antes de conocer la aceptación, o si falleciere el destinatario de la oferta antes de haber aceptado (art. 1149).

Otro supuesto de intrasmisibilidad a los herederos está dado por la continuación del contrato de locación de inmuebles, que es independiente del fenómeno sucesorio, ya que el art. 1190 del Cód. Civ. y Com. establece: "Si la cosa locada es inmueble, o parte material de un inmueble, destinado a habitación, en caso de abandono o fallecimiento del locatario, la locación puede ser continuada en las mismas condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quien lo habite y acredite haber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el año previo al abandono o fallecimiento". Así vemos que el derecho del continuador en la locación prevalece sobre el del heredero del locatario.

Por su parte, el contrato de obra o servicio no se resuelve por la muerte del comitente, salvo que ella haga imposible o inútil la ejecución (art. 1259 Cód. Civ. Com.) mientras que la muerte del contratista o prestador lo resuelve salvo que se acepte continuarla con los herederos (art. 1261 del Cód. Civ. y Com.).

En cuanto al contrato de sociedad, se debe poner de relevancia que en las sociedades de personas, la muerte de uno de los socios a falta de convenio expreso en contrario implica la resolución parcial del contrato de sociedad (art. 90 Ley Sociedades), resultando obligatorias para herederos y socios las cláusulas por las cuales se establece la continuación de la sociedad con los herederos del socio fallecido.

En materia de derechos reales, la excepción a la transición mortis causa viene dada por el derecho real de usufructo (art. 2154) y el uso y habitación (art. 2158).

En orden a la propiedad intelectual (ley 11.723, modificada por leyes 24.870 y 26.570) cabe señalar que los derechos patrimoniales se transmiten sólo por setenta años a los herederos legítimos y testamentarios.

Por otra parte, algunos beneficios otorgados por leyes de la seguridad social, como las jubilaciones y pensiones, e igualmente las pensiones, seguros y subsidios que pagan las mutualidades a sus asociados, se extinguen con la muerte de su titular.

El derecho y la obligación alimentaria, que también se extinguen con el fallecimiento de su titular (art. 374), no obstante su contenido económico, con la única excepción del caso previsto en el art. 208.

En igual sentido, los derechos personalísimos regulados en el Libro I, capítulo tercero, como regla, se extinguen con la muerte. Sin embargo, en cuanto al derecho a la imagen el art. 53 del Cód. Civ. y Com. dispone que en caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte (20) años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre.

III. Jurisprudencia

1. Mantiene vigencia la jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional Civil de Buenos Aires, que ha resuelto por voto unánime: "La acción en curso por reparación del daño moral puede ser continuada por los herederos del damnificado" (CNCiv., en pleno, 7/3/1977, LA LEY,. 1977-B, 84; JA, 1977-II-229 y ED, 72- 320), criterio que ya habían consagrado otros importantes tribunales del interior del país (SCBA, 7/9/1971, DJBA, 94-121).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRASMACION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO I. - SUCESIONES CAPITULO 2 INDIGNIDAD. Comentario de Gabriel G. ROLLERI, Natalia PAGOTTO y Romina DANGELI Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

p. 24–25

Bibliografía

Bibliografía de la reforma: Ferrer, Francisco A. M., "La desheredación y el Proyecto de Código", LA LEY, 2013-F, 956; Ferrer, Francisco A. M. - Córdoba , Marcos M. - Natale, Roberto M., "Observaciones al Proyecto de Código Civil y Comercial en materia sucesoria", Revista de Derecho de Familia y de las Personas , año 4, nro. 9, octubre de 2012, La Ley, Buenos Aires, 2012; Di Lella, Pedro, "De la transmisión de derechos por causa de muerte", en Rivera, Julio César (dir.) - Medina, Graciela (coord.),Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012; Rolleri , Gabriel - Moreyra, Javier , "Desheredación y protección de la legítima hereditaria", en Libro de ponencias de las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 2013.

Bibliografía clásica: Dansey , Carlos A., "Indignidad para suceder", Enciclopedia Jurídica Omeba , t. XV; Díaz de Guijarro , Enrique , "Caducidad —y no prescripción— del plazo dentro del cual se purga la indignidad para suceder", JA, 1953-II-Sec. Doc. 9;Dubois - Tejerina , "Forma en que concurren los hijos del indigno a recoger la herencia del autor", LA LEY, 139-1045; Escobar , María J., La indignidad para suceder , Tirant lo Blanch, Valencia, 1995; Ferrer , Francisco A. M., "Indignidad y desheredación en el proyecto sancionado por la Cámara de Diputados de la Nación", JA, 1974-III-777;Ferrer Francisco A. M. -

Natale, Roberto Miguel, "Indignidad, desheredación y legítima", en Revista de Derecho de Familia y de las Personas , noviembre 2009, p. 147; Gatti, Hugo , "La indignidad para suceder por causa de muerte", en Estudios de derecho sucesorio , Montevideo, 1956; Hermida, Darío L., "Indignidad y desheredación", LA LEY, 1977-B-769; Landaburu, Laureano , "Indignidad para suceder", JA, 55- 324; Lloveras, Nora , "La indignidad y su extinción", JA, 2001-IV-901;Méndez Costa-Ferrer, Reformas al Código Civil , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, ps. 3290/3310; Mena-Bernal - Stratta, Alicia J., "Comentarios a los arts. 3290/3310", en Llambías, Jorge J. - Méndez Costa, María Josefa, Código Civil anotado , t. VA, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988; Poviña, Horacio , Indignidad y desheredación , Universidad Nacional de Tucumán, Tucumán, 1965; Pérez Lasala, José Luis , Curso de Derecho Sucesorio , Depalma, Buenos Aires, 2007; Rolleri , Gabriel G., "Desheredación: autonomía personal del causante y privación de la legítima hereditaria", en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nro. 53, junio 2012, p. 87; Velazco , José R., "La nueva causal de indignidad. Acerca de la reforma de 1985 al Código Civil", JA, 1986-IV-949.

p. 25–35

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La indignidad es una sanción legal operada mediante una sentencia judicial a petición de los legitimados activos, en virtud de la cual se excluye de la herencia al heredero o legatario que haya inferido al causante alguna de las ofensas tipificadas por la ley.

Enseña Ferrer que la indignidad es una sanción prevista por la ley, pero requiere la promoción de una demanda ordinaria por la parte legitimada y la decreta el juez, si a su criterio resulta debidamente probada la causal que se imputa al pretendido sucesor indigno.

La doctrina unánime acepta que las causales de sanción son de interpretación restrictiva, que están constituidos por hechos ofensivos o agraviantes contra el causante, tipificados taxativamente por la ley, no pudiendo ser ampliadas por

los jueces (Lafaille, Landaburu, Borda, Zannoni, Maffía, Córdoba, Levy, Solari, Wagmaister, Azpiri).

La indignidad estaba regulada en los arts. 3291 a 3296 bis del antiguo Código Civil, erróneamente ubicada bajo el título de "incapacidad para suceder". Así, eran causas la condena por homicidio o su tentativa contra la persona del causante, de su cónyuge o de sus descendientes; omitir denunciar la muerte del causante ocurrida violentamente; haber realizado contra el causante acusación criminal; haber cometido adulterio con la esposa del difunto (derogado por la ley 24.453); abandonar al causante en estado de demencia; haber atentado contra su libre voluntad de testar; y a partir de la ley 23.264de 1985, también eran indignos de suceder los padres al hijo, si no lo hubieran reconocido voluntariamente durante su minoridad, o no le hubiera suministrado asistencia y alimentación.

Fuentes: Proyecto de Código Civil 1998, art. 2231.

II. Comentario

El nuevo Código no sólo amplía, acertadamente, las causales de indignidad, sino que además, aclara los efectos, extremos y legitimados de las mismas en función de lo que la doctrina, jurisprudencia y jornadas nacionales venían planteando de un tiempo a esta parte.

Sin embargo, uno de los temas más relevantes de la reforma al derecho sucesorio se refirió, equivocadamente según nuestra opinión, a la eliminación del instituto de la desheredación. Dentro de los fundamentos redactados en el Proyecto de Reforma de Código Civil y Comercial de la Nación (Mensaje del PEN 884/12) expresaban: "Introduce modificaciones a la redacción de las vigentes causales de indignidad sucesoria, en su caso, para adaptarlas a la denominación de los delitos en el Código Penal e incorpora un último inciso, vinculado a las causales de revocación de las donaciones, solución que permite derogar el régimen de la desheredación y, evitar, de este modo, una doble regulación para situaciones prácticamente idénticas".

La supresión del instituto de la desheredación merece, a nuestro entender, un análisis particular, ya que la regulación autónoma de la desheredación es el

régimen predominante en las legislaciones que mantienen el sistema de legítimas (Código alemán, portugués, español, suizo, brasileño, colombiano, ecuatoriano, chileno, peruano, paraguayo, uruguayo), y fue mantenida en el Anteproyecto de 1954 y el Proyecto de la Comisión Federal aprobado en Diputados en 1993. Por otra parte, ha sido el criterio ratificado en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de Córdoba en 2009, donde por mayoría se decidió mantener los dos regímenes, de indignidad y desheredación, en forma separada, y también en las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en 2013 en Buenos Aires, en las que se recomendó de forma unánime la reincorporación de la desheredación al que, en ese momento, era el proyecto de Código Civil y Comercial Unificado.

Como bien enseña Pérez Lasala, si la legítima se funda en deberes de asistencia y afecto del causante hacia los legitimarios, la desheredación representa la dispensa de tales deberes, ante la existencia de una causa grave prevista en la ley.

Si bien existen voces autorizadas que manifiestan que deben fundirse los institutos de la indignidad y la desheredación, ya que ambos tendrían el mismo efecto de exclusión del sucesor en la herencia del causante, no podemos dejar de mencionar que el resultado final no es el mismo, por lo cual los argumentos expresados en los fundamentos demuestra un grosero error conceptual.

En la indignidad es la Ley la que, analizando la conducta del sucesor (heredero o legatario), la tipifica como un impedimento de suceder. La actividad del causante, ya sea que el acto que autoriza a demandar la indignidad se haya producido antes o después de su deceso, es nula y sólo tendrá relevancia el perdón, expresado en un testamento.

En cambio, en la desheredación, es el propio sujeto el que califica la conducta de su futuro sucesor. Es él quien regula de antemano su futura herencia, teniendo en cuenta las graves conductas cometidas por sus parientes más cercanos. Y justamente en un punto que queremos destacar, defendiendo la porción legítima del resto de sus sucesores frente a la presencia de alguien que no merece adquirir mortis causa.

En un sistema de legítimas cerradas, en donde inexorablemente la ley determina quiénes son los sucesores, el instituto de la desheredación es la única "vía de escape" que posee el causante para privilegiar, desde el punto de vista sucesorio, las conductas de sus futuros herederos.

Si se admite que ciertos parientes deben recibir necesariamente una determinada porción de los bienes del difunto, aun contra la voluntad de éste, es preciso admitir también el derecho del testador de excluirlo por justas causas.

El fundamento mismo de la desheredación surge de una cuestión de lógica jurídica. No tiene ningún tipo de sentido o razón que una persona que ha ofendido gravemente al causante, no lo ha tratado con respeto o ha tenido hacia él o sus parientes, una conducta de tipo delictiva, reciba parte de una herencia.

Es por ello que nos parece excesivo el apartamiento de una tradición jurídica que, no sólo reconoce su fuente en el derecho romano, sino también en la legislación española (art. 848 del Código Civil español), inclusive en los Códigos forales más recientes, como el régimen de Cataluña (art. 451-17).

A nuestro entender, si se mantiene la regulación de las legítimas, también debería haberse mantenido la desheredación, pues ésta es la única herramienta para sancionar al heredero forzoso que ofendió gravemente al causante por parte del causante mismo, ya que al eliminar dicho instituto, al causante agraviado sólo le quedará la esperanza de contar con la buena voluntad del un coheredero que decida plantear una acción de indignidad.

1. Delito doloso

La configuración de esta causal prevista en el inc. a), requiere: 1) que el delito sea doloso; 2) que la víctima haya sido el causante, su cónyuge, conviviente, descendientes, ascendientes, o hermanos; 3) que el indigno haya intervenido en el hecho como autor, coautor, cómplice o participe.

El primer inciso, se amplía expresamente, tanto la enumeración de los sujetos pasivos como el carácter de participación del sujeto, incluyendo en los damnificados al conviviente, a los hermanos y a los ascendientes y en los sujetos a los autores, cómplices y partícipes, en relación con la causal contemplada en el Código Civil anterior.

Esto resulta atinado si recurrimos al fundamento del instituto, que presume voluntad del causante, que no pueda sucederlo quien hubiere participado de algún modo en la comisión de un delito doloso contra su persona.

Por otra parte, se deja expresado que se trate de un delito "doloso", excluyendo aquellos en donde la calidad de la imputación sea culposa. Asimismo, se habla de delito contra la persona, el honor, la integridad sexual, la libertad o la propiedad del causante y no sólo de homicidio o tentativa, como estaba expresado en el Código anterior.

Finalmente, en la última parte del inciso, se deja expresado que esta causa de indignidad no se cubre por la extinción de la acción penal ni por la de la pena, básicamente porque la extinción de la acción o de la pena obedece a la normativa penal cuyos fundamentos no son compatibles con el espíritu del instituto.

2. Maltrato u ofensas al causante

Se incorpora como inc. b) el grave maltrato al causante y también la grave ofensa a su memoria.

Es importante mencionar que de alguna manera, esta causal genérica acaba con la taxatividad impuesta en el régimen anterior al instituto de la indignidad, dejando en manos de los coherederos la evaluación de la conducta, por la que demandarán la indignidad.

Sin embargo, coincidimos con Di Llela, cuando se pregunta: ¿Qué será maltratar gravemente? ¿Incluye el "destrato"? No tratarlo, no ocuparse, no dirigirle la palabra durante años cuando hay una relación filial, por ejemplo. ¿Se incluirán en esta causal? A lo que concluye que la interpretación de esta cláusula traerá numerosas dificultades hasta que se afine el criterio jurisprudencial y se establezcan pautas generalmente aceptadas por los jueces, ya que ni siquiera se contará con orientación judicial previa alguna.

La particularidad de este artículo es la amplitud que deja plasmada para cualquier tipo de ofensa o maltrato que se haga al causante o su memoria, con el único requisito de que sea "grave", con todo lo que la vaguedad de ese término representa.

El tema no es menor. ¿Acaso se podrá aplicar el mismo criterio del derogado art. 202, inc. 4º, referido a las "injurias graves", para los casos del vetusto divorcio culpable? Recordemos que en ese caso se establecía que para la apreciación de la gravedad de la injuria, el juez tomaba en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que podían presentarse.

3. Acusación o denuncia contra el causante

El inc. c) contempla el supuesto de que se haya acusado o denunciado al causante por un delito penado con prisión o reclusión, excepto que la víctima del delito sea el acusador, su cónyuge o conviviente, su descendiente, ascendiente o hermano, o haya obrado en cumplimiento de un deber legal.

Esta causal estaba contemplada en el derogado art. 3293 del Código Civil, aunque con algunas diferencias, ya que en la nueva redacción desaparece el elemento de la voluntariedad del acusador, toda vez que, atento a que la denuncia debe ser realizada formalmente, este requisito se ve subsumido y, por otra parte, en cuanto al delito por el cual se lo acusa, cambia el que pudiera condenarlo a prisión por trabajos públicos por cinco años o más, a todo delito que sea penado con reclusión o prisión, sin distinguir el monto de la pena.

En líneas generales, son tres los requerimientos esbozados para su configuración, a saber:

1. que exista una acusación o denuncia formalmente realizada contra el difunto, sin el requerimiento de que sea efectivamente condenado en virtud de ella;

2. que el delito objeto de la denuncia sea penado con prisión o reclusión;

3. que la víctima del delito no sea el acusador, su cónyuge, conviviente, descendiente, ascendiente, hermano o, haya obrado en cumplimiento de un deber legal de denunciar.

Queda excluido de la sanción quien hace la denuncia en representación del ministerio público, sin posibilidad de excusarse, o en cumplimiento de un deber legal, así como también el heredero que la formula por haber sido víctima de un delito cometido por el mismo causante, o si la víctima es su cónyuge o conviviente, su descendiente, ascendiente o hermano.

4. Omisión de denuncia de la muerte dolosa del causante

El antecedente del inc. d) podemos encontrarlo en el art. 3292 del Código derogado, con algunas salvedades y ajustes, ya que hacía referencia al indigno "heredero mayor de edad", a una "muerte violenta" y respecto del cómputo del plazo, en la redacción anterior, no se hacía referencia a partir de cuándo comenzaba a correr el plazo de un mes, razón por la cual la doctrina sostuvo que era a partir de conocida la muerte

Actualmente se contempla la causal de omisión de la denuncia de la muerte dolosa del causante, lo que mejora la técnica legislativa, manteniendo el plazo de un mes de ocurrida, siempre que antes de ese término la justicia no haya procedido en razón de otra denuncia o de oficio.

Se establece que esta causa de indignidad no alcanza a las personas incapaces ni con capacidad restringida, ni a los descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos del homicida o de su cómplice.

5. Omisión de suministro de alimentos

Por esta causal contemplada en el inc. e), se permite demandar la indignidad a los parientes o el cónyuge que no hayan suministrado al causante los alimentos debidos, o no lo hayan recogido en establecimiento adecuado si no podía valerse por sí mismo.

La norma viene a recoger las críticas que había recibido el antiguo art. 3296 bis del Código Civil derogado, incorporado por la ley 23.264 que, si bien consagraba la falta de prestación de alimentos como causal, la legitimación pasiva recaía sólo en los padres, permitiendo situaciones tan injustas como que, el abuelo del causante, no habiendo prestado alimentos, tampoco pudiera demandar la indignidad de su propio hijo.

En ese mismo sentido, las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Córdoba, 2009, recomendaron esta ampliación de alimentantes. Así se estableció que "Debe comprenderse como causal en el art. 3296 bis Cód. Civil, el incumplimiento de la prestación alimentaria legal por parte de todos los parientes con vocación hereditaria o del cónyuge que no le haya prestado alimentos, cuando debiera hacerlo".

Asimismo, el artículo conjuga esta causal con la prevista en el anterior art. 3295, que contemplaba la situación de desamparo en que se hubiere dejado al causante cuando se encontrare demente y abandonado, haciéndose extensivo, en este caso, a cualquier situación siempre que no pudiera valerse por sí mismo.

Esto último, resulta de gran importancia, toda vez que libera de la prueba de la demencia, permitiendo simplemente demostrar que el causante no podía valerse por sí. Esta circunstancia había sido receptada por la jurisprudencia, al expresar que, "a los fines de aplicar el art. 3295 del Código Civil, para acreditar el estado clínico de demencia del causante no se requiere la declaración judicial de la misma, sino que basta con que dicho estado tenga notoriedad suficiente como para que cualquiera pueda apreciarla".

Respecto de quiénes podrían ser demandados por esta causal, el artículo refiere a parientes y cónyuge, no haciendo referencia al "heredero instituido".

6. Falta de reconocimiento voluntario

En el inc. f), se establece como pasible de indignidad al padre extramatrimonial que no haya reconocido voluntariamente al causante durante su menor edad.

Difiere este artículo del 3295 bis del antiguo Código Civil incorporado por ley 23.264,en que este último contemplaba la causal para la madre también, lo que además de inconcebible es netamente discriminatorio.

Este supuesto cobra vigencia en los casos en que el reconocimiento se hubiera producido voluntariamente luego de haber llegado el hijo a la mayor edad, o que haya sido fruto de una acción de reclamación de estado.

La nueva redacción, de todas formas no soluciona la disyuntiva planteada por la doctrina respecto de la posesión de estado, atento que, sin haber mediado reconocimiento expreso, el padre pudo haber dado trato de hijo al causante. Cabe recordar que mientras un sector de la doctrina entiende que la posesión de estado produce el efecto del reconocimiento voluntario, de manera que no se configura la causal de indignidad cuando ha existido posesión de estado durante la minoridad del hijo, acreditada en juicio, aunque la sentencia declarativa de la filiación se dicte después de su fallecimiento (Borda, Méndez Costa),

otro sector no acepta que la posesión de estado impida que se configure el reconocimiento voluntario (Maffía, Azpiri).

La norma deja absolutamente claro que el "reconocimiento debe ser voluntario" para que no se configure la causal de indignidad prevista y que debe realizarse durante la menor edad. Esto implica que el reconocimiento forzado judicialmente, o el que se formule siendo ya mayor de edad el hijo, no impiden la sanción.

7. Privación de la responsabilidad parental

El inc. g) describe una novedosa incorporación que prevé la indignidad para el padre o la madre del causante que haya sido privado de la responsabilidad parental.

Las causales de privación de la responsabilidad parental están contempladas en el art. 700. Las causales contempladas en los incs. a) y b) del mencionado artículo, se superponen con las causales de indignidad, en tanto disponen que será privado de la responsabilidad parental quien sea condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo de que se trata; quien abandonare al hijo, dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo la custodia del otro progenitor o la guarda de un tercero; ponga en peligro la salud física o psíquica del hijo o se haya declarado el estado de adoptabilidad del hijo. Algunas de ellas expresamente, como las de los incs. a), b) y c), y las restantes, entrarían en la causal genérica de maltrato al causante.

En los supuestos de privación previstos en los incs. a), b) y c) del art. 700, la misma tiene efectos a partir de la sentencia que declare la privación, y en el caso previsto en el inc. d), desde que se declaró el estado de adoptabilidad del hijo, razón por la cual será a partir de estos términos que podrá declararse la indignidad por esta causal.

8. Atentado contra la libertad de testar

La base de este inc. h) es el art. 3296 del antiguo Código, que establecía que era incapaz de suceder el que estorbó por fuerza o por fraude, que el difunto

hiciera testamento, o revocara el ya hecho, o que sustrajo éste, o que forzó al difunto a que testara.

Se contemplan como pasibles de indignidad a los que hayan inducido o coartado la voluntad del causante para que otorgue testamento o deje de hacerlo, o lo modifique, así como los que falsifiquen, alteren, sustraigan, oculten o sustituyan el testamento.

Es importante aclarar que quien debe inducir o coartar la voluntad del causante debe ser el sucesor, tal y como fuera interpretado en la anterior redacción de esta causal.

Por otra parte, se quita el elemento de fuerza o fraude, es decir, que la inducción o el coartamiento de la voluntad del causante no tiene que ser necesariamente llevada a cabo por medio de fuerza, violencia o fraude.

9. Causales de revocación de donaciones

Finalmente, la última causal remite a las causales de ingratitud por las cuales se permiten revocar las donaciones en el art. 1571, expresando que pueden, a su vez, ser causales de indignidad.

La ingratitud ha sido consagrada en actitudes tales como el atentado contra la vida o la persona del donante, su cónyuge, sus ascendientes o descendientes; la injuria grave a las mismas personas o las que las afecte en su honor; la injusta privación de bienes que integren su patrimonio y la negación de alimentos al donante.

p. 35–37

I. Relación del Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código de Vélez, en su art. 3297, establecía que las causas de indignidad mencionadas en los artículos precedentes no podrían alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las produjeron, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni después. Mientras que el art. 3750 determinaba que la reconciliación posterior del ofensor y del ofendido quitaba el derecho de desheredar, y dejaba sin efecto la desheredación ya hecha.

Por su parte, el art. 2232 del Proyecto de 1998 es fuente directa del actual artículo, donde sólo se ha modificado la palabra "salvo" por "excepto", lo cual no modifica la esencia de la disposición.

Fuente: Proyecto 1998, art. 2232.

II. Comentario

La redacción del artículo en comentario intenta arrojar claridad acerca de los mecanismos y supuestos que podrían excluir la indignidad.

En efecto, el tema ha dado lugar a debates doctrinarios acerca de la interpretación del antiguo art. 3297, en lo concerniente a la forma en que el perdón debía ser manifestado para causar sus efectos. Así, se debatía si el perdón no manifestado testamentariamente, podía provocar también la purga de la indignidad.

Algunos autores interpretaban rigurosamente el art. 3297 y consideraban que sólo sería eficaz el perdón instrumentado en testamento (Llerena, Prayones, Rébora, Zannoni). Otros, en cambio, admitían la eficacia del perdón no contenido en un testamento, siempre que éste fuera inequívoco y se lo pudiera probar fehacientemente, pues de lo contrario se incurría en contradicción con lo dispuesto por el anterior 3750, que admitía la reconciliación, acreditable por cualquier medio probatorio, como causa extintiva de la desheredación, lo que se aplicaba en forma análoga al instituto de la indignidad (Lafaille, De Gásperi, Borda, Poviña, Pérez Lasala, Goyena Copello, Maffia, Lloveras). Cabe mencionar que dicho artículo no ha sido replicado por ninguna disposición en el nuevo Código atento a la supresión del instituto de la desheredación.

Dado que los sucesos que pueden dar lugar a la indignidad implican una ofensa grave al causante, y que ésta no es de orden público, es lógico admitir que

el perdón concedido por éste tenga como consecuencia la extinción de la indignidad.

En este sentido, como la prueba de la indignidad le corresponde a aquellos que se beneficiarían con la exclusión del indigno, el perdón del causante debería ser demostrado por el ofensor.

Ahora bien, el perdón a quien produjo el agravio contra el causante puede ser expreso, cuando es manifestado explícitamente por el testador, como también tácito, cuando el testador ha dispuesto en su testamento, con posterioridad al hecho agraviante, una disposición testamentaria en su beneficio, ya sea instituyéndolo heredero o efectuándole un legado.

Para algunos autores con los cuales coincidimos, aplicando un criterio más amplio, se puede considerar que el perdón manifestado de otra manera también resulta válido cuando sea inequívoco y su prueba fehaciente.

Es por ello que entendemos que dado que el artículo analizado no establece una forma expresa, dicho "perdón" podría ser efectuado de cualquier manera, pudiendo el interesado en demostrarlo valerse de cualquier medio probatorio para demostrar su existencia.

III. Jurisprudencia

Se mantiene el criterio donde se puede admitir la validez del perdón del indigno no contenido en un testamento, siempre que la prueba sea fehaciente (CNCiv., sala A, ED, 71-263).

p. 37–41

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Respecto de la legitimación activa, el art. 3304 del Código de Vélez disponía que la solicitud de exclusión por causa de incapacidad o indignidad no podía ser demandada sino por los "parientes" a quienes les correspondiera suceder a falta del excluido de la herencia o en concurrencia con él.

Por su parte, el art. 2197 del Proyecto de 1993 y el art. 2233 del Proyecto de 1998, pudieron prever una legitimación activa más amplia que la del art. 3304, criterio este que fue tomado por la nueva disposición con la modificación de lo dispuesto en el segundo párrafo, en lo relativo a los legitimados pasivos de la acción. Mientras que el 2233 sostenía que la acción podía ser dirigida contra los herederos del indigno y contra sus sucesores particulares a título gratuito, el artículo actual plantea la incorporación de los sucesores particulares a título oneroso de mala fe, conceptualizando que obra con mala fe quien conoce la existencia de la causa de indignidad.

Sin embargo, es más amplia aún la legitimación prevista en diferentes Códigos extranjeros, a saber: el art. 974 del Código Civil chileno, regula que "la indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno"; el art. 1341 del Código Civil mexicano, determina que "la incapacidad no produce el efecto de privar al incapaz de lo que hubiere de percibir, sino después de declarada en juicio, a petición de algún interesado, no pudiendo promoverla el juez de oficio"; el art. 1011-II del Código Civil boliviano prevé que "la acción de impugnación puede ser incoada por cualquier persona que se beneficie con la exclusión del indigno, y sólo es admisible después de abierta la sucesión"; el art. 525 del Código Civil de Costa Rica, establece que "para que la indignidad produzca efecto es preciso que sea declarada judicialmente a solicitud de parte interesada"; en igual sentido se refiere el art. 2336 del Código alemán al hablar de "interesados" y el supra mencionado Código Francés, reformado en 2001 por la ley 1135.

Fuente: Proyecto de 1998, art. 2233.

II. Comentario

Como anticipamos en el punto anterior, resulta necesario detenernos en el anterior concepto de "parientes" contenido en el Código anterior, que tantos inconvenientes interpretativos ha planteado, y que ha sido oportunamente modificado, incorporando a la nueva disposición la facultad de solicitar la exclusión del indigno a quien pretenda sus derechos, otorgando también la facultad de oponerla como excepción cuando se es demandado por reducción, colación o petición de herencia.

Al hablar de "parientes", aplicando un criterio restrictivo, se excluía al cónyuge, si bien de todas formas su legitimación fue admitida por tratarse de un heredero forzoso que además concurre con descendientes y ascendientes y excluye a los colaterales.

Por otra parte, la doctrina predominante admitió, con razón, la legitimación activa del heredero instituido no pariente, pues es tan heredero como el legitimario (algunos autores le negaban acción, como Fornieles, Poviña, López del Carril).

Existían discrepancias también en cuanto a la legitimación activa de los legatarios y del Fisco, y de los acreedores personales del heredero. En relación con esto, Ferrer y Natale entienden que los legatarios tienen acción contra el heredero legitimario cuando pretendan evitar la reducción de la liberalidad que le ha sido efectuada.

La importancia de la legitimación activa de la acción radica en que sin ella el instituto carecería de sustento, convirtiéndose en un mero reconocimiento que en la práctica resultaría pocas veces aplicable. Al ampliar el espectro de legitimados activos, aumenta la posibilidad de plantear la acción y con ella la de controlar aquellas actitudes reprochables cuya sanción consiste justamente en la desheredación del indigno.

Legitimados activos para plantear la acción

Teniendo en cuenta lo hasta aquí desarrollado podemos determinar que según esta nueva redacción, los legitimados activos son:

a) El cónyuge, pues por su calidad de heredero legitimario que concurre con descendientes y ascendientes y desplaza a parientes colaterales, podría pretender los derechos del indigno.

b) Los descendientes por idénticas razones a las del supuesto anterior.

c) Los ascendientes al igual que los descendientes.

d) Los herederos instituidos, para proteger la porción que pudiera corresponderles.

e) Los legatarios, haciendo mención a que en este punto la doctrina no era unánime a la hora de decidir si éstos tienen legitimación activa para interponer causal de indignidad conforme la redacción del anterior art. 3304 de Vélez. Muchos autores (Borda, Fornieles, Salas, Maffía, Goyena Copello) preferían atenerse a una interpretación restrictiva del texto de dicha disposición. Otra parte de la doctrina, con la que coincidimos (Machado, Prayones, Llerena, Rébora, Bibiloni, Ferrer) entiende que puede ser opuesta cuando se pretenda evitar la reducción de la liberalidad que se le ha hecho. Machado amplía esa legitimación a los donatarios cuando afirma que "todo donatario o legatario, aun particular, puede provocar la indignidad, si hay interés para evitar la reducción de la liberalidad que se le ha hecho".

f) Respecto del Fisco, consideramos que se encuentra legitimado y puede demandar la indignidad, si por falta del indigno tiene que recibir los bienes hereditarios, pues aun cuando no es propiamente un heredero, recibe los bienes como si lo fuera. Autores como Machado, Rébora, Medina, Pérez Lasala, y Zannoni, admiten su legitimación. Este último sostiene que el Fisco siempre tiene un interés legítimo para controvertir la vocación de sucesores cuando tal controversia lleva a la vacancia de la herencia. En este supuesto, el Estado adquiere los bienes del causante no como heredero, sino en virtud de su dominio eminente, como establecía la nota al 3588 de Vélez, pues no es un sucesor en el sentido técnico de la palabra, ya que él adquiere los bienes del muerto, precisamente en virtud de un título que supone que no existen otros.

En las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Córdoba en 2009, se recomendó por mayoría reconocer legitimación activa a los herederos, legatario de cuota, legatario particular, y los demandados por reducción, quienes podrían a su vez oponer la indignidad del actor.

Respecto de los herederos con vocación eventual, le reconocieron su legitimación activa por unanimidad.

Por otra parte, recomendaron excluir a los acreedores sucesorios y los acreedores personales del heredero, también por unanimidad.

Finalmente, en cuanto a la legitimación del Fisco, las opiniones estuvieron divididas. La posición mayoritaria entendió que el Fisco no tiene legitimación activa para demandar la indignidad, mientras que la posición minoritaria entendió justamente lo contrario.

III. Jurisprudencia

Se amplía el criterio de los legitimarios: "La indignidad no produce sus efectos de pleno derecho sino que debe ser introducida por quien está legitimado para ello, en forma idónea y temporánea" (CApel. Trelew, sala A, 11/11/2008, LL Patagonia 2009, febrero, 677 - LL Patagonia 2009, agosto).

p. 41–43

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 3298 del derogado Código Civil establecía que la indignidad se purgaba con tres años de posesión de la herencia o el legado.

Sin embargo, si bien la doctrina predominante consideraba que se trataba de un plazo de caducidad respecto del plazo para demandar la indignidad, la ambigüedad del texto provocó discrepancias interpretativas acerca de qué clase de posesión se refiere.

Así, para algunos autores se trataba de la posesión material de los bienes, fundándose en que la ley quería evitar que la masa de bienes esté por mucho tiempo en manos de quien, no obstante ser heredero, no podía actuar como dueño, porque si lo hacía debía responder por daños y perjuicios a quienes

sustituía, en definitiva evitar de esta forma que quede indefinidamente sin aclarar la situación del indigno que ha entrado en posesión de la herencia, sin saber si se va a invocar o no la indignidad (Lafaille, Prayones, Borda, Pérez Lasala)

Otra parte de la doctrina consideraba que el precepto aludía a la posesión hereditaria (del viejo art. 3410 y sigtes. y el actual 2337, que modifica el término por el de " investidura de la calidad de heredero"), alegando que si se tratase de posesión material de los objetos singulares, el término de tres años correría independientemente para cada uno de ellos, lo que colocaba al indigno en una posición ambigua. Según este criterio, dicho plazo corría desde la muerte, en el caso de los herederos forzosos (art. 3410) y desde la declaratoria de herederos o el auto aprobatorio de testamento para los herederos no forzosos y testamentarios (arts. 3412 y 3413) (Machado, Rébora, Goyena Copello, Zannoni, Maffía, Ferrer, Medina).

Fuente: Proyecto de 1998, art. 2234.

II. Comentario

Con mayor claridad que el Código de Vélez, el artículo recepciona el criterio doctrinario que establecía tratarse de un supuesto de caducidad de la acción de indignidad, eliminando el concepto "purga" que generaba tanta confusión.

Otro de los aspectos relevantes se refiere en señalar el momento en que comienza a correr el plazo de caducidad, estableciendo que los tres años deberán contarse desde momento de la apertura de la sucesión en caso de los herederos, sin distingo, y desde la entrega efectiva del bien, en el caso de los legatarios.

Al respecto debemos hacer notar que el presente artículo ha cambiado el criterio del Código anterior, por cuanto en aquél debía tomarse en cuenta la posesión de las cosas materiales o la posesión hereditaria, dependiendo del criterio doctrinario elegido.

Ello es así por cuanto, si bien en el caso de los herederos legitimarios (ascendientes, descendientes y cónyuge) la investidura de la calidad de heredero opera de pleno derecho desde la muerte (apertura de la sucesión) según lo previs-

to en el art. 2337, momento que es coincidente con el comienzo del plazo de caducidad, no ocurre lo mismo en el caso de la sucesión de los colaterales, ni de los herederos testamentarios, a quienes dicha investidura le es otorgada por el juez, con la declaratoria de herederos y la declaración de validez formal del testamento, respectivamente, en función a lo previsto en el art. 2338.

Es por ello que ya no debe tomarse en cuenta el plazo de posesión, sino desde misma muerte-apertura de la sucesión.

El último párrafo señala que la indignidad subsiste siempre para impedir al indigno entablar acciones no sólo de reducción y colación sino incluso la de petición de herencia, lo que parece llevar ínsita la idea de que si el indigno no reclamó sus derechos, es porque aceptaba la existencia de la causal.

III. Jurisprudencia

Se ratifica la jurisprudencia actual cuando expresa que "El plazo de caducidad de la acción de indignidad prevista por el art. 3298 del Cód. Civil debe correr desde la adquisición de la posesión de la herencia, la cual ocurre de pleno derecho, tratándose de ascendientes, descendientes o cónyuges, el mismo día de la muerte del causante" (CApel. Noroeste Chubut, 22/12/2005, LL Patagonia).

p. 43–46

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El antecedente se encontraba previsto en el Código anterior en los arts. 3305 y 3306, que establecían la obligación del indigno de restituir a las personas a las cuales pasa la herencia por causa de su indignidad, así como de todos los objetos hereditarios de que hubiere tomado posesión con los accesorios y aumen-

tos que hayan recibido, y los productos o rentas que hubiere obtenido de los bienes de la herencia desde la apertura de la sucesión, estando además obligado igualmente a satisfacer intereses de todas las sumas de dinero que hubiere recibido, pertenecientes a la herencia, aunque no haya percibido de ellas intereses algunos.

Por otro lado, respecto de las ventas o donaciones que hubiere realizado el indigno de bienes sucesorios, así como las hipotecas y servidumbres que hubiere constituido en el tiempo intermedio, eran válidas resguardando al tercero de buena fe, y sólo se preveía la posibilidad de reclamar contra el indigno por daños y perjuicios (3309). Sin embargo, podían ser revocadas cuando habían sido el efecto de un concierto fraudulento entre él y los terceros con quienes hubiese contratado (art. 3310).

Respecto de la calidad de buena o mala fe del indigno, si bien el Código no lo preveía expresamente, la nota del art. 3305 de Vélez resultaba por demás palmaria al establecer que "el derecho siempre considera al indigno como un extraño a la familia que se ha apoderado de la sucesión, como poseedor de mala fe aun antes de la demanda que contra él se funda", criterio también sostenido por la mayoría doctrinaria y jurisprudencial.

Fuente: Proyecto de 1998, art. 2235.

II. Comentario

El artículo se refiere a los efectos de la declaración de la acción de indignidad, ya que ésta excluye al indigno de la herencia y se lo considera como si nunca hubiese sido heredero.

Por otra parte, teniendo en cuenta que el indigno jamás ha sido heredero, el nuevo artículo lo ha considerado ab initio de mala fe, cerrando de esta manera con la discusión doctrinaria acerca de su calidad de poseedor de mala o buena fe plasmada en el anterior Código Civil.

Ahora bien, si hubiese entrado en posesión de los bienes sucesorios, debe restituirlos con todos los aumentos, accesorios, mejores, frutos y productos obtenidos y también los que por su culpa hubiera dejado de percibir, todo ello en

función a lo establecido en el actual art. 1919 y sus efectos previstos en el 1932 y sigtes., para el poseedor de mala fe.

Otra de las consecuencias de la presunción de mala fe se refiere a que, además de la restitución de bienes, el indigno también debe abonar intereses de las sumas de dinero recibidas, aunque no los haya percibido.

Finalmente es importante mencionar que si bien el presente capítulo no lo prevé expresamente, en función a lo previsto en el art. 2429, ante la indignidad del ascendiente, el descendiente del indigno puede ir por derecho de representación a la sucesión de la cual fue excluido.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO II ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE LA HERENCIA CAPITULO 1 DERECHO DE OPCIÓN Comentario de Maximiliano FLAMMÁ Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.

Editorial La Ley 2014.

p. 46

Bibliografía

Bibliografía sobre la reforma: Ferrer, Francisco - Córdoba, Marcos M. - Natale, Roberto M., "Observaciones al Proyecto de Código Civil y Comercial en materia sucesoria", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, año 4, nro. 9, octubre 2012, La Ley, Buenos Aires, 2012; Rolleri, Gabriel, "Indivisión forzosa y partición" y Di Lella, Pedro "De la transmisión de derechos por causa de muerte", en Rivera, Julio César (dir.) - Medina, Graciela (coord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012 , Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.

Bibliografía clásica: Belluscio, Augusto "El derecho de opción del llamado a la herencia", LA LEY, 1995-E, 879; Xhantos , "De la aceptación y renuncia de la herencia. Los plazos, su naturaleza y efectos frente a los coherederos. Ocupación de los bienes y compensación a los coherederos no ocupantes", LA LEY, 1999-E, 459; Zabotinsky , Patricia, "Aceptación de herencia. Su irrevocabilidad", LA LEY, 1992E, 94.

p. 47–50

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código reemplazado abordaba la materia de un modo más extenso. Expresamente exponía en los arts. 3311 y 3312 de un modo sobreabundante que la aceptación y la renuncia sólo podían hacerse después de la apertura de la sucesión, al tiempo que aclaraba que las hechas antes —claramente sin valor— no impedían su realización posterior, esto es, luego de abierta la sucesión.

En este caso se siguió el esquema sentado el Proyecto aprobado por la Honorable Cámara de Diputados en 1993 y el proyecto de unificación del año 1999, los que se limitaron a quitar virtualidad jurídica a aquellas manifestaciones que representaran el ejercicio del derecho de opción, antes que se cuente con dicho derecho.

II. Comentario

1. Momento en el cual se puede aceptar o repudiar la herencia

La imposibilidad de aceptar o repudiar la herencia antes del deceso del causante de la sucesión, representa una especie dentro de la prohibición genérica contenida en el primer párrafo del art. 1010, en la que la herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares.

Otra forma especial de esta prohibición la podemos encontrar en el art. 2302, el cual se refiere a los efectos de la cesión del derecho a una herencia ya deferida o a una parte indivisa de ella, restando desde luego virtualidad jurídica a los negocios relativos a tales herencias celebrados antes de su apertura.

Parte de la doctrina encontraba como fundamento de esta prohibición la inmoralidad presente en la formulación de especulaciones en cuya hipótesis se estaría involucrada la muerte de una persona, cuando ésta aún no ha acaecido.

Podemos agregar desde un aspecto eminentemente técnico que la prohibición de aceptar o repudiar una herencia futura es el corolario lógico del principio dispuesto en el art. 2277. En efecto, antes de la apertura de la sucesión y transmisión de la herencia originada por la muerte real o presunta del causante, no hay sucesor mortis causa ni se es titular de derecho alguno que, bajo la forma de llamamiento legal o testamentario, resulte susceptible de ser aceptado o repudiado.

2. Posibles excepciones al principio

Algunos problemas ha traído determinar si este principio prohibitivo se encuentra vulnerado cuando por medio de una donación, el ascendiente realiza la partición anticipada de su herencia a favor de los descendientes.

Tal circunstancia, ahora contemplada en el art. 2411, implica necesariamente una convención relativa a bienes que corresponderán a una sucesión que aún no se ha transmitido.

Para Medina esta forma de contratación implica una excepción al principio general que prohíbe el contrato sobre herencias futuras.

Coincidimos con este criterio, mas agregamos que si el fundamento de la restricción, como dijimos, tiene base en la inmoralidad atribuida a este tipo de pactos en los que se estaría especulando sobre consecuencias patrimoniales derivadas de la muerte de una persona que aún no se ha producido, tal circunstancia es lógico que ceda cuando es justamente la persona del futuro causante quien lleve a cabo esa disposición de sus bines en forma anticipada.

Ahora bien, no debemos perder de vista que, como requisito de toda donación, la eficacia de la partición hecha por el ascendiente requiere la necesaria aceptación por parte de los beneficiarios.

Este hecho ha planteado también la disyuntiva basada en determinar si tal aceptación implicaría también una aceptación anticipada de la herencia.

Para Zannoni, Borda y Medina, tal aceptación no impediría luego el pleno ejercicio del derecho de opción, lo cual diluye la posibilidad de sostener tal circunstancia como una excepción a este principio.

Por último, debemos destacar que este principio general contenido en el citado art. 1010 se encuentra expresamente relativizado por el segundo párrafo de dicha norma, que expresamente posibilita las concreción de pactos que incluyan disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y a establecer compensaciones a favor de otros legitimados, cuando dichos convenios sean relativos a explotaciones productivas o a participaciones societarias y se formalicen con miras a la conservación de la unidad de gestión empresario o a la prevención o solución de conflictos.

Como señala Rolleri, la norma tiende a proteger de esta manera, el ámbito de una unidad de negocios, como lo es una explotación productiva o participaciones societarias, especialmente familiares, reconociendo su importancia en la economía del país, volcando al articulado del nuevo Código una realidad cotidiana que suele aparecer al momento del fallecimiento de una persona.

Obsérvese que la validez de esos pactos no requieren la concurrencia de la voluntad del futuro causante ni su cónyuge, lo cual intuimos podrá traer aparejado algunas dificultades sobre la validez de dichos pactos contra disposiciones testamentarias en contrario.

III. Jurisprudencia

El codificador ha sido muy estricto en la prohibición de contratar sobre herencias futuras y vemos sentado este principio en el art. 1175 del Código Civil que se repite en los arts. 848 (en tanto prohíbe como objeto de transacción los derechos eventuales a una sucesión ni la sucesión de una persona viva), 1449 (en cuanto prohíbe la cesión de "las esperanzas de sucesión"), 3599 (que declara de ningún valor toda renuncia o pacto sobre la legítima futura) y 3311 (en cuanto establece que las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse), entre otros. El fundamento de esta disposición es de índole moral; resulta chocante admitir la legitimidad de pactos en los cuales se especula con la muerte de una persona (conf. Marcelo J. López Mesa, Código Civil y Leyes Complementarias , t. IV, LexisNexis, 2008, p. 428). En otras palabras, los pactos sobre herencia futura y todo derecho eventual sometido a una herencia no abierta, en cuanto importan una autolimitación convencional a la facultad de todo hombre de disponer de sus bienes para después de su muerte, atentan contra la regla

moral y, por lo tanto, el derecho no los considera, por ser su objeto prohibido. Este principio no es más que una aplicación del art. 953 del Código Civil, en cuanto impone en las convenciones el respeto a la moral y las buenas costumbres (CCiv. y Com. Corrientes, sala IV, LLLitoral, 2009-1126.

p. 50–57

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código mantiene la libertad de aceptar o renunciar a la herencia del que gozaba todo heredero y la prohibición de condicionar tal acto a plazos o a circunstancias modales.

Cabe recordar que el antiguo texto del art. 3317 contemplaba las formas de aceptación "pura y simple" y "bajo beneficio de inventario" ahora inexistentes. A esta circunstancia nos referiremos al analizar el art. 2293.

También la norma reemplazada preveía las consecuencias tanto para aceptación como para la renuncia formulada en forma parcial o bajo modalidad de plazo. En cambio el nuevo Código nada dice en relación con las consecuencias que traerá aparejada la renuncia formulada en esos términos.

Con relación a las consecuencias de su ejercicio en forma parcial o sujeto a modalidades el nuevo Código, incorpora una modificación que seguidamente se desarrollará.

II. Comentario

1. Derecho de opción

Nuestra legislación, a diferencia de las soluciones romanas para algunas de las categorías de herederos, no impone la condición de heredero, sino que posibili-

ta que el llamado, ya sea por ley o por voluntad del causante, voluntariamente acepte o repudie tal condición.

Los términos en apariencia imperativos inscriptos en el art. 2337, que establece que si la sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cónyuge, el heredero queda investido de su calidad de tal desde el día de la muerte del causante, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignore la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia —como con algunas diferencias lo hacía el antiguo art. 3410— deben ser considerados con un alcance provisional.

En efecto, hasta tanto exista por parte del heredero una efectiva consolidación de tal carácter a través de su aceptación o un rechazo definitivo por medio de la renuncia, tal previsión en palabras de Zannoni, satisface una exigencia atributiva del derecho en orden a la sustitución subjetiva del patrimonio del causante sin solución de continuidad, consiguiendo de ese modo que el patrimonio no carezca de titularidad.

En ese sentido, la aceptación es una renuncia al derecho de renunciar, que consolida definitivamente aquel llamamiento. Por ello, hasta que se produzca, no existe estrictamente una titularidad de la herencia, sino una titularidad de la vocación hereditaria.

2. Características de la aceptación

Ahora bien, esta libertad o derecho de opción lo es en términos absolutos, es decir que quien lo ejerza no podrá hacerlo en parte o bajo modalidades de condición o plazo.

Como sabemos, la condición de heredero es indivisible, ya que aquel que revista tal calidad lo será en relación a toda la herencia. Tal afirmación resulta por demás lógica si tenemos en cuenta la participación del heredero como sucesor universal que se subroga en la subjetividad jurídica del difunto.

En definitiva, el llamado a suceder deberá contestar en formar afirmativa o negativa, sin posibilidad de sujetar tal opción a una parte de la herencia ni a alguna modalidad. Se será o no heredero, y en función de ello, quien formule esta aceptación sólo por una parte de la herencia, se lo tendrá por el todo.

En cuanto a las modalidades, condición, plazo y cargo (conforme el Capítulo 7 sección primera de este Código) es dable recordar que en su redacción anterior nuestro Código Civil reputaba también como íntegra la aceptación realizada por un plazo.

En cuanto aquí respecta, el art. 3317 del Código Civil reformado exponía que "...La aceptación o la renuncia hecha a término y sólo por una parte de la herencia equivale a una aceptación íntegra".

En cambio, la nueva redacción, al agrupar estas circunstancias bajo la expresión genérica "modalidades" (dentro de la cuales debemos considerar incluido el plazo o término) y atribuirle a todas ellas el efecto nulificante que trae aparejada la no consideración de dicha manifestación, modifica el esquema de nuestra legislación, haciendo que ahora la aceptación sujeta a plazo deba tenerse por "no hecha" en lugar de considerarse íntegra.

Esta solución, igualmente aplicable para el caso de que la aceptación se encuentre supeditada a una condición o cargo, lógicamente no impedirá que se mantenga vigente —por el tiempo que resta hasta su caducidad— el ejercicio del derecho de opción.

Por último, en relación con el ejercicio del derecho de opción, debemos señalar que en virtud de lo dispuesto por el art. 2295, la aceptación puede atribuirse en forma forzada al heredero que oculta o sustrae bienes de la herencia, el que será considerado aceptante con responsabilidad ilimitada, perdiendo el derecho de renunciar y con la particularidad de que no participará de los bienes que haya sustraído u ocultado.

3. Ausencia de previsión expresa para el caso de renuncia

El art. 2287 no reconoce solución expresa para el caso de una renuncia parcial o sujeta a alguna modalidad. Asimismo, no se observa mención alguna a esta circunstancia en el Capítulo 3 de este Título II, relativo a la regulación de la Renuncia.

Aunque resulta poco probable que un heredero pretenda sinceramente hacer uso de su derecho a renunciar supeditándolo a una parte de la herencia o bajo

alguna modalidad, la propia mención de la ley de esta posibilidad nos conduce a analizar sus alcances.

En el esquema del Código anterior, vale recordar, estaba diferenciada la modalidad plazo ("término " en la letra del Código) de la modalidad condición , y nada se indicaba en relación al cargo . Entonces en relación al plazo, como así también ante una manifestación parcial, la norma expresamente preveía en el art. 3317 que la renuncia equivalía a una aceptación íntegra.

Ahora bien, es dable advertir que conforme el nuevo esquema, en el que nada dice en relación a la renuncia por una parte o bajo alguna modalidad, debemos identificar cuáles han de ser las soluciones que deberemos adoptar en esos casos.

En cuanto al ejercicio de este derecho a renuncia sólo por una parte, si aceptamos la idea de que toda renuncia parcial lleva implícita también una aceptación parcial, y teniendo en cuenta que toda aceptación parcial —conforme expresamente lo prevé la norma— debe ser considerada una aceptación integra ("del todo " en la nueva redacción) la renuncia parcial al igual que en el Código reemplazado deberá tener el efecto de una aceptación integra.

En cambio, la renuncia bajo alguna modalidad de plazo, condición o cargo ha quedado huérfana de contornos que nos permitan dar una respuesta inequívoca.

En cuanto al plazo, como señalamos en el acápite anterior, tanto para la aceptación como para la renuncia generaban una aceptación integra, mientras que ahora dicha variable para el caso de la aceptación hace que ésta se tenga por no hecha.

Si coincidimos en que las consecuencias han de ser idénticas, más allá del sentido positivo o negativo en el cual se ejerza el derecho de opción, deberíamos concluir que también la renuncia a plazo debería tenerse por no hecha.

En lo que hace a la existencia de una condición, como lo señaláramos, al igual que en la legislación reformada, nuestra norma no previó el caso. Sobre el particular Maffía advertía que si la renuncia se sometiera a condición, sería una manifestación desprovista de todo efecto, sin transformar a quien la realizara

en renunciante ni en aceptante. Es decir, le atribuía el mismo efecto que a una aceptación condicional.

Si tenemos en cuenta la prohibición de orden público contenida en la primera parte de la norma que analizamos de subordinar la plena eficacia o resolución del acto de renuncia a un hecho futuro e incierto, como es una condición, la nulidad absoluta se impone como solución, y en función de ella su consideración como acto no realizado.

En cuanto al cargo entendido como una obligación accesoria impuesta al adquirente de un derecho (conf. art. 354 Cód. Civ. y Com.), la hipótesis de su concurrencia impone de suyo la existencia de contraprestaciones entre el renunciante y algún posible beneficiario de ese acto. Tal circunstancia, antes que una auténtica renuncia sería —como lo recogía el antiguo art. 3322— una renuncia de derechos ya adquiridos por la aceptación, asimilable a una cesión de derechos hereditarios.

En resumen, la renuncia en parte deberá ser considerada como una aceptación íntegra, mientras que la hecha a plazo o condición se deberá tenerse por no hecha. En cuanto al cargo, entendiendo que éste sólo podría darse frente a hipótesis en que la renuncia forma parte de alguna negociación en favor de otros sucesores, aquella disposición de derechos por parte del heredero sólo es posible ante una previa o concomitante adición de ellos por medio de la aceptación.

4. Revocación y retractación de la aceptación y renuncia

Más allá de los términos absolutos que, como venimos señalando, queda caracterizada la aceptación o la renuncia, no debemos perder de vista las situaciones en que estos actos en principio definitivos, pueden resultar revocados o retractados por la acción de terceros o del mismo heredero.

En ese sentido, es dable apuntar aquí que en relación con la renuncia el art. 2300 ha mantenido la posibilidad de su retractación, como lo contemplara el antiguo art. 3348, mientras la herencia no haya sido aceptada por otros herederos.

Asimismo, aunque no modifica el estatus jurídico de renunciante del heredero, debemos tener en cuenta que a través del art. 2292 se ha mantenido también la posibilidad de revocación por parte de los acreedores personales, cuando la renuncia se ha hecho en perjuicio de ellos. Ello, con el fin de hacerse autorizar judicialmente para aceptar en nombre de aquél, hasta la concurrencia de sus créditos, como lo disponían los arts. 3351 y 3352 del Código reformado.

Las circunstancias apuntadas en este acápite implican una modificación en los efectos de la renuncia que serán especialmente abordaremos al comentar los artículos involucrados.

En relación con la aceptación, en el nuevo Código Civil se ha eliminado la previsión especial que antes contenía la legislación remplazada en el art. 3340, que permitía a los acreedores del heredero —en el caso de que éste hubiese aceptado una sucesión evidentemente mala por una connivencia fraudulenta con los acreedores hereditarios— demandar en su propio nombre por una acción revocatoria la retractación de la aceptación.

Entendemos que las circunstancias fácticas contenidas en esta hipótesis, no obstante carecer ahora de una previsión especial, se encuentran alcanzadas por las disposiciones generales en material de fraude del art. 338 y sigtes.

Otra previsión especial que encontrábamos en el derecho sucesorio, hoy eliminada lo constituía la disposición contenida en el art. 3338, que en ese caso — bajo la forma de una causal de nulidad— provocaba la ineficacia de una aceptación ya realizada, que permitía tal demanda cuando la herencia se encontrara disminuida en más de la mitad por las disposiciones de un testamento desconocido al tiempo de la aceptación.

En este caso también observamos que la situación quedaría contenida por las previsiones en materia general contenida en el art. 265 y sigtes.

Resta mencionar que también en relación a la aceptación debemos mencionar que ha desaparecido la opción antes contenida en el art. 3366.

En efecto, cabe recordar que aquella norma disponía que luego de hecho el inventario, el heredero gozara de un plazo de treinta días para renunciar a la herencia. Esta disposición constituía un resabio de la legislación previa a la reforma de la ley 17.711 y que esa norma de algún modo mantuvo.

Recordemos que antes de la reforma de la ley 17.711, la aceptación bajo el beneficio de inventario no se presumía, debía ser expresamente declarada ante el juez a quien corresponda entender en la sucesión en el término de diez días, y estaba supeditado a la factura de aquel inventario.

La reforma a través de la citada ley trajo un nuevo paradigma en el cual toda aceptación iba a suponerse hecha bajo aquel beneficio, el que sólo podría perderse por la realización de actos prohibidos o por la no realización del inventario en el caso de que el heredero hubiese sido intimado a tal fin.

En ese nuevo contexto de la ley 17.711, donde ya no se requería de una manifestación expresa de la voluntad de aceptar bajo beneficio, ni la realización del inventario, ni la obligación de hacerlo dentro de los tres meses a partir de la apertura de la sucesión, como requisitos para gozar de aquel beneficio, la facultad de renunciar luego de realizar el inventario en cualquier tiempo, por intimación de parte interesada o por decisión de los herederos generaba en palabras de Goyena Copello, una anomalía general dentro del régimen del Código.

La reforma, al eliminar las modalidades "pura y simple " o "beneficio de inventario " como posibilidades de la aceptación, al instaurar un régimen de responsabilidad intra vires claramente escindida de la existencia o no de un inventario, elimina coherentemente la posibilidad de revocación de la aceptación que nuestro anterior régimen contenía, en contra del principio de irrevocabilidad que el mismo predicaba.

III. Jurisprudencia

1. La condición de heredero es una situación jurídica que se adquiere por la actualización de un llamamiento mediante la pertinente aceptación de la herencia. Este llamamiento no es inextinguible; caduca por indignidad o desheredación. También queda excluido de la herencia quien dejó transcurrir el plazo [ de veinte años] sin expresar su aceptación (arts. 3313 y concs.). 2) Si bien la calidad de heredero se posee desde la misma muerte del causante de la sucesión, la aceptación o renuncia es un requisito necesario y a nadie se puede imponer dicha calidad de heredero en contra de su voluntad. El juez no puede de oficio suplir la voluntad de las partes, quien no ha ejercido el derecho de opción de aceptar o renunciar a la herencia no debe ser incluido en la declaratoria de

herederos. 3. Desde esta perspectiva, quien no ha ejercido el derecho de opción de aceptar o renunciar a la herencia aun cuando en el expediente existan agregados títulos que acrediten su llamamiento a la sucesión, no se lo debe incluir en la declaratoria de herederos. En tal caso el juez no puede suplir de oficio la voluntad de las partes, toda vez que la mentada aceptación no sólo importa adquirir derechos, sino también contraer obligaciones (CNCiv., 19/10/2010).

2. Mientras el llamado a la herencia no consolida su estado ejecutando los términos del derecho de opción que le confiere el art. 3313 el Código Civil, una pretensión dirigida contra la herencia no podrá ser ejercida judicialmente contra el sucesible, dado que en tal situación carecería, por principio, de legitimación pasiva (CCiv. y Com. Trenque Lauquen, 27/9/1994).

3. Toda vez que la renuncia a la herencia es una declaración expresa de voluntad, por la cual el heredero manifiesta en la forma dispuesta por la ley (arts. 3346, 3347 y 3349, Cód. Civil), su intención de no asumir los derechos y obligaciones hereditarios, debe tenerse por configurada la misma si ha sido efectuada en forma gratuita y no ha existido condición, reserva, alteración de las porciones hereditarias, ni término alguno que pueda interpretarse como encubridor de una aceptación (CNCiv., sala M, LA LEY ,1995-C , 116 - DJ, 1995-2- 235).

p. 57–64

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El presente artículo pone fin a la extensa controversia doctrinaria generada en torno al art. 3313 del Código de Vélez Sarsfield, relativa a cuál debe ser el estatus jurídico del heredero que ha guardado silencio durante el plazo que la ley le acuerda para el ejercicio del derecho de opción.

También se adecua técnicamente la naturaleza del plazo como de caducidad y no como de prescripción, como la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria interpretaba de su anterior redacción.

Asimismo, se reduce a la mitad el plazo para el ejercicio de dicho derecho.

Se incorpora como un hecho novedoso la circunstancia de que aquel plazo, en el caso de un heredero llamado en primer lugar y luego excluido de la sucesión, comenzará a correr no desde la apertura de la sucesión sino desde la exclusión del primero.

II. Comentario

1. El plazo para el ejercicio del derecho de opción y su naturaleza jurídica

El derecho de optar por aceptar la herencia consolidando de ese modo el llamamiento producido por la ley o la voluntad del causante a través de un testamento, caduca a los diez años de la apertura de la sucesión.

En términos comparativos con la legislación reemplazada, el plazo se ve considerablemente reducido siguiendo la tendencia marcada por los distintos proyectos elaborados 1954 y 1998.

Esta reducción temporal se conjuga ciertamente con la naturaleza ahora de caducidad que expresamente el nuevo texto le reconoce al plazo. De hecho, la extensa prolongación del plazo anterior de veinte años, era una de las circunstancias que hacían sea interpretado como de prescripción.

En efecto, ahora el plazo opera extinguiendo el derecho de aceptar por su no ejercicio durante los diez años posteriores a la apertura de la sucesión, y consecuentemente atribuye a ese heredero el carácter de renunciante.

Teniendo en cuenta esta consideración del plazo como de caducidad, debemos tener en cuenta que, como tal, no podrá suspenderse ni interrumpirse, como

podría suceder en la legislación reemplazada conceptualizado como de prescripción.

La consecuencia del silencio o inacción del heredero durante el plazo para el ejercicio del derecho de opción

En su redacción anterior, nuestro Código Civil disponía en el art. 3313 que transcurrido el plazo de veinte años desde la apertura de la sucesión se perdía el derecho de elegir entre aceptar o renunciar una herencia, pero no indicaba bajo qué condición debía reputarse al heredero frente a esa circunstancia, lo que constituyó uno de los aspectos más controvertidos de la doctrina, desde los primeros juristas comentadores del Código, y que llevó a la elaboración de posiciones absolutas, que le atribuyeron uno u otro carácter según los autores, como relativas, que supeditaron la solución al temperamento que hubieran adoptado otros coherederos.

Se resuelve ahora el estatus jurídico de quienes han dejado vencer el plazo para el ejercicio del derecho de opción, considerando a tales sujetos como renunciantes.

El legislador se ha inclinado, entendemos, por las doctrinas absolutas que atribuyen a ese silencio prolongado la presunción de una falta de voluntad del o los llamados, de revestir la calidad de herederos.

Coincidentemente, en el nuevo Código ya no existe una norma como la contenida en el art. 3345 del Código reemplazado que impedía expresamente presumir la renuncia.

En esa misma línea se ha moderado la exigencia formal del instrumento en el cual deba constar el acto de renuncia, antes exclusivamente válido por escritura pública, y ahora por disposición del art. 2299 también por acta judicial incorporada al expediente judicial.

Más allá de celebrar la claridad de la nueva norma en cuanto a sus consecuencias, debemos preguntarnos si la solución adoptada resulta acertada.

En ese sentido observamos que la nueva legislación produce una auténtica caducidad del derecho hereditario, ya que el llamado a suceder que ha guardado silencio por el plazo de diez años pasará a ser un extraño a la sucesión.

Caduca no sólo el derecho de optar entre aceptar o repudiar la herencia, sino que con él el derecho a ser heredero.

Tal solución, en principio, parece contradecir la enunciación que emana de la formulada contenida en el art. 2337, que establece que si la sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cónyuge, el heredero queda investido de su calidad de tal desde el día de la muerte del causante, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignore la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia, y bajo esa condición puede ejercer todas las acciones transmisibles que correspondían al causante.

No obstante, como dijimos al comentar el art. 2287, esta ficción jurídica no obliga a los llamados a ser herederos contra su voluntad, sino que satisface una exigencia atributiva del derecho en orden a la sustitución subjetiva del patrimonio del causante sin solución de continuidad, consiguiendo de ese modo que el patrimonio no carezca de titularidad, tampoco es lógico que la ley ante el silencio de éstos presuma su falta de voluntad.

Véase que si se ignora la apertura de la sucesión o su llamamiento a la herencia, aun así la ley atribuye la calidad de heredero, pero pasados diez años, la misma ley va a presumir que no tuvo voluntad de aceptar. Entendemos que mal puede atribuirse falta de voluntad sobre la realización de un acto cuya circunstancias fácticas que lo motivaran se desconocían.

Enseña Borda que en las legislaciones modernas se siguen, sobre este punto, sistemas distintos. En algunas se fija una termino muy breve, a cuya expiración el herederos que ha guardado silencio debe ser considera aceptante. Así, el Código Civil alemán lo fija en seis semanas (art. 1943), el suizo en tres meses (art. 567), el peruano en tres o seis meses, según el heredero resida en el país o en el extranjero (art. 673), el paraguayo en 150 días (art. 2450).

Otras legislaciones, por el contrario, fijan un plazo más largo, a cuya expiración el heredero se reputa renunciante. Tal es el caso de Código Civil italiano (art. 480), que lo fija en 10 años, y el uruguayo (arts. 1070 y 1215), que lo fija en treinta años.

Finalmente, otras legislaciones no establecen ningún precepto sobre el punto, estimando que mientras no haya un tercero interesado legítimo que intime al

heredero a realizar la opción, no hay razón para obligarlo a tomar partido. Tal es el caso de la legislación brasileña, la mexicana, la española y la chilena.

Teniendo en cuenta que nuestro actual sistema establece como regla la responsabilidad intra vires , y que, por ende, la aceptación dejó de ser un potencial hecho gravoso para el heredero, que producto de ella se podía ver obligado a afrontar con sus propios bienes el pago de las deudas contraídas por el causante; como así también el hecho de que cualquier interesado puede — pasados nueve días de la muerte del causante— intimar al pariente sucesible acortando ese plazo (que en la hipótesis más prolongada puede llegar a seis meses y nueve días desde la muerte), no se explica cuáles son las razones de legislar una norma de esta naturaleza y menos aún las de conferir al silencio un sentido negativo.

Máxime si se tiene en cuenta la ausencia de una regla que ampare de esta exclusión de la herencia, al sucesor que probase que ha dejado correr el término de los diez años por ignorar, o bien la muerte del difunto o que la sucesión le había sido deferida.

Ante la duda o incertidumbre que genera el silencio del llamado a la sucesión, la aceptación se impone como solución potencialmente menos gravosa para el llamado.

Según la opinión mayoritaria, en el Código Civil reemplazado la renuncia sólo podía presumirse en el caso de que el llamado a suceder guardara silencio y existieran otros herederos que habían aceptado. Dicha solución se mostraba coherente desde la óptica del heredero aceptante que durante ese plazo había asumido las obligaciones derivadas de su condición de tal, por lo que no resultaba justo o equitativo verse luego obligado a compartir la herencia con quien no habría mostrado interés alguno en ella.

Pero tales intereses se encuentran ahora sin dudas amparados por las facultades de intimar que el nuevo art. 2289, en forma más amplia que su predecesor art. 3314, conoce a cualquier interesado, entre los que desde luego deberán considerarse a los coherederos con quienes se verá obligado participar del haber hereditario.

También debemos destacar la contradicción entre el sentido que se le da al silencio en el caso de la señalada intimación en los términos del art. 2289, en el cual es reputado como aceptante, y la conferida al silencio en el contexto del presente art. 2288.

Si a los nueve años y once meses de la muerte se intima al descendiente para que en plazo de un mes ejerza su derecho de opción y éste guarda silencio, la ley lo va a considerar aceptante, mientras que si dicha intimación se realiza a los nueve años, once meses y un día, el mismo silencio lo tendrá por renunciante, por aplicación del plazo del art. 2288.

Aunque de laboratorio , el ejemplo sirve para mostrar la contradictoria consecuencia que se le atribuye al silencio, en un caso frente a una requisitoria concreta de un tercero interesado que realiza una presentación judicial y de ese modo excita y exige una manifestación concreta en un plazo perentorio del pariente en grado sucesible, donde el manifiesto desinterés de éste en contestar en algún sentido lo torna aceptante; mientras que el mero paso del tiempo, más extenso —vale decir— pero sin que a nadie le haya interesado conocer su situación en relación con la herencia, lo torna renunciante.

Más allá del acierto o no de esta solución cabe contraponer a nuestro texto, la coherencia que si se advierte en lo que entendemos ha sido su fuente, el Código Civil italiano, cuyo art. 481 establece que el silencio, al ser intimado, hace perder el derecho a aceptar.

En definitiva, esta pérdida del derecho de opción y con él la posibilidad de ser heredero, proyecta sus consecuencias en otros ámbitos de las relaciones jurídicas, que pueden generar situaciones inconvenientes. Aunque su tratamiento extensivo excede los parámetros de este comentario, sucintamente podemos señalar algunas cuestiones relevantes.

En materia de filiación, por ejemplo, el hijo que toma conocimiento de quien fue su padre o madre pasados diez años de la muerte de alguno de ellos, podrá demandar para obtener el reconocimiento de su estado, mas no su condición de heredero.

En cuanto a la petición de herencia, y su consagrada imprescriptibilidad, sin perjuicio de la prescripción adquisitiva que puede operar con relación a cosas

singulares, como señala el art. 2311, podemos pensar que en el caso del llamado a suceder en un grado preferente que toma conocimiento de que la sucesión le ha sido deferida pasados los diez años de la muerte del causante, no podrá ejercer su derecho de opción para ser considerado aceptante y, por ende, no podrá tampoco demandar al heredero aparente por la entrega total de la herencia, aunque este último, de mala fe, no haya adquirido los bienes por la prescripción adquisitiva larga de veinte años establecida en el art. 1899.

En ese sentido, el Código Civil de Quebec, fuente de nuestra reforma en esta materia, según los fundamentos de la mismas, al tratar la petición de herencia y sus efectos sobre la transmisión hereditaria, en el art. 626, limita tal facultad para ser reconocer la calidad de heredero al sucesor dentro de los diez años que siguen, ya sea a la apertura de la sucesión a la cual pretende tener derecho, o bien al día en que su derecho comienza.

Otro ítem que podría acarrear alguna dificultad lo constituye la ausencia de previsión expresa relativa a la no aplicación de este plazo contra los incapaces, como lo hacía el Proyecto de Código Civil del año 1998, donde por ejemplo por omisión del representante legal de un menor de edad bajo tutela, se vería impedido de participar de una herencia, no obstante la ulterior faltad de demandar la responsabilidad del tutor por el daño.

En definitiva, las distintas circunstancias apuntadas nos conducen a reconocer en la solución legislada mayores inconvenientes que ventajas.

2. El plazo en el caso de exclusión del llamado en primer término

El último párrafo del art. 2288, confiere a las personas que actualizan su vocación por exclusión del llamado en primer término, un nuevo plazo de diez años, a partir de la exclusión.

La norma tiene como requisito que el primer llamado haya aceptado la herencia, es decir, en principio no contempla los casos en que la vocación se actualice producto de la renuncia del llamado en primer término.

En efecto, por excluido, debemos entender al heredero que fue quitado del lugar que originalmente ocupaba. Como también se exige la existencia de una aceptación, la hipótesis en principio quedaría reducida a los casos de indigni-

dad (arts. 2281 a 2284) o de la exclusión del cónyuge por separado de hecho sin voluntad de unirse (art. 2437).

Lo expuesto no obsta a que en los casos donde no exista una previsión legal expresa, como sería frente al ejercicio del derecho de opción transmitido por muerte del llamado en primer término sin su ejercicio, por vía analógica pueda concederse también esta solución. Sobre el particular véase comentario art. 2290 punto 3.

Más allá de lo expuesto, es dable advertir que la aplicación de esta regla podría traer aparejada la existencia de distintos plazos de caducidad del derecho de opción, en una misma sucesión.

Imaginemos el ejemplo de cuatro hermanos, hijos del causante, donde una vez abierta la sucesión, tres de ellos la aceptan y uno guarda silencio. A los dos años se declara indigno a uno de los aceptantes. Al cumplirse los diez años de la muerte, para el que guardó silencio habrá caducado su derecho a aceptar y consecuentemente será considerado renunciante, mientras que los sucesores del indigno (sus sobrinos, por caso) contarían aún con dos años más de plazo para expedirse.

p. 64–68

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil reemplazado contemplaba en su art. 3314 el derecho de los terceros interesados de exigir al heredero que acepte o repudie la herencia en un término que no pase de treinta días.

La norma reemplazada no preveía expresamente el carácter judicial o extrajudicial de esta intimación, lo habilitaba ambas formas.

II. Comentario

1. Intimación judicial y plazos

La norma reemplazada no preveía expresamente el carácter judicial o extrajudicial de esta intimación, en función de lo cual, en opinión de la doctrina mayoritaria, era viable bajo cualquiera de las dos formas, en la medida en que resulte de un modo fehaciente.

Ahora se legisla exclusivamente como una intimación judicial, lo cual llevará implícito en algunos casos la necesidad de iniciar actuaciones en dicha sede, con el exclusivo fin de materializar esta intimación.

En ese sentido, teniendo en cuenta que el llamado a suceder deberá expedirse también por ante esa cede judicial, ya sea aceptando expresamente, ya guardando silencio y, por ende, asumiendo el carácter de aceptante, ya renunciando, creemos que la intimación debe hacerse por ante el juzgado que corresponda entender en el juicio sucesorio.

Tal criterio también queda abonado por el hecho de que en relación con los acreedores del causante, conforme lo dispuesto por el art. 694 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la apertura del proceso sucesorio por partes de éstos seguirá requiriendo de la previa intimación, lo cual hace aconsejable su sustanciación ante el juez del sucesorio.

En este nuevo contexto, y en salvaguarda de la concesión de plazos dispares según el juez que intervenga, la norma fija no sólo un plazo mínimo de un mes, como lo hacía el Código Civil reemplazado en el art. 3314, sino también un máximo de tres meses, el que sólo podrá ser renovable una vez.

Se mantiene también el novenario de llanto y luto antes legislado por el art. 3357, durante el cual no pude intimarse al heredero a que acepte o repudie la

herencia, sin perjuicio de la solicitud por parte de los interesados de medidas necesarias para resguardar sus derechos.

Finalmente, el artículo aclara que si el heredero ha sido instituido bajo una condición suspensiva, es decir que su efectiva adquisición, está supeditada al acaecimiento de un hecho futuro e incierto, no podrá ser intimado hasta tanto la condición se haya cumplido.

2. Legitimación activa

El Código Civil reemplazado en su art. 3.314 confería el derecho a intimar para que llamado a suceder acepte o repudie la herencia a los "terceros interesados". Por tales, la doctrina y la jurisprudencia aceptaban en forma pacífica a los legatarios, los acreedores del causante y los acreedores de los herederos, ya que están interesados en la entrega de sus legados, en el pago de sus deudas y en acrecentar el patrimonio de su deudor, respectivamente.

En cambio, no existía acuerdo en relación con la existencia de tal legitimación para los coherederos en igual grado. Pérez Lasala y Borda lo negaban. El primero sobre la base de que los coherederos de igual grado no están legitimados porque ellos no son terceros sino personas que subentran en la posición jurídica del causante; mientras que el segundo consideraba que no estaban legitimados pero podían llegar a igual resultado mediante la demanda por partición contra el remiso.

En cambio, Zannoni y Azpiri consideraban que los coherederos en igual grado tenían derecho a realizar la intimación. El último de los autores concretamente lo fundaba en el hecho de que la situación de los coherederos frente a la herencia depende de la aceptación o renuncia de los otros llamados en igual grado.

Esta facultad también le era negada a los herederos de grado ulterior, en el entendimiento de que los mismos no eran propietarios de la herencia, ni tenían sobre ella ningún derecho actual, y que la circunstancia de una posible renuncia no era bastante para permitirles una intervención que no está autorizada por la defensa de ningún derecho.

Entendemos que la nueva redacción que hace referencia a "cualquier interesado" impide dudar ya de la inclusión en esa categoría tanto a los herederos de igual grado, como de aquellos que se encuentren en una ubicación posterior. En este último caso —tanto con esta redacción más amplia como la reemplazada—, resulta ineludible el interés del llamado en ulterior grado por obtener una respuesta afirmativa o negativa en relación con ocupar su lugar en la herencia frente al posible vencimiento del plazo para ejercer el derecho de opción del art. 2288 y la consecuente pérdida de los derechos hereditarios para esa rama, producto de la renuncia que ahora trae aparejada el silencio.

3. El silencio como aceptación

Como señalamos, el Código reemplazado no contenía una disposición expresa relativa al sentido que debería darse al silencio en caso de que el heredero hubiera sido intimado a expedirse en los términos del antiguo art. 3314.

No obstante ello, la también desaparecida disposición contenida en el art. 3345, que impedía presumir la renuncia, no dejaba lugar a otra interpretación de aquel silencio que no fuera el de la aceptación.

Ahora la norma expresamente lo resuelve en ese sentido.

No obstante ello, debemos destacar que esta solución se contrapone con la que confiere al silencio la expiración del plazo previsto en el art. 2288 y la contenida en el art. 2521, en la que se contempla la intimación para exigir el pronunciamiento de un legatario. En ambos casos, dicho silencio reputará al sucesor como renunciante.

En relación con la solución prevista como caducidad del derecho de opción, véase el comentario al art. 2288.

En cuanto a la consecuencia del silencio en materia de legados, donde como apuntábamos se reputará al legatario como renunciante, advertimos que en el caso de que un mismo sucesor revista la calidad de heredero y legatario, entendido tal legado como mejora conforme lo dispone el último párrafo del art. 2385, su silencio provocará, por un lado, la aceptación de la herencia y simultáneamente la renuncia al legado/mejora concedida por el causante.

Creemos que la solución no resulta coherente, y que la conjunción de ambas normas debería, en su aplicación, propender a la subsistencia del derecho hereditario.

p. 68–75

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La norma mantiene las previsiones contenidas en el Código Civil remplazado, haciendo expresa mención a que el derecho de opción no ejercido se transmite a los sucesores.

El antiguo art. 3316 abordaba la cuestión desde una perspectiva más genérica al referirse a que toda persona que gozaba del derecho de aceptar o repudiar una herencia, transmitía a sus sucesores el derecho de opción que le correspondía.

Ahora el artículo precisa las circunstancia de hecho que genera tal transmisión, haciendo expresa mención a la muerte del llamado en primer lugar, sin haber ejercido tal derecho, aventando de ese modo cualquier confusión con la participación de herederos llamados en ulterior grado, producto del ejercicio del derecho de representación.

Por último, la nueva redacción del instituto incorpora una previsión tendiente a superar una antigua discusión doctrinaria relacionada con la posibilidad de que el transmisionario renunciara a la herencia del transmitente y, al mismo tiempo, aceptara la del primer causante.

II. Comentario

1. El derecho de opción como contenido de la transmisión

Al igual que el resto de las relaciones jurídicas de las que el causante era parte, el derecho de optar por aceptar o repudiar una herencia que hasta su muerte no haya ejercido se transmite a sus sucesores.

En ese sentido, tal derecho del que gozaba se inscribe dentro del conjunto de titularidades con contenido patrimonial transmisibles que pasarán a formar parte de su herencia.

Esta afirmación, con la cual muestran acuerdo buena parte de la doctrina que abordara las previsiones del antiguo art. 3316, parecería también corroborada con la nueva letra de la norma al referirse al derecho de optar por parte de los herederos en relación con una herencia deferida a su causante. Es decir, estamos en presencia de dos sucesiones distintas, una ya deferida al causante y otra, la del segundo causante a sus herederos, donde el derecho de optar por aceptar o repudiar la primera forma parte del contenido transmitido por la segunda.

Ahora bien, de ser esto así, el tercer párrafo del mismo artículo resulta cuanto menos confuso.

En efecto, allí se afirma que la renuncia de la herencia del causante fallecido sin aceptar ni renunciar una herencia a él deferida, implica también la renuncia a ésta.

La expresión podría admitir dos interpretaciones:

a) que la construcción verbal "sin aceptar ni repudiar una herencia a él deferida" sea el predicado del sujeto "heredero", o

b) que la construcción verbal "sin aceptar ni repudiar una herencia a él deferida" sea el predicado del sujeto "causante fallecido".

En el primero de los casos, se estaría afirmando que es posible renunciar a la herencia del causante y al mismo tiempo poder expedirse aceptando o repudiando una herencia a él deferida, y que en ese supuesto el silencio será considerado como renuncia.

En el segundo, por el contrario, la no aceptación o renuncia es una prédica, redundante vale decirlo, pero relacionada con la actitud del causante, y el artículo no estaría haciendo más que reafirmar los conceptos señalados al comienzo. Es decir, renunciar a la herencia del causante lleva implícita la renuncia a las herencias que a su favor se hubieran deferido.

Ahora bien, en un trabajo vinculado a la reforma, Di Lella afirma que "El Código traería así una solución a un tema que preocupó a la doctrina, que era si se podía renunciar a la herencia del padre y tomar la del abuelo. El Proyecto dispone que para así actuar el heredero debe previa o simultáneamente a la renuncia de la herencia del padre renunciar a la del abuelo, pero que si no se hace así, se presume que la renuncia a la herencia paterna implica también la renuncia a la herencia del abuelo".

Lo expuesto parece indicar que para el autor es posible renunciar a la herencia del padre y al mismo tiempo aceptar la del abuelo.

Continúa exponiendo dicho autor en el trabajo citado: "El tema no es menor atento la vigencia en algunas jurisdicciones del impuesto sucesorio, lo que podría motivar a renunciar a la herencia del padre en cuyo acervo no hay más patrimonio que el derecho de opción a la sucesión del abuelo, y evitar así una doble tributación. Pero también se podría aceptar la herencia del padre y en su nombre renunciar a la del abuelo, con lo cual la primera carecería de contenido económico, y el hijo recogería la herencia del abuelo por renuncia del padre".

Entendemos que si se coincide con la naturaleza jurídica del derecho de opción esbozada al comienzo, la primera interpretación a la que parece abonar el citado autor, resultaría jurídicamente imposible.

De más está decir que no estamos ante una redacción feliz. El párrafo debería consignar "La renuncia de la herencia del causante que ha fallecido sin aceptar ni renunciar una herencia a él deferida, implica también la renuncia a ésta."

Pero más allá de ello nos inclinamos por la segunda interpretación. No sólo por ser aquella que coincide con los preceptos conceptuales esbozados, sino porque de no ser así, la frase carecería de sentido y estaría acarreando una redundancia inadmisible al afirmar que se considerara como renuncia también la renuncia hecha por el heredero.

2. A quién se sucede

La respuesta tiene estrecha vinculación con la posición que adoptemos en relación a los extremos esbozados en el punto anterior, y se proyecta en relación con la determinación de la capacidad o la ausencia de impedimentos del transmisionario para heredar a uno o a ambos causantes.

En efecto, el derecho a ejercer la opción de aceptar o repudiar una herencia entendido para estos casos como parte del contenido transmitido y no como un derecho propio e independiente del transmisionario, permite requerir la capacidad o analizar la existencia o no de impedimentos sólo en relación al transmitiente.

En cambio, de aceptar la posibilidad de, no obstante renunciar a la herencia de quien transmite el derecho de opción, poder aceptar una herencia a él transmitida, deberíamos inexorablemente requerir la capacidad o la ausencia de impedimentos para ambas.

Ejemplificando, podríamos pensar en el caso en que el nieto maltrata gravemente a su abuelo, circunstancia que conforme el art. 2281 inc. b) lo haría indigno de sucederlo, posteriormente su abuelo muere y tiempo después lo hace su padre sin haber optado por aceptar o repudiar la herencia del abuelo.

En un caso, nada impediría que el heredero acepte la sucesión de su padre y en tal carácter haga uso del derecho de opción de éste para aceptar la del abuelo, efectivizando de ese modo la transmisión técnicamente ya operada a favor de su padre, e incorporando entonces a esa sucesión el contenido patrimonial de la del abuelo, que repetimos él recoge como sucesor del padre.

Si, en cambio, se adopta la segunda posición, el nieto de nuestro ejemplo podría resultar excluido de la sucesión de su abuelo por la citada causal de indignidad de suceder a éste.

En la hipótesis de un coheredero del nieto, por caso un hermano, indigno de suceder no al abuelo sino al padre, se daría la paradoja de que el nieto del primer causante con aptitud de heredar a su padre, no podría recibir los bienes que a éste le transmitió el abuelo y sí lo podría hacer el coheredero indigno de heredar al padre.

Consideramos entonces que en función de la transmisión del derecho de opción el transmisionario heredera al primer causante por derecho del transmitente y no por derecho propio. Ello así, independientemente de que en algún caso pueda también tener vocación sucesoria propia respecto del primer causante.

De lo que llevamos dicho se desprende que la capacidad exigida al transmisiario para ejercer la opción está referida exclusivamente a la aceptación de la herencia de su transmitente.

3. El plazo para el ejercicio del derecho de opción transmitido

La nueva redacción no resuelve, por lo menos expresamente, un problema de orden práctico también presente en el Código reemplazado vinculado a la consideración del plazo de caducidad del derecho de opción cuando éste es transmitido a otros herederos en función de la muerte del titular sin haberlo ejercido.

En otras palabras, si el plazo de caducidad de diez años establecido en el art. 2288 corre indistintamente de quienes se encuentren llamados a suceder, o si la muerte del llamado en primer término no habiéndolo ejercido y su consecuente transmisión a sus sucesores, rehabilita un nuevo período de igual alcance.

En el Código reemplazado, a tal inquietud podíamos responder de modo hermenéutico a través de las inferencias lógicas que se derivaban de la norma contenida en el art. 3315.

Dicha norma, hoy lógicamente inexistente en virtud de que el silencio ya no puede bajo ninguna circunstancia hacer que el llamado sea considerado aceptante, permitía sostener un criterio de interpretación con el cual darle solución a este interrogante.

En efecto, el antiguo art. 3315 establecía la imposibilidad de imputarle el carácter de aceptante vencido el antiguo plazo de veinte años que contemplaba, al heredero que probase que ignoraba la muerte del difunto o la renuncia del llamado en primer término.

De lo expuesto se podía inferir que el plazo era único y oponible tanto para el heredero con vocación actual que lo dejara vencer sin expedirse, como para

aquel que la hubiera actualizado en función de la renuncia y análogamente por la muerte, del primero.

La actual ausencia de dicha previsión, repetimos lógica ausencia en virtud de que el silencio ya no puede tener el efecto de aceptación, nos conduce a plantearnos una nueva hermenéutica sobre el comienzo del plazo y su oposición a otros herederos.

Para ello cabe advertir que este nuevo cuerpo legal contiene una previsión vinculada a esta cuestión en el art. 2288, pero sólo para los casos en que el llamado en segundo término actualice su llamamiento producto del desplazamiento (exclusión) del heredero aceptante.

Recordemos que el del art. 2288, segundo párrafo, señala: "El plazo para las personas llamadas a suceder en defecto de un heredero preferente que acepta la herencia y luego es excluido de ésta, corre a partir de la exclusión".

En primer lugar, debemos señalar que la solución en este caso difiere de la que podía darse bajo la anterior legislación, ya que expresamente señala que en estos casos el plazo de caducidad de diez años comenzará a contar para el llamado en segundo término, a partir de la exclusión del primero. Es decir, se renovará el plazo a partir del momento en que el llamado en segundo término actualice su llamamiento y conforme ello tenga la posibilidad de optar.

No obstante las diferencias conceptuales entre la actualización de un llamamiento producto de la exclusión de un heredero, por ejemplo en razón de una declaración de indignidad —y el consecuente ejercicio del derecho de representación— y el ejercicio de un derecho de opción transmitido bajo las condiciones que prevé la disposición en análisis, se podría considerar que ellas no deberían obstar a adoptar igual solución en cuanto a la vigencia del plazo para hacer uso de la opción.

Si el fundamento de aquel plazo ha de encontrarse en la necesidad de tender a la resolución de una situación jurídica incierta provocada por el heredero remiso a adoptar una decisión que consolide su llamamiento a través de la aceptación o se excluya definitivamente de la sucesión en razón de su renuncia; más allá de los reparos que pusimos a esta solución al analizar dicha norma, no ad-

vertimos razones que hagan suponer la necesidad de aplicar un criterio más estricto en un caso que en el otro.

Máxime si se tiene en cuenta —siguiendo con el ejemplo de la indignidad— que, no siendo oponible el plazo de caducidad de tres años desde la apertura de la sucesión para obtener la exclusión del heredero indigno, cuando el sujeto activo de dicha pretensión sea al mismo tiempo demandado por el presunto indigno por reducción, colación o petición de herencia (art. 2284 Cód. Civ. y Com.), la sentencia que admita tal indignidad podrá darse en un plazo considerablemente alejado de la apertura de la sucesión.

Si el plazo para las personas llamadas a suceder en defecto de un heredero preferente que acepta la herencia y luego es excluido, corre a partir de la exclusión, más allá del acierto o no de esta solución, repetimos, no se advierten razones que exijan un tratamiento diferente en el caso de que esta posibilidad de aceptar o repudiar una herencia se produzca por la renuncia del llamado en primer término o su muerte sin haber ejercido la opción.

Por lo demás, debemos tener en cuenta que conforme lo dispuesto por el art. 2289, cualquier interesado conserva la facultar de intimar por un plazo que — en caso de renovación— no podrá superar los seis meses, circunstancia que siempre permitirá poner fin a cualquier incertidumbre.

III. Jurisprudencia

1. Se mantiene vigente la jurisprudencia dictada durante la vigencia del Código Civil que establecía que nuestro repertorio jurisprudencial ha receptado tales ideas al resolver que el heredero que al fallecer no había aceptado o repudiado la herencia, transmite a sus propios herederos la facultad de optar que le correspondía, y éstos pueden, como continuadores de su causante, repudiar la herencia del primer difunto y aceptarla en su propio nombre si a su vez tienen vocación hereditaria con respecto a él. En tal caso existe una sola transmisión hereditaria (CNCiv., sala L) .

2. De conformidad con lo normado por el art. 3316 y el 3348 del Código Civil, a pesar de que es transmisible a los sucesores el derecho de opción del que goza una persona para aceptar repudiar una herencia, tal prerrogativa únicamen-

te se transmite a los herederos en la medida en que su titular originario hubiera fallecido sin haberla ejercido. De tal manera si el titular del derecho sucesorio renunció a la herencia mediante escritura pública, su heredero forzoso no puede retractarla (CNCiv., sala L).

p. 75–76

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil reemplazado daba cuenta de estos efectos a través de los arts. 3341, 3344 y 3353, los que daban igual solución al considerar que los efectos de la aceptación o la renuncia se remontaban al día de la apertura de la sucesión.

II. Comentario

Como claramente lo exponía Vélez Sarsfield en la nota al art. 3341 reemplazado, este principio de retroactividad de la aceptación o la renuncia al momento de la apertura de la sucesión, se anuda a la característica de la indivisibilidad de la condición de heredero, que impide que alguien lo sea en un tiempo y no en otro.

Asimismo, aunque esta ficción era el corolario de la sucesión en la persona que inspiraba la legislación reemplazada y que se encuentra abandonada con la reforma, su aplicación trae consecuencias fructíferas en el contexto hereditario, permitiendo:

a) Que el heredero que acepta aproveche todos los beneficios venidos a la herencia desde que la sucesión se abrió y soporta todas las perdidas. Le pertenecen todos los frutos y rentas de los bienes heredados, como si hubiese aceptado la herencia en el momento en que se abrió la sucesión. Toma la sucesión entera como estaba al día de la apertura, con sus cargas y beneficios.

b) Que aproveche las renuncias que hubiesen hecho sus coherederos en el intervalo de tiempo que corre desde el día de la apertura de la sucesión hasta su aceptación.

c) Que aproveche las prescripciones que han corrido a beneficio de la sucesión en el intervalo de la apertura y la aceptación, y está obligado a soportar las prescripciones que en el mismo intervalo han corrido o se han cumplido contra la sucesión.

d) Aunque no sea llamado a la sucesión sino en lugar de un heredero más próximo que ha renunciado, el efecto de su aceptación remonta siempre a la época de la apertura de la sucesión. Es considerado como si hubiese sido hecho heredero desde esa época; pues que, el heredero más próximo que ha renunciado se juzga que nunca ha sido heredero, y por consiguiente la sucesión le pertenece, a contar desde la apertura de ella y no sólo desde su aceptación.

p. 76–79

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil reemplazado contenía una disposición de similar tenor en los arts. 3351 y 3352, los que de modo más extenso aportaban algunas precisiones sobre los alcances que, en definitiva, tiene el ejercicio de este derecho en relación al estatus jurídico del heredero renunciante frente a la sucesión.

II. Comentario

1. Requisitos

En este instituto se legisla en forma especial para el derecho sucesorio, el ejercicio conjunto de las acciones de inoponibilidad de las renuncias (arts. 338 y 339), cuyo objeto es oponer los efectos de ese acto al acreedor solicitante; y de la acción oblicua o subrogatoria (art. 739), a través de la cual el acreedor ejercerá los derechos hereditarios de su deudor, en este caso los del renunciante.

El primer requisito que debemos verificar para la procedencia de esta acción lo determina el hecho de que se trate de acreencias anteriores a la renuncia. En términos más precisos, la legislación reemplazada en el art. 3351 hacía expresa referencia a "Los acreedores del renunciante de una fecha anterior a la renuncia". Hoy, tal circunstancia se infiere inequívocamente de la expresión "renuncia a la herencia en perjuicio de sus acreedores", ya que no podrá atribuirse carácter perjudicial al acto, si éste es anterior al nacimiento del derecho que lo funda. Además, dicho requisito se encuentra expresamente incluido en el art. 339, que impone como procedencia de la acción de declaración de inoponibilidad, entre otros: "que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado".

Una segunda característica para la procedencia de la acción lo constituye la insolvencia del renunciante, ya que si éste cuenta en su patrimonio con bienes suficientes para afrontar la deuda no se justificaría la habilitación de su acreedor para solicitar la inoponibilidad de este acto ni el posterior ejercicio de la acción subrogatoria. Dicho extremo, también se encuentra contemplado en forma expresa en la normativa de orden general. Así, el citado art. 339 impone como requisito para el ejercicio de la acción que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deudor, mientras que el art. 739 habilita al acreedor al ejercer judicialmente los derechos patrimoniales de su deudor, cuando este último sea remiso a hacerlo y esa omisión afecta el cobro de su acreencia.

2. Efectos

Más allá del acuerdo en la concurrencia de estos requisitos básicos, la norma —tanto en su redacción actual como en la figura reemplazada— suscita algunas dudas en relación con el carácter de heredero o no que adquirirá el renunciante producto del ejercicio de esta acción por parte de su acreedor.

Mientras que la norma reemplazada hacía referencia a la posibilidad hacerse autorizar para ejercer los derechos sucesorios del renunciante, ahora la disposición permite hacerse autorizar judicialmente para aceptarla en su nombre .

Coincidimos, como lo hacía la doctrina mayoritaria sobre la figura reemplazada, que el ejercicio de esta acción no transforma en aceptante al acreedor que acepta en su nombre, ni al heredero que ha renunciado.

La antigua redacción del art. 3352 no dejaba lugar a dudas, ya que disponía: "Los acreedores autorizados a ejercer los derechos sucesorios de su deudor, no son herederos del difunto y no pueden ser demandados por los acreedores de la herencia".

Asimismo, en relación con el renunciante exponía: "Todo lo que quede de la porción del renunciante, o de la herencia misma, después del pago a los acreedores del heredero, corresponde a sus coherederos, o a los herederos de grado subsiguiente, lo cual era clara expresión del mantenimiento de la condición de renunciante en relación con todo aquello que no haya aprovechado su acreedor.

No obstante estas previsiones han desaparecido con la reforma, y ahora se menciona, como dijimos, la posibilidad de aceptar en nombre del renunciante, entendemos que siendo la acción incluida en la figura la de inoponibilidad de la renuncia (art. 339) y no la revocatoria, como se interpretaba en el caso de la figura reemplazada, no resultan necesarias aclaraciones específicas, ya que va de suyo que la renuncia como acto mantendrá su validez para todos los efectos que de ella se deriven, con la única salvedad de que no le será oponible al acreedor del heredero.

Más allá de estas distinciones conceptuales, es dable señalar que el acreedor subrogante deberá allanarse a las colaciones de los valores que el causante le haya adelantado al renunciante, al tiempo que podrá ejercer las acciones tendientes a proteger la legítima de su deudor.

Por último, queda claro que este aprovechamiento del acreedor del heredero estará limitado la concurrencia del monto de sus créditos.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO II ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE LA HERENCIA CAPITULO 2 ACEPTACION DE LA HERENCIA Comentario de Maximiliano FLAMMÁ Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.

Editorial La Ley 2014.

p. 79–82

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil reemplazado distinguía dos clases de aceptación. La denominada "pura y simple" que aparejaba para el heredero la confusión de su patrimonio con el del causante y consecuentemente una responsabilidad ultra vires hereditatis (arts. 3342 y 3343) y la denominada aceptación con "beneficio de inventario", que limitaba su responsabilidad por las deudas y cargas de la sucesión sólo hasta la concurrencia del valor de los bines que ha recibido de la herencia (art. 3371).

Esta última forma de aceptación, excepcional en el régimen original del nuestro Código, tenía un tratamiento especial en el Título III de la Sección I del Libro IV, que incluía los capítulos relativos a esta forma de aceptación, los derechos y deberes de quienes así aceptaran, las características de la administración de la herencia por parte del herederos que gozara de este beneficio y las causas de cesación del mismo, entre otros aspectos.

Esta excepcionalidad del beneficio de inventario, que originalmente no se presumía y requería de una manifestación expresa en ese sentido realizada ante el juez, a quien correspondía entender en la sucesión en el término de diez días (conf. art. 3363), y asimismo exigía la factura del inventario dentro de los tres meses contados desde la apertura de la sucesión o desde que el heredero supo que la misma se le defería (conf. art. 3366) recibió una primera y significativa modificación con el dictado de la ley 17.711.

En efecto, la citada ley transformó en excepción lo que hasta entonces era regla, y a través de la nueva redacción de los citados arts. 3363 y 3366 hizo que toda aceptación se presumiera hecha bajo aquel beneficio, salvo que expresamente el aceptante manifestará lo contrario, y limitando su vigencia a la no realización del inventario cuando el heredero hubiera sido judicialmente intimado a hacerlo, o cuando el heredero llevara a cabo alguno de los actos prohibidos por el Código.

No obstante la morigeración de la responsabilidad del heredero producto de las modificaciones introducidas por la ley 17.711, nuestra legislación mantuvo su base romanista de sucesión en la persona, permitiendo la coexistencia de las dos formas de aceptación.

En cambio, debemos observar que el nuevo Código Civil abandona definitivamente las consecuencias derivadas de la concepción romanista, eliminando cualquier mención a estas clases de aceptación y consagrando como regla de pleno derecho a través del art. 2317, la responsabilidad del heredero por el pago de las deudas y cargas de la herencia limitada a la concurrencia del valor de los bienes hereditarios recibidos, la que sólo puede extenderse a sus propios bienes en los casos previstos por el art. 2321.

Con la aclaración que antecede, podemos afirmar que ahora existe una sola clase de aceptación con la responsabilidad limitada que antes atribuía el beneficio de inventario.

II. Comentario

En palabras de Zannoni, la aceptación es el acto por el cual el titular de la vocación exterioriza su voluntad de adquirir la herencia.

La nueva disposición, al igual que el remplazado art. 3319, habilita atribuir tal carácter jurídico, tanto a los actos públicos o privados en que expresamente el titular de un llamamiento tome la calidad de tal, como en aquellos cuyo otorgamiento suponga necesariamente su intención de aceptar y que no puede haber realizado sino en calidad de heredero.

Estaremos ante una acepción expresa cuando el titular de la vocación manifieste una intención cierta de asumir la calidad de heredero. Para el caso, la referencia legal a un acto otorgado por instrumento público o privado , circunscribe la posibilidad a la necesaria existencia de un instrumento escrito, no pudiendo atribuirse por ende tal virtualidad a las manifestaciones verbales.

En cambio, la forma tácita de aceptar derivará de la ejecución de actos o hechos que el titular de la vocación no podría realizar sino en su calidad de heredero. Aquí las opciones son más amplias, ya que, como se verá, tal carácter podrá derivar de hechos u omisiones a partir de los cuales la norma atribuye esa voluntad al llamado a suceder.

Debemos destacar que la forma tácita de aceptación reconoce dos requisitos para el acto que servirá de atribución. Uno de orden subjetivo: a) que suponga necesariamente la intención de aceptar, y otro de orden objetivo; b) que no pueda haberse realizado sino en calidad de heredero.

Entendemos que esta conjunción ha servido a la desaparición del antiguo art. 3320, que disponía que si el heredero presuntivo había ejecutado un acto que creía o podía creer que tenía el derecho de ejecutar en otra calidad que en la de heredero, no debía juzgarse que había aceptado tácitamente la herencia, aunque realmente no haya tenido el derecho de efectuar el acto, sino en calidad de heredero.

En efecto, para dar la virtualidad de una aceptación tácita será necesario que el acto suponga necesariamente la intención de hacerlo, es decir que no exista posibilidad de atribuir otra intención y que el acto sea alguno de aquellos que el sujeto no podría realizar sino baja la calidad de heredero.

Con la casuística contemplada en los artículos siguientes se verá la aplicación de este principio y sus requisitos.

p. 82–83

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil reemplazado contenía, diseminada en distinto artículos, una casuística de las situaciones o actos que llevaban implícita la aceptación de la herencia por parte del titular de la vocación.

La nueva técnica legislativa intentó agrupar éstos en un único artículo que diera cuenta de un modo más genérico de aquellas situaciones, agregando expresamente algunas situaciones antes alcanzadas por la interpretación doctrinario o jurisprudencial.

Pero no debe perderse de vista que también en esta oportunidad el legislador determinó por medio del art. 2296 las situaciones que no van a llevar implícita una aceptación. Ahora bien debemos advertir que todas ellas, interpretadas a contrario sensu , van a determinar también situaciones en las que podrá atribuirse condición de aceptante al heredero que las ejerza.

En función de lo expuesto, inevitablemente nos conduce a analizar en forma conjunta las disposiciones de los arts. 2294 y 2296.

Este último artículo dispone:

p. 83–88

II. Comentario

1. Iniciación del juicio sucesorio o presentación en juicio

La primera situación que la norma contempla como forma de aceptación de la herencia es la iniciación del juicio sucesorio del causante o la presentación en un juicio en el cual se pretende la calidad de heredero o derechos derivados de tal calidad. No cabe duda de que ambas circunstancias representan una manifestación expresa de revestir la calidad de heredero, que quedaba claramente contenida en el principio general sentado por el art. 2293 al enlazar bajo esa forma de aceptación al heredero que toma la calidad de tal en un acto otorgado por instrumento público o privado.

No obstante la característica expresa o tácita que deberá atribuirse a estas formas, cabe recordar aquí, a modo de ejemplo ampliatorio, las circunstancias antes apuntadas por los arts. 3323 y 3324, los cuales atribuían tal calidad de aceptante a aquel heredero presuntivo que pone demanda contra sus coherederos por licitación o partición de la sucesión a la que es llamado, o cuando demanda a los detentadores de un bien dependiente de la sucesión, para que sea restituido a ella, y cuando transa o somete a juicio de árbitros un pleito que interesa a la sucesión; casos que entendemos se mantienen vigentes.

A estas circunstancias deben sumarse la mención expresa en nuestro Código Civil de una consecuencia procedente —no ya de la arrogación activa en juicio de derechos derivados de la condición de heredero—, sino también la resultante tácitamente de una inacción rechazando la calidad de tal, frente a la atribución en juicio de ese carácter.

Efectivamente, en términos más claros que el antiguo art. 3325, el actual inc. d) del art. 2294 del Cód. Civil establece que implicará la aceptación de la herencia el hecho de no oponer la falta de su aceptación en caso de haber sido demandado en calidad de heredero.

2. Disposición de bienes de la herencia

También van a importar una aceptación de la herencia la realización de actos de disposición tanto onerosos como gratuitos por medio de los cuales el heredero presuntivo transmite la titularidad de un bien o ejerce sobre él actos posesorios.

Es de destacar que la norma reemplazada, art. 3321, sólo hacía referencia a los actos de disposición realizados a título oneroso o lucrativo, no los gratuitos. Entendemos acertada esta ampliación del precepto, ya que lo relevante es la actitud dispositiva del sujeto sobre un bien que en principio no le pertenece, más allá del carácter oneroso o gratuito del negocio que lo motiva.

En este punto es dable destacar que conforme lo exponen los incs. e) y f) del art. 2296 del Cód. Civil la venta de estos bienes no va a acarrear la aceptación de la herencia cuando se trate de perecederos y su venta se efectúe antes de la designación del administrador, o cuando —sin perjuicio de su condición o no de perecederos— su conservación sea dispendiosa o los mismos sean susceptibles de desvalorizarse rápidamente. Ello claro está, en la medida en que su precio se emplee en el pago de los gastos funerarios y de la última enfermedad, los impuestos adeudados por el difunto, los alquileres y otras deudas cuyo pago es urgente o se depositen en poder de un escribano.

Para el caso de los perecederos, la norma citada autoriza en el caso de no poder hallarse comprador en tiempo útil, su donación a entidades de asistencia social o el reparto entre todos los herederos.

A este respecto, debemos tener en cuenta el distingo que emana del art. 2296 inc. a), que expresamente excluye de la consideración como acto que implica la aceptación, a aquellos puramente conservatorios, de supervisión o de administración provisional, así como los que resultan necesarios por circunstancias excepcionales y son ejecutados en interés de la sucesión.

Aunque ya no surgen expresamente consignados como lo hacía el antiguo art. 3321, entendemos que también la constitución de una hipoteca, una servidumbre, u otro derecho real sobre los inmuebles de la sucesión, implican un acto de disposición que consecuentemente generarán la atribución del carácter de aceptante del heredero presuntivo.

Asimismo, la norma agrega como condicionante de un aceptación la realización sobre el bien de que se trate de actos posesorios. Por tales, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 1928, debemos entender: su cultura, la percepción de frutos, el amojonamiento o impresión de signos materiales, la realización de una mejora, la exclusión de terceros y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que se obtenga.

Entendemos que en esta última categoría se inscribe también la circunstancia descripta en el inc. c) del artículo en estudio, esto es, la ocupación o habitación de inmuebles de los que el causante era dueño o condómino después de transcurrido un año del deceso, ello desde luego, en la medida en que dicha ocupación no se sustente en un derecho derivado de otra relación jurídica como podría ser un contrato de locación.

Por último, en materia de disposición de bienes debemos destacar la exclusión como acto de aceptación que el art. 2296, inc. c), asigna al reparto de ropas, documentos personales, condecoraciones y diplomas del difunto, o recuerdos de familia, cuando es hecho con el acuerdo de todos los herederos.

Debemos tener en cuenta que dichos objetos se encuentran entre las denominadas "cosas comunes" y no forman técnicamente objeto de la partición. En ese sentido, existiendo acuerdo de todos los herederos, resulta lógico que su asignación, no obstante representar la disposición final de estos bienes que en algunos casos podrán tener una apreciación pecuniaria, no lleve implícita una aceptación tácita de la herencia.

3. La cesión de derechos hereditarios

Los incs. e), f) y g) del art. 2294 recogen distintas circunstancias que engloban conceptualmente la disposición de los derecho hereditarios, lo que a todas lu-

ces lleve necesariamente implícito su previa adquisición a través de la aceptación.

El inc. e) refiere que implicará aceptación, la cesión propiamente dicha que así expresamente se materialice, ya sea a favor de uno, algunos o todos los coherederos o a favor de terceros.

Por el contrario, los casos de los incs. f) y g) se refieren a formas de renuncia en favor de alguno o algunos de los coherederos, sea ésta onerosa o gratuita, y a la renuncia por un precio en favor de todos sus coherederos.

En efecto, la única renuncia que valdrá como tal y no llevará implícita una forma de cesión y, por ende, de aceptación de la herencia, será aquella que se haga en favor de todos y en forma gratuita. Sólo allí podrá interpretarse que el heredero presuntivo hace ejercicio de su derecho de opción renunciando a su llamamiento.

En el resto de los casos, es decir, frente una renuncia onerosa o gratuita en favor a alguno o algunos (pero no todos) de los herederos, o en caso de una renuncia por un precio en favor de algunos o de todos, el acto implicará haber aceptado tácitamente la herencia a la que es llamado y simultáneamente haber dispuesto de ese derecho en favor de otro.

En estos casos, el acto catalogado como renuncia no será tal, sino que tendrá los efectos de una cesión.

4. El cobro de rentas y el pago de gastos

La norma en comentario autoriza al heredero a percibir las rentas de los bienes que conforman la herencia, sin que este acto le traiga aparejada una aceptación de la misma, en la medida en que lo producido tenga como destino el pago de los gastos funerarios y de la última enfermedad, los impuestos adeudados por el difunto, los alquileres y otras deudas cuyo pago es urgente, o sean depositados en poder de un escribano.

Debemos recordar que el antiguo art. 3326 del Cód. Civil establecía que el heredero presuntivo que exigía o que recibía lo que se debe a la sucesión, ejerce acto de heredero. También el art. 3327 expresamente catalogaba a la percepción de rentas como acto de aceptación.

Entendemos como saludable el atemperamiento de esta consecuencia, ya que permitirá cierta libertad por parte del heredero presuntivo en la toma de decisiones que requieren de premura, resolviendo este tipo de compromisos de pago sin ver afectado su derecho de opción.

No obstante ello, esta ausencia de aceptación en el caso de quien percibe una renta, trae algunos interrogantes desde el punto de vista del deudor. Es decir, en qué medida quedará definitivamente librado de su deuda si paga a alguien que, no obstante acredita una vocación hereditaria basada en un llamamiento legal o testamentario, puede mañana aparecer como un tercero ajeno a la relación hereditaria.

p. 88–89

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La norma en comentario aúna en una única disposiciones las consecuencias antes contenidas en los arts. 3331 y 3405 del Código Civil reemplazado.

II. Comentario

El ocultamiento o sustracción de bienes que conforman la herencia es sancionado con la pérdida del derecho a renunciar, la pérdida de la responsabilidad limitada a la concurrencia del valor de los bienes hereditarios recibidos, y el deber de restituir la cosa o su valor.

En cuanto a la pérdida del derecho a renunciar, es decir, la posibilidad de imputar al sujeto la calidad de aceptante, la legislación reemplazada era más precisa al contemplar en el art. 3331 esta opción, sólo para el sucesible que aún no haya ejercido el derecho de opción.

Entendemos que el uso del término "heredero" en esta nueva disposición no debe desnaturalizar esa regla, y debe ser entendido como relativo al sujeto titular de una vocación hereditaria, ya que mal puede juzgarse aceptante a aquel que ya ha renunciado, y resultaría redundante hacerlo frente a quien ya ha aceptado antes, en forma expresa o tácita.

Por eso, si el sujeto comete el hecho con posterioridad a la renuncia, el mismo deberá juzgarse por las normas comunes.

Ahora bien, también se aúna en esta disposición la consecuencia antes contemplada en el citado art. 3405, que frente a la ocultación que hiciere el heredero de algunos valores de la sucesión y por la omisión fraudulenta en el inventario de algunas cosas de la herencia, hacía a éste perder el beneficio de inventario.

Tal consecuencia se mantiene, ya que el heredero responderá en forma ilimitada, es decir afrontará las deudas y legados de la sucesión no sólo con los bienes hereditarios recibidos, sino también con los suyos propios.

Pero la sanción es ahora más severa. Por un lado deberá restituir estos bienes sustraídos u ocultados, o en su defecto el valor de los mismos, y no podrá participar de ellos como heredero.

Esta última consecuencia nos merece algunas reflexiones. En efecto, si se piensa en un ejemplo extremo en que el bien ocultado o sustraído es el único bien que integra el acervo hereditario y al mismo tiempo el heredero resulta insolvente, las sanción estaría alcanzando también a sus acreedores personales, quienes en principio se verían impedidos de atacar este bien para el cobro de su crédito, ya que el mismo no pasaría a formar parte del patrimonio de su deudor.

En ese orden de ideas, nos parece atinado recordar que los acreedores del heredero tienen acción para hacerse autorizar judicialmente para aceptar en nombre del heredero que renuncia en fraude a ellos (art. 2292 Cód. Civil). En ese sentido, parecería lógico que frente a circunstancias como las descriptas, pudieran también ellos participar —hasta la concurrencia de su crédito— en el bien o los bienes en los que ha sido excluido el heredero que los sustrajo u ocultó.

p. 90–92

I. Relación con el Código. Fuentes del nuevo texto

El Código de Vélez regulaba en su art. 3333 que podían aceptar o repudiar la sucesión todos los que tenían la libre administración de sus bienes y que la herencia que correspondía a personas incapaces de obligarse o de renunciar a su derecho, no podía ser aceptada o repudiada, sino bajo las condiciones y en las formas prescriptas por la ley para suplir su incapacidad.

Así, tanto en el caso de las personas por nacer, los menores, los incapaces, los emancipados por matrimonio y habilitación de edad y los inhabilitados del art. 152 bis requerían, según la doctrina mayoritaria, autorización de sus representantes y en algunos casos del juez.

II. Comentario

El artículo aparece como innecesario. Como hemos expuesto antes, a partir de esta reforma no hay ya más derecho de aceptar de forma pura y simple. Es decir que la única forma de encontrarse en situación de responder ultra vires, o como dice este artículo, verse obligado al pago de las deudas de la sucesión más allá del valor de los bienes que le sean atribuido, es llevando a cabo alguno de los actos enumerados en el art. 2321.

En ese sentido, la aceptación como acto en sí, bajo cualquiera de sus formas (expresa o tácita) no puede traer aparejada la pérdida del beneficio de inventario, o visto desde la nueva técnica legislativa, no puede acarrear la responsabilidad del pago de las deudas con el patrimonio del heredero.

Por ello, ningún sentido tiene aclarar que la aceptación hecha por el representante legal del incapaz o la hecha por una persona con capacidad restringida, no va acarrear tal responsabilidad, ya que eso a partir de la reforma sería jurídicamente imposible.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE LA HERENCIA CAPITULO 3. RENUNCIA DE LA HERENCIA Comentario de Paula GIANNI Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

p. 92

Bibliografía

Bibliografía sobre la reforma: Di Lella, Pedro, "De la transmisión de derechos por causa de muerte", en Rivera, Julio César (dir.) - Medina , Graciela (coord.),Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012 , Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012; íd., "Aproximación a las modificaciones más relevantes en materia de sucesiones que propone el Anteproyecto del Código Civil", JA 2012-III, 1402; Ferrer, Francisco, Córdoba, Marcos M. - Natale, Roberto M., "Observaciones al proyecto de Código Civil y Comercial en materia sucesoria", Revista de Derecho de Familia y de las Personas , año 4, nro. 9, octubre 2012, La Ley, Buenos Aires, 2012.

Bibliografía clásica: Pérez Lasala, José Luis - Medina, Graciela, Acciones judiciales en el derecho sucesorio , 2ª ed. ampliada y actualizada, 2011, Rubinzal-Culzoni; Perrino, Jorge O., Derecho de las Sucesiones , 1ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010.

p. 92–95

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

No existía en el Código de Vélez una normativa que sujetara la renuncia a la circunstancia de no encontrarse aun ejercido el derecho de opción en el sentido de la aceptación. Esto por cuanto, en la inteligencia de la anterior normativa, la aceptación de la herencia no excluye la posibilidad de una posterior renuncia, pues queda siempre a salvo la aceptación beneficiaria contenida en el art. 3363 del antiguo Código.

Cabe agregar que la aceptación en los términos descriptos, era esencialmente revocable, a excepción de los supuestos contenidos en el segundo párrafo de los arts. 3366 y 3331 y —en forma más genérica— para los casos de aceptación pura y simple , pues conforme sostiene Azpiri, en tal caso quedaba definitivamente fijada la calidad de heredero, sin que el aceptante tenga la posibilidad, por su exclusiva voluntad, de alterar esa condición frente a la herencia.

En este sentido, resulta imposible, siquiera por contrario imperio, identificar una norma que, como la comentada, condicione la renuncia de la herencia al hecho de no haberla aceptada.

Fuentes: Del Capítulo: Proyecto de 1998, arts. 2248-2251.

Del artículo 2298: Proyecto de 1998, art. 2248.

II. Comentario

Concepto

La normativa establece la adquisición de la herencia desde el momento mismo de la apertura de la sucesión (conf. art. 2277); no obstante ello, en consideración a la calidad de heredero, como aquélla no puede imponerse en forma obligatoria, quienes se encuentren potencialmente en tal posición poseen la potestad de renunciar a la herencia. Ejercida esa prerrogativa, se considera al renunciante como si nunca hubiese sido llamado a la herencia, quedando a salvo el posible derecho de representación, para el caso que sea procedente (art. 2301).

La renuncia, en términos conceptuales, ha sido definida por Pérez Lasala como "la declaración expresa de voluntad, en la cual el heredero llamado a la heren-

cia manifiesta, en la forma dispuesta por la ley, no querer asumir los derechos y las obligaciones hereditarios".

Como bien señala Di Lella, no hay una aceptación provisoria y una definitiva, pues el artículo comentado establece que, una vez aceptada la herencia, el heredero pierde el derecho a optar por su renuncia; lo cual es análogo a decir que la aceptación es concluyente, volviendo en tal sentido a la aplicación de la regla "semel heres semper heres " —el nombrado heredero lo es para siempre—.

De lo dicho en el párrafo anterior se desprende el primer e innovador carácter que posee la renuncia; la cual sólo podrá ser llevada a cabo si no ha mediado aceptación de la herencia.

Esto sin perjuicio de que, una vez renunciada la herencia, si esta acción fue realizada en perjuicio de los acreedores del renunciante, éstos podrán solicitar la autorización judicial para aceptarla en nombre de aquél y hasta la concurrencia de sus acreencias (conf. art. 2292).

En función de lo establecido en el art. 2289, cuando el heredero no haya hecho uso de la opción, puede ser intimado judicialmente a aceptar o renunciar la herencia en un plazo no menor de UN (1) mes ni mayor de TRES (3) meses, renovable una sola vez y por justa causa . Tal intimación puede ser llevada adelante por cualquier interesado (supuesto este comprensivo de herederos que se encuentren en igual o posterior grado con respecto al intimado), luego de vencido el novenario de llanto y luto. Para el caso de que el heredero haya sido instituido bajo condición suspensiva, entonces la intimación no podrá realizarse sino una vez acaecida la condición. Vencidos los plazos establecidos, el silencio del heredero intimado es considerado como aceptación de la herencia; y considerando que la misma no podrá revocarse, ya no tendrá derecho a ejercer la opción de la renuncia; lo cual resulta de considerar que tal opción no fue realizada en el ínterin del emplazamiento.

III. Jurisprudencia

En lo relativo a la posibilidad de retractar la aceptación, el artículo confirma la jurisprudencia de quien renunciando a la herencia una vez realizada la opción,

expresando que tal posibilidad se encontraba sujeta a que el heredero renunciante haya realizado el inventario, toda vez que el derecho de renunciar a la herencia luego de la aceptación se encontraba entonces sujeto a que el heredero aceptante haya confeccionado el inventario. Asimismo, todas las circunstancias que complejizaran la realización del inventario no conformaron —según la Cámara— óbice para aceptar la renuncia careciendo de inventario (CNCiv., sala H, 28/4/2009, LA LEY, 2009-D-371).

Como se desprende del antecedente, una vez aceptada la herencia en vigencia de la normativa de Vélez, siempre que la aceptación no sea pura y simple, aquélla podía renunciarse, siempre que el heredero haya realizado el inventario pertinente.

p. 95–100

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código de Vélez Sarsfield establecía, en forma análoga, que la renuncia de la herencia, en tanto acto jurídico de disposición, exige la exteriorización de la voluntad del heredero en tal sentido. Por ello, dejaba asentado el principio general que recoge el artículo comentado, la renuncia no se presume.

En el art. 3345 y sigtes. del antiguo Código Civil, se agregaba también previsiones respecto de la forma de la renuncia, en primer término en atención a su eficacia con relación a terceros cuando la renuncia importe una suma mayor a mil pesos. Sin perjuicio de lo anacrónico de la suma, tal circunstancia resultaba no coincidir con lo preceptuado en el art. 1184, inc. 6º, del anterior cuerpo normativo, en cuanto éste disponía que debía ser hecha en escritura pública la renuncia, cesión o repudio de derechos hereditarios, sin mencionar distinción alguna en cuanto al monto.

Asimismo, en los artículos subsiguientes (3346, 3347 y 3349), Vélez legisló sobre la posibilidad y alcance de la renuncia realizada en instrumento privado.

Estimamos adecuada la solución brindada por el artículo comentado, en cuanto reduce las posibles formas que puede adoptar el acto jurídico de la renuncia, pormenorizando de tal forma las diferentes teorías que se habían desarrollado en torno a la aparente contradicción contenida en los arts. 1184, inc. 6º, 3345, 3346, 3347 y 3349 del Código anterior.

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2249.

II. Comentario

Conforme se desprende del artículo, la renuncia, es un acto jurídico revestido por determinados caracteres y formalidades. En cuanto a los caracteres se suma —a lo ya que expresada en el comentario al artículo anterior— la previsión de que la renuncia debe ser expresa y formal .

En lo referido a la forma, soluciona los conflictos suscitados por la anterior normativa con la posibilidad de realización mediante instrumento público o privado, que dividió a la doctrina en cuanto al alcance de uno y otro, estableciendo —en este caso— sólo dos posibilidades de instrumentación.

1. Caracteres

Del artículo analizado se desprende que la renuncia, sin perjuicio de lo ya expresado, posee los siguientes caracteres:

1.1. Expresa

Si bien deviene evidente, resulta práctico recordar que tal carácter conduce a sostener que los actos que se orienten a probarla, deberán ser interpretados en forma restrictiva. Es decir, ya no sólo se requerirá una atendible y categórica manifestación del heredero en tal sentido, sino que además, para su interpretación, deberá ponderarse la circunstancia antes dicha.

Un supuesto de excepción está dado por el acaecimiento de la caducidad de su derecho a optar entre aceptar o renunciar a la herencia. Nótese que pasados los diez (10) años desde la apertura de la sucesión, el heredero que no se haya

pronunciado por su aceptación, se considera como renunciante (conf. art. 2288).

1.2. Formal

Resulta de particular importancia la reducción de las formas de instrumentación de la renuncia, quedando ahora sujeta a la posibilidad de realizarla por instrumento público o acta judicial incorporada al expediente, siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del instrumento.

En el sistema del anterior Código, la pluralidad de formas permitidas generó un sinfín de inconvenientes e interpretaciones.

Como se adelantó en el apartado pertinente, las formas de la renuncia, y su consideración frente a quien se quiera hacer valer, generó discusiones doctrinarias que de modo escueto se orientaban a resolver la cuestión en términos de "unidad o pluralidad de formalidades" y "Solemnidad o no de las formas".

Es importante destacar que convivían en el mismo cuerpo normativo disposiciones que resultaron confusas y contradictorias; así por ejemplo, en consideración a los terceros —acreedores y legatarios— se exigía que la renuncia del heredero se encuentre contenida en escritura pública realizada en el domicilio del renunciante o del difunto, cuando la renuncia importaba una suma mayor a mil pesos (art. 3345 del Código de Vélez); circunstancia que también se hallaba en el art. 1184, inc. 6º, pero en este caso, sin consideración de valores o efectos del acto. En relación también con la renuncia, se estipulaba la posibilidad de realizarla en instrumento privado, no obstante asignarle en este último supuesto, un alcance más reducido.

Sobre la particular situación de desconcierto que generaba la aparente discrepancia normativa, se han esbozado diferentes teorías cuyo análisis pormenorizado excede el marco del presente comentario. Baste decir que resultaba posible sostener que la renuncia —en los términos de la anterior codificación—, si bien puede ser realizada en instrumento privado, a los efectos de su publicidad, debe ser presentada en el expediente sucesorio, circunstancia que habilitaba a los terceros interesados a intimar al renunciante a que otorgue la pertinente escritura pública, apoyados por la posibilidad que establecía el art. 1185 del Código de Vélez.

A lo ya reseñado cabe agregar caracteres que, no obstante no desprenderse de una primera lectura del artículo, la doctrina ha agregado conforme una lectura integral del instituto.

En tal inteligencia debemos considerar el acto de la renuncia como "unilateral", en tanto una vez observadas las formas legales, la manifestación del renunciante en tal dirección basta para que aquélla sea eficaz, no dependiendo de la concurrencia de una voluntad receptiva.

Asimismo, la renuncia debe juzgarse como "retroactiva", en la medida en que el heredero renunciante, será considerado como si nunca hubiese sido llamado a la herencia, sin perjuicio del derecho de representación (conf. art. 2301).

Una innovación respecto de la normativa anterior se relaciona con la imposibilidad de afirmar que la renuncia debe ser, como expresa Maffía, lisa, llana e indivisible; ello por cuanto el art. 2287 no establece una solución para el caso de que la renuncia sea efectuada en forma parcial o sujeta a cualquier modalidad. Esta circunstancia ha sido abordada oportunamente en el comentario al artículo mencionado, por ello y a los efectos de un mayor desarrollo argumental remitimos a aquél.

2. Formalidades

Como ya se adelantó, resulta destacable la innovación normativa en relación con la forma de la renuncia, en tanto se reducen las posibilidades arrojando mayor claridad interpretativa, sin perjuicio de las falencias que oportunamente se comentarán.

El art. 2299 establece una doble opción frente a la voluntad de renunciar, instrumentarlo en escritura pública, o en acta judicial incorporada al expediente, siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del documento.

En consecuencia, ya no es posible la materialización de la renuncia en un instrumento privado, al menos no en términos eficaces; lo cual no sólo brinda una mayor seguridad jurídica, sino que también resulta superador de las contradicciones contenidas en la anterior codificación.

Sobre este punto es importante señalar la postura sostenida por Ferrer, Córdoba, Natale y Di Lella, en cuanto agregan a las formas posibles de la renuncia la

que se realice por escrito presentado al proceso sucesorio con patrocinio letrado. Nos permitimos discrepar con dicha posición, ya que si bien es imposible soslayar la practicidad contenida en la alternativa y su funcionalidad, lo cierto es que todo en el artículo parece apuntar a un acto diferenciado de lo cotidiano en la práctica forense, orientado a revestir de ciertas formalidades a un acto que —por otra parte— debe ser interpretado en modo restrictivo.

No obstante esta discrepancia, asiste razón a los autores cuando señalan la carencia de sentido, para el caso del acta judicial, en la exigencia de "que el procedimiento informático asegure la inalterabilidad del instrumento", ello por cuanto no sólo tal exigencia debería ser condición para cualquier acto judicial, sino también porque no se desprende de la normativa a qué apunta con la mentada inalterabilidad del documento; esto es, si un acta judicial, realizada en presencia de la actuaria del juzgado, el heredero renunciante y su asesor letrado, que luego es agregada al expediente, resulta "alterable" cuando se elija como medio para su consulta los sistemas informáticos, entonces deberíamos replantear la eficacia de tales sistemas. Entendemos que tal previsión legal, lejos de echar luz sobre la circunstancia de la publicidad del acto de renuncia, puede traer aparejados inconvenientes lógicos de la falta de claridad y objetivo de la normativa.

III. Jurisprudencia

1. El requisito de formalidad antes reseñado ha sido defendido en diversas ocasiones desde la jurisprudencia. Así de manera reciente, la sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha determinado que en materia de renuncia a la herencia, sea que dicho acto se lleve a cabo en relación con el resto de los coherederos, o acreedores y legatario, la forma de la escritura pública se impone como una solemnidad relativa (CNCiv, sala E, 12/2/2010, La Ley Online, cita online:AR/JUR/62762/2010).

2. Este criterio se halla también sustentado por la doctrina que se desprende del plenario "Rivera de Vignatti", en la medida en que en aquél se entendió que la forma en la cual debía ser contenida la cesión de derechos hereditarios y la renuncia a la herencia no era otra que la escritura pública. Con respecto a la renuncia en particular, la Cámara Nacional de Apelaciones en pleno, determinó

que la posibilidad de contenerla en un instrumento privado (posibilidad que admitía la anterior normativa por disposición del art. 3346 del Código de Vélez, generando los inconvenientes ya mencionados oportunamente), no era tal sino que la norma derogada apuntaba a la circunstancia de renuncia de los derechos adquiridos por la aceptación de la herencia, pero que tanto la cesión como la renuncia a la herencia debían ser contenidas en escritura pública (CNCiv., en pleno, 24/2/1986, LA LEY, 1986-B, 155).

Nótese que la interpretación a la luz de la cual sostuvimos que el acto de la renuncia aparece como un acto diferenciado respecto de cualquier otro acto habitual de la práctica forense, se encuentra —conforme reseñamos en los antecedentes comentados— robustecida.

p. 100–104

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En relación con la retractación de la renuncia, encontramos dos artículos del derogado cuerpo normativo que la tratan. El primero de ellos es el art. 3347, que establecía que la renuncia formalizada en escritura pública era irrevocable, mientras que la contenida en un instrumento privado lo era siempre que no haya sido aceptada por los coherederos. La distinción apuntada precedentemente respondía a la posibilidad de formalizar la renuncia en instrumento público o privado que, conforme ya se sostuvo oportunamente, generó consecuencias interpretativas que juzgamos superadas por la actual normativa.

El art. 3348 del Código de Vélez era aquel que recogía circunstancias que resultan asimilables a las normadas por el actual art. 2300, en tanto disponía la retractación de la renuncia siempre que la herencia no haya sido aceptada por "los otros herederos o por los llamados a la sucesión", dejando a salvo los de-

rechos que los terceros pudiesen haber adquirido sobre los bienes que conformen el acervo hereditario. Sin perjuicio de lo dicho en cuanto a las semejanzas entre este artículo y la norma comentada, lo cierto es que hay cierta innovación normativa que es importante destacar.

En primer término, resulta fundamental destacar que el actual art. 2300 es —prima facie— menos confuso en cuanto a establecer la retractación de la renuncia sin consideración del carácter del instrumento que la contenga; esto se encuentra relacionado con el hecho de que los instrumentos de formalización de la renuncia en la normativa vigente resultan asimilables en lo atinente a su carácter (escritura pública o acta judicial), dejando saldada toda la discusión doctrinaria al efecto.

Por otra parte, nótese que de la lectura de los arts. 3347 y 3348 del Código de Vélez se desprendía una contradicción que también se ve superada en la actualidad. El primero de los artículos mencionados establecía el principio general de irrevocabilidad de la renuncia formalizada en instrumento público, mientras que el 3348 establece un atenuante, en cuanto la permite estableciendo determinados límites para su procedencia. Doctrinariamente tal situación fue explicada en orden a evitar las herencias vacantes, motivo por el cual se facilita siempre la aceptación.

En relación con la referencia que contenía el suprimido 3348 de sujetar la retractación de la renuncia a la circunstancia de que la herencia "no hubiere sido aceptada por los otros herederos o por los llamados a la sucesión", también se plantea una innovación normativa, pues no obstante aceptar como otros herederos los que se encuentren en grado concurrente o posterior, lo cierto es que no quedaba claro a quién se hacía referencia como "los llamados a la sucesión". Ferrer y Medina sostuvieron que mientras con la expresión "otros herederos" se hacía referencia a los coherederos del renunciante —con vocación actual—, "los llamados a la sucesión" se identificaban con aquellos herederos con vocación eventual actualizable con motivo de la renuncia. En relación con la particular situación de la aceptación de la herencia vacante por parte del Fisco, en consideración a la retractación de la renuncia, las interpretaciones fueron variadas. Borda sostuvo que una vez aceptada la herencia vacante por el Fisco, el heredero renunciante no podría ya aceptar la herencia; mientras que

Pérez Lasala, en sentido contrario, aseguró que el Fisco no es propiamente un "llamado a la sucesión", y siendo así, mantuvo la posibilidad de la aceptación de la herencia por el renunciante para este caso.

Como se puede advertir, la situación del Estado es ahora receptada en pie de igualdad con la aceptación por parte de los otros herederos, dejando la discusión doctrinaria anteriormente descripta vacía de contenido.

Fuente: Proyecto de 1998, art. 2250.

II. Comentario

Es importante destacar, en una lectura armónica del instituto del derecho de opción, que mientras que la aceptación es irrevocable (conf. comentario al art. 2298), contrariamente la renuncia tiene la nota distintiva de la retractación. Claro está, la posibilidad que posee el renunciante de aceptar la herencia encuentra ciertos límites, analizados a continuación.

1. Requisitos de procedencia

Dos son los requisitos que se desprenden de la normativa para permitir la retractación de la herencia: que no haya caducado el derecho de opción del heredero renunciante, y que la herencia no haya sido aceptada por otros herederos ni puesto al Estado en posesión de los bienes.

1.1. Caducidad del derecho de opción del heredero renunciante

Como ya se sostuvo en el comentario al art. 2288, el plazo de caducidad del derecho de opción quedó reducido en relación con lo establecido por el cuerpo normativo derogado, pues en el actual escenario jurídico, el derecho de opción caduca a los diez (10) años contados desde la apertura de la sucesión.

Si el renunciante dejara pasar el plazo mencionado sin retractar su renuncia, ya no podrá aceptar la herencia. Observamos aquí un requisito de procedencia para la retractación de la herencia que resulta de un requisito general para ejercer el derecho de opción. Resulta lógico que si el derecho a optar entre aceptar o renunciar a la herencia deferida se encuentra extinto, también lo esté la retractación en el sentido a la renuncia.

Claro está que aquellos que actualicen su vocación por exclusión de un heredero preferente, poseen igual plazo de caducidad para ejercer el derecho a opción y para retractar su renuncia de haber optado por esa alternativa; pero en este caso se comenzará a contabilizar los diez (10) años, no desde la apertura de la herencia, sino desde la exclusión del aceptante.

En la misma línea argumental podemos agregar —como lo hacen Ferrer y Medina— a aquellos herederos que ignorasen la muerte del causante o quienes posean vocación eventual y desconocieren su actualización (sea por renuncia o declaración de indignidad del heredero con grado preferente). En estos casos, estimamos que el plazo de caducidad del derecho a optar, con su correlativa posibilidad de retractación de la renuncia, corre a partir de que el heredero con vocación actual o eventual tome conocimiento de que la herencia le fue deferida.

1.2. Aceptación de otros herederos y posesión al Estado de los bienes hereditarios

A lo reseñado hasta este punto debemos agregarle otra exigencia: el heredero renunciante tiene posibilidad de retractar su renuncia, siempre que esté vigente su derecho a opción y la herencia no haya sido aceptada por otros herederos ni se haya puesto al Estado en posesión de los bienes.

La circunstancia de los otros herederos abarca, a nuestro entender, no sólo a los herederos de igual grado al renunciante, sino también a aquellos de grado posterior. En tal sentido enseña Maffía que la aceptación efectuada por los herederos subsiguientes —la cual en el entendimiento actual no es revocable— obstaculiza la retractación. Cuando el heredero con vocación eventual actualiza su llamamiento por medio de la renuncia de un heredero de grado preferente y acepta la herencia, es emplazado en dicho estado, lo cual hace lógico que se torne inviable la retractación del que ha renunciado. Esta situación, como bien señalan Ferrer y Medina, no se da en el caso de que el aceptante no goce de vocación actual por no haberse pronunciado aun los herederos de grado preferente.

Asimismo, la posibilidad de retractar la renuncia a la herencia se halla imposibilitada en el supuesto de que los bienes hereditarios se encuentren en posesión

del Estado. Esta innovación contenida en forma expresa en la normativa comentada, al amparo del derogado Código Civil, había generado posturas contrarias, a las que se hizo referencia en el apartado precedente.

Lo cierto es que, en la inteligencia de la actual legislación, si la herencia ha sido declarada vacante y se ha puesto al Estado en posesión de los bienes, entonces el heredero no podrá ya retractar su renuncia. En un escenario hipotético imaginemos que frente a la muerte del causante, es llamado a suceder sólo su hijo, sin existir otros herederos con vocación eventual ni disposiciones de última voluntad del causante. Si el único heredero renunciare a la herencia, aquélla se reputare vacante y se haya puesto al Estado en posesión de los bienes, entonces ya no se podrá retractar la renuncia. Por el contrario, si hubiese más de un heredero en grado sucesible (con vocación actual o eventual), y al menos uno de ellos no haya aceptado aun la herencia encontrándose vigente su derecho de opción, entonces el renunciante podrá retractarse y aceptar la herencia.

2. Los derechos de terceros

Si en el ínterin de tiempo acaecido entre la renuncia y su retractación, existen terceros que hubiesen adquirido válidamente derechos sobre los bienes de la herencia, el renunciante deberá respetarlos.

Como sostiene Maffía, es ésta una atemperación a los efectos de la retractación de la herencia, pues sin perjuicio de que el heredero renunciante pueda retractarse, quedarán firmes los derechos adquiridos por los terceros sobre los bienes de la herencia.

p. 104–107

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El derogado art. 3353 del Código de Vélez establecía en consonancia con el artículo comentado que debía juzgarse al renuncian te como si nunca hubiese

sido heredero, y la sucesión se defería como si el renunciante no hubiese existido.

Nótese que más allá de la omisión al derecho de representación, no existe entre la normativa actual y la suprimida mayores diferencias.

Fuente: Proyecto de 1998, art. 2251.

II. Comentario

Como consecuencia de la renuncia del heredero, se activan legalmente una serie de efectos que a continuación se detallan.

1. El heredero es considerado como si nunca hubiese sido llamado a la herencia

El primer y principal efecto de la renuncia se da en consideración de la persona del heredero del renunciante y su posición frente a la herencia renunciada; en tal sentido se lo juzga como si nunca hubiese sido llamado a la herencia. Esta circunstancia genera como corolario otras situaciones.

2. La renuncia y la acción de colación

Considerando el efecto anteriormente descripto, y que los obligados a colacionar son sólo aquellos descendientes y el cónyuge supérstite que concurran a la sucesión (conf. art. 2385), resulta lógico que el heredero renunciante no deba colacionar aquello que el causante le hubiese donado oportunamente, y pueda conservar la donación hasta el límite de la porción disponible (art. 2387).

No obstante lo expuesto, si el renunciante posee descendientes que actualicen su eventual vocación, aceptando la herencia, entonces estos últimos deberán colacionar lo donado al ascendiente representado (art. 2389).

Finalmente, si el heredero renunciante no posee descendencia que actualice su vocación en virtud de su renuncia, o si aquéllos optan por renunciar a la herencia deferida, entonces la donación realizada deberá imputarse a la porción disponible, encontrándose sujeta a la acción de reducción si es que la excede (artículo 2453).

3. La renuncia y el derecho de representación

El derecho de representación es el derecho hereditario que se le acuerda a los herederos con vocación eventual, el cual queda delimitado por el grado y cuantía de aquellos herederos que de haber concurrido a la sucesión, lo hubiesen excluidos.

Si el renunciante posee descendientes, aquellos actualizan su vocación hereditaria por medio del derecho de representación, sin limitación de grados. En igual sentido se establece la representación del renunciante por sus colaterales —siempre que no posea descendientes— hasta el cuarto grado en relación con el causante (conf. arts. 2427 y 2439).

En consecuencia, otro efecto de la renuncia del heredero es la actualización de la vocación de sus descendientes o colaterales con las limitaciones ya señaladas.

4. La renuncia y la posibilidad representar al causante en herencias deferidas a aquél

El último párrafo del art. 2290 establece otro efecto de la renuncia, en cuanto reza: "la renuncia de la herencia del causante fallecido sin aceptar o renunciar una herencia a él deferida, implica también la renuncia a ésta".

Como explicamos en el apartado anterior, los descendientes actualizan su vocación en virtud del derecho de representación. Es por ello que, si el heredero renunciante pretende concurrir a la herencia deferida al causante por representación, éste deberá en forma previa a ejercer su derecho de opción en la sucesión, pronunciarse en lo relativo a la aceptación de la primera.

De tal manera, la norma permite, como señala Di Lella, en relación con el nieto, la renuncia a la herencia del padre aceptando, en forma previa o simultánea, la herencia del abuelo.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO III - CESIÓN DE HERENCIA. Comentario de Romina DANGELI Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.

Editorial La Ley 2014.

p. 107–108

Bibliografía

Bibliografía sobre la reforma: Ferrer, Francisco - Córdoba, Marcos M. - Natale, Roberto M., "Observaciones al Proyecto de Código Civil y Comercial en materia sucesoria", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, año 4, nro. 9, octubre 2012, La Ley, Buenos Aires, 2012; Rolleri, Gabriel, "Indivisión forzosa y partición" y Di Lella, Pedro "De la transmisión de derechos por causa de muerte", en Rivera, Julio César (dir.) - Medina, Graciela (coord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.

Bibliografía clásica: Guastavino, Elías, "Límites a la invocabilidad del álea en la cesión de la herencia", JA 8-1970-334; López del Carril, Julio J., Derecho de las Sucesiones; Loyarte, Dolores, " Cesión de derechos hereditarios", Revista Notarial, nro. 901, 1988, ps. 1447/1448; Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de La Nación de 2012; Méndez Costa , María Josefa , "Consideraciones sobre la naturaleza y la forma de la cesión de herencia", Revista del Notariado , Nro. 730, 1973 (julio-agosto); Natale, Roberto Miguel , Edición Homenaje a la Dra. María Josefa Méndez Costa , Universidad Nacional del

Litoral, Santa Fe, 2001, ps. 339-342, Pérez Lasala, José Luis, "Contrato de cesión de herencia", en Familia y Sucesiones. Enfoque Actual. Libro homenaje al Dr. Eduardo Moreno Dubois ; Zinny, Mario Antonio , Cesión de herencia , Ad- Hoc, Buenos Aires, 2003.

p. 108–113

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Vélez Sarsfield expresó en la nota del art. 1484 que resultaba impropio abordar la cesión de derechos hereditarios dentro de este apartado, postergándolo al Libro IV, que regula acerca de las Sucesiones, pero omitió su regulación también en este Libro. Es por ello que sólo encontramos referencias a este instituto mediante artículos aislados. Realizando un recorrido de los mismos, encontramos en el art. 1175 la prohibición de los contratos sobre herencias futuras; en el art. 1184, inc. 6º, la imposición de realizar dicho contrato mediante escritura pública; en los arts. 2160 a 2163, la regulación sobre garantía de evicción; en el art. 3322, la consecuencia que produce la celebración de la cesión de herencia importando la aceptación de la misma, y en el art. 3732, la disposición que declara sin valor las disposiciones que establecen la imposibilidad de enajenar el todo o parte de la herencia. Dado este panorama, la doctrina y la jurisprudencia han dado contenido al instituto, por la carencia de regulación legislativa, razón por la cual los diferentes proyectos de reforma del Código Civil preveían en su articulado la regulación expresa del instituto, tanto el Anteproyecto de Bibiloni, el Proyecto de 1936, el Anteproyecto de 1954, el Proyecto de 1993 y el Proyecto de 1998.

Fuentes del Título: 1553 a 1561 del Proyecto de 1998.

En los fundamentos del Proyecto encontramos una mención a la regulación de la cesión de derechos hereditarios, con la finalidad de arrojar luz sobre diversas cuestiones que han merecido posiciones encontradas en la doctrina. En virtud de ello, se reguló acerca del momento a partir del cual el contrato de cesión de derechos hereditarios produce sus efectos, la forma en que debe celebrarse, sus condiciones de oponibilidad frente a terceros, como también lo concerniente a la garantía por evicción según se trate de una cesión a título gratuito u oneroso. Se aclara además que las previsiones legales rigen también para el supuesto de que el cónyuge supérstite ceda su parte en la indivisión poscomunitaria causada por la muerte, aunque este no sea heredero, cuando todos los bienes son gananciales.

Del artículo: art. 1553 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

Resulta valioso que finalmente se haya regulado la cesión de derechos hereditarios. Para ello el legislador se ha basado en el Proyecto de 1998, aunque la misma se ha encarado de manera diferente. Si bien se trata de un contrato, se entendió por razones prácticas, que no resultaba metodológicamente incorrecto incluirlo entre las normas que regulan el derecho de las sucesiones, apartándose del criterio sostenido en el año 1998, donde se lo reguló dentro del Título de los Contratos en Particular, como una subespecie de contratos transmisivos, específicamente de transmisión de herencia.

No parece menor la observación acerca de la omisión del legislador en definir las cuestiones estructurales del instituto, razón por la cual esbozaremos los aspectos de mayor relevancia.

1. Concepto

Siguiendo a Zannoni, podemos definir a la cesión de herencia como una especie dentro de la cesión de derechos, tratándose de un contrato por el cual el titular de todo o una parte alícuota de la herencia, transfiere a otro el contenido

patrimonial de aquélla, sin consideración al contenido particular de los bienes que la integran.

Por su parte, Borda sostiene que se trata de un contrato en virtud del cual un heredero transfiere a un tercero todos los derechos y obligaciones patrimoniales (o una parte alícuota de ellos) que le corresponden en una sucesión. En concordancia, Maffía la describe como la estipulación mediante la cual el heredero transfiere a otra persona los derechos y obligaciones que le corresponden en una sucesión que se le ha deferida.

2. Caracteres

En cuanto a sus caracteres podemos decir que se trata de un contrato:

a) Consensual, en el cual los criterios o pautas generales ceden ante las cláusulas contractuales pactadas en contrario.

b) Traslativo, pues una persona (cedente) puede transmitir el todo o una parte alícuota de la universalidad jurídica de la cual es titular por su calidad de heredero a otra (cesionario).

c) Formal, pues requiere escritura pública.

d) Aleatorio, porque su contenido es variable e incierto hasta el momento de la partición.

3. Momento de celebración

La cesión de herencia sólo puede celebrarse luego de la apertura de la sucesión, es decir, del momento del fallecimiento del causante y no antes, debido a la prohibición expresa de realizar contratos sobre herencias futuras (art. 1010) y al hecho de que su celebración importa por sí misma la aceptación de la herencia (art. 2294 inc. e).

La esencia misma del contrato consiste en que no se transfiere un bien o bienes particularmente determinados, pues desde la aceptación de la herencia hasta la partición de la misma, el heredero es titular de una cuota o parte alícuota, que por encontrarse indivisa la herencia, no le atribuye bienes y derechos concretos. Por otra parte, y si bien el artículo no lo dice expresamente, la calidad de heredero no puede ser cedida, según la regla "semel heres semper

heres" del derecho romano, y esto se debe a que tal calidad es personalísima y, por ende, no transmisible por cesión.

Ahora bien, las dudas han surgido al intentar determinar hasta qué momento puede efectuarse, lo que ha generado un profundo debate al respecto, que parece zanjado al determinar, en principio, que puede efectuarse hasta el momento de la partición, pues es allí donde cesa la indeterminación, independientemente de la inscripción previa de la declaratoria de herederos o del testamento, la que sólo tiene fines de publicidad a terceros.

Pérez Lasala sostiene que en el caso de heredero único, la partición no pone fin a la comunidad hereditaria, ni cumple con la función distributiva del caudal hereditario, sino de "atribución judicial" de la herencia, la cual sirve para determinar la porción liquida hereditaria, una vez pagadas las deudas. Por eso nada impediría que en caso de heredero único éste ceda la herencia hasta el momento de esa adjudicación, porque hasta tanto no llegue, el activo y el pasivo aparecen entremezclados, y tanto uno como otro pueden estar indeterminados. En consecuencia, una vez producida la adjudicación, deja de ser viable la posibilidad de efectuar una cesión de derechos hereditarios, debiendo recurrirse a los contratos transmisivos de la propiedad (venta, donación, permuta), a menos que se hubiese previsto en el contrato la posibilidad de la aparición de nuevos bienes.

4. Momento desde el cual produce efectos

El artículo es claro al abordar la producción de efectos en base a tres tipos diferentes de relaciones derivadas de la celebración del contrato:

a) Entre los contratantes: Cuando se trate de las partes, producirá efectos desde la celebración misma del contrato, ya sea total o parcial, puesto que se trata de un contrato consensual.

b) Respecto de otros herederos, legatarios y acreedores del cedente: Será necesaria la incorporación de la escritura pública en el expediente sucesorio para que produzca sus efectos respecto de terceros. De esta manera se amplía su protección, pues éste es un medio más seguro que la verificación de la inscripción en el Registro (exigida en el proyecto de 1998), requisito dado que las ac-

tuaciones judiciales son públicas y mucho más accesibles que los respectivos asientos, y que con sólo tomar la precaución elemental de revisar el expediente sucesorio se puede conocer el estado de los derechos del heredero y comprobar si no ha habido una cesión anterior, optando además por una opción más comprensiva al abarcar toda clase de bienes y derechos, sean éstos muebles o inmuebles.

Por otro lado, el inciso no determina la forma expresamente, sino a través de la remisión al art. 1618, inc. a), que establece que la cesión de derechos hereditarios debe otorgarse por escritura pública. (Ver comentario al artículo de referencia). Dejando pasar la posibilidad de determinar la forma dentro del título específico.

c) Respecto al deudor de un crédito de la herencia: Para que resulte oponible al deudor de un crédito de la herencia, la cesión debe ser notificada, ya sea por instrumento público o privado.

III. Jurisprudencia

1. Forma

1. En cuanto a la forma, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sostuvo en el plenario del 24/2/1986 que "la escritura pública es la única forma idónea para instrumentar la cesión de derechos hereditarios" (LA LEY 1986-B, 155; DJ, 1986-1, 744; ED, 117, 311)

2. Idéntico criterio fue sostenido por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en el plenario del 15/12/1986 y por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 8ª Nominación de Córdoba con fecha 10/2/1992, al sostener que "En materia de cesión de derechos y acciones, el único requisito exigido por la ley y desde un punto de vista formal, para que el contrato surta efectos entre las partes es que se haga por escrito (art. 1454, Cód. Civil). La exigencia de la escritura pública corresponde cuando el crédito cedido procede de "actos consignados en escritura pública' (art. 1184 inc. 9°), o en los casos de transmisión de derechos reales sobre inmuebles y de cesión de derechos hereditarios (art. citado incs. 6º y 9º Cód. referido)" (LLC 1992-945;AR/JUR/1882/1992).

2. Oponibilidad

1. Respecto de la oponibilidad frente a terceros, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sostuvo en el plenario del 24/12/1979 (LA LEY, 1980-A, 327), que "Para que la cesión de derechos hereditarios que comprende cosas inmuebles sea oponible a terceros interesados debe ser anotada en el Registro de la Propiedad", fallo que perdió actualidad en razón de la derogación de la ley 17.417 por la ley 22.231.

Sin embargo, con la modificación introducida por el dec. 466/1999, el art. 137, inc. b) se permite la inscripción de la cesión de acciones y derechos hereditarios anteriores a la registración de la respectiva declaratoria o testamento. Esta inscripción, conforme lo establece la Resolución Técnico Registral nro. 6 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, se mantiene durante cinco años. En consecuencia, en la actualidad es viable, dentro del ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, la inscripción de la cesión de acciones y derechos hereditarios en el Registro de la Propiedad Inmueble antes de la registración de la declaratoria de herederos o de la aprobación formal del testamento y por ello, el plenario mencionado ha recobrado su vigencia.

2. Aun así, el nuevo articulado retoma una práctica habitual en la jurisprudencia, entendiendo que resulta suficiente la presentación de la escritura pública en el juicio sucesorio, en este sentido ha sostenido la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, con fecha 1/9/2009, que "debe concluirse que la cesión de derechos y acciones hereditarias adquiere eficacia frente a terceros mediante la incorporación de la escritura por la cual se instrumentó al expediente sucesorio, en tanto se trata de una diligencia de fácil cumplimiento, que otorga certeza al cesionario y evita que colisionen los derechos de este con los de los acreedores embargantes, ya que la única manera de hacer efectivo el embargo sobre la cuota parte de aquél sería su anotación en el expediente" (LLGran Cuyo, 2010, p. 328; DFyP 2010 [marzo], 133,AR/JUR/51836/2009).

p. 114–116

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Se remite a lo comentado en el artículo 2302.

Fuente: art. 1554 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

El objeto de la cesión de herencia comprende la universalidad de bienes que corresponden en su carácter de heredero al cedente, y tiende a proporcionar al cesionario la misma posición que tendría si hubiera sido heredero, con la particularidad de que el cedente no puede ceder su calidad de tal, pues ella no es cesible.

La imprecisión respecto de los bienes, torna improcedente derivar en el reajuste del precio pagado, como en la rescisión del contrato, ya sea por aparecer deudas o bienes desconocidos, salvo que el cedente hubiera garantizado la existencia de bienes y la existencia y/o inexistencia de deudas.

El artículo es claro en cuanto a la posición tomada sobre las ventajas que pudieran aparecer como resultado del ejercicio de una acción de colación posterior, como así también por la renuncia a disposiciones particulares del testamento, comprendiéndolas dentro del contrato de cesión. Igual criterio se aplica en caso de caducidad de éstas.

En cuanto al derecho de acrecer, se generaron diferentes controversias doctrinarias, sobre las cuales el artículo comentado arroja luz, recogiendo el criterio de las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en 1987 en Buenos Aires, donde se recomendó que el aumento o disminución de la cuota de la herencia del cedente por el hecho posterior a la cesión o anterior, pero desconocido por las partes al tiempo de contratar, beneficia o perjudica respectivamente al cedente.

Esto es así, pues el heredero cedente puede ver aumentada su porción hereditaria por diversas causas, en cuyo caso, materializado el acrecentamiento a favor de éste, por haber tenido lugar cualquiera de los presupuestos que lo impliquen, teniendo que ver entonces, si lo beneficia a él o al cesionario. Es a este respecto que el artículo prevé tres excepciones, en tanto y en cuanto las partes no hayan acordado algo diferente, en cuyo caso se aplicará lo que las mismas hayan dispuesto en virtud del carácter consensual del contrato:

a) Lo acrecido con posterioridad en razón de una causa diversa de las expresadas, como la renuncia o la exclusión de un coheredero. El acrecentamiento que recibe el heredero es un derecho vinculado a su calidad de tal, calidad que permanece en él. En este orden de ideas, no corresponde beneficiar al cesionario con ese acrecentamiento, debiendo permanecer en cabeza del cedente. Salvo el caso en que las partes acuerden algo diferente al respecto.

b) Lo acrecido anteriormente por una causa desconocida al tiempo de la cesión. Si la porción hereditaria del cedente acrece con anterioridad a la cesión y por una causa desconocida, este aumento sólo beneficiara al cesionario si el cedente tenía conocimiento de ello, de lo contrario queda excluido, salvo acuerdo de partes.

c) Derechos y bienes excluidos. Se encuentran excluidos del contenido de la cesión los objetos con valor afectivo carentes de valor pecuniario, en cuyo caso de tener valor, entendemos que podrá el cesionario exigir su compensación económica. En iguales condiciones se encuadran los derechos sobre los sepulcros, como así también los documentos privados del causante, distinciones honoríficas, retratos y recuerdos de familia, pues todo ello forma parte de la

personalidad del causante, que no desaparece con la muerte, y que se encuentra expresamente fuera del negocio contractual.

p. 116–118

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Se remite a lo comentado en el art. 2302.

Fuente: art. 1555 del Proyecto de Código de 1998.

II. Comentario

El contrato de cesión de herencia tiende a proporcionar al cesionario la misma posición que tendría si hubiera sido heredero, razón por la cual el momento de regular la producción de los efectos del contrato es el de la apertura de la sucesión.

Para realizar un abordaje más ordenado, analizaremos los supuestos más característicos:

1. Enajenación de bienes antes de la cesión

Puede ocurrir que durante el período que hay entre la apertura de la sucesión y la celebración del contrato de cesión de derechos hereditarios, se hayan enajenado bienes que conforman el acervo hereditario.

Cuando las enajenaciones se realicen a título oneroso, el cedente deberá reembolsar al cesionario el precio obtenido por la venta del bien. Ese precio se subroga en el lugar del bien dispuesto, y si el cedente lo ha hecho suyo lo debe al cesionario. Ello es así, pues por herencia se entiende el acervo constituido al tiempo de la apertura de la sucesión, donde las transformaciones posteriores

se computan según la teoría de la subrogación real. Siguiendo el mismo criterio y aunque no se encuentre previsto expresamente en la norma deberá aplicarse la misma solución si un bien de la sucesión fue permutado, en cuyo caso se deberá al cesionario el precio de la cosa o el valor del bien recibido en cambio.

Cuando se trate de disposiciones a título gratuito de un bien hereditario, el cedente debe al cesionario el valor de los bienes dispuestos, aunque será necesario determinar si el cesionario ignoraba a la época de la cesión dicho acto de disposición. De lo contrario se podría estar amparando un obrar de mala fe del cedente para permitirle realizar una liberalidad sin emplear bienes de su patrimonio personal. Si el cesionario sabía que el bien había salido gratuitamente antes de la cesión, no podrá pretender ningún valor en su reemplazo.

2. Constitución de derechos reales que graven bienes hereditarios

En los casos en que se constituyan derechos reales que graven los bienes del acervo hereditario antes de la cesión, se aplicará lo dispuesto para enajenaciones, aun así es menester mencionar que la validez en la constitución de dichos derechos se encuentra subordinada al resultado de la partición.

3. Gastos y mejoras

Teniendo en cuenta que el patrimonio hereditario que adquiere el cesionario es el existente al momento de la apertura de la sucesión, los gastos y mejoras que introduce el heredero son de su titularidad y no se transfieren a la sucesión, en cuyo caso el cesionario los deberá al cedente, excepto que se realice pacto en contrario entre las partes.

4. Deudas y cargas

Corresponde al cesionario el pago de las deudas hereditarias, aun aquellas que ya han sido satisfechas por el cedente previamente a la celebración del contrato de cesión. De la misma manera responde por las cargas de la herencia, dado que son gastos que repercutirán luego en su propio beneficio.

5. Pérdidas y deterioros

La pérdida de los bienes hereditarios singulares (como su consumición), y los deterioros que dichos bienes hayan experimentado, los sufre el cedente por deber su valor al cesionario. Aun así, como en materia de enajenaciones a título gratuito, resultará de importancia determinar si tal circunstancia era conocida por el cesionario. En caso de que el cesionario los conozca, el cedente quedará liberado, y el cesionario recibirá las cosas en el estado en que se hallen al tiempo de la cesión.

6. Frutos

Los frutos son parte de la cosa principal en tanto estén pendientes. Por eso el cedente debe entregarle al cesionario los frutos pendientes que contengan los bienes hereditarios cedidos.

III. Jurisprudencia

1. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, 26/5/1981 (LA LEY, 1983-A, 585, AR/JUR/4041/1981) ha sostenido en este sentido que "La cesión de herencia importa el traspaso de los derechos y obligaciones derivados del carácter de heredero. En tal sentido el cesionario total —que a su vez es sucesor universal del heredero en los términos del art. 3263 del Cód. Civil— puede intervenir en el sucesorio en calidad de parte, excluyendo al heredero cedente a quien sustituye, y con los mismos derechos que ésta tiene".

2. El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, 11/3/2010 (DJ, 22/9/2010, 2600, LLLitoral 2010 [octubre], 999, AR/JUR/14483/2010) va más allá aún al establecer que "Resulta improcedente exigir al cesionario de los derechos hereditarios que, ante la muerte del heredero cedente, tramite el juicio sucesorio de éste para obtener el reconocimiento de su derecho en la sucesión aún no concluida del primer causante, pues si bien nadie puede ceder aquello que no tiene, debe entenderse que medió una aceptación tácita de la herencia bajo la modalidad de beneficio de inventario por parte del cedente al efectuar la transferencia de sus derechos hereditarios, máxime cuando eximir al cesionario de efectuar dicho trámite no altera la masa hereditaria".

p. 119–120

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Éste es uno de los pocos aspectos legislados por el codificador, regida por los arts. 2160 a 2163 del Código Civil de Vélez Sarsfield, los que contemplan el caso de la cesión-venta, entendida así por la terminología empleada por el codificador. A los fines de ampliar el tema se remite a lo comentado en el art. 2302.

Fuente: art. 1556 del Proyecto de Código de 1998.

II. Comentario

La particularidad del contenido del contrato de cesión consiste en que el cedente debe garantizar su calidad de heredero, lo que comprende dos circunstancias: por un lado, que se ha producido la apertura de la sucesión, por otra parte, que el cedente reviste la calidad de heredero del causante de cuya sucesión se trate, de lo contrario nada podría transmitir, es decir que garantiza el derecho hereditario y no un contenido concreto compuesto de bienes determinados, siendo éste el principio general en materia de evicción. En cambio, no existe responsabilidad por evicción de los bienes particularmente considerados, dada la indeterminación de la universalidad que compone el acervo. En este sentido Borda agrega que el heredero no garantiza al cesionario que los bienes que integran la cuotaparte cedida sean de propiedad del causante. De allí que si un tercero reivindica uno de los bienes del haber relicto, no habrá garantía por

evicción. Todo lo referido al contenido patrimonial, tanto activo como pasivo, queda fuera de esta.

Guastavino, por su parte, sostiene como pauta muy general y de carácter supletorio que sólo puede afirmarse, en principio, que las partes de la cesión de herencia aceptan el álea que recae sobre el contenido concreto del activo y pasivo correspondiente al cedente, y que por el contrario, salvo indicaciones claras en tal sentido, no han consentido en aceptar el álea referente a hechos susceptibles de modificar la cuota proporcional del cedente en la sucesión. Es decir, por lo general, será álea aceptada la mayor o menor envergadura del activo y pasivo de la herencia, y será alea no aceptada la calidad hereditaria misma del cedente, en cuyo caso habrá responsabilidad por evicción.

Por otra parte, esta garantía opera en aquellos casos en donde el contrato de cesión sea oneroso, pues si la cesión fuera gratuita deben aplicarse las disposiciones que regulan la evicción entre donante y donatario.

Es clara la redacción del artículo respecto del acuerdo que pudiera surgir sobre los derechos hereditarios cedidos como dudosos o litigiosos, donde el cesionario toma sobre sí el riesgo no sólo del contenido de la herencia, como es habitual, sino también sobre el carácter de heredero del cedente, salvo aquellos casos donde este último obre con dolo, es decir conociendo positivamente que la herencia no le pertenecía, en cuyo caso la exclusión de su calidad de heredero le obliga a devolver al cesionario lo que de él hubiese recibido, y a indemnizarlo por todos los gastos y perjuicios que pudiera haberle ocasionado, ampliando por su mala fe, la responsabilidad prevista en el artículo.

Todo lo dicho opera subsidiaria y supletoriamente a lo que las partes pudieran acordar en cada caso, primando el carácter consensual del contrato y la voluntad de las partes plasmada en aquél.

p. 120–122

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La única mención referida a la confusión generada por las deudas y cargas de los herederos, se encontraba en el art. 3494 del Código de Vélez, que expresaba que tanto las deudas que tuvieran los herederos a favor de la sucesión, como los créditos que tuvieren contra ella, no eran extinguidos por confusión, sino hasta la concurrencia de su parte hereditaria.

Fuente: art. 1557 del Proyecto de Código de 1998.

II. Comentario

Contrariamente a lo previsto en esta norma, el art. 1557 del Proyecto de 1998, fuente del presente, establecía que "Las relaciones jurídicas extinguidas por la confusión ocasionada por la transmisión hereditaria se consideran subsistentes en las relaciones entre cedente y cesionario". Es por ello que Natale, señalaba en esa oportunidad, que aquella norma proyectada preveía un caso excepcional, pues la confusión sólo podía darse cuando la aceptación de la herencia era pura y simple, lo que después de la reforma de 1968 era una situación que escapaba a la regla, dado que toda herencia se presumía aceptada bajo beneficio de inventario. Así nos encontrábamos en una situación excepcional, donde si el cedente era deudor del causante, renacía la deuda que era asumida por el cesionario. Lo mismo ocurría si el cedente era acreedor del de cuius . Sin embargo, esta cesación de efectos extintivos de la confusión (y el consiguiente renacimiento de las obligaciones) sólo se producía entre las partes y no respecto de terceros (por ej., fiador del cedente, hipoteca fenecida por extinción de la obligación principal).

De esta manera, en dicha proyectada norma, la cesión aniquilaba la confusión producida entre el causante y el heredero, por lo que el heredero se veía obligado a pagar al cesionario lo que debía al causante o a sufrir el ejercicio de las servidumbres en beneficio de las propiedades del acervo. De la misma forma renacían los créditos que tuviera contra la sucesión o las servidumbres activas que se hubieran establecido.

Éste fue el criterio recomendado en las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en 1987 en Buenos Aires y dentro de la doctrina lo sustentan

Maffía, Borda, Lafaille y De Gásperi. Es precisamente el maestro Borda el que sostiene el renacimiento de los créditos y las deudas extinguidos por confusión del heredero con el causante, hasta el monto de su cuota en la sucesión, cuando el heredero cede sus derechos hereditarios, pues a partir de ese momento podrá cobrar al cesionario los créditos que tenía contra el de cuius y deberá pagarle las deudas.

Sin embargo, la redacción actual del artículo ha modificado —según nuestra opinión acertadamente— de manera inversa sus efectos, al establecer contrariamente que, ante la extinción de las obligaciones que la confusión haya causado, la cesión de derechos hereditarios no producirá efecto alguno respecto de aquéllas.

La nueva redacción parece ser la solución más justa y elimina cualquier posibilidad de volver hacia atrás con las consecuencias jurídicas, hecho que le otorga una fortaleza al contrato que carecía en los proyectos modificatorios previos.

p. 122–123

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Se remite a lo comentado en el art. 2302.

Fuente: art. 1558 del Proyecto de Código de 1998.

II. Comentario

El cesionario deberá contribuir al pago de las deudas y cargas hereditarias, y sólo podrá concurrir a la partición sobre el activo líquido una vez deducidas aquéllas, estando obligado a satisfacer las deudas hasta el equivalente al valor

recibido, sin perjuicio de la responsabilidad subsistente en cabeza del cedente, siendo ésta una obligación no dispensable ni limitable por acuerdo entre las partes.

Es por ello que los acreedores hereditarios conservan su acción contra el cedente, dada su calidad de heredero, que subsiste a pesar de la cesión, pero también puede dirigirla contra el cesionario.

Ahora bien, si el cedente hubiese pagado con bienes propios la deuda reclamada, podrá luego repetir contra el cesionario, y esto es así, pues de lo contrario habría un beneficio en favor del cesionario por la circunstancia de que esa deuda no se impute al caudal relicto. Es por ello que el cedente se colocaría en lugar del acreedor subrogándose la deuda abonada, pudiendo reclamarla al cesionario.

Respecto de las cargas particulares del cedente y los tributos que graven la transmisión hereditaria, son a cargo del cesionario, pues las mismas hacen factible su derecho.

Vale aclarar que el artículo exime al cesionario de la responsabilidad de responder por cargas y tributos si el cedente ya los había pagado al momento de la cesión. Ello es así porque se entiende que cuando el cedente paga una deuda y luego cede sus derechos, tuvo en cuenta este hecho al fijar el precio.

Entre las deudas que gravan el patrimonio del causante y a las cuales debe contribuir el cesionario, se incluyen los legados.

Finalmente, los acreedores hereditarios conservaran su acción contra el heredero cedente, dado que éste jamás se desprende de su carácter de heredero, con el agregado de que el acto mismo de ceder los derechos hereditarios importa aceptación de la herencia.

p. 123–126

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Se remite a lo comentado en el artículo 2302.

Fuente: art. 1560 del Proyecto de Código de 1998.

II. Comentario

Dentro de los fundamentos del proyecto del presente Código se estableció que "Se aclara que las previsiones legales rigen también para el supuesto de que el cónyuge supérstite ceda su parte en la indivisión poscomunitaria causada por la muerte, aunque en definitiva éste no sea heredero porque todos los bienes son gananciales; en cambio, no rigen para el supuesto de que no se contrate sobre la indivisión, sino sobre bienes determinados".

Como puede observarse, se ha recogido prácticamente de manera literal la regulación contenida en el Código proyectado en 1998, con lo cual en el caso de que la disolución de la sociedad conyugal ocurra por el fallecimiento de uno de los cónyuges, se produce en simultáneo la apertura del sucesorio, coexistiendo a partir de dicho momento la indivisión poscomunitaria por la disolución del régimen de comunidad y la indivisión hereditaria, en cuyo caso, por aplicación de lo dispuesto en el art. 481, al extinguirse el régimen por muerte de uno de los cónyuges, o por la presunción de aquélla, subsistiendo la indivisión poscomunitaria, se le aplican las reglas de la indivisión hereditaria.

Así, puede suceder que el cónyuge supérstite ceda sus derechos hereditarios, lo cual no implica necesariamente la inclusión en dicha cesión de los derechos sobre los bienes gananciales, excepto que así se lo indique expresamente o pueda deducirse de dicho modo en virtud de la interpretación de lo manifestado por las partes al momento de operar dicha cesión. Pero lo dicho, no ha estado exento de conflictibilidad, pudiendo apreciarse opiniones contradictorias al respecto.

Por un lado se expresa que la cesión de derechos hereditarios sólo comprende los gananciales del cedente resultantes de la disuelta sociedad con el causante, cuando así lo exprese, y por el otro, se fundamenta que la cesión de gananciales está comprendida en la cesión de herencia, cuando del texto del contrato pueda interpretarse inequívocamente de esa manera.

En virtud de ello pueden plantearse tres situaciones fácticas respecto del acervo hereditario:

a) que éste se componga sólo de bienes gananciales;

b) que éste esté integrado exclusivamente por bienes propios;

c) que contenga ambas clases de bienes.

Esto hará factible la posibilidad de que el cónyuge supérstite sólo tenga derechos como socio, o sólo como heredero, o bien reuniendo ambas calidades.

Ahora bien, en la práctica es habitual la celebración de contratos de cesión de derechos hereditarios formalizados erróneamente como tales, pues la totalidad o una parte de los bienes que conforman el álea son de origen ganancial, y como el derecho del cónyuge supérstite a la porción de gananciales no deriva de la calidad de heredero sino de haber conformado la unión matrimonial con el causante, lo propio sería hablar de cesión de derechos gananciales.

Sin embargo, la intención del transmitente puede ser la de transferir todos los derechos sobre los bienes más allá del carácter propio o ganancial de los mismos.

Enseña Zannoni que, en tal supuesto, el cónyuge supérstite es titular del derecho a los gananciales y de los derechos hereditarios que le acuerda su vocación. Si el causante deja bienes propios, o el cónyuge supérstite hereda sobre la parte de gananciales que integran el acervo hereditario, ninguna duda cabe de que la cesión de derechos hereditarios que haga no comprenderá sino la alícuota que, como heredero, corresponde a dicho supérstite. Es decir, quedarán excluidos de la cesión los derechos sobre los bienes gananciales que integran la indivisión y que le corresponden por disolución del régimen de comunidad.

Así, podría suceder que el cónyuge supérstite reciba bienes de carácter propio del causante como heredero, reteniendo los de carácter ganancial que le correspondan por la liquidación del régimen de comunidad o bien que los bienes que integran el acervo hereditario tengan en su totalidad el carácter de ganancial, en cuyo caso el cónyuge no hereda nada de los mismos, limitándose sólo a recibir lo que le corresponde por la disolución de dicha comunidad.

III. Jurisprudencia

En este sentido la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, 10/5/2005, sostuvo que "como criterio general, la cesión de los derechos hereditarios que al cedente le corresponden en la sucesión de su esposa, no comprende la parte indivisa que a aquél le corresponde como integrante de la sociedad conyugal" (V. Salas - Trigo Represas, Código Comentado anotado , t. 2, p. 212, nro. 8, jurisp. cit.). Ello es lógica derivación de los diferentes títulos de adquisición como socio y heredero del supérstite cedente. Si bien dicha regla no es absoluta, en tanto se trata de una cuestión de interpretación que deberá en cada caso resolverse conforme a los términos del contrato, la intención de las partes de entender y querer apartarse del significado técnico jurídico de las palabras debe ser valorada con suma prudencia, ya que es dable exigirles que obren con cuidado y previsión y presuponer que así lo han hecho (art. 1198, primera parte, del Cód. Civil).

p. 126–129

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Se remite a lo comentado en el art. 2302.

Fuente: art. 1561 del Proyecto de Código de 1998.

II. Comentario

El artículo refiere a que en la celebración del contrato de cesión de derechos hereditarios, no se ceden bienes determinados, sino derechos que surgen de la sucesión del causante en la persona del heredero, y que éste, en su calidad de tal, decide ceder en cabeza de otro mediante la figura de este contrato. La cesión de una herencia o de una parte alícuota de ella, se realiza en un solo acto,

de forma global e indeterminada acerca de los bienes que la componen. Es ésta una de las características diferenciales de esta figura contractual.

La redacción del artículo intenta dar respuesta a la pregunta que planteaba si la cesión de derechos hereditarios podía estar referida a bienes concretos, sea ésta gratuita u onerosa y subsiguientemente a si, en ese caso, se trataba de una cesión de derechos hereditarios o de una venta, donación, permuta, según el supuesto del que se tratare.

Así, surge que no será viable la cesión de bienes determinados, ahora bien, cuál es la interpretación que debemos hacer cuando nos dice que la eficacia está sujeta a que el bien sea atribuido al cedente en la partición. Lo inmediato que nos surge pensar es que si el bien cedido finalmente es atribuido al cedente, la cesión sería plenamente eficaz como cesión de derechos hereditarios.

Una forma de interpretar el artículo es la que sostiene Pérez Lasala, quien entiende al contrato de cesión de objetos hereditarios como una particularidad del contrato de cesión de herencia, diferente de la venta, de la donación o de la permuta, en la medida en que el cesionario está afectado por las deudas de la herencia, aún no liquidada, en proporción al valor recibido.

Este contrato admite dos variantes:

1. Cuando tiene por objeto los derechos que le corresponden al heredero único sobre una cosa determinada recibida por herencia.

Se trata de un contrato consensual con finalidad traslativa, que requiere de los complementos necesarios para producir el desplazamiento patrimonial según la naturaleza del objeto. Ahora bien, como ese contrato es llevado a cabo antes de la adjudicación, operación que exige la previa liquidación del pasivo, el cesionario adquirirá la cosa con las deudas que gravan la herencia, en forma proporcional al valor de la cosa. Esa responsabilidad por el pasivo crea indeterminación sobre el valor neto a recibir, en forma parecida a lo que sucede en la cesión de herencia. En cambio, cuando se vende un bien, la equivalencia entre el valor de la cosa y el precio se puede precisar, porque las deudas son ajenas a este contrato.

2. Cuando el heredero cede una cuota sobre una cosa que pudiera corresponder en la herencia.

El contrato por sí, transmitirá la cuota, sin necesidad de tradición, dado su carácter ideal. La incertidumbre sobre el destino final de la cuota cesará con la partición, que permitirá conocer si el bien cuya cuota se cedió corresponderá o no al cedente.

En los términos anteriormente planteados, de corroborarse que el bien cedido finalmente ingresó al patrimonio del cedente, el cesionario podría valerse del contrato de cesión celebrado, el cual entendemos sería plenamente eficaz.

Finalmente, Pérez Lasala sostuvo también que resultaba imposible ceder bienes hereditarios concretos, una vez aprobada la partición, pues desde ese momento el contrato que se realice teniendo por objeto una o varias cosas, será calificado como venta, permuta o donación, según las circunstancias, pero no como cesión. Tampoco cabrá la cesión de cuotas hereditarias, sino de partes alícuotas de condominio, que tomarán la forma de venta, permuta o donación de partes indivisas, según los casos. En todos ellos, los objetos transmitidos no estarán gravados con las deudas que sólo afectan la herencia antes del período de liquidación.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO IV. PETICIÓN DE HERENCIA Comentario de Javier SANTISO Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.

Editorial La Ley 2014.

p. 129–130

Bibliografía

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I. Comentario al Título IV

Una importante diferencia se refiere a la incorporación de la petición de herencia, la cual aparece en un título propio (Título IV), a diferencia del texto del Código anterior, donde se encontraba dentro del mismo título, en la sección 1ª, bajo la denominación de "Derechos y obligaciones del heredero". Ello conlleva necesariamente a inferir que se ha dado una mayor importancia al tema que nos ocupa o al menos se lo ha individualizado y separado del resto de la materia sucesoria, otorgándole ubicación normativa y un lugar específico en el articulado.

p. 130–136

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Los arts. 3421 al 3424 desarrollaban el tema desde la óptica de una "acción" en términos procesales, definiendo así la naturaleza jurídica del instituto que nos ocupa. Estaba claramente determinada por la posibilidad que tenía un heredero de ejercer el derecho que ostentara, emergente o vinculado a la posesión hereditaria, esto es, al llamamiento hereditario que la ley le confería. O sea que se trataba de una acción que emanaba de la vocación hereditaria y en virtud de ella se la ejercía.

Se trataba de una acción que se sustenta en la calidad de heredero, y que presentaba dos aristas, sucesivas o condicionales subsidiarias. En el primero de los artículos se puede ver que el objeto es la restitución de los bienes, por medio de una acción que lo mantenga o lo reintegre en la posesión de la herencia. Al referirse a la posesión de la herencia, debe apreciarse el concepto desde la óptica del derecho sucesorio y no real, ya que alude claramente a la posesión hereditaria, y no a la posesión en términos reales. Significa entonces que el primer objetivo de la acción es recuperar o que se le reconozca la posesión hereditaria sobre el caudal relicto o transmitido, y una vez así, en base a ello, la restitución de los bienes que lo componen, ya en un aspecto real de dominio o tenencia.

Estos parámetros son mantenidos en la nueva redacción; vemos que el art. 2310 habla de entrega total o parcial de la herencia (acá, sí, en términos reales y precisos, en cuanto a la recuperación de los bienes) pero ello es en base al reconocimiento de la calidad de heredero.

O sea que, al igual que en el texto anterior, se requiere un previo reconocimiento de la calidad de heredero, con la consecuente posesión hereditaria que de ello deriva, y en virtud del ejercicio de esta vocación, la restitución de los bienes que se encuentran hasta ese momento en poder de un tercero; agrego, en este caso, que puede ser desplazado por la petición del nuevo heredero, o puede concurrir con aquel.

Fuentes: Proyecto de 1998; Código de Quebec, arts. 625 al 629.

II. Comentario

1. Naturaleza Jurídica

Sobre la naturaleza jurídica de esta acción, podemos decir que existen tres vertientes, de las cuales una es ampliamente mayoritaria.

Por un lado, para una corriente doctrinaria, se trata de una acción personal, postura que cuenta sólo con antecedentes aislados de la jurisprudencia que argumentan que lo que se reclama es el reconocimiento de la calidad de heredero y que la recuperación de los bienes son una consecuencia lógica y necesaria de la misma. Prayones adhiere a la postura de que existe una acción principal, que es personal en cuanto al reconocimiento de la calidad de heredero y una accesoria referida a la recuperación de los bienes, y de esta forma se inclina por la interpretación de la coexistencia de dos acciones de distinta naturaleza.

Otra posición, diametralmente opuesta a la primera, entiende que la petición de herencia es una acción de naturaleza real, ya que en definitiva atiende a la pretensión de recuperar la posesión, en términos reales, de los bienes que componen el acervo, los que se encuentran hasta ese momento en poder de un tercero que ostenta la calidad de heredero y en virtud de ello ejerce el dominio sobre los mismos. Motivo por el cual, antes de obtener la recuperación de dichos bienes es necesario desplazarlo al tercero que invoca el llamamiento hereditario para detentar la posesión real del caudal relicto, o al menos invocar un derecho de igual grado sucesorio para así compartir el ejercicio del dominio sobre los bienes que componen el patrimonio transmitido por el causante; ello en caso de una concurrencia en la vocación hereditaria con el poseedor actual.

La teoría de la naturaleza jurídica mixta de la acción de petición, postura que se choca de lleno con la intención del codificador plasmada en la nota del art. 4023 del Código Civil de Vélez Sarsfield que impide la calificación dual, en personales y reales, ello al tratar el tema de las prescripciones en particular, parece reflejar con más exactitud el contenido de esta acción compleja en cuanto a su naturaleza.

Ahora bien, y a la luz de la nueva redacción otorgada al plexo normativo civil y comercial, vemos que el art. 2247 define a las acciones reales como los medios de defender en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales contra ataques que impiden su ejercicio y las clasifica y define de forma enunciativa: la reivindicatoria, la confesoria, la negatoria y la de deslinde. No pare-

cería que la acción de petición de herencia pudiera quedar subsumida dentro de éstas, al menos no en su aspecto personal, que es el reconocimiento de la calidad de heredero, que muy lejos de tener relación con alguna acción real, en la mayoría de los casos se vincula directamente con acciones de estado tendientes al emplazamiento del pretensor en un vínculo desconocido o negado, la típica acción de filiación. Entonces, esta primera parte de la acción de petición de herencia, se vincula más con la acreditación y el reconocimiento de la calidad de heredero, generalmente unido a una búsqueda del reconocimiento del vínculo que lo coloca en calidad de tal, que con una acción real. Sin perjuicio de que a posteriori , una vez reconocida la vocación hereditaria concurrente o preferente respecto de quien la ostenta hasta ese momento, la finalidad, el objeto de la acción se vuelve real en tanto persigue la restitución de los bienes hereditarios.

En el caso de la petición de herencia, en donde como primer objetivo se pretende el reconocimiento del carácter de heredero que se encuentra desconocido o negado, este aspecto de la petición de herencia, ninguna relación tiene con una acción real.

Por el contrario, la recuperación de los bienes, sí reviste características propias de una acción real; pero el hecho de que una pretensión no pueda escindirse de la otra, o mejor dicho, que para la viabilidad de la segunda, que se presenta en los términos del articulado como la finalidad propia de la acción, se requiera de forma inexorable de la anterior, que es el reconocimiento de la calidad de heredero, hace que esta acción se vuelva ciertamente atípica no pudiendo ser encuadrada completamente en ninguna de los dos tipos de acciones, al menos no en forma exclusiva y, por ende, entiendo apropiada romper con el esquema tradicional de calificación de las acciones y contra el precepto antes citado, que tiene más que ver con darle seguridad a la aplicación de los plazos de prescripción que con la naturaleza propia de las acciones, y admitir esta calificación dual o compuesta de la acción de petición de herencia.

Vale citar a Lafaille quien dentro de esta concepción sostuvo que la acción de petición de herencia no es ni personal ni real, reviste propiamente la misma naturaleza compleja del derecho hereditario.

Para Córdoba, la acción de petición de herencia procede para obtener el reconocimiento de la condición de heredero del actor, contra quien también invoca título de heredero y desconoce la del requirente. Requiere el desconocimiento de la calidad hereditaria por parte del demandado o la existencia de la invocación de calidades hereditarias de concurrencia incompatible entre quien esgrime legitimación activa y quien invoca la pasiva, pues puede ocurrir que quien haya invocado una calidad hereditaria por desconocer la existencia de a quien le corresponde un llamamiento preferente o por creer que a pesar de la existencia de alguien con llamamiento preferente, éste no poseía interés en acudir a esa vocación y ante su reclamo se desplaza voluntariamente.

2. Requisitos de procedencia de la acción de petición de herencia

Para que proceda la acción es necesario: a) que el reclamante invoque, para fundar su acción, un título hereditario; b) la acción debe dirigirse contra quien posea (posesión material, no hereditaria) todos o parte de los bienes hereditarios, solamente a título de heredero (concepto restringido) o también a título de simple poseedor (concepto amplio); c) el reconocimiento de la calidad de heredero es el presupuesto para reclamar la restitución de los bienes hereditarios.

Si el tercer poseedor de los bienes invocara un derecho de propiedad basado en un título singular no derivado de la sucesión del difunto, no es procedente la acción de petición de herencia, sino la de reivindicación. La diferencia es clara, pues mientras en la acción reivindicatoria la prueba del dominio es esencial para la procedencia de la acción, en la petición de herencia lo único que debe probarse es el título de heredero.

3. Legitimación

En este aspecto ninguna variación impone la reforma, como puede cotejarse de las características descriptas previamente, la acción de petición de herencia nace de la invocación de un derecho hereditario, de forma concurrente o preferente contra otro heredero que se encuentra en ejercicio de esa vocación o llamamiento.

De ello se desprende sin hesitación que la legitimación activa de la acción de petición de herencia está configurada por la invocación de la calidad de herede-

ro. Por su lado, la legitimación pasiva, estará dada por el ejercicio de la vocación hereditaria, contra la cual pretende el accionante imponer la suya propia. Es una acción que se entabla entre herederos, dentro del mismo contexto sucesorio.

La regulación anterior establecía que la acción de petición de herencia se da contra un pariente del grado más remoto que ha entrado en posesión de ella por ausencia o inacción de los pariente más próximos; o bien, contra un pariente del mismo grado, que rehúsa reconocerle la calidad de heredero o que pretende ser también llamado a la sucesión en concurrencia con él. También confería la acción a los parientes que se encuentran en grado sucesible, en caso de inacción de los herederos legítimos o testamentarios y el que la intente no puede ser repulsado por el tenedor de la herencia, porque existan otros parientes más próximos.

Ciertamente, el actual artículo presenta una redacción más genérica que encierra cualquier situación vinculada entre herederos que importe el reconocimiento de la vocación de quien pretende la restitución de los bienes sobre la base de ese llamamiento, contra quien ostenta la posesión de dichos bienes, "... procede para obtener la entrega total o parcial de la herencia, sobre la base del reconocimiento de la calidad del heredero del actor, contra el que está en posesión material de la herencia, e invoca el título de heredero".

Este precepto, si bien puede englobar distintos supuestos de legitimación, resulta limitado en su redacción. Considero que deben aceptarse de forma expresa, situaciones específicas derivadas de la legitimación genérica prevista.

Por ejemplo, como lo disponía el derogado art. 3424, la acción, en caso de inacción del heredero, se puede ejercer por los parientes del mismo en grado sucesible, del causante, que tuvieran vocación en caso de falta de acción del primero y contra quienes no puede oponerse la existencia de un pariente con mejor derecho.

Dentro de esta definición, entra el supuesto de los herederos instituidos (testamentarios) contra parientes o herederos legítimos, cuya vocación es insubsistente frente a la de los herederos instituidos, por falta de legítima (legítimos no legitimarios); es el caso, claro, de los colaterales.

De igual forma, cabe reconocerles legitimación activa a los acreedores del heredero inactivo y/o cesionarios de éste, por vía subrogatoria.

Párrafo aparte merece la consideración de la acción de petición de herencia como condicional y subsidiaria a la de filiación, en tanto ésta importa el establecimiento de un estado, cuyo vínculo, acreditado debidamente, puede sostener la acción de petición de herencia, para lo cual, previamente debería admitirse la reclamación de estado, y consecuentemente con ella, conferirle al pariente reconocido la legitimación para accionar por petición de herencia.

La legitimación pasiva se configura por dos elementos, la posesión de los bienes y la invocación de la calidad de heredero para poseerlos. Para Borda, la legitimación pasiva en la acción de petición de herencia queda circunscripta a quienes posean la cosa u objetos de la herencia como derivación de una adquisición a título universal, incluyendo a los sucesores universales del difunto y a quienes de ellos, en ese carácter, hubieran recibido la posesión.

Ello sella definitivamente el debate generado en torno al art. 3422 de la anterior redacción, sobre si la acción de petición de herencia alcanzaba sólo a quien poseía en calidad de heredero o también contra quien posee bienes de la herencia por cualquier título, incluso el de simple poseedor.

Existían posturas, ciertamente, mayoritarias frente al debate, como es el caso de Zannoni, quien sostenía respecto de la interpretación de esta norma que: la acción de petición de herencia puede dirigirse contra quienes poseen la herencia como sucesores universales del difunto —invocando vocación o llamamiento actual a la adquisición—, reclamándole la restitución de las cosas hereditarias y también contra quienes de ellos hubieran recibido la posesión. Citaba este autor a Aubry y Rau, al aludir al concepto de causahabientes de los sucesores universales, es decir que la posesión por parte de estos terceros, deriva de una adquisición a título universal; de esta forma se aludía a los cesionarios de los sucesores, que si bien mediante la cesión no adquirían el carácter de herederos, son sucesores universales por el objeto de su adquisición.

Esta situación particular es recogida en forma expresa por el actual art. 2312 en su último párrafo que a continuación se transcribe.

p. 137–141

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código no tenía un precepto expreso relativo a la prescripción de la acción de petición de herencia, y la vincula claramente con las características propias de las acciones reales en cuanto a su imprescriptibilidad.

Lo que no es contradictorio con la naturaleza de la acción, sobre la cual me referí previamente, por el contrario, ya que si bien entiendo que no puede ser considerada exclusivamente real la acción e petición de herencia, tampoco puede desconocerse su finalidad última, que es la de restituir los bienes al dominio del heredero reconocido.

Los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales en este tema indican que antes de la reforma introducida por la ley 17.711 al Código en materia de prescripción, y que redujera los términos de los arts. 4015 y 4020 a veinte años, podían hacerse diferentes enfoques, sobre todo en lo que hace a la adquisición individual de los objetos que componen la herencia.

En efecto, a los fines de interpretar el plazo de prescripción aplicable a la acción de petición de herencia y dada su naturaleza compleja, debía conjugarse más de un precepto y de esta forma tratar de encausar normativamente la prescripción aplicable.

Por un lado, se tenía al art. 3313, que fijaba en veinte años el plazo para elegir entre la aceptación o renuncia de la herencia; por otro lado, el art. 4015 del Código Civil, en cuanto fijaba originalmente en treinta años (luego de la ley 17.711 en veinte) el término de la prescripción de la propiedad de las cosas inmuebles y demás derechos reales, sin necesidad de título ni buena fe, y sin más requisitos que la posesión continua de la cosa para sí, y por último el art. 4020, que establecía en treinta años el término de la acción para pedir la partición de la herencia contra el coheredero que la poseía en todo o en parte.

En el caso de que el poseedor fuera heredero, se aplicaba el art. 3313, y a los veinte años fenecía el derecho a entablar la petición de herencia. En el caso de que el poseedor de la herencia era pariente con igual derecho que el reclamante, la acción podía ser de partición y eran treinta años.

En el supuesto de que el poseedor era falso (un heredero aparente de mala fe, por ejemplo que invocó un título inexistente), la prescripción que correspondía aplicar era la de cada bien en particular.

Para Borda, debía distinguirse en dos situaciones diferentes, tomando la interpretación del art. 3313. Como consecuencia de los efectos del plazo de veinte años para ejercer la opción, ya sea si hubo herederos aceptantes o no, cabe distinguir si la herencia ha sido poseída por otro; en este caso, si alguien ha poseído los bienes a título de heredero, el plazo de prescripción de la acción de petición de herencia caduca a los veinte años. Por el contrario, si durante esos veinte años nadie ha poseído la herencia a título de heredero, el heredero es considerado aceptante y en consecuencia, quien entrara en posesión de la herencia, sólo podría adquirir los bienes por usucapión; igual situación se plantea si el heredero, durante el transcurso de esos veinte años, aceptó de forma tácita o expresa la herencia.

Así, el art. 2247, en su redacción anterior, contenía ya el concepto de imprescriptibilidad de las acciones reales, que sirve para su aplicación a las acciones reales que derivan del ejercicio de la vocación hereditaria en el caso de la persecución real de los bienes de la herencia, como parte de la petición de herencia.

Fuente: Proyecto de 1998, art. 2253.

II. Comentario

A diferencia de la regulación anterior, que deja un vacío en cuanto al tema de la prescripción de esta acción particular, el nuevo Código determina la imprescriptibilidad de la acción de petición de herencia, por lo que es una acción, que además de transmitirse a los herederos del titular, no se pierde por la prolongada inacción de aquél.

Lo cierto es que la reforma recibe este debate con la consecuente necesidad de ponerle fin a efectos de una mayor seguridad jurídica y atento a las distintas interpretaciones que existían, a pesar de que existía una clara postura mayoritaria, que es la que hemos previamente descripto; y la decisión adoptada pretende darle la solución más propicia para el mantenimiento de la acción a lo largo del tiempo otorgándole la cualidad de ser una acción que no prescribe, tomando en cierta forma la postura mayoritaria en cuanto a la naturaleza real de la misma y asimilando en este caso los efectos de la imprescriptibilidad de aquéllas.

En consecuencia, se mantiene en cierta forma la dualidad expuesta por Borda, en cuanto a que si bien la acción de petición de herencia resulta ser imprescriptible, de conformidad con lo que expresamente prevé la norma analizada, para mantener viva la acción por parte de quien la pretende, dependerá en cada caso, del título del poseedor de los bienes, si quien ostenta el dominio particular de los bienes lo hace invocando una vocación hereditaria o no, y en su caso, podrá oponer a la acción de petición de herencia el plazo de la prescripción adquisitiva de cada bien en particular.

III. Jurisprudencia

1. La prescripción de la acción de petición de herencia se opera por el transcurso de más de veinte años, desde que los demandados han intervertido su título hasta la fecha de iniciación de la demanda, sin perjuicio de la aplicación del art. 3980 (CCiv. 1ª Cap., 18/6/1943, LA LEY, 31-182).

2. Si se considera a la petición de herencia como la reivindicación de un patrimonio, no estaría sujeta a extinguirse por el mero transcurso del tiempo, aunque pudiera operarse la prescripción adquisitiva con respecto a cada uno de los bienes particulares Es decir, el poseedor no podría oponer la prescripción de la acción de petición de herencia, como tal, pero sí podría oponer, en su caso, la prescripción adquisitiva de los bienes singularmente poseídos (CNCiv., sala C, 27/12/2001).

3. Existe un paralelo entre la acción reivindicatoria y la de petición de herencia, de manera que se debe considerar que esta última es imprescriptible, pero

puede detenerse frente a la usucapión de los bienes singularmente poseídos. En estos casos sólo puede jugar la usucapión larga, ya que el concepto de justo título es muy específico y limitado a los actos entre vivos. En consecuencia, si quien inicia acción por petición de herencia obtuvo la ampliación de la declaratoria de heredero diez años después de haberse dictado aquélla no se encuentra prescripta. Admitida la petición de herencia, deben entregarse todos los bienes que la componen, con sus accesorios y mejoras, aunque tengan origen en el hecho del poseedor (art. 3425 del Cód. Civil). En su caso, éste podrá o no tener derecho a un reembolso. En cuanto a los frutos, la situación es diferente según haya actuado de buena o mala fe. Los productos deben ser devueltos siempre, si los bienes o algunos de ellos, fueron enajenados, se tendrá derecho a reclamar aquellos que los hayan reemplazado si es que esto se acredita, o el precio obtenido con más sus intereses (art. 3430 del Cód. Civil). (Sumario 19.948 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil). Gaceta de Paz del 14 de octubre de 2010. (CNCiv., sala H, 14/5/2010, ED del 21/12/2010, p. 1).

4. Si la cosa ha sido vendida, la subrogación real hace entrar al precio en lugar de la cosa, con lo que el objeto propio de la acción de petición de herencia es aquél (SCBA,19/8/1969, LA LEY, 158-968).

5. La acción de petición de herencia, mediante la que el heredero reclama la entrega de los objetos que componen la herencia (art. 3421), se da contra un pariente de grado más remoto que ha entrado en posesión de la herencia por ausencia de inacción de los parientes más próximos (art. 3424). En caso de inacción del heredero legítimo o testamentario, la acción corresponde a los parientes en grado sucesible y en tal caso el tenedor de la herencia no puede oponerse alegándola existencia de parientes más próximos —art. 3424— (CNCiv., sala A, 21/10/1974, LA LEY, 1975-A, 556).

6. Están legitimados para accionar por petición de herencia los nietos en la sucesión de abuela y en representación de su padre prefallecido contra la heredera testamentaria del heredero que los pretirió no obstante que hubieran efectuado una cesión de derechos hereditarios a favor de otra coheredera. En este sentido, es válida la reserva efectuada luego de un instrumento privado en el

cual los herederos preteridos los transfieren a una de las dos herederas testamentarias declaradas y dejan a salvo la posibilidad de reclamar respecto de la otra beneficiaría. Aun cuando esa reserva haya sido realizada posteriormente en un documento privado, no se debe aplicar la norma del art. 996 del Código Civil, en tanto no se trata de una simulación, porque la heredera testamentaria del heredero no es un sucesor "a título singular" en los términos de esa disposición y tampoco se trata de un tercero en los del art. 1194 del mismo cuerpo normativo (Sumario nro. 19950 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil, Gaceta de Paz del 14/10/2010, p. 1) (CNCiv., sala H, 14/5/2010, ED del 21/12/2010, p. 1).

p. 141–144

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 1921, en su anterior redacción, refería a la posesión viciosa o de mala fe. Disponía que "La posesión de mala fe es viciosa cuando es de cosas muebles adquiridas por hurto, estafa, o abuso de confianza; y cuando es de inmuebles, adquiridos por violencia, clandestinidad, o abuso de confianza".

En ese mismo sentido, en el art. 1936 encontrábamos el régimen de responsabilidad que se aplicaba a los poseedores de buena y de mala fe de los bienes. Cuando el poseedor era de buena fe no respondía de la destrucción total o parcial de la cosa, sino hasta la concurrencia del provecho subsistente.

Si el poseedor era de mala fe, respondía por la destrucción total o parcial de la cosa, excepto que se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución.

Hacía también la salvedad de que, cuando la posesión es viciosa, respondía de la destrucción total o parcial de la cosa, aunque se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución; diferenciando así la simple mala fe, de la posesión viciosa.

Y respecto del régimen de los frutos y productos de los bienes poseídos, también definía las reglas de la restitución de los mismos. En este sentido, el art. 1935 en su anterior redacción decía que "El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos y los naturales devengados no percibidos. El de mala fe debe restituir los percibidos y los que por su culpa deja de percibir. Sea de buena o mala fe, debe restituir los productos que haya obtenido de la cosa. Los frutos pendientes corresponden a quien tiene derecho a la restitución de la cosa".

Fuentes: Código de Quebec, art. 627; Proyecto de 1998, art. 2254.

II. Comentario

Genera un cambio esta nueva disposición; por un lado deja sellado el debate en torno a la legitimación pasiva y el alcance a los poseedores que no ostenten el título hereditario, y por otro modifica el criterio hasta ahora sostenido respecto de la legitimación del Estado, en caso de haber entrado en posesión de la una herencia vacante.

Para Goyena Copello, se ha dicho también que "La petición de herencia se da contra cualquier persona, sea pariente o no, que ostente el título de heredero; lo trascendente es que posean los bienes en tal calidad"; y en tal sentido, se da asimismo contra el Estado, aunque no haya entrado en posesión de la herencia a título de heredero, sino por el dominio eminente que ejerce sobre los bienes; en este caso, no es el Estado quien se escuda en su carácter de supuesto heredero, sino el heredero quien lo invoca para demandar.

Pero la nueva redacción del articulado de esta materia nos pone frente a un paradigma distinto, ya que cercena la posibilidad de accionar, limitándola

"...contra el que está en posesión material de la herencia, e invoca el título de heredero" (art. 2310 in fine ).

De ello se desprende que la legitimación pasiva antes interpretada como posible contra el Estado en su carácter de titular del inmueble dejado mediante una herencia vacante, según la letra de la norma, no sería posible y debería acudirse a una acción reivindicatoria, ya que es condicionante para tal legitimación, que se posea invocando el título de heredero.

Por otro lado, tampoco aclara sobre la indemnización debida en caso de imposibilidad de restituir los bienes, con la redacción anterior, quedaba limitada la responsabilidad indemnizatoria para el heredero de mala fe.

Entiendo que así como resulta determinante la definición de heredero aparente de buena o mala fe, no puede ampliarse la obligación resarcitoria al de buena fe, sobre el cual ninguna consecuencia de pérdida o deterioro de los bienes resulte atribuible.

Quien posee de buena fe, se verá entonces obligado a restituir los bienes, y en caso de ser imposible ello, a reintegrar el valor de los mismos.

A diferencia del poseedor de mala fe, que deberá responder inclusive por la pérdida por caso fortuito, salvo que la pérdida hubiere ocurrido igualmente si los bienes hubieren estado en poder del heredero, ello además de la reparación prevista como indemnización en forma expresa por la norma.

En este aspecto, como ya lo citaba Maffía al comentar el articulado anterior, cabe remitirse a las reglas generales que prevé el Código sobre posesión, y la interpretación no es más que reiteración de aquellos preceptos, y sobre dicho tema cabe remitirse al comentario de esos artículos.

Existe una salvedad al respecto que es la inclusión del concepto de posesión "viciosa", prevista en el art. 1921, y sobre dicho artículo vale remitirse a su comentario.

Respecto de los frutos y los productos, cabe remitirse, atento a que no se expone una manifestación expresa, a lo que reza el art. 1935 en cuanto a la obligatoriedad de restitución sea de buena o mala fe.

III. Jurisprudencia

1. La acción de petición de herencia no se da contra quien no posee el bien como heredero, sino a titulo propio (CNCiv., sala E, 3/9/1968, LA LEY, 135- 1124, nro. 15).

2. Se da contra cualquier persona, sea pariente o no, que ostente el título de heredero; lo trascendente es que posean los bienes en tal calidad (CApel. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com., 6/9/1991, JA, 1992-IV-175, síntesis nro. 14).

3. La acción de petición de herencia se da contra los que reciben de los herederos la posesión (CNCiv., sala G, 16/10/2001, RDPC, 2002-1-670).

4. La acción de petición de herencia no se da contra quien no posee el bien como heredero, sino a titulo propio (CNCiv., sala E, 3/9/1968, LA LEY, 135- 1124, 15).

5. Puede dirigirse contra el cesionario de derechos hereditarios (CCiv. 1ª Cap., 1/12/1947, LA LEY, 49-933).

6. También contra el Fisco (C1ªCiv. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 5/12/1992, JA, 1993-II-387).

7. La acción de petición de herencia se da contra los que reciben de los herederos la posesión (CNCiv., sala G, 16/10/2001, RDPC, 2002-1-670).

8. La acción de petición de herencia puede dirigirse contra quienes poseen la herencia como sucesores universales, con reclamo de la restitución de las cosas hereditarias, y también contra quienes de ellos hubieren recibido la posesión (CNCiv., sala G, 16/10/2001; DJ, 2002-1, 328; LA LEY, 2002-B, 282; JA, 2002-I; JA, 20/2/2002, 47).

9. Es improcedente la acción de petición de herencia entablada contra quien no posee a título de heredero —en el caso, adquirente a título oneroso del único inmueble que compone el acervo hereditario—, sin perjuicio de otras acciones que eventualmente pudiera el interesado plantear contra aquél o la restitución del dinero interpuesta contra los enajenantes (CCiv. y Com. Rosario, sala III, 3/3/2000, LLLitoral 2000-1126).

p. 145–150

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La acción de petición de herencia se encontraba caracterizada en el art. 3423 del anterior Código Civil mediante el cual fijaba la legitimación activa y pasiva de la misma estableciendo que la acción de petición de herencia se da contra un pariente del grado más remoto que ha entrado en posesión de ella por ausencia o inacción de los parientes más próximos; o bien, contra un pariente del mismo grado, que rehúsa reconocerle la calidad de heredero o que pretende ser también llamado a la sucesión en concurrencia con él. Es decir que se conjugan dos situaciones claras, la intención de un heredero de ser reconocido como tal y la negativo de quien ostenta tal calidad en un grado igual o más lejano que el pretensor.

Dentro de los arts. 3426/3427 y 3428 en su anterior redacción, se dejaba establecido el régimen de responsabilidad y de deberes de restitución del heredero aparente o de quien fuera en su caso desplazado de su calidad heredero en virtud de una acción de petición de herencia. También fijaba los conceptos de apariencia con buena y mala fe y sus alcances en uno y otro caso. En dicho régimen, el tenedor de buena fe de la herencia no debía ninguna indemnización por la pérdida, o por el deterioro que hubiese causado a las cosas hereditarias, a menos que se hubiese aprovechado del deterioro; y en tal caso por sólo el provecho que hubiese obtenido.

Por su parte y de forma diferente, el tenedor de mala fe estaba obligado a reparar todo daño que se hubiere causado por su hecho y a responder de la pérdida o deterioro de los objetos hereditarios ocurrido por caso fortuito; en este caso

existía una excepción que era que la pérdida o deterioro hubiese igualmente tenido lugar si esos objetos se hubieran encontrado en poder del heredero desplazante.

Respecto del régimen de restitución de frutos, productos y mejoras de los bienes del acervo, se remitía al régimen general de poseedores de buena y mala fe.

Por último definía (art. 3428) las conductas que podían considerarse como tipificantes de la mala fe. Decía el artículo que el poseedor de la herencia era de buena fe cuando por error de hecho o de derecho se cree legítimo propietario de la sucesión cuya posesión tiene.

También exceptuaba de la calificación de mala fe, a los parientes más lejanos que toman posesión de la herencia por la inacción de un pariente más próximo.

Pero calificaba como herederos aparentes de mala fe, a los que conociendo la existencia del pariente más próximo, saben que no se ha presentado a recoger la sucesión porque ignoraba que le fuese deferida. Es decir, como elementos tipificantes aparecían dos elementos, el conocimiento de la existencia de herederos concurrentes o preferentes y el conocimiento de la ignorancia por parte de aquél de la apertura de la sucesión a la cual tenía vocación. No sólo conocía la existencia de otros herederos con posibilidad de desplazarlo, sino que ocultaba tal conocimiento.

Fuentes: Código de Quebec, art. 627; Proyecto de 1998, art. 2255.

II. Comentario

Como previo a abordar el análisis del artículo citado y los que a continuación se transcriben, vale recordar el concepto del heredero aparente como instituto propio del derecho sucesorio. Se llama heredero aparente a quien se encuentra en posesión de la herencia y por haber obtenido declaratoria de herederos a su favor o la aprobación de un testamento, actúa como heredero real. Luego los hechos demostrarán que no lo es, que no tenía título para suceder al causante: será vencido en la acción de petición de herencia, o quizá, sin necesidad de pleito, hará entrega de los bienes cuando otra persona le demuestre su mejor derecho a la sucesión.

Para Zannoni, el heredero aparente está definido en el art. 3423 del Cód. Civil y sería el pariente de grado más remoto que ha entrado en posesión de la herencia por ausencia o inacción de los parientes más próximos, o un pariente del mismo grado que rehúsa reconocerle la calidad de heredero pretendiendo ser también llamado a la sucesión en concurrencia con él.

Lo cierto es que la definición y el concepto del heredero aparente, toma relevancia al momento de analizar los actos realizados por aquél en calidad de titular de la herencia y, por sobre todo, el carácter de heredero aparente de buena o de mala fe. Con los efectos propios que cada una de las dos situaciones genera en su relación con el nuevo o el real heredero peticionante.

Al igual que su precedente, este artículo ensaya la definición de la conducta que impone la calificación de mala fe en el heredero que está en posesión de la herencia.

En este caso, la definición propuesta en la norma actual resulta concisa y clara e incluye los dos elementos tipificantes de la conducta dolosa del heredero que oculta la existencia de otros herederos en grado igual o preferente.

Hasta acá de similar redacción al artículo anterior, el art. 3428, pero el problema que puede suscitarse con el artículo en análisis es que su redacción incluye no sólo al heredero que conocía la existencia de herederos concurrentes o preferentes, que ignoraban su llamamiento, sino también al que debía conocerlo. Primero impone el conocimiento de la existencia y, además de ello, el desconocimiento por parte de aquéllos del llamamiento deferido a su favor.

Lo que no resulta claro es el deber de conocimiento al referirse a "conocía o debía conocer". ¿Cuál es el alcance del deber cuestionable en este caso? Hasta donde el heredero con un derecho actual tiene el deber de conocer sobre la existencia de posibles herederos concurrentes o preferentes.

Dentro del contexto familiar conviviente sería casi una obviedad el conocimiento de la existencia de sus integrantes, pero ¿hasta qué punto existe un deber de conocimiento en el caso de familias provenientes de un mismo causante, sucesivas en el tiempo, cuando no existía un vínculo reconocido?

Este deber de conocimiento, por los efectos de su imposición, conlleva que el desconocimiento de la existencia de otros herederos, resulta inexcusable. Es

decir que se desconoce la existencia de un pariente del causante, que "debía conocerse”.

Parece poco feliz la redacción de la norma, que llevada a la casuística propia de la praxis sucesoria, nos puede poner frente a cuestiones que responden a un contexto particular de las relaciones de familias, con las particularidades propias de cada núcleo familiar, y mucho más aún en estructuras familiares complejas (familias ensambladas), en donde resulta difícil determinar el grado de vínculo existente como para poder asegurar que tal o cual vínculo de parentesco "debía" ser conocido. Creo que es una regla que no aporta la misma seguridad y certeza que se ha logrado con el resto del articulado, y que ese deber de conocimiento excede ya el marco probatorio procesal y entra en el concepto de "obviedad", para su calificación, con la consecuente vaguedad de su determinación.

Creo entonces que lo importante y determinante seguirá siendo, a los fines de establecer si el heredero en posesión de la herencia actuó con buena o mala fe, el ocultamiento doloso de la existencia de otros herederos, concurrentes o preferentes, con la salvedad de que el heredero no poseedor de la herencia debe desconocer el llamamiento, ya que de conocerlo y no activar su aceptación, tampoco ello sería imputable al poseedor. Es decir que la inacción de parte del heredero que siendo deferido en una sucesión y sabiéndolo, se mantiene inactivo. Ello no puede ser atribuido al poseedor que ha ejercido su vocación en forma concreta.

De esta forma, todas aquellas situaciones que no encuentren sustento en conductas como las descriptas, serán consideradas de buena fe. Entre estas situaciones deben considerarse de buena fe a aquellos herederos que poseen en razón de un error de hecho o de derecho, que resulte excusable.

Quedan excluidos, claramente, aquellos que incurren en conductas netamente fraudulentas como la falsificación de testamento, o el ocultamiento de testamento en el caso de parientes colaterales, que saben de la existencia de un testamento que instituye herederos.

Efecto de la petición de herencia

Los arts. 2312 y 2313 reflejan los efectos inmediatos y naturales de la aceptación de la acción de petición de herencia, para la relación del heredero aparente con el nuevo heredero. Genera de inmediato la obligación del heredero que está en posesión de la herencia de devolver los bienes sucesorios al nuevo heredero y extiende la obligación a los cesionarios de los herederos desplazados.

Para ello, el instituto remite a la aplicación de las reglas instituidas en la acción de reivindicación en cuanto al poseedor de buena o mala fe.

Es decir que en caso de ser posible la restitución de los bienes por parte del heredero poseedor o de su cesionario, éstos deben ser devueltos al nuevo heredero declarado o reintegrados al caudal relicto, en caso de que exista una concurrencia de herederos, a los fines de procurar la tramitación particionaria de aquéllos.

Es decir que se reproduce el efecto establecido ya en la legislación anterior, en donde el tenedor de la herencia debía entregarla al heredero con todos los objetos hereditarios que estén en su poder, y con las accesiones y mejoras que ellos hubiesen recibido, aunque sean por el hecho del poseedor.

Extiende de forma expresa los efectos de la obligación de restituir a los cesionarios de los herederos, quienes deberán devolver los bienes y sus mejoras aunque sean por hechos del poseedor.

También prevé de forma expresa una cláusula indemnizatoria para el caso de que no pueda hacerse la restitución en especie. En esta situación deberá preverse también, que la imposibilidad sea o no atribuible al poseedor (ello se reflejará en el alcance de la indemnización), será por el valor de los bienes hereditarios y, en su caso, corresponderá además indemnizar los beneficios caídos y los posibles accesorios que correspondan.

También resulta determinante el carácter de poseedor hereditario de buena o mala fe y a los efectos de sus consecuencias, la norma nos remite a los efectos propios de la acción de reivindicación. Y, a su vez, a las pautas generales establecidas en los artículos referentes a la posesión de las cosas, tal como lo adelanté en los párrafos precedentes y todos estos preceptos analizados se ven reflejados también en la nueva legislación.

III. Jurisprudencia

1. No cabe imputarle mala fe a la heredera y responsabilizarla por la falta de citación al coheredero en tiempo oportuno, si conforme surge del sucesorio y es reconocido por la parte actora, la citación se produjo, se presentó en el sucesorio y fue declarada heredera, valiéndose de una partida de matrimonio presentada por la hija del causante. Si la inacción de la cónyuge inocente — heredera del causante— a partir del momento que tomó conocimiento de la muerte produjo algún daño, éste se debe a la propia torpeza, ya que no ha mostrado interés en hacer valer en forma oportuna sus derechos hereditarios (Sumario 21.893 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil) (CNCiv., sala K, 1/3/2012).

2. Tanto el antiguo art. 3430 del Cód. Civil como el actualmente vigente, declaran válidos los actos de enajenación —hoy de disposición— que hubiese efectuado el poseedor de la herencia, con tal que el tercero adquirente sea de buena fe. En este sentido, resulta totalmente indiferente que, para la validez del acto, el heredero aparente hubiese actuado de buena o mala fe, ya que el único requisito para que el acto no caiga es que el tercero adquirente sea de buena fe. No deja de ser heredero aparente el que dolosamente se ha creado un título de estado que no le corresponde. Igualmente sus actos son válidos respecto del tercero de buena fe, porque lo que la ley protege es al tercero (art. 3430 del Cód. Civil) y, por consiguiente, la seguridad de los negocios (Conf. Borda Tratado de Derecho Civil Argentino - Sucesiones , t. 1 p. 352. nro. 489). Ello sin perjuicio de la distinta responsabilidad que le pueda caber al heredero aparente frente a los reales herederos cuando ha actuado de buena o mala fe cuyas consecuencias se desprenden de la norma mencionada (Tipo de Fallo: L; CNCiv., sala F, 22/12/1993).

3. Si no se prueba la mala fe del heredero aparente (art. 3430 del Código Civil), sólo puede admitirse la restitución al coheredero omitido de la parte proporcional del precio percibido por la venta efectuada por aquél, pues es una deuda dineraria y no de valor (Sumario 16.895 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara) (CNCiv., sala J, 28/9/2005, ED del 5/4/2006, p. 3. Tipo de Fallo: L).

p. 151–152

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 2427 en su anterior redacción definía los gastos necesarios o útiles como los impuestos extraordinarios al inmueble, las hipotecas que lo gravaban cuando entró en la posesión, los dineros y materiales invertidos en mejoras necesarias o útiles que existiesen al tiempo de la restitución de la cosa y también establecía que éstos debían ser pagados al poseedor de buena fe. Luego, el art. 3427 remitía al régimen general de restitución de frutos y mejoras respecto a poseedores de buena o mala fe.

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2256; Código de Quebec, art. 629.

II. Comentario

Este artículo incorpora un reconocimiento a favor del heredero aparente que prevé que: si alguien, en carácter de heredero, soporta obligaciones del causante, tiene derecho a la restitución de los gastos afrontados. El artículo no diferencia en este caso que el heredero aparente sea de buena o mala fe. Es decir que el derecho a restitución de los gastos afrontados, cuando los mismos corresponden a obligaciones del causante, prescinde de la calificación de la conducta del heredero aparente. Por eso resulta relevante destacar que el artículo habla de "obligaciones", es decir, gastos que deberían afrontarse aun si el nuevo heredero declarado hubiera estado en posesión de la herencia, remite a pagos por obligaciones exigibles, que deberían cumplirse prescindiendo de que el poseedor de la herencia fuere uno u otro heredero, y por ende, de su buena o mala fe.

No existe duda sobre la devolución de los gastos y mejoras hechos por el heredero aparente. Ahora bien, tratándose de un heredero aparente de buena fe, esta diferencia en la calificación de la buena o mala fe, pierde entidad cuan-

do se trate de gastos necesarios o útiles. Distinta postura debiera imponerse en la aplicación a la restitución de gastos y mejoras, en el caso de que no sean gastos necesarios o útiles y el heredero aparente fuera de mala fe; en este caso, la solución que se impone no debe apartarse de los principios generales sentados en materia de restitución de gastos.

p. 152–156

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En primer lugar y en torno a la validez de los actos hechos por el heredero en apariencia, conviene referir al art. 2362 del Código Civil en su anterior redacción, que disponía que "Todo poseedor tiene para sí la presunción de la buena fe de su posesión, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presuma". Es decir que, en principio, el poseedor de los bienes, aun cuando después se resolviera su vocación y quedara desplazado del llamamiento, estaba bajo la presunción de buena fe, ello coloca en una situación de garantía al aparente frente a terceros. Por supuesto que esta presunción era iuris tantum y, por ende, revertible. Máxime en el supuesto de connivencia entre el tercero y el heredero aparente.

Por su parte, el art. 2433 del anterior Código Civil disponía que aun cuando fuera un poseedor de buena fe, una vez notificado de la demanda de restitución, y habiendo alcanzado una condena en su contra, debía los frutos desde la

notificación de la demanda y debía los frutos que por su negligencia hubiese dejado de percibir. No debía los que el demandante hubiera podido percibir. Tampoco respondía por pérdida y deterioro de la cosa causados por caso fortuito.

Respecto de los actos de disposición, más allá de la buena o mala fe, eran clasificados por el carácter oneroso o gratuito. El art. 3430 de la redacción anterior del Código Civil establecía que "Los actos de disposición de bienes inmuebles a título oneroso efectuados por el poseedor de la herencia, tenga o no buena fe, son igualmente válidos respecto al heredero, cuando el poseedor ha obtenido a su favor declaratoria de herederos o la aprobación judicial de un testamento y siempre que el tercero con quien hubiese contratado fuere de buena fe". En este caso, es decir, siendo el heredero de buena fe, y no habiendo connivencia con el tercero adquirente, sólo debía restituir el precio recibido.

Por el contrario, siendo de mala fe, además de la restitución del precio, le cabía la indemnización de cualquier perjuicio que hubiera provocado con la disposición del bien.

Fuente: Proyecto de 1998, art. 2257.

II. Comentario

Con la legislación anterior, se planteaba un problema respecto a la relación de los actos jurídicos celebrados por el heredero aparente con terceros.

Se sostenía que toda transmisión hereditaria contenía en sí un título imperfecto para el adquirente, ya que desde el momento en que en los antecedentes del dominio hubiera alguna transmisión hereditaria, no habría título perfecto, y nadie estaría exento, por más precauciones que adoptara, del evento de ser despojado de su derecho de propiedad. Ello era en atención a la posibilidad de la aparición de un heredero que despojara al aparente, enajenante, y obligara a la restitución del bien.

Era necesario dar un marco más claro y una mayor seguridad jurídica, y la nueva normativa parece alcanzar ese objetivo en cuanto dispone la validez de los actos de administración del aparente hasta la notificación de la demanda de

petición de herencia, excepto que haya habido mala fe suya y del tercero con quien contrató.

Significa entonces que el acto de administración del heredero aparente, realizado antes de la notificación de la demanda de petición de herencia es válido, en líneas generales y salvo que se probara que hubo mala del aparente "y" del contratante de éste. O sea que la sola mala fe del heredero aparente, en este caso, no afecta la validez del acto, salvo que se pruebe la connivencia con el tercero contratante.

Respecto de los actos de disposición, son también válidos si los terceros adquirentes son de buena fe e ignoran la existencia de herederos de mejor o igual derecho que el enajenante en tal carácter o que los derechos de éste están judicialmente controvertidos, significa entonces que el acto de disposición realizado mediando una cautelar sobre el bien transmitido, puede ser atacado y alcanzado por la acción de petición de herencia en su aspecto reivindicatorio.

Pero en conclusión, la regulación de este aspecto de la acción protege en definitiva al adquirente de buena fe, dejando a cargo del heredero aparente la carga de restituir el bien en su valor y ya no en especie, sin perjuicio de los accesorios y la indemnización que le corresponde en caso de ser de mala fe.

En conclusión, la reforma reconoce la opinión dominante en materia de petición de herencia, admitiendo que esta acción se limita a la discusión del carácter de heredero, dejando fuera de su alcance el supuesto de acción contra el mero poseedor, dejando para este caso a salvo las acciones reales que hubiere ostentado el causante en caso de encontrarse vivo. Además se concluye el debate sobre la prescripción de la acción estableciendo su imprescriptibilidad y su relación con la usucapión de las cosas en particular y la expresa responsabilidad de indemnización del heredero aparente de mala fe, por cualquier perjuicio causado.

III. Jurisprudencia

1. La heredera que no denunció la existencia de coherederos en el juicio sucesorio y enajenó un bien inmueble perteneciente al acervo sucesorio, no puede ser calificada como heredera aparente de mala fe, ya que los actores no aduje-

ron desconocimiento del fallecimiento de los causantes (CNCiv., sala J, 28/9/2005, DJ 8/2/2006, 304; DJ del 24/5/2006, 238 con nota de Néstor E. Solari).

2. La circunstancia que la venta efectuada por el heredero aparente (art. 3430, Cód. Civil), se ha realizado por un precio inferior a la cotización real del inmueble, no puede ser considerado como un indicio de la falta de buena fe del mismo cuando se demostró el estado de abandono en el que se hallaba la finca al momento de la operación, lo que torna razonable el bajo precio por ella abonado (CCiv. Com. Crim. y Correc. Zárate, 16/5/1995, LLBA 1996-561).

3. La validez es la regla respecto de los actos de disposición realizados por el heredero aparente en favor de un tercero de buena fe, siendo esencial la buena o mala fe del tercero para juzgar la validez o nulidad del acto, sin que tenga ninguna implicancia en la suerte del negocio la buena o mala fe del heredero aparente, pues no se trata de protegerlo a él sino a quienes contrataron con él (CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala II, 13/6/1996, LLBA 1996-1053).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO V - RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS Y LEGATARIOS. LIQUIDACIÓN DEL PASIVO Comentario de Fernando PÉREZ LASALA Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.

Editorial La Ley 2014.

p. 156–157

Bibliografía

Bibliografía sobre la reforma: Ferrer, Francisco A. M., Libro en homenaje a D. Vélez Sarsfield , t. III, Academia Nacional de Derecho y Ciencia Social, Córdoba, 2000;Moreno de Ugarte Graciela M., "Primeras reflexiones en torno a la responsabilidad del heredero y el legatario en la liquidación del pasivo en el Anteproyecto de Código Civil" e Iglesias Mariana B., "Pago de deudas legados en el Anteproyecto de Código Civil", ambos en JA 2012-III, Número Especial - Primeras reflexiones en materia de sucesiones en el Anteproyecto de Código Civil.

Bibliografía clásica: Fanzolato, Eduardo, Comentario a los arts. 208 y 217, en Bueres - Highton, Código Civil. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 1; Fassi- Bossert , "Las masas indivisas en la liquidación poscomunitaria", LA LEY, 1977-B, 901; Ferrer , F. A. M., "La responsabilidad del heredero", JA, 1984-II- 726; íd., Los acreedores del heredero y la sucesión , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992; "La responsabilidad del heredero. Derecho argentino comparado y Proyecto del Código Civil 1999", Libro en homenaje a D. Vélez Sarsfield , t. III,

Academia Nacional de Derecho y Ciencia Social, Córdoba, 2000, ps. 195 y sigtes.; íd., "Los acreedores sucesorios y la liquidación del pasivo hereditario", JA, 2001-III-864, y "Venta forzada de derechos hereditarios", JA, 1986-IV-888. Sobre la responsabilidad del heredero y la liquidación del pasivo hereditario : Goyena Copello, R., Teoría general de la separación de patrimonios , Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1967; Highton , Elena , Juicio hipotecario , t. III, Hammurabi, Buenos Aires, 1966; Kemelmajer de Carlucci, Aída , "Los acreedores quirografarios del causante", en Zannoni - Ferrer - Rolando (coords.), Sucesiones. Libro en homenaje a la Dra. M. J. Méndez Costa, Santa Fe, 1991; Larocca , AnaCarina , "Responsabilidad por las deudas de un cónyuge después de su fallecimiento", LA LEY, 1997-A, 234; Loyarte, Dolores , "Responsabilidad de los herederos", en JA, 2001-IV-960; Medina , Graciela, "La responsabilidad civil en el Derecho Sucesorio", JA, 1997-III-751; Medina , Graciela - Ferrer, A. M. Francisco , Comentario a los arts. 3371 a 3409 en Código Civil Comentado. Sucesiones , 1ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2003; Méndez Costa, María J., "El heredero beneficiario y los acreedores tardíos", LA LEY, 1985-E, 772; Las deudas de los cónyuges, Astrea, Buenos Aires, 1979; Orlandi , Olga, "El proceso sucesorio y los acreedores", JA, 1998-I-685; Pérez Lasala, J. L., Liquidación de la sociedad conyugal por muerte y partición hereditaria , Depalma, Buenos Aires, 1983; Schmidt Hott , Claudia , "Los acreedores en el proceso sucesorio", Prudentia Iuris, Revista de la Facultad de Derecho de la UCA , Buenos Aires, nro. 44, 1977, ps. 101 y sigtes.

p. 157–159

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil conoció dos etapas hasta la aprobación de este Código: la primera de ellas fue desde su sanción hasta la reforma de la ley 17.711 en el año 1968, que establecía, a grandes rasgos, la responsabilidad, frente a las deudas

del causante, no sólo con los bienes de la herencia, sino también con el patrimonio personal del heredero (responsabilidad ultra vires hereditatis) , salvo que aquél se acogiera al beneficio de inventario (responsabilidad intra vires hereditatis) .

La segunda etapa consistió en la aceptación beneficiaria como regla y la responsabilidad ilimitada como excepción. Así fue como el art. 3363, párr. 1º Cód. Civil, establecía la presunción de la aceptación bajo beneficio de inventario. Estos efectos sólo se podían perder ante la realización de actos prohibidos, o por no hacer el inventario dentro del plazo de tres meses desde que es judicialmente intimado el heredero.

En este nuevo Código se consagra la responsabilidad como principio, y separa la responsabilidad limitada del heredero, del instituto de la aceptación, pero esa responsabilidad concuerda con la que se daba en la aceptación bajo beneficio de inventario del Código Civil en el segundo momento. O sea, en este Código ya no hay aceptación pura y simple o aceptación beneficiaria, sino que hay una sola aceptación que trae consigo la responsabilidad limitada del heredero. Igualmente deja de tener sentido el beneficio de separación de patrimonios, porque la ley separa a los patrimonios del causante y del heredero a la manera del beneficio de inventario.

Fuente: Proyecto de 1998, título IV, capítulo I; art. 2259.

II. Comentario

El principio general que rige esta norma radica en la obligación del administrador de llevar a cabo el pago de las deudas y hacer entrega de los legados, tal cual surge de la disposición del art. 2353 párr. final. Es más, los acreedores del causante pueden cobrar sus créditos aun en los casos previstos de indivisión forzosa (art. 2334 último párrafo) autorizados por el Código (arts. 2330 al 2333).

1. Pago de acreedores del causante y cargas de la sucesión

En cuanto a cómo se debe hacer el pago, el artículo indica que primero se deben pagar los acreedores del causante, como así también los legados, en el

límite de la porción disponible. Ante la presencia de ambos, primero se deben pagar los acreedores del causante y las cargas de la sucesión, para luego pagar los legados. El procedimiento del pago y el orden lo establece el art. 2358.

2. Pago de legatarios

En cuanto al pago a los legatarios, siempre que éstos respeten las legítimas se pagarán del siguiente modo, teniendo en cuenta lo previsto en el art. 2358. Primero aquellos que tienen preferencia otorgada por el testador. En segundo lugar, cuando se trate de un legado de cosa cierta y determinada, el deber del heredero (administrador) consistirá en la simple entrega de la posesión de la cosa legada, pues la propiedad le pertenece al legatario desde el momento de la muerte del causante (art. 2497, 2ª parte). Cuando se trate de un legado de cosa genérica, el deber del heredero consistirá en entregar la propiedad del objeto legado, existiese o no en el patrimonio del testador (art. 2502). El legatario tiene un derecho de crédito frente al heredero mientras éste no entregue la cosa legada. Cuando hay un legado de crédito o la liberación de una deuda, el heredero deberá entregar al legatario las constancias de la obligación que el testador tenía en su poder (art. 2505). Si hubiese varios legados de una misma categoría, éstos se pagan a prorrata, siempre que no hubiese bienes suficientes. Éste es el modo como se deben pagar los legados, teniendo en cuenta las disposiciones del Código.

3. Pago de acreedores del heredero

Por último, luego del pago de los acreedores del causante, las cargas sucesorias y la entrega de los legados, se deberá pagar a los acreedores de los herederos.

p. 159–162

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Código Civil alemán, art. 2058; Código Civil suizo, art. 603; Código Civil brasileño, art. 1796; Código Civil español, art. 1084; Código Civil portugués, art. 2115.

El Código Civil de Vélez Sarsfield establecía la responsabilidad limitada del heredero con los bienes del causante; al pago de las deudas y cargas de la sucesión sólo hasta el valor de los bienes recibidos (art. 3371) y la división de las deudas divisibles, ipso iure, desde el momento de la muerte del causante (art. 3490).

La división ipso iure de las deudas es un principio originado en el derecho romano, difícilmente sostenible en el derecho moderno. El supuesto de insolvencia de uno de los herederos va en contra del viejo adagio de que primero está pagar y luego heredar.

El Proyecto de 1998 no tuvo en cuenta esta crítica generalizada a la división de las deudas, ni los avances de otras legislaciones, pues acepta esta división en el art. 2261, sin modificación alguna. El Código vigente, hace suyas las críticas y deja sin efecto esta división de créditos y deudas.

II. Comentario

Este artículo establece la responsabilidad limitada del heredero, quien será deudor personal por las deudas de la sucesión, hasta el límite de lo recibido en la herencia o hasta el valor de estos bienes. Este artículo pone el acento en el valor de los bienes heredados, en tanto que la norma del art. 2280, que también trata acerca de la responsabilidad hereditaria, acentúa la situación de la responsabilidad del heredero con los bienes que reciben, y subsidiariamente, con el valor de los bienes en caso de habérselos enajenado. En el caso de varios herederos, éstos responden con la masa indivisa; es decir, las deudas no se dividen de pleno derecho, como ocurría en el antiguo Código, sino que todos los herederos responden con la masa indivisa, de acuerdo a sus porciones.

1. Responsabilidad del heredero

Sin perjuicio de que desaparece el "beneficio de inventario" que contenía el Código Civil, subsiste la obligación del heredero de hacer el inventario para poder conocer el límite de su responsabilidad con los bienes recibidos del causante. Subsiste el sistema estipulado en el antiguo Código Civil, que establece que no existe plazo para hacer el inventario, pero una vez intimado por los acreedores, puede perder su responsabilidad limitada, siempre que no lo confeccione en un plazo de tres meses de haber sido intimado judicialmente a su realización tanto por los acreedores como por los legatarios (art. 2321 inc. a).

2. Responsabilidad hasta el valor de los bienes recibidos

En cuanto a la responsabilidad, el heredero debe hacer frente a las deudas, en principio, con los bienes de la herencia o con su valor. Esto significa que si hay bienes, será con ellos con los que deberá pagar a los herederos, y si el administrador tuvo que vender algún bien del sucesorio, será con el valor de la venta con la que hará frente a la deuda.

Esta responsabilidad, si por algún motivo se transforma en ilimitada por las disposiciones del art. 2321, hará que los acreedores puedan ejecutar los propios bienes del heredero (luego de los acreedores personales del heredero y siempre que se trate de créditos anteriores a la sucesión - art. 2322). A su vez, si luego de la partición aparecen nuevos acreedores del causante (acreedores tardíos), el heredero responderá con el valor de los bienes recibidos, transformando la responsabilidad cum viribus en pro viribus.

3. Responsabilidad con la masa hereditaria indivisa cuando hay pluralidad de herederos

Cuando hubiere varios herederos, ante la existencia de deudas, éstos responden con la masa indivisa.

Desaparece de este manera, el sistema de la división ipso iure de las deudas (como así también de los créditos) —vigente en el Código anterior—, porque es el heredero (a través del administrador de la sucesión), quien deberá efectuar los pagos sin necesidad de dividir esa deuda en tantas partes como herederos existan. De esa forma, el acreedor del causante que tenía por deudor único a

éste, se encuentra a la muerte de su deudor con un administrador a quien reclamarle la deuda, y no a varios herederos.

Desaparece, de este modo, el viejo principio consagrado en el art. 3491, que establecía que el heredero se podía liberar de toda obligación pagando su parte de la deuda.

p. 162

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

No hay relación con el Código Civil. La fuente del nuevo texto es el Título IV, Capítulo I, del Proyecto de 1998, art. 2263; art. 828 del Código Civil de Quebec.

II. Comentario

El artículo se refiere al legado particular de una universalidad (el Código lo denomina universalidad de bienes y deudas) e indica el límite de la responsabilidad del legatario. Esta responsabilidad alcanzará hasta el valor de los bienes recibidos por el legatario. No obstante ello, y teniendo en cuenta el principio rector en materia sucesoria de que primero se paga y después se hereda, los acreedores de la sucesión podrán limitar la entrega de ese legado de bienes para el caso de que no hubiera bienes suficientes para cobrar su acreencia.

Esta disposición sigue el principio de responsabilidad consagrado en los arts. 2316 y 2317, como así también el orden de pago de los legatarios frente a los acreedores de la herencia. Asimismo, esta norma se coordina con la disposición del art. 2500, referida al legado de cosa gravada, la que hace responsable al legatario hasta la concurrencia del valor de la cosa. En realidad, hubiese estado mejor ubicada esta norma en el capítulo que trata acerca de los legados.

p. 163–164

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Esta disposición se encuentra redactada en el art. 3398, segunda parte, del Código Civil sustituido. La diferencia con el Código vigente radica en el hecho de que el artículo prevé la caducidad de la acción de los acreedores contra los legatarios a los tres años y no al año como el Código actual. A su vez, el Código sustituido dejaba sin resolver el momento en que se contaba este plazo de tres años.

Esta situación dio motivo a una discusión doctrinaria que trajo consigo dos opiniones: a) Quienes sostuvieron que el punto de partida es el de la liquidación definitiva (Segovia, Llerena). Los autores que así pensaban, fundamentaban su opinión en los precedentes franceses contenidos en el art. 809, párr. 2º, del Código de Napoleón, según el cual la acción "prescribe por el lapso de tres años, a contar desde el día de la rendición de cuentas y del pago del saldo". En nuestro derecho no existe un texto similar al francés. b) Los que entendieron que el plazo se debe contar desde el momento de la entrega del legado (Borda, Guaglianone, Machado, J. L. Pérez Lasala).

II. Comentario

El artículo sigue el principio general de la responsabilidad del legatario hasta el valor de lo recibido. Si por algún motivo los acreedores se presentasen cuando ya no hay bienes de la sucesión, una vez pagados total o parcialmente los acreedores, tales acreedores no tienen acción ni contra el heredero ni contra los acreedores pagados, pues no habiendo mediado oposición el pago, éste se realizó correctamente.

Ahora bien, esta liberación del heredero y de los acreedores, no se extiende a los legatarios. Estos acreedores presentados tardíamente tienen acción contra los legatarios durante un año. A diferencia de lo que ocurría en el Código de

Vélez Sarsfield, en la que el plazo de caducidad se extendía a los tres años (art. 3398, 2ª parte).

La razón de la norma radica en que el derecho de los legatarios a cobrar sus legados está subordinado al pago anterior de las deudas y cargas de la herencia. Esto trae como consecuencia el otorgamiento de la acción a favor de estos acreedores, cuyo derecho al cobro es preferente al de los legatarios. Ahora bien, como este derecho al cobro no podría mantenerse indefinidamente, el Código ha limitado la posibilidad del ejercicio de esta acción contra los legatarios, a un año, contado a partir del momento en que se cobra el legado.

p. 164–165

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Del Título IV: capítulo I del Proyecto de 1998, art. 2264. Art. 829, Código de Quebec.

II. Comentario

El precepto legal debe coordinarse con el art. 2358 que trata acerca del pago de acreedores y legatarios. Este artículo indica que es el administrador de la sucesión quien debe llevar cabo el pago de los acreedores y hacer la entrega de los legados; por ello, no resulta apropiado que sea el heredero quien pague las deudas para luego quedar con un derecho a reembolso. No obstante ello, se debe entender que para el caso de que el heredero haya hecho un pago sobre una porción superior a la parte que le corresponde en la herencia, tendrá acción contra sus coherederos o colegatarios por el reembolso del excedente, siempre hasta el límite que cada uno de estos coherederos o colegatarios de la parte que hubiesen recibido en la herencia.

El Código de Quebec trata este artículo, que casi es transcripto literalmente en este Código, dentro del capítulo que se refiere a los pagos realizados "luego" de la liquidación de los bienes (que en este Código lleva a cabo el liquidador — similar al administrador de nuestro derecho—). De este modo, y como lo tiene previsto el Código de Quebec, tiene sentido que el heredero o legatario que pagó un monto superior a su parte, pueda pedir su reembolso, luego de hecha la liquidación. Por ello, la interpretación de este artículo, en nuestro derecho, debe quedar circunscripta al hecho de que el pago se haya realizado luego de que el administrador haya hecho los pagos pertinentes y hay cesado en sus funciones.

p. 165–168

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Del Título IV, capítulo I del Proyecto de 1998, art. 2266.

II. Comentario

El precepto legal suprime la institución de la aceptación de la herencia con beneficio de inventario o sin él, pero señala una serie de normas basadas en los efectos que el beneficio de inventario otorga, y en los efectos que ocasiona la

pérdida del beneficio que ya se encontraban en el Código Civil sustituido. Por ello, la modificación llevada a cabo es más aparente que real.

El efecto del beneficio de inventario es la limitación de la responsabilidad (implica que el heredero sólo responde ante los acreedores del causante con los bienes heredados). Este efecto se encuentra vigente en este Código sin mencionarlo, como así también se encuentra vigente la pérdida del beneficio de inventario, que acarrea la responsabilidad con los propios bienes del heredero por las deudas que tenía el causante y las cargas de la sucesión ante determinados hechos que lleva a cabo este heredero.

Así pues, la responsabilidad se transforma en ilimitada en los siguientes casos:

1. No hace el inventario en el plazo de tres (3) meses desde que los acreedores o legatarios lo intimaron judicialmente a su realización.

El art. 2321, inc. a) trae aparejada la responsabilidad ilimitada del heredero ante los acreedores del causante, alcanzando esa responsabilidad a sus propios bienes. Esta intimación debe realizarse, en nuestra opinión, dentro del proceso sucesorio, lo que implica obviamente que éste ya se ha iniciado.

La no realización del inventario termina con las divergencias doctrinales que se producían en la interpretación del anterior art. 3366, párr. 1º, del Código, divergencias que se traducían en considerarlo, según unos, como heredero puro y simple, y según otros, con el derecho de opción de repudiar la herencia o quedar como aceptante puro y simple.

Este inciso ya no acarrea discusión alguna; la responsabilidad del heredero es ilimitada.

2. Ocultamiento fraudulento de los bienes de la sucesión

La norma contenida en el art. 2321, inc. b) está también contemplada en el art. 2295.

El inc. b) del art. 2321 debe interpretarse incluyendo no sólo los casos de ocultación fraudulenta, sino los supuestos sustracción a que se refiere el art. 2295. El ocultamiento de los bienes de la sucesión debe realizarse al omitir la inclusión de éstos en el inventario. La omisión de bienes en el inventario por inad-

vertencia o desconocimiento del heredero, no lleva a sanción alguna: únicamente corresponde ampliar el inventario, para lo cual se deberá solicitar un plazo adicional al juez.

3. Exageración dolosa del pasivo sucesorio

Esta causal es novedosa en nuestro derecho. En nuestra opinión, para incurrir en la causal que provoca la responsabilidad ilimitada, la exageración debe ser considerable, desechando aquellas situaciones que aumenten el pasivo en pequeños o insignificantes montos. El art. 2005 inc. b) del Código Civil alemán prevé este supuesto, pero utiliza el término "notable inexactitud de las indicaciones de objetos del caudal relicto", lo que lo hace más preciso.

4. Enajenación de bienes de la sucesión

El inc. d) del art. 2321 considera causal de responsabilidad ilimitada la enajenación de bienes de la sucesión, "excepto que el acto sea conveniente y el precio obtenido ingrese a la masa".

La conveniencia del acto no se puede explicar sino conectándola con los actos de disposición que prevén los arts. 2325 y 2353. El primero dice que los actos de disposición requieren el consentimiento de todos los coherederos (el artículo pertenece al capítulo de administración extrajudicial, aplicable al caso de que no haya administrador designado). El segundo expresa que para la enajenación de bienes, que no sean muebles susceptibles de perecer, se necesita el acuerdo unánime de los herederos y, en su defecto, autorización judicial (el artículo pertenece al capítulo de la administración judicial, aplicable al caso de que haya designación de administrador). Siendo así, la conveniencia del acto de enajenación la determinaría el acuerdo unánime de todos los herederos y, subsidiariamente, la autorización judicial.

La excepción, además, requiere que "el precio obtenido ingrese a la masa", con lo cual se quiere evitar que disminuya la garantía de los acreedores del causante. Ese ingreso se efectúa a través del correspondiente depósito judicial.

III. Jurisprudencia

1. La intimación del art. 3366 sólo puede efectuarse después que el sucesible con vocación actual haya aceptado la herencia (CCiv. y Com., sala I, 6/7/1994, Z. 66-J-9), y se debe formular ante el juez de la sucesión (art. 3284) (CCiv. Com. y Lab. Venado Tuerto, 18/3/2003, Z. del 26/6/1983, nro. 7209).

2. En el régimen actual, no constituye la confección del inventario un requisito para el goce del beneficio, desde que los herederos, mientras no se produzca la intimación para inventariar, permanecen sin obligación de hacerlo, pero con la calidad presumida de aceptante beneficiario (CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala I, 6/9/2000, LLBA 2001-239 y RDPC, 2001-2, ps. 522-523; SCBA, 28/12/1993, ED, 157-322).

3. La confección del inventario sólo se convierte en una carga para el heredero cuando es intimado judicialmente por parte interesada (CNCiv., sala I, 11/11/1997, LA LEY, 1999-C, 722, 41.45-S).

4. No mediando la intimación judicial a que refiere la primera parte de art. 3366 (reformado por ley 17.711), la omisión del inventario no apareja la pérdida del beneficio (SCBA, 8/7/1971, ED, 38-385; íd., 3/8/1971, JA, 1972-15-549, sec. Prov.; 28/12/1993, JA, 1994-IV-250, y ED, 157-322; CCiv. y Com. San Martín, sala II, 19/3/1987, DJ, 1988-I-839; CCiv. Com. y Lab. Venado Tuerto, 24/8/1994, Z. 66-J-397).

5. Al inventario puede realizarlo eficazmente el heredero, sin mediar intimación judicial alguna (SCBA, 3/8/1971, JA, 13-1972-515; íd., JA, 15-1972-549).

6. Cesa el beneficio de inventario si la heredera cobró diversos créditos a distintos deudores del causante y retuvo las sumas para sí, sin dar cuentas al juez de la sucesión, y si, además, no depositó el importe de las mejoras realizadas con dinero de la sociedad conyugal sobre un inmueble propio de ella, enajenado a un tercero (STJ Santa Fe, sala II, 17/11/1948, JTSF 27-421 y RSF 21- 144).

7. La sanción contemplada en el art. 3405, cese del beneficio de inventario, se encuentra justificada si las herederas realizaron actos en fraude de los acreedores de la sucesión (CSF, 2/2/1993, JA, 1994-I-308 y ED, 153-523).

p. 169–170

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil de Vélez establecía que ante la pérdida del beneficio de inventario, se producía la confusión de patrimonios. Esa confusión derivaba en una sola masa sobre la que concurrían todos los acreedores, tanto del causante como los acreedores del heredero. La única forma de paliar estas consecuencias negativas para los acreedores del causante era pedir la separación de patrimonios.

Las fuentes del nuevo texto son los arts. 781 y 782, párr. 2º, del Código Civil de Quebec, y art. 2266, última parte, del Proyecto de 1998.

II. Comentario

Si se trata de deudas de la sucesión, los acreedores de ella sólo pueden dirigirse contra los bienes del heredero cuando éste responde ilimitadamente, es decir con sus propios bienes. Esto surge del art. 2321. En el caso de responsabilidad ilimitada sólo se pueden dirigir contra los bienes del heredero cuando los bienes del causante son insuficientes, según se deduce del art. 2322.

Ahora bien, siendo el patrimonio particular del heredero el que responde por las deudas del causante en la forma indicada en el art. 2321, hay que tener en cuenta a los acreedores del heredero. Así es como la norma establece que: a) los acreedores del heredero, cuyos créditos se han originado antes de la apertura de la sucesión, tienen preferencia respecto a los acreedores del causante sobre los bienes del heredero; b) los acreedores del heredero, cuyos créditos se han originado después de la apertura de la sucesión, concurren a prorrata con los acreedores del causante sobre los bienes del heredero.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO VI - ESTADO DE INDIVISIÓN CAPÍTULO 1 - ADMINISTRACIÓN EXTRAJUDICIAL Comentario de Gabriel G. ROLLERI Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

p. 170–171

Bibliografía

Bibliografía sobre la reforma: Ferrer, Francisco, Córdoba, Marcos M., Medina, Graciela(coord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012 , Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012; Natale, Roberto M ., "Observaciones al proyecto de Código Civil y Comercial en materia sucesoria", DFyP, Año 4, Número 9, octubre de 2012, La Ley, Buenos Aires, 2012; Ferrer, Francisco A. M ., "La indivisión hereditaria en el Anteproyecto del Código Civil", JA, 2012-III-1310; Rolleri, Gabriel , "Indivisión forzosa y partición"; Di Lella, Pedro , "De la transmisión de derechos por causa de muerte", en Rivera, Julio César (dir.).

Bibliografía clásica: Belluscio, Augusto C - Zannoni, Eduardo A., Código Civil y leyes complementarias, Astrea 1992; Bueres, Alberto y Higthon, Elena, "Código Civil. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 6, Hammurabi, Buenos Aires, 2001; Borda, Guillermo A ., Tratado de derecho civil. Sucesiones, 6ª ed., Buenos Aires, Perrot, 1987;De Gásperi, Luis , Tratado de derecho hereditario , Buenos Aires, Tea, 1953; Ferrer, Francisco A. M. y Medina, Graciela ,Código Civil Comentado. Doctrina - Jurisprudencia - Bibliografía, Sucesiones, ts. I y II,

2ª ed. actualizada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011; Fornieles, Salvador , Tratado de las Sucesiones, 4ª ed., Buenos Aires, 1950;Goyena Copello, Héctor , Curso de Procedimiento Sucesorio , 9ª ed., Buenos Aires, La Ley, 2008; Lafaille, Héctor , Curso de derecho civil: sucesiones , Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1932; López, del Carril, Julio, Derecho de las sucesiones , Buenos Aires, Depalma, 1991; Maffía, Jorge O., Tratado de las sucesiones , 2ª ed. Actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010; Medina, Graciela , Proceso Sucesorio , 3ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011; Pérez Lasala, José Luis , Curso de derecho Sucesorio , Depalma, Buenos Aires, 2007; Pérez Lasala, José Luis y Medina, Graciela, Acciones judiciales en el derecho sucesorio , 2ª ed. ampliada y actualizada, Rubinzal-Culzoni, 2011; Perrino, Jorge O ., Derecho de las Sucesiones, 1ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010; Prayones, Eduardo , "Nociones de derecho civil. Derecho de sucesión", Macchi, Buenos Aires, 1957; Rébora, Juan , Derecho de las sucesiones, 2ª ed., Bibliografía Argentina, Buenos Aires, 1952; Rolleri, Gabriel G., "La personalidad de la sucesión y las facultades del administrador de la herencia", RDF, 2009-II, p. 175, Abeledo Perrot; Rolleri, Gabriel G . y Murray, Cecilia M ., "Fijación de canon locativo por el uso exclusivo de la cosa común en la comunidad hereditaria", LA LEY, 1999-D, 440; Zannoni, Eduardo A ., Derecho civil. Derecho de las Sucesiones, 4ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1997.

p. 171–174

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Si bien el Capítulo I del Título VI se refería a "Del estado de indivisión", en el Código Civil sustituido Vélez no se había detenido a regular con profundidad a la comunidad hereditaria, ya que, de acuerdo a lo expresado en la nota al art. 3451, consideraba que el estado de indivisión "era una situación accidental y pasajera que la ley en manera alguna fomenta".

En ese sentido, el derogado art. 3451 era la única norma que regulaba la administración de la herencia dentro del estado de indivisión, y lo hacía en función a dos principios bien determinados: la exigencia del consentimiento unánime de los herederos y la posibilidad de facultar al juez a decidir en caso de desacuerdo

Lamentablemente aquel estado pasajero no fue tal, toda vez que la aplicación lisa y llana del principio de la división forzada contenido en el art. 3452, no era siempre ventajosa o conveniente, resultando en algunos casos verdaderamente perjudicial para los herederos, pudiendo devenir en antieconómica la división del o de los bienes integrantes del acervo hereditario, desvirtuando el criterio transitorio argumentado por el codificador.

Fuentes: del Capítulo, Proyecto de 1998, arts. 2270-2278. Del art. 2323. Proyecto de 1998, art. 2270.

II. Comentario

El capítulo regula expresamente el estado de indivisión, cubriéndose de esta forma las carencias de la legislación anterior, para la etapa que va desde la muerte del causante hasta la partición.

El artículo prevé la aplicación del estado de indivisión a toda sucesión en la exista más de un heredero, es decir a lo que la doctrina y jurisprudencia han convenido en llamar, comunidad hereditaria, donde, según enseña Borda, los bienes no pertenecen a ningún heredero en particular, sino a todos en común, de manera que no podrán alegar derecho a ningún bien determinado, sino a partes o porciones ideales de ellos.

Dicha comunidad, como en el régimen legal anterior, se inicia con la apertura de la sucesión respecto de los herederos con vocación y delación hereditaria y culmina con la partición.

El nuevo Código, al eliminar el concepto de beneficio de inventario y por ende su administración bajo esa forma, distingue la gestión de esta comunidad en dos momentos bien diferenciados.

El primero de ellos relativo a la administración extrajudicial, desarrollada en los arts. 2323 a 2329, operando dicha normativa para el supuesto en que no exista

administrador designado judicialmente y por otro lado entre los arts. 2345 a 2352, regula la administración judicial, dentro del Proceso Sucesorio regulado en el Título VIII.

Dentro de la administración extrajudicial, podemos encontrar dos tipos:

a) Convencional (o mandato expreso): si bien no es habitual este tipo de mandato, según Maffía se da cuando todos los herederos, mayores y capaces, están de acuerdo en investir el cargo de administrador en uno de ellos o en un tercero, extraño a la sucesión. En dicho caso, el elegido no es más que un mandatario de los comuneros, cuyas funciones podrá cesar cuando cualquiera de ellos revoque ese mandato que, a diferencia del administrador judicial, ha sido conferido contractualmente (arts. 1320 y 362).

b) De hecho: cuando el heredero sin mandato de sus coherederos, se encarga de realizar actos de conservación o de administración del patrimonio. Este tipo de administración, cuenta con dos variantes:

1. Con mandato tácito: cuando los restantes coherederos hayan tomado conocimiento de las acciones llevadas a cabo por el administrador de hecho y las consientan sin prestar oposición e acuerdo a lo regulado en el art. 1319.

2. Gestión de negocios: opera cuando los restantes cotitulares de la herencia desconocen la gestión del administrador, aplicándose en este caso la figura del gestor de negocios prevista en el art. 1781.

III. Jurisprudencia

1. En coincidencia con ello, la jurisprudencia ha expresado que el administrador sucesorio de hecho es aquel heredero que, antes de la apertura del proceso sucesorio, sin mandato de sus coherederos se encarga de realizar actos de conservación o de administración del patrimonio y corresponde distinguir dos supuestos: uno es cuando los restantes cotitulares de la herencia tengan conocimiento de dicho proceder y lo consientan en cuyo caso existe un mandato tácito, y dos, cuando los restantes herederos ignoran la gestión y aplican las normas del gestor de negocios (CCiv. y Com. San Isidro, sala I, 6/3/1997, LLBA, 1997, 1186, cita online: AR/JUR/896/1997).

2. Es por ello que la administración de hecho de los bienes sucesorios por uno de los herederos en beneficio común se reputará según el caso, como gestión de negocio, si los restantes coherederos ignoran la actuación de su coheredero o como ejecución de un mandato tácito, si aquéllos tienen conocimiento de la administración y la toleran (CNCiv., sala A, 14/5/1985, LA LEY, 1986-A, 94, cita online: AR/JUR/1148/1985).

p. 174–175

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El último párrafo del derogado art. 3450 del Código Civil, autorizaba al cada heredero a ejercer hasta la concurrencia de su parte de todas las acciones que tuvieran por fin "conservar sus derechos en los bienes hereditarios, sujeto todo al resultado de la partición".

Los actos conservatorios a los que hacía referencia dicha norma, debían ser dictados sobre bienes del causante o de la sucesión y no sobre bienes de terceros, ello era así porque dichas acciones (que en los Códigos procesales se encuentran actualmente reguladas como medidas de seguridad) se referían a las relaciones internas entre coherederos sobre el patrimonio del caudal relicto, y por lo tanto no podían ser tomadas sobre bienes de terceros en el proceso sucesorio.

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2271.

II. Comentario

Según se desprende del artículo, todo acto conservatorio puede ser realizado por cualquiera de los herederos tanto en forma conjunta como indistinta.

Sin embargo, siempre ha resultado dificultoso definir al acto conservatorio, ya que tanto en el régimen derogado como en el artículo analizado, se menciona en forma genérica conservación de bienes indivisos.

Coincidimos con Medina, que dentro de aquellos deben entenderse comprendidos los actos tendientes a la conservación y mantenimiento de los bienes del sucesorio, encontrándose entre ellos las reparaciones urgentes. Así, a título ejemplificativo podemos mencionar entre otros, el depósito y secuestro de los bienes, el inventario provisorio y el pedido de informes.

Autores como Pérez Lasala, entienden que dichos actos no pueden circunscribirse a lo que la doctrina llama "actos de mera conservación", sino que hay que englobarlos en el concepto más amplio, de actos de administración.

El artículo faculta al heredero al empleo de fondos indivisos que se encuentren en su poder, con el objeto de llevar a cabo las medidas necesarias para la conservación de los bienes hereditarios, obligando al resto de los coherederos a contribuir con dichos gastos, ante la carencia de fondos.

Si bien el artículo no lo prevé expresamente, consideramos que al finalizar dicha gestión, el heredero deberá rendir las cuentas necesarias, justificando debidamente, tanto la urgencia como el uso de los fondos empleados.

p. 175–178

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El derogado art. 3451 del Cód. Civil, establecía que "ninguno de los herederos tiene el poder de administrar los intereses de la sucesión. La decisión y los actos del mayor número, no obligan a los otros coherederos que no han prestado su consentimiento. En tales casos, el juez debe decidir las diferencias entre los herederos sobre la administración de la sucesión".

En este tema, el Código se apartó de la concepción romana, adoptando el sistema deius prohibendi , referido a la imposibilidad de de los comuneros de realizar actos en contra de la voluntad de los demás, apartándose de los principios sentados respecto del condominio, donde la decisión de la mayoría resulta vinculatoria para los demás, en consonancia con lo regulado en los derogados arts. 2700, 2704 y 2705.

Fuente: Proyecto de 1998, art. 2272.

II. Comentario

El artículo regula los actos de administración y disposición de los bienes hereditarios, siguiendo los principios de la doctrina y jurisprudencia mayoritaria.

1. Unanimidad

Como en el derogado régimen del Código Civil, los actos de administración y disposición de los bienes hereditarios, requieren unanimidad (consentimiento) de todos los herederos.

2. Mandato

El consentimiento exigido a los coherederos para realizar actos de administración o disposición, puede llevarse a cabo de acuerdo a dos formas:

a) Mandato expreso: cuando cualquiera de los coherederos otorgan a uno o a varios de ellos, o inclusive un tercero, mandato general de administración.

b) Mandato tácito: se presume que la falta de oposición a los actos realizados por el coheredero que ha tomado a su cargo la administración con conocimien-

to de los demás, cuenta con el consentimiento unánime para realizar actos que no cuenten con autorización expresa.

Pero, expresa Maffía, como el mandato se presume oneroso (art. 1322), nacerá para los coherederos la obligación de retribuir la tarea del mandatario, además de la obligación de contribución en los gastos necesarios. Este criterio se encontraba plasmado con mayor énfasis en el art. 2278 del Proyecto de 1998, que preveía que el administrador tenía derecho a una remuneración y que falta de acuerdo, debía ser fijado por el juez.

3. Facultades expresas

El artículo se refiere a la exigencia de que son necesarias facultades expresas para todo acto que excede la explotación normal de los bienes indivisos y para la contratación y renovación de locaciones.

Si bien el término "explotación normal" puede tornarse impreciso, Ferrer opina que no se necesitarán facultades expresas para administrar una explotación agropecuaria, pues las mismas no serán exigibles por ej. para pagar los sueldos de los empleados, comprar semillas o fertilizantes, adquirir repuestos y reparar máquinas.

Por otro lado, si bien el artículo coincide con la jurisprudencia mayoritaria en vedarle la facultad de arrendamiento al administrador, sin la conformidad de la totalidad de los coherederos, sancionándolo inclusive con la nulidad, también es cierto que han sido menos estrictos al utilizar un criterio —en nuestra opinión— más flexible al reconocer, en algunos casos, facultades para celebrar contrato de pastoreo por períodos inferiores a un año, contratar reparaciones y obras necesarias para el mantenimiento de los bienes administrados, vender hacienda en remate público si había peligro de perderse, o enajenar bienes que están en peligro de destruirse o si se dificulta su conservación, ello en coincidencia con lo normado en el inc. b) del art. 39 de la ley 13.246 de arrendamientos y aparcerías rurales.

III. Jurisprudencia

1. Se confirma la jurisprudencia dictada hasta el presente, toda vez que el principio sentado por la ley sustantiva es el de que ninguno de los herederos tiene el poder de administrar los bienes relictos. Así lo establece el art. 3451 del Cód. Civil, norma que concluye en el necesario sometimiento a la decisión judicial de las diferencias que se susciten acerca de la administración de la sucesión (CNCiv., sala D, 14/8/1979, LA LEY, 1982-6-254).

2. Así, en ausencia de decisión judicial, ninguno de los herederos tiene el poder de administrar los intereses de la sucesión (art. 3451, Cód. Civil), ni tampoco está facultado para administrar los bienes componentes del acervo hereditario, sometiéndose las diferencias que se susciten a la decisión judicial (CNCiv., sala D, 19/3/1982, LA LEY, 1982-6-254 y CNCiv., sala B, 9/12/1989, LA LEY, 1989-B, 486).

3. Ello es así, ya que tratándose de los intereses de la sucesión, la decisión y los actos del mayor número no obligan a los otros coherederos que no han prestado su consentimiento y en tales casos será el juez quien debe decidir las diferencias que surjan entre los herederos respecto de la administración de los bienes de la masa (CNCiv., sala E, 26/371980, LA LEY, 1980-C, 465).

p. 178–179

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2273.

II. Comentario

Los actos otorgados por un heredero en representación de de otros ausentes o impedidos de transitoriamente de actuar, sin mandato ni autorización judicial se deben regir por las normas previstas en los arts. 1781 a 1790 referidos a la gestión de negocios.

Así el art. 1781 define a aquélla, cuando una persona asume oficiosamente la gestión de un negocio ajeno por un motivo razonable, sin intención de hacer una liberalidad y sin estar autorizada ni obligada, convencional o legalmente, debiendo el heredero-gestor avisar sin demora que asumió la gestión y aguardar la respuesta del heredero ausente o impedido, actuar conforme a su conveniencia e intención real o presunta y continuar dicha gestión hasta que el heredero ausente o impedido tenga la posibilidad de asumirla por sí mismo o, en su caso, culminarla.

Así el artículo prevé dos supuestos bien precisos de representación:

a) Ausencia: entendemos que la misma se da en los supuestos de ausencia simple (art. 79) como presunción de fallecimiento (art. 85) del coheredero representado.

b) Impedimento transitorio: si bien el concepto es muy amplio, consideramos que deben incluirse en ello cualquier dificultad u obstáculo del coheredero para poder administrar por si, dentro de un margen temporal, ya que si ese impedimento fuese permanente, debería designársele un curador.

Por otro lado, ambos supuestos no impiden ni excluyen la designación de curador a los bienes (ad bona ) en los términos de los arts. 79 u 88, según se tengan por acreditados los extremos de la ausencia simple o con presunción de fallecimiento, respectivamente.

p. 179–181

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Fuentes: Proyecto de 1998, arts. 2274 y 2275.

II. Comentario

El artículo regula las medidas urgentes que pueden adoptarse, dentro del estado de indivisión hereditaria, complementando lo establecido en el art. 2324, con la distinción que este prevé el supuesto de que cualquier heredero y sin autorización judicial, pueda tomar medidas necesarias para la conservación de los bienes indivisos empleando los fondos que se encuentran en su poder.

Al referirse al otorgamiento de actos para los cuales es necesario el consentimiento de los demás sucesores, faculta al juez para que, ante la oposición de algunos de los copartícipes, pueda otorgar la venia supletoria a fin de realizar el acto, y éste podrá tratarse no sólo de un acto de administración, sino también de disposición, pues la norma no lo distingue.

Así, Ferrer expresa que podrá, por ejemplo, vender un bien sucesorio a fin de obtener recursos para pagar una deuda, esto es, el denominado acto de administración extraordinaria ya admitido por la jurisprudencia y la doctrina de nuestro país, así como también la jurisprudencia francesa respecto del art. 815-5 Cód. Civil galo, fuente innegable del artículo y el mismo criterio adoptado en el Código Civil del Distrito Federal de México (arts. 1717 y 1765).

Por otro lado dispone que el juez puede designar un administrador provisorio y prohibir el desplazamiento de cosas muebles como también atribuir a uno u otro de los coherederos el uso personal de éstas, en similar sentido a lo regulado en el art. 2352 que también contempla la facultad de cualquier coheredero de solicitar medidas urgentes tendientes asegurar sus derechos, antes la ausencia de administrador judicial.

Respecto del ejercicio de los derechos derivados de títulos valores o acciones o cuotas societarias, Di Lella entiende que al decir que el juez puede autorizar el ejercicio de los derechos derivados de estas tenencias, se está refiriendo que es facultad y casi deber del juez, permitir que cada heredero ejerza estos

derechos individualmente y de manera provisoria, obviamente el juez lo hará teniendo en cuenta prima facie que podría corresponderle a cada uno, así si se tratase de bienes gananciales seguramente debería autorizar al viudo o viuda a representar el cincuenta por ciento de las tenencias del causante, sin que por supuesto ello implique una partición de herencia, expresando que sólo en casos extremos el juez podrá ordenar que sea el administrador quién ejerza tales derechos, pero frente a la norma será excepcional tal facultad judicial, poniéndose así un freno imprescindible a los abusos de herederos que, ejerciendo el ius prohibendi , podrían ejercer indebidamente una posición dominante.

p. 181–184

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código de Vélez, no contaba con un articulado específico referido a la compensación por el uso exclusivo de la cosa común en el período de indivisión hereditaria. Sin embargo, tanto la doctrina mayoritaria, como numerosos fallos judiciales, coincidían en señalar a la comunidad hereditaria como una forma de condominio o como un instituto que, al menos, se regía por sus reglas.

Es por ello que en tal sentido, el viejo art. 2684 determinaba que todo condómino podía gozar de la cosa común conforme al destino de ella, con tal que no la deteriore en su interés particular, norma complementada con el derogado art. 2680, en cuanto establecía que ninguno de los condóminos podía, sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella, físicamente determinada, actos materiales o jurídicos que importaban el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad, es por ello que en fun-

ción a dichos fundamentos se elaboró una interpretación jurisprudencial que prácticamente en forma unánime reconoció aquel derecho.

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2276.

II. Comentario

El artículo parte del principio desarrollado en la doctrina y jurisprudencia que los bienes no pertenecen a ningún heredero en particular sino a todos en común y como ese uso y disfrute de la cosa común, pertenece por igual a todos los comuneros y eventualmente no todos pueden, por ej., instalarse en una vivienda para usarla, se ha considerado que la privación que unos sufren en beneficio de otros que utilizan en forma exclusiva el bien, debe ser compensada en dinero. Es decir se regula una suerte de compensación entre el uso y goce de algunos, por un valor pecuniario que reciben otros.

Admitir lo contrario —esto es, el uso gratuito del bien excluyendo el ejercicio de esa misma prerrogativa a los demás herederos— importaría un ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad prohibido por la ley por parte de su beneficiario quien, además, recibiría un enriquecimiento sin causa.

Así, en primer lugar prevé que el heredero puede usar y disfrutar de la cosa indivisa en la medida compatible con el derecho de los otros copartícipes, principios que se complementan con lo regulado en el art. 1986, que determina que cada condómino, conjunta o individualmente, puede usar y gozar de la cosa común sin alterar su destino, no pudiendo deteriorarla en su propio interés u obstaculizar el ejercicio de iguales facultades por los restantes condóminos y el 1987 que establece que los condóminos pueden convenir el uso y goce alternado de la cosa común o que se ejercite de manera exclusiva y excluyente sobre determinadas partes materiales.

En segundo lugar el artículo dispone que ante la falta de acuerdo entre coherederos, será el juez quien debe regular provisionalmente el ejercicio de ese derecho.

1. Oportunidad del requerimiento

El cambio más significativo, y en concordancia con actual jurisprudencia mayoritaria, se refiere a que el copartícipe que usa de manera exclusiva algún bien indiviso deberá indemnizar al resto desde que ella es requerida.

En este punto se modifica el criterio del art. 2276 del Proyecto de 1998, ya que este regulaba que dicha compensación comenzaba a correr de pleno derecho desde que se iniciaba la ocupación exclusiva y sin necesidad de requerimiento alguno, salvo convención en contrario.

Compartimos que la modificación se torna más justa y coincide con el criterio predominante en la doctrina y jurisprudencia mayoritaria que entiende que la ausencia de un reclamo de fijación de un canon por el uso de uno de ellos de un bien en forma exclusiva se presume, en principio y salvo acuerdo en contrario, el consentimiento del resto en forma gratuita.

Este criterio coincide con lo previsto en el art. 1988, referido al condominio, al disponer que el uso y goce excluyente sobre toda la cosa, en medida mayor o calidad distinta a la convenida, no da derecho a indemnización a los restantes condóminos, sino a partir de la oposición fehaciente y sólo en beneficio del oponente.

Sin embargo la antigua jurisprudencia no era uniforme acerca del momento desde el cual comenzaba a correr esta compensación, ya que en algunos fallos había entendido que operaba desde la notificación del primer reclamo por medio fehaciente, en otros a partir de la interposición de la acción judicial y finalmente se resolvió desde la notificación de la demanda.

Ahora bien, si uno de ellos reclama en forma fehaciente al heredero usuario, ya sea el uso del bien, ya sea una compensación, dicha pretensión debe ser puesta en conocimiento a sus destinatarios, no pudiendo, hasta ese momento dar lugar al nacimiento de ningún derecho para quien la realiza. Ello es así, pues el silencio o la pasividad ante la ocupación de la cosa por los otros, importa un consentimiento tácito que hace improcedente el cobro de alquileres al ocupante.

Rolleri y Murray entienden que la sentencia que declara la fijación de un canon deberá retrotraer sus efectos, en principio, al momento de la notificación de la demanda, con los intereses correspondientes si éstos fueron reclamados en la

pretensión. Todo ello, siempre y cuando no existiere con anterioridad un primer reclamo extrajudicial por medio fehaciente, pues en este último supuesto, dicha indemnización deberá devengarse a partir de esa notificación.

2. Fijación del "quantum"

Aprovechando esta novedosa incorporación, lamentablemente el artículo omitió prever y desarrollar las bases del precio sobre las cuales deben pagar los coparticipes. Así se ha entendido que el mismo deberá determinarse sobre el precio del alquiler que el resto de los coherederos pudieron obtener si hubieran dispuesto de la vivienda, sin que importe realmente que de ser ello así, la hubieran o no alquilado, pues basta la posibilidad, cierta y objetiva de poder hacerlo.

Para determinar dicho precio no procede computar la valuación municipal que sólo tiene virtualidad en el ámbito fiscal, sino que es necesario atenerse al valor y demás características del inmueble como el número de ambientes, servicios con que cuenta, antigüedad y estado de conservación, entre otros aspectos.

Dicho precio comprenderá, además, el reclamo de los frutos, pero sólo los propios de la cosa (art. 2691, Cód. Civil, v.gr., las cosechas de un campo) y siempre que hayan sido realmente percibidos por el coheredero beneficiario. Distinta suerte alcanzará a las rentas o frutos provenientes de una explotación realizada por su exclusiva cuenta; los que no pueden ser objeto de reclamo por parte de los restantes coherederos puesto que no se encuentran legitimados para ello, salvo que prueben la existencia de una sociedad con aquél.

III. Jurisprudencia

Se mantiene la jurisprudencia vigente, toda vez que el uso y goce de las cosas comunes pertenece por igual a todos los comuneros y la privación que unos sufren en beneficio de otros puede ser compensada en dinero —en la especie, la fijación de un canon locativo en favor de un coheredero por el uso exclusivo que otros sucesores realizan de un bien integrante del acervo hereditario— (CNCiv., sala D, 15/5/1998, LA LEY, 1999-D, 441).

p. 185–186

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Fuentes: Proyecto de 1936, art. 1923, inc. 4°; Anteproyecto de 1954, art. 813, párr. 2; Proyecto de 1998, art. 2277.

II. Comentario

Enseña el Profesor Ferrer que la norma consagra la antigua máxima romana fructus omnes augent hereditatem (Digesto 5, 3, 20, 3 y 40, 1), siendo hoy un principio general del derecho sucesorio según el cual los frutos naturales y civiles aumentan siempre la herencia, a fin de ser liquidados y partidos junto con ella.

Con esta regla se asegura la vigencia de la regla de igualdad entre los coherederos y se invocan, asimismo, los principios de accesoriedad y de equidad en interés de los acreedores sucesorios: se deben dejar los frutos como accesorios, porque si los créditos contra la sucesión devengan intereses, los frutos de los bienes hereditarios no son otra cosa que su compensación.

En ese mismo sentido se dispone que cada heredero deberá soportar las pérdidas y tiene derecho a los beneficios en forma proporcional a su parte en la indivisión.

III. Jurisprudencia

El artículo ratifica la jurisprudencia vigente que impide que los administradores repartan las utilidades, salvo acuerdo unánime de los herederos, porque ello equivaldría a una partición provisional.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO VI - ESTADO DE INDIVISIÓN CAPÍTULO 2 – INDIVISION FORZOSA Comentario de Gabriel G. ROLLERI Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

p. 186–187

Bibliografía

Bibliografía sobre la reforma : Ferrer, Francisco, Córdoba, Marcos M., Natale, Roberto M ., "Observaciones al proyecto de Código Civil y Comercial en materia sucesoria", RDFyP, Año 4, Número 9, octubre de 2012, La Ley, Buenos Aires, 2012; Rolleri, Gabriel , "Indivisión forzosa y partición"; Di Lella, Pedro, "De la transmisión de derechos por causa de muerte", en Rivera, Julio César (dir.), Medina, Graciela (coord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.

Bibliografía clásica : De Gásperi, Luis , Tratado de derecho hereditario , Tea, Buenos Aires, 1953; Ferrer, Francisco A. M . y Medina, Graciela ,Código Civil Comentado. Doctrina - Jurisprudencia - Bibliografía. Sucesiones, ts. I y II, 2ª ed. Actualizada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011; Fornieles, Salvador , Tratado de las Sucesiones , 4ª ed., Buenos Aires, 1950; Goyena Copello, Héctor , Curso de Procedimiento Sucesorio , 9ª ed., Buenos Aires, La Ley, 2008; Lafaille, Héctor , Curso de derecho civil: sucesiones, Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1932; López del Carril, Julio,Derecho de las sucesiones , Depalma, Buenos Aires, 1991; Maffía, Jorge O ., Tratado de las sucesiones , Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2ª ed. actualizada 2010; Medina, Graciela , "Proceso Sucesorio", 3ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011; Pérez Lasala, José Luis y Medina, Graciela Acciones judiciales en el derecho sucesorio , 2ª ed. ampliada

y actualizada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011; Pérez Lasala, José Luis, Curso de derecho Sucesorio , Depalma, Buenos Aires, 2007; Perrino, Jorge O .,Derecho de las Sucesiones , Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010; Prayones, Eduardo ,Nociones de derecho civil. Derecho de sucesión , Macchi, Buenos Aires, 1957; Rébora, Juan , Derecho de las sucesiones , 2ª ed., Bibliografía Argentina, Buenos Aires, 1952;Zannoni, Eduardo A ., Derecho civil. Derecho de las Sucesiones, 4ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1997.

p. 187–191

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El estado de indivisión hereditaria ha sido descripto al comienzo del Título VI, en oportunidad de desarrollar la administración extrajudicial en la denominada comunidad hereditaria, donde se explicó la situación accidental y pasajera que Vélez consideraba a aquel período.

Es por ello que se originó la necesidad de que la temática relativa a la indivisión forzosa, ausente del Código Civil, fuese cubierta por el ordenamiento jurídico, sancionándose a tal efecto la derogada ley 14.394 del año 1954, que en sus arts. 51 a 56 contemplaba los distintos casos de indivisión hereditaria y sus efectos respecto de terceros, la cual sólo era oponible a partir de la inscripción en el Registro de la Propiedad (art. 54), de lo contrario, el o los bienes podrán ser objeto de partición.

Más allá de la redacción y reemplazo de algunos términos como "testador" por "persona" o "legitimarios" por "forzosos", el artículo conserva la estructura del art. 51 de la ley 14.394, con la acertada incorporación del inc. c), en consonancia con lo recomendado por la mayoría de la doctrina en numerosos congresos y jornadas. Así las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en 2011 en la Provincia de Tucumán, por unanimidad expresaron que de lege lata "Deben interpretarse comprendidos en la figura de la indivisión prevista por la ley 14.394 (arts. 51 a 55), todos los bienes sucesorios: bienes muebles, inmuebles, las empresas familiares, fondos de comercio, entre otros".

Fuentes: Del Capítulo: Proyecto de 1998, arts. 2279-2283. Del art. 2330: Proyecto de 1998, art. 2279. Art. 51 de la ley 14.394. Art. 839 del Código de Quebec.

II. Comentario

La indivisión forzosa de la herencia genera una excepción a dos principios regulados en el Código, así:

a) El primero de ellos se refiere al principio del art. 2365 que establece que la partición puede ser solicitada en todo tiempo después de aprobados el inventario y avalúo de los bienes por todos aquellos que se encuentren legitimados a solicitarla en función a lo previsto en el art. 2364.

b) El otro surge del art. 2447 mediante el cual, el testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas y en caso de hacerlas se tienen por no escritas.

1. Supuestos

Esta norma posibilita al causante impedir la partición de la herencia, imponiendo la indivisión temporaria de los bienes que componen el acervo hereditario o de alguno de ellos a sus herederos. Consideramos, siguiendo en esto a la mayoría de la doctrina nacional, que la indivisión debe ser hecha por medio de una disposición testamentaria, única forma válida de disponer de los bienes para después de la muerte.

El artículo prevé dos supuestos

a. La indivisión de la herencia: Según lo establecido en el art. 2277, 2° párrafo, la herencia comprende todos los derechos y obligaciones del causante que no se extinguen por su fallecimiento. Puede tratarse de bienes individualizados o de la herencia completa.

b. Indivisión de un bien determinado: El inc. a) se refiere a un bien determinado o como en el inc. b) a una "unidad económica", que según Guastavino, es el conjunto de bienes materiales (muebles e inmuebles) e inmateriales que armonizados en función productora de servicios o de bienes no podría continuar su función de producción o ésta disminuiría considerablemente si soportase la separación de alguno de sus elementos. Pero la verdadera innovación del artículo (en comparación con el derogado art. 51 de la ley 14.394) se refiere, con gran acierto, a la incorporación en el inc. c) referido a las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual es principal socio o accionista, en consonancia con lo recomendado por la mayoría de la doctrina en numerosos congresos y jornadas.

Ello se encuentra vinculado y concuerda con lo previsto en el art. 1010, en relación con lo que la parte de la doctrina ha venido denominando "planificación sucesoria" la cual consiste en articular un conjunto de medidas o de acciones, con vistas a evitar los conflictos que puedan sobrevenir a la muerte de una persona, ya que dicha norma tiende a proteger de esta manera, el ámbito de una unidad de negocios, como los es una explotación productiva o participaciones societarias, especialmente familiares.

Al respecto se ha expresado que el derecho privado debe proteger la dinámica de los negocios jurídicos para garantizar la continuidad de la actividad productiva, aún durante el estado de indivisión hereditaria, debe formular normas que

armonicen el derecho societario al derecho sucesorio, para otorgar claridad al actual sistema, debiendo flexibilizarse las normas del derecho sucesorio y permitiendo anticipar extrajudicialmente el modo en que se efectuará la transmisión mortis causa de las empresas familiares, con fundamento en el principio de conservación de la empresa y la tutela del interés familiar.

En ese mismo sentido, dicho criterio es recepcionado por el modificado art. 28 de la ley 19.550 de sociedades comerciales, resguardando, para el caso de cualquier sociedad constituida con bienes sometidos a indivisión forzosa hereditaria, a los herederos menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida, al exigir imperativamente que éstos deberán revestir el carácter de socios con responsabilidad limitada. Por otro lado dicha norma prevé, además, que el contrato constitutivo debe ser aprobado por el juez de la sucesión y en caso de existir la posibilidad de colisión de intereses entre el representante legal, el curador o el sostén y la persona menor de edad, incapaz o con capacidad restringida, se debe designar un tutor ad hoc para la celebración del contrato y para el contralor de la administración de la sociedad si fuere ejercida por aquél.

2. Plazo

Esta facultad que se le concede al causante no es ilimitada. La indivisión de la herencia sólo puede ser dispuesta por un plazo máximo de diez años, y cuando se establezca por uno mayor se reducirá a éste. Como excepción a ello la norma prevé que, ante la existencia de herederos menores de edad, la indivisión podrá extenderse hasta que todos ellos lleguen a la mayoría de edad, en los tres supuestos previstos en los incs. a), b) y c).

Por otro lado, la regla de la indivisión forzosa no es absoluta, ya el párrafo final determina que el juez puede autorizar, antes del vencimiento del plazo (de 10 años o hasta que alcancen la mayoría de edad los herederos menores) la división hereditaria en forma total o parcial, siempre que "concurran circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad", quedando a criterio del juez la apreciación de dichas circunstancias que posibilitan la división de la herencia antes del plazo determinado por el testador.

Medina se pregunta si los herederos, por unanimidad, podrían solicitar al juez del sucesorio que cese la indivisión impuesta por el causante. Borda y Zannoni

consideran que los principales interesados son los herederos y si todos están de acuerdo en una determinada solución no es posible oponerse a ellos, afirmando que la ley autoriza al juez para decretar la división cuando existan razones de manifiesta utilidad, y si ninguno de los herederos quiere mantener el condominio, es sin duda útil ponerle término.

III. Jurisprudencia

En ese sentido, se ha expresado que la ley 14.394, en sus arts. 51 y ss. deroga tácita y parcialmente el régimen de indivisión para bienes de origen testamentario establecido por el art. 2694 del Cód. Civil, en los supuestos en que resulta de aplicación por configuración de los extremos que indica para las diversas hipótesis que comprende la indivisión establecida por el causante, a incentivo del cónyuge supérstite, o por acuerdo de los herederos. Empero, la indivisión no constituye una regla absoluta y no admite ser postergada, ya que en todo caso podrá pedirse la partición total o parcial "cuando concurran circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad o interés legítimo de tercero" (art. 51, ley 14.394), o "siempre que medien causas justificadas" (art. 52, ley citada), o "concurriesen causas graves o de manifiesta utilidad económica" (art. 53, ley citada) (CNCiv., sala D, 16/2/1984, LA LEY, 1984-B, 106 -AR/JUR/1213/1984).

p. 191–194

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La ley 14.394 contenía este supuesto en su art. 52, aunque a diferencia de dicha norma, este artículo realiza dos modificaciones.

La primera de ellas de tipo semántica al denominar "pacto de indivisión" a la norma, por la indivisión acordada entre los herederos y la más sustancial referida a que cuando el acuerdo incluye bienes registrables, se exige la inscripción en los registros respectivos para que el mismo sea oponible a terceros.

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2280. Art. 52 de la ley 14.394.

II. Comentario

1. Unanimidad

Otra forma de mantener el estado de indivisión es que sea convenido por los herederos. Si bien este artículo no puntualiza que la decisión de sostener la indivisión corresponda a todos los herederos, creemos que esta determinación debe ser unánime, debido a la importancia que reviste ya que constituye un acto de disposición de bienes y en función a lo que se desprende del art. 2325. Además, en función a lo previsto en el art. 2364, si basta la voluntad de uno solo de los herederos para que la partición se lleve a cabo, con mayor razón se requiere el consentimiento de la totalidad para pactar la continuación del estado de indivisión.

2. Heredero incapaz

Cuando una persona incapaz o con capacidad restringida revista el carácter de heredero, debido a la entidad del acto, es preciso adoptar ciertos recaudos que permitan asegurar que las decisiones que se tomen sobre sus bienes no sean dañosas o desventajosas para él.

En vista de estas circunstancias, en primer término el convenio debe ser acordado por su representante legal o participación de las personas que lo asiste y exige imperativamente para su validez la aprobación judicial, y aunque no lo establezca en su redacción, también deberá contar con la previa intervención del Defensor de menores e incapaces, quien representa promiscuamente al

incapaz, en resguardo de sus intereses. Dicha exigencia es coherente con lo establecido en el art. 2371 inc. a) toda vez que si se exige que la partición sea judicial en caso de la existencia de herederos incapaces o capacidad restringida, corresponde la misma exigencia para pactar la no partición, es decir la prolongación de la indivisión.

Sin embargo es importante destacar que el artículo no impone que el convenio sea judicial sino que sea aprobado por el juez, es decir, que podrá ser concluido extrajudicialmente, con intervención de sus representantes, pero deberá ser presentado al juez de la sucesión para su aprobación.

3. Prolongación del término

Coincidentemente con la posibilidad de pactar la indivisión y con los mismos requisitos y exigencias, el artículo prevé su renovación por un plazo igual (diez años) al establecido

Así, los herederos de común acuerdo tienen la posibilidad de mantener el estado de indivisión renovando sucesivamente el plazo establecido de diez años, siempre dejando en claro que los plazos de renovación no pueden superar este lapso.

La posibilidad de prolongar la indivisión tiene su razón de ser en el hecho de que ella no les es impuesta por un tercero, como es el caso de la indivisión establecida por el causante, sino que es producto de sus voluntades de no partir la herencia o algún bien que la compone, según el caso.

4. Oponibilidad a terceros

Un requisito importante que fue incorporado al artículo, se refiere a la oponibilidad a terceros, exigiendo para ello la inscripción en los registros respectivos solamente en los supuestos en los cuales el pacto incluya bienes registrables.

Así, si la indivisión recae sobre inmuebles deberá inscribirse en el registro de la propiedad de la jurisdicción que corresponda, si se refiere a un establecimiento comercial o fondo de comercio, en el registro de comercio respectivo y si se trata de partes sociales, cuotas o acciones de una sociedad en la inspección

general de justicia, y en el supuesto de una sociedad anónima en el registro de acciones correspondiente.

Así, expresa Di Lella que la indivisión no podrá ser opuesta al acreedor si no accedió al respectivo registro, con lo que este podrá instar la partición y aun, como el Código permite la subasta de acciones y derechos hereditarios, el acreedor podrá subastar tales derechos del coheredero que es su deudor y el adquirente no estará obligado por el pacto.

5. Forma

Si bien el Código no ha establecido la forma en que puede realizarse el acuerdo de indivisión, en el régimen anterior Borda entendía que debían realizarse por escritura pública en función a lo establecido en el derogado art. 1184, inc. 2º, puesto que estos convenios de indivisión se vinculaban estrechamente con la partición, y que era también aplicable la validez de la partición hecha por instrumento privado, si se acompaña luego al juicio sucesorio y se requería la homologación judicial. Sin embargo el art. 1017, referido a la forma de los contratos que deben realizarse por escritura pública no lo prevé expresamente, por lo cual debe interpretarse que el instrumento privado, salvo en el supuesto desarrollado en el punto 2, referido al heredero incapaz.

6. Partición anticipada

El último párrafo prevé la posibilidad de que cualquier heredero pueda pedir la división antes del vencimiento del plazo acordado, siempre que mediaren causas justificadas.

Consideramos que no deben ser causas realmente graves como si lo exige el art. 2330, sino simplemente que sean debidamente justificadas y sobrevinientes al convenio, amén de que las mismas deban ser valoradas por el juez del proceso, quien, en definitiva, decidirá al respecto.

p. 194–198

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El último de los supuestos de indivisión forzada previstos en la ley 14.394 se daba cuando era impuesto por el cónyuge supérstite. Así el art. 53 de dicho marco legal, preveía dos casos en los que podía imponer la indivisión hereditaria por un plazo máximo de diez años.

El primero de ellos, referido, al igual que el art. 51 del mismo texto legal, a un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole tal que constituya una unidad económica y en el cual el cónyuge supérstite

que lo hubiese adquirido o formado en todo o en parte, podía oponerse a su división.

El otro supuesto aludía a la casa habitación constituida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada por el causante, si era residencia habitual de los esposos.

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2281. Art. 53 de la ley 14.394.

II. Comentario

1. Oposición a la división de unidad económica

El artículo titula "oposición del cónyuge", al supuesto en el cual el supérstite impone la indivisión.

En concordancia a las razones expuestas en el caso de la indivisión impuesta por el testador del art. 2330, se incluye un párrafo que hace extensiva la indivisión a partes sociales, cuotas o acciones de una sociedad, donde es el principal socio o accionista de la sociedad, pero extendiendo ese derecho al cónyuge que no adquirió ni constituyó el mencionado establecimiento, y que, sin embargo, participó activamente en su explotación.

Por otro lado, como expresa Di Lella, se amplía su derecho cuando el cónyuge no contribuyó ni a formarlo ni a crearlo, pero participó activamente en la explotación, y dispone también que tiene el derecho de administrar el mismo, lo que dará lugar a algún conflicto en el supuesto que el testador hubiere, a su vez, designado un administrador conforme lo faculta la norma, si este no es el cónyuge, abriendo el interrogante, si ante esta circunstancia prevalecerá la disposición del testador que la ley permite, o la del cónyuge que parece estar redactada de manera más imperativa.

A diferencia del derogado art. 53 de la ley 14.394, esta norma incorpora una importante novedad al referirse a mantener el plazo de diez (10) años, pero con una significativa modificación, que la misma puede ser prorrogada judicialmente a pedido del cónyuge sobreviviente hasta su fallecimiento, lo que podría tornar a la indivisión de manera vitalicia, con inesperadas implicancias económicas. Al respecto, consideramos que esta disposición podría resultar perjudicial,

especialmente cuando entendemos que el cónyuge contaría con un derecho de preferencia no reconocido en el plexo normativo, respecto de los restantes coherederos con igual o mejor derecho hereditario.

En definitiva, con esta singular modificación, nos encontramos ante un supuesto en el cual el cónyuge supérstite lograría oponerse a la indivisión de dicha unidad económica, la que podría transformarse en vitalicia siempre que un juez así autorice su prórroga, aún en el extremo supuesto que sin haber adquirido ni constituido el mencionado establecimiento, simplemente haya participado activamente en su explotación.

2. Oposición a la división de vivienda

El último párrafo del artículo resulta confuso y contradictorio toda vez que prevé la oposición del cónyuge a la partición de la vivienda que ha sido residencia habitual de los cónyuges, adquirida o construida total o parcialmente con fondos gananciales, con sus muebles y mientras él sobreviva. Evidentemente nos encontramos con un verdadero derecho real de habitación vitalicio encubierto, pero con requisitos bastante imprecisos como la eventual exclusión del bien propio del causante, que, sin embargo., pese a calificar con esa calidad, corresponderá la oposición del supérstite, si una parte de la adquisición (recompensa o dualidad según el criterio utilizado) o construcción (una mejora significativa) fue realizada con fondos gananciales.

Asimismo, el articulo requiere que haya sido la residencia habitual de los cónyuges, pero regula una exigencia no incluida en el art. 2383 (referido al derecho real de habitación del cónyuge supérstite) ya que en este caso le otorga únicamente a los herederos la posibilidad de pedir el cese de este derecho si el cónyuge cuenta con otra vivienda suficiente para sus necesidades.

Evidentemente ambos artículos (arts. 2332 y 2383) deberán correlacionarse y complementarse para no dejar lugar a vacíos legales, ya que surgen varios aspectos a tener en cuenta:

1) Gratuidad: Este artículo prevé, únicamente, la oposición del cónyuge supérstite a que la vivienda sea incluida en la partición, más no se refiere a su gratuidad, que si se encuentra expresamente prevista en el art. 2383, por lo tanto

consideramos que nada impedirá la fijación de un canon locativo a favor de los demás coherederos por el uso exclusivo de la cosa común de acuerdo a lo previsto en el art. 2328.

2) Calificación del bien: el artículo exige, con la salvedad expresada, que sea residencia habitual de los cónyuges y adquirida o construida total o parcialmente con fondos gananciales, con sus muebles, por lo cual difiere con el 2383 en cuanto exige inmueble de propiedad del causante que constituyo el último hogar conyugal.

3) Excepciones: El artículo prevé que no se aplicará este beneficio en caso de que, dada la magnitud del acervo hereditario, dicho inmueble pueda ser adjudicado al lote del cónyuge, como tampoco corresponde solicitar la indivisión, si cuenta con bienes que le permitan procurarse otra vivienda, hecho que deberá ser invocado y probado por los herederos que pidan el cese de la indivisión, situaciones no previstas en el art. 2383, donde no se exige ningún recaudo referido al valor del bien, ni a la cuantía de la herencia, ni siquiera a la posibilidad de contar con vivienda o adjudicarlo a su hijuela.

3. Separación de hecho y matrimonio in extremis

Es importante destacar que tanto en los casos de los arts. 2437 y 2438, referidos a los supuestos de separación de hecho sin voluntad de unirse como el del matrimonio in extremis , respectivamente, se excluye el derecho hereditario entre cónyuges, por lo tanto no podrían invocar los derechos reconocidos en este artículo.

p. 198–200

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La ley 14.394 no preveía esta alternativa, lo que representa una innovación en esta temática, sin perjuicio de aclarar que el presupuesto contenido en dicha norma, es una transcripción literal del art. 2282, con la única salvedad de la modificación de la palabra "circunstancias" por "condiciones".

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2282. Art. 841 Código de Quebec.

II. Comentario

1. Remisión al art. 2332

Un aspecto innovador que prevé este artículo, se refiere a la incorporación del derecho del heredero a oponerse a la división del establecimiento que constituye una unidad económica con las mismas consecuencias previstas en el art. 2332, referido a la oposición del cónyuge, si antes de la muerte del causante, ha participado activamente en su explotación.

Sin embargo, no todo heredero podría plantear dicha oposición, sino aquel que se ajuste a los requisitos previstos en la norma, a saber:

1) Existencia de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole que constituye una unidad económica, o partes sociales, cuotas o acciones de una sociedad

2) El heredero debe haber participado activamente en la explotación de la empresa, tanto al haber adquirido o constituido en todo o en parte el establecimiento, o que sea el principal socio o accionista de la sociedad

3) Cuando, aun sin adquirir ni constituir dicho establecimiento, participó activamente en su explotación.

2. Excepción

De acuerdo a lo previsto en el 2332, se exceptúa al heredero de dicha posibilidad, en el supuesto que pueda serle adjudicado dicha unidad económica en su lote.

De la lectura del mismo surgen varios interrogantes, especialmente al momento de interpretar la frase "en las mismas circunstancias que las establecidas en el

artículo anterior" (refiriéndose al art. 2332 de oposición del cónyuge") toda vez que:

a) Vivienda: consideramos que esta facultad no se extiende a la vivienda, dado que se hace mención especial a un establecimiento que constituye una unidad económica, apartándose de lo regulado en el art. 841 del Código de Quebec que lo hacía a cualquier heredero.

b) Plazo: el plazo reconocido en el art. 2332 es de diez (10) años a partir de la muerte del causante, pero puede ser prorrogada judicialmente a pedido del cónyuge sobreviviente hasta su fallecimiento. Al respecto, debemos interpretar que, como expresamos anteriormente, en función a la remisión a dicho artículo y aplicando las mismas circunstancias nos encontramos en el supuesto que la misma puede ser prorrogada judicialmente en este caso a pedido del heredero hasta su fallecimiento, lo que podría tornar a la indivisión de manera vitalicia, con inesperadas implicancias y complicaciones económicas.

p. 200–203

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La oponibilidad a terceros se encontraba regulada en los derogados arts. 54 y 55 de la ley 14.394. El primero de ellos establecía que la indivisión hereditaria no podía oponerse a terceros sino a partir de su inscripción en el registro respectivo sin distinguir supuestos ya que incluía tanto la impuesta por el causante como la dispuesta por los herederos u opuesta por el cónyuge.

Al respecto, es importante destacar que la exigencia prevista en el derogado art. 54 de la ley 14.394, referida a la oponibilidad registral para todos los supuestos previstos en aquélla, ha quedado actualmente regulada únicamente para el caso de los pactos de indivisión, de acuerdo a lo expresado en el comentario al art. 2331, al cual nos remitimos.

El segundo, en cambio, impedía a los acreedores particulares de los herederos durante esa indivisión, llevar a cabo la ejecución de los bienes indivisos o de una porción ideal de ellos, pero los autorizaba a cobrar sus créditos con las utilidades de la explotación correspondiente a su respectivo deudor.

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2283. Arts. 54 y 55 de la ley 14.394.

II. Comentario

El artículo prevé dos supuestos bien diferenciados, distinguiendo los acreedores personales de los herederos de los acreedores hereditarios o acreedores del de cujus .

1. Acreedores personales de los coherederos

El artículo sustrae, temporalmente de la prenda común de los acreedores de los coherederos, a los bienes que permanezcan en estado de indivisión en los supuestos previstos y desarrollados en los arts. 2330 a 2333 (imposición del testador, pacto de indivisión, oposición del cónyuge y de un heredero), aún cuando ellos hubieran sido adjudicados ut singuli y hubiera finalizado la comunidad hereditaria.

Puede ocurrir, como expresaba Zannoni, que los bienes sujetos a indivisión se adjudiquen e inscriban a nombre de los herederos, en condominio. En este caso si no se realizan las pertinentes anotaciones que demuestren que el condominio responde a la indivisión dispuesta en los supuestos contenidos en el presente capítulo, en nada se afecta el derecho de los acreedores particulares de los condóminos, que pueden embargar y ejecutar su cuota de condominio.

2. Acreedores hereditarios

A diferencia de los acreedores personales de los coherederos, el segundo párrafo prevé que la indivisión no constituye un obstáculo para percibir sus créditos sobre los bienes de la sucesión.

Di Lella, señala que se estipula expresamente que el acreedor no puede ejecutar un bien indiviso ni una porción ideal de él, lo que es lógico porque el heredero está llamado a la universalidad de la herencia y no a una porción de cada uno de los bienes, pero se toma decidido partido por permitir al acreedor agredir la porción sobre la totalidad de la indivisión que le corresponde al heredero, zanjándose así la cuestión referida a la subasta de la porción indivisa sin necesidad de impulsar la partición como lo exige en general la jurisprudencia mayoritaria vigente hasta hoy.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO VII - PROCESO SUCESORIO CAPÍTULO 1 - DISPOSICIONES GENERALES. Comentario de Ignacio GONZÁLEZ MAGAÑA Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.

Editorial La Ley 2014.

p. 203–204

Bibliografía

Bibliografía sobre la reforma: Ferrer, Francisco, Córdoba, Marcos M., Natale, Roberto M ., "Observaciones al proyecto de Código Civil y Comercial en materia sucesoria", RDFyP, Año 4, Número 9, octubre de 2012, La Ley, Buenos Aires, 2012; González Magaña, Ignacio Juan , "El Juicio Sucesorio en el Proyecto de Reforma al Código Civil de la Nación", RDPyC, Nº 2, 2012, Rubinzal Culzoni; Medina, Graciela, "Reforma al Código Civil Argentino en materia sucesoria", RDPyC, Rubinzal Culzoni, año 2000-2;Medina, Graciela y González Magaña, Ignacio , "Sucesión ab-intestato", en Rivera, Julio César (dir.), Medina, Graciela (coord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012 , Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012; Rolleri, Gabriel , "Indivisión forzosa y partición", en Rivera, Julio César (dir.), Medina, Graciela (coord.),Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012 , Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.

Bibliografía clásica : Azpiri, Jorge O ., Manual de derecho sucesorio , 3ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1998; Belluscio, Augusto C., Zannoni, Eduardo A .,Código Civil y leyes complementarias , Astrea, Buenos Aires, 1992; Borda, Guillermo A .,Manual de sucesiones , 10ª ed., Perrot, Buenos Aires, 1988; Tratado de derecho civil. Sucesiones, 6ª ed., Perrot, Buenos Aires, 1987; Bueres, Alberto y Highton, Elena, Código Civil. Análisis doctrinario y jurisprudencial, T. 6, Hammurabi, Buenos Aires, 2001; Córdoba, Marcos, Levy, Lea, Solari, Néstor y Waigmaster, Adriana ,Derecho Sucesorio , 2ª ed., Universidad, Buenos Aires, 1992; Ferrer, Francisco A. M . y Medina, Graciela ,Código Civil Comentado.

Doctrina - Jurisprudencia - Bibliografía. Sucesiones, ts. I y II, 2ª ed. actualizada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011; Fornieles, Salvador , Tratado de las Sucesiones , 4ª. ed., Buenos Aires, 1950; Goyena Copello, Héctor , Curso de Procedimiento Sucesorio , 9ª ed., Buenos Aires, La Ley, 2008;Lafaille, Héctor , Curso de derecho civil: sucesiones , Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1932; López del Carril, Julio, Derecho de las sucesiones", Buenos Aires, Depalma, 1991; Maffía, Jorge O ., Tratado de las sucesiones, 2ª ed. actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010; Ugarte, Luis y Hernández, Lidia B., Medina, Graciela , Proceso Sucesorio , 3ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011; Medina, Graciela - Pérez Lasala, José Luis, Acciones Judiciales en el Proceso Sucesorio, 3ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011; Pérez Lasala, José Luis , Curso de derecho Sucesorio , Depalma, Buenos Aires, 2007; Perrino, Jorge O., Derecho de las Sucesiones , Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010; Prayones, Eduardo , Nociones de derecho civil. Derecho de sucesión , Macchi, Buenos Aires, 1957; Rébora, Juan ,Derecho de las sucesiones , 2ª ed., Bibliografía Argentina, Buenos Aires, 1952;Zannoni, Eduardo A ., Derecho civil. Derecho de las Sucesiones , 4ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1997; Manual de derecho de las sucesiones , 3ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1996.

p. 204–206

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La primera reflexión que surge al analizar el texto del Capítulo I del Título VII, es reconocer la cruza de normas de carácter eminentemente procesal con disposiciones de fondo, más propias de un Código Civil.

Ello —como hemos señalado precedentemente— nos descoloca al momento comentar la norma proyectada en este punto, pues el articulado fija en forma poco sistematizada pautas adjetivas y sustantivas para regular el proceso sucesorio.

La exposición de motivos, que fundamenta los cambios proyectados, no da luz sobre este punto, pues nada explica en cuanto al porqué de incluir en el articulado un Capítulo dedicado al proceso sucesorio.

Sin perjuicio de ello, entendemos que el juicio sucesorio es un proceso de carácter universal, ya que salvo exclusiones legalmente especificadas respecto de algunos bienes, en este proceso se liquidará el total del patrimonio del causante.

Ello, ha sido receptado por el artículo en comentario, pues determina que el objeto del proceso sucesorio, será el de determinar el contenido de la herencia, cobrar los créditos, abonar las deudas, cargas y legados; rendir cuentas y entregar los bienes.

A favor del legislador; es importante destacar; que la falta de adecuación de las leyes sustanciales ha motivado que el derecho procesal haya tenido que crear determinadas instituciones que remedien los problemas no resueltos por la normativa de fondo vigente.

En este orden de ideas, si bien no resulta del todo amalgamada la incorporación de normas procesales en materia sucesoria al Código Civil, su incorporación posee algunas aristas positivas...

Sobre todo si consideramos que el derecho sucesorio, desde la sanción del Código de Vélez ha sido la rama del Derecho Privado que menos modificaciones ha sufrido, siendo la más trascendente la efectuada por la ley 17.711 en cuanto modificó sustancialmente el sistema de aceptación de la herencia (incorporando el beneficio de inventario ).

II. Comentario

Objeto del proceso

Dispone la norma en comentario que el objeto del proceso sucesorio reside en: a) identificar a los sucesores, b) determinar el contenido de la herencia, c) cobrar los créditos, d) pagar las deudas, legados y cargas, e) rendir cuentas y f) entregar los bienes.

Por simple que parezca la redacción del artículo proyectado, nos enfrenta sin embargo con algunas situaciones, que aparecen, en principio como conflictivas.

En cuanto a la identificación de los sucesores, el problema central se configura —a nuestro modo de ver— por lo establecido en el art. 2279 inc. c) que determina que serán sucesores del causante, las personas nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida, con los requisitos previstos en el art. 563.

La doctrina establecida en este punto del proyecto conduce a que si el marido o conviviente fallecido no autorizó antes la transferencia del embrión al útero de la mujer, al suscribir el consentimiento informado o en un testamento, la transferencia no se podrá efectuar, y si la mujer no obstante la concreta, el hijo que nazca no tendría filiación paterna ni capacidad para heredar; situación que deberá ser resuelta, por cuestiones de orden lógico, dentro del proceso que aquí comentamos.

Como solución posible proponemos la respuesta dada por el derecho comparado; que en España mediante la ley 14/2006, en su art. 9°, contempla esta cuestión y razonablemente establece que se presume el consentimiento del marido o del conviviente, cuando con anterioridad a su fallecimiento ya se hubiesen constituido los preembriones destinado a su transferencia a la esposa o compañera, quien por consiguiente podrá proceder a la implantación de los mismos.

Con respecto al contenido de la herencia, el pago de cargas, deudas y legados; cobro de créditos y rendición de cuentas; si bien cada una de estas cuestiones puede presentar aristas particulares, su inclusión en el proceso sucesorio luce evidente, sin mayores complejidades que las que en la actualidad presenta la interpretación de estas cuestiones en los juicios sucesorios en trámite.

Nos detenemos en el último inciso de este articulo, que establece que será objeto del proceso entregar los bienes que constituyan el acervo, pues no resulta del todo feliz la terminología utilizada por el legislador. En efecto, es cuestionable si el objeto del proceso es entregar los bienes o bien determinar quiénes serán los titulares de los bienes que conforman el acervo hereditario y en que proporción.

p. 207–212

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Este artículo resume en su texto, las disposiciones contenidas en los arts. 3283, 3284 y3285 del Código Civil de Vélez Sarsfield, en cuanto fijan la competencia para conocer en el sucesorio al juez del último domicilio que tenía el causante.

A su vez se adecua dicha prerrogativa a lo dispuesto por el art. 90 inc. 7º del texto derogado.

Respecto del fuero de atracción, enseña Borda que el mismo funciona pasivamente, es decir, cuando la sucesión es demandada. En cambio, señala dicho autor, que cuando la sucesión actúa como actora -por ejercer los herederos acciones pertenecientes al difunto- se aplican las normas comunes de la competencia.

II. Comentario

1. Competencia. Regla general

Este artículo resume en su texto, las disposiciones contenidas en los arts. 3283, 3284 y3285 del Código Civil de Vélez Sarsfield, en cuanto fijan la competencia para conocer en el sucesorio al juez del último domicilio que tenía el causante.

Si bien resulta lógica la atribución —por fuero de atracción— a un mismo juez de todas las causas en las que se puedan ventilar directamente derechos sucesorios, encontramos una poco feliz redacción en la última parte de esta norma, a la que nos referimos en forma particular en el apartado siguiente.

El sustento legal del fuero de atracción —cuyos alcances establece el art. 2336, segundo párrafo del Proyecto— se funda en la necesidad de radicar ante un mismo Tribunal todas las causas en las que se encuentren involucrados bienes que conforman el acervo hereditario del causante.

La conveniencia de que el juez que interviene en el proceso sucesorio, en el cual está involucrado un patrimonio como universalidad jurídica, lo haga también en todas las demandas dirigidas contra dicho patrimonio que pueden afectar tal integridad, está sustentadas por diversos motivos, entre los que podemos citar:

1.1. Interés general de la justicia

El fuero de atracción tiene su fundamento no sólo en razones de conveniencia práctica, sino también en el interés general de la justicia, que aconseja ese desplazamiento de la competencia a favor del órgano facultado para recaudar, liquidar y transmitir la totalidad de un patrimonio como universalidad jurídica, de allí que sea considerado de orden público y su vigencia declarable de oficio.

1.2. Conveniencia de la concentración ante un mismo juez de las demandas que involucran al patrimonio

La finalidad del fuero de atracción en los juicios universales ante el mismo juez de los pleitos seguidos contra el causante, fallido o concursado, resulta conveniente, pues garantiza el principio de economía procesal donde se involucra un patrimonio como universalidad jurídica conozca de las demandas dirigidas contra el mismo y que puedan afectar su integridad. La jurisprudencia ha excluido

de esta calificación a los procesos en los que por su materia; deben ventilarse ante jueces especializados: laborales o cuestiones societarias.

Por otra parte, una de las razones jurídicas de índole extrapatrimonial que dan razón de ser al fuero de atracción del proceso sucesorio es la necesidad de uniformidad en el criterio de reconocimiento o desconocimiento del carácter de heredero a los diferentes sujetos reclamantes de una herencia.

Por ello, la calidad de sucesor debe ser reconocida o negada por el mismo juez, pues de su apreciación dependerá la interpretación de las razones y pruebas que tiendan a lograr ese reconocimiento o desconocimiento.

1.3. Economía procesal

En este sentido, implica respetar el principio de economía procesal, ordenar el trámite en todo lo que hace al patrimonio relicto, ante el juez que entiende en la tramitación del sucesorio, dado que, si lo pretendido ha de influir directamente en la masa hereditaria y por ende en la porción que han de recibir los herederos, la cuestión debe ser ventilada ante el juez referido a fin de facilitar la liquidación de la herencia y la división de los bienes.

Ello, pues en definitiva, para que los herederos, legatarios, acreedores y todos los que tengan algún derecho sobre los bienes del causante, no se encuentren expuestos a tener que litigar en una multitud de tribunales diferentes, sea en razón del domicilio de cada uno de ellos, sea en razón de la situación de los bienes, sea por las demandas de garantía que tendrían que interponerse unos contra los otros, puesto, que como hemos referido en párrafos anteriores, es preciso que no haya más que un solo tribunal para decidir sobre todas las cuestiones relativas a la sucesión aún indivisa, y ese tribunal debe ser, naturalmente, el del lugar en que la sucesión se ha abierto, toda vez que allí los bienes y los negocios del difunto son más conocidos que en ninguna otra parte.

Redunda lo expuesto anteriormente en la ventaja de facilitar la liquidación de la herencia, la división de los bienes y el pago de las deudas, concentrando ante el tribunal del sucesorio las demandas deducidas contra la sucesión aún indivisa.

2. Excepción. El caso del heredero único

Como hemos señalado precedentemente, estimamos que no resulta feliz la incorporación del último párrafo del art. 2336 proyectado, pues el hecho de que se diga que se es heredero único no basta para variar la competencia del juez del sucesorio, y aun cuando se pudiera acreditar que se lo es, de todas maneras subsistiría la competencia del juez del último domicilio del causante, ya que bien podrían existir legatarios, o beneficiarios de cargos, que tuvieran algún interés en mantener la competencia del juez del último domicilio.

Lo expuesto, tiene fundamento en asumir que antes de iniciarse el juicio sucesorio se puede demostrar la calidad de heredero de un sujeto, pero difícilmente se pueda acreditar que se es el único sucesor de éste. Sólo el desarrollo del proceso permitirá tener una relativa certeza de que existe un único heredero.

Por todo ello, y siguiendo la pacífica y calificada doctrina que avala lo expuesto en los párrafos precedentes, estimamos que no resulta feliz la incorporación del último párrafo del art. 2336 proyectado, pues el hecho de que se diga que se es heredero único no basta para variar la competencia del juez del sucesorio, y aun cuando se pudiera acreditar que se lo es, de todas maneras subsistiría la competencia del juez del último domicilio del causante, ya que bien podrían existir legatarios, o beneficiarios de cargos, que tuvieran algún interés en mantener la competencia del juez del último domicilio.

Como párrafo final, señalamos que debe amalgamarse lo que aquí se expone con la letra de los proyectados arts. 2643 y 2644.

III. Jurisprudencia

1. Para que el fuero de atracción de la sucesión cese, se requiere que no subsista la indivisión respecto de ningún bien del acervo hereditario, siendo insuficiente a tales fines la existencia de una partición parcial o de inscripción de la declaratoria de herederos, pues mientras que no se adjudiquen ut singuli los bienes de la herencia, ésta permanece como objeto de adquisición ut universitas , sin consideración a su contenido particular (CNCom., sala A, 7/4/2011, LA LEY, 2011-D, 237).

2. El juez de la sucesión resulta competente para entender en las demandas, relativas a los bienes hereditarios, interpuestas por alguno de los sucesores universales contra sus coherederos, ello por aplicación del art. 3284 inc. 1° del Cód. Civil (CNCiv., sala E, 9/11/2009, DJ, 3/3/2010, 518).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO VII - PROCESO SUCESORIO CAPÍTULO 2 - INVESTIDURA DE LA CALIDAD DE HEREDERO Comentario de Ignacio GONZÁLEZ MAGAÑA Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

p. 212–215

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Según el texto derogado, la posesión hereditaria es el título o la investidura de heredero en virtud del cual se pueden ejercer todos los derechos inherentes a dicha calidad y que, en el caso de los ascendientes, descendientes y cónyuge se adquiere desde el fallecimiento del causante (de pleno derecho), momento en el cual se produce la apertura y la transmisión hereditaria (arts. 3410, 3417, Cód. Civil).

Para los restantes herederos se requiere del reconocimiento judicial para poder actuar como tales (arts. 3412 y 3413, Cód. Civil).

Sin perjuicio de ello, en la práctica judicial actual, se impone que todos los herederos deban ocurrir ante V.S. para solicitar el reconocimiento judicial de su calidad de herederos, a través de la declaratoria de herederos, mediante la cual los que pretenden ser tenidos como tales deben acreditar sus vínculos por los medios instituidos legalmente, partidas del Registro Civil y/o prueba supletoria.

Ello obedece a prácticas seguras que mejoran el tráfico jurídico y otorgan — valga la redundancia— seguridad jurídica a las transacciones que de ello deriven.

II. Comentario

1. Investidura de la calidad de heredero

La norma en comentario, presenta un error de técnica legislativa que a nuestro modo de ver, debió ser subsanada previo a su sanción. El texto reza "...Si la sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cónyuge, el heredero queda investido..."; cuando en realidad debió haber considerado que el carácter excluyente con el que concurren ascendientes y descendientes, torna imposible su concurrencia en forma conjunta a la sucesión (conf. arts. 2431, 2433 y 2434).

En este orden de ideas, —y como una mera propuesta—, entendemos que la norma debió haberse redactado en los siguientes términos "...Si la sucesión tiene lugar entre ascendientes o descendientes y cónyuge, el heredero queda investido...".

Salvado ello, el art. 2337 establece en términos generales la investidura hereditaria de pleno derecho, receptando el principio general contenido en el texto del art. 3410, mas agrega a su texto una poco feliz aclaración, pues señala que a los fines de la transferencia de los bienes registrables, su investidura debe ser reconocida mediante la declaratoria judicial de herederos.

Si bien dicha excepción contradice el reconocimiento de pleno derecho que hace el mismo artículo en su primer párrafo a favor de determinados herederos, ésta no es mayor que la existente en la actual redacción de la ley de fondo y apunta a considerar necesaria la declaratoria para poder enajenar bienes registrables.

A nuestro modo de ver, dicha incorporación no resulta acertada, por cuanto la declaratoria no es propiamente una sentencia y no pone fin al proceso, sino que establece la calidad de herederos de quienes se han presentado en la sucesión, pero es susceptible de ampliarse si se presentan otros coherederos.

Dicha declaratoria no constituye derechos ni tiene por función establecer o modificar derechos reales relacionados con el acervo, ya que aunque en la práctica la misma se suele inscribir en los registros de los bienes registrables, aquella inscripción no convierte en condóminos a los declarados herederos en esta resolución de carácter interlocutorio.

En este orden de ideas, Goyena Copello señala que el texto proyectado no justifica, ni en la norma ni en el desarrollo de los fundamentos los motivos por los que mantiene dicha excepción, por lo que podemos aplicar en forma análoga aquellos argumentos que Vélez utilizaba para justificar la necesidad de la declaratoria para poder vender los activos derivados del acervo:

1°. Porque la declaratoria de herederos —que Vélez no menciona— era un instituto arraigado en las costumbres procesales desde la llegada de España a América y básicamente dirigida a la sucesión de colaterales, y

2°. Porque no existían los Registros de la Propiedad. Y fue a consecuencia de estos últimos que la declaratoria de herederos se tornó necesaria para el adecuado estudio de los antecedentes dominiales.

2. Efectos de la declaratoria de herederos

La declaratoria de herederos es el pronunciamiento judicial mediante el cual se reconoce el carácter de herederos legítimos; más no constituye, transmite, declara, ni transmite derechos reales sobre inmuebles.

Su valor es meramente declarativo y se limita al título que acredita la vocación hereditaria.

Resulta en estos términos llamativa la excepción prevista por el legislador, pues regula una situación contradictoria, en cuanto requiere una declaratoria de herederos —resolución judicial que no causa estado— a fin de que el heredero —cuya investidura le es reconocida por ley, aun cuando ni siquiera reconozca

la existencia del proceso sucesorio— pueda transmitir los bienes registrables del acervo correspondiente al causante.

No da respuesta la norma al caso en que la porción disponible (que —desde ya— puede incluir bienes registrables) haya sido dispuesta por el causante a través de un testamento —a favor de alguno de sus herederos con intención de beneficiarlo—, en cuyo caso, no existiría declaratoria de herederos respecto de dicha porción, con la consecuente imposibilidad de disponer del bien recibido por testamento.

Ello debió haber sido observado por la norma en cuento la declaratoria de herederos reconoce la calidad de heredero ab intestato , bastando para el caso de ser heredero testamentario la aprobación judicial del testamento.

III. Jurisprudencia

La investidura o reconocimiento del título de heredero con eficacia erga omnes hace a la legitimación activa del heredero, en cuya virtud pueden ejercerse todos los derechos y acciones judiciales inherentes a tal calidad, resultando ajeno dicho instituto a la reivindicación, ya que los derechos que esgrime el reivindicante —en el caso, fundados en una escritura pública— como fundamento de su pretensión no pueden ser menguados ni aumentados por la calidad de heredero del demandado. (Del voto del Dr. Cáceres) (CJ Catamarca, 8/6/2009, LLNOA, 2009-933, DJ, 30/12/2009).

p. 215–216

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El texto del art. 2338 proyectado tiene su fuente directa en el derogado art. 3412 en cuanto requiere imperativamente que los colaterales justifiquen su vínculo pertinente dentro del orden sucesorio —obviamente en caso de ausencia de ascendientes y descendientes— y a los testamentarios les reconoce la investidura a partir del momento de aprobación del testamento en cuanto a sus formas.

Dicho campo de aplicación a su vez, entendemos que se vio aún más limitado a partir de la sanción de la ley 26.618, que seguramente redundará en una menor incidencia de los parientes colaterales en el derecho sucesorio.

II. Comentario

Facultades judiciales

En cuanto al título hereditario invocado, resulta claro que refiere a la declaratoria de herederos , cuya función central radica en ser el instrumento público que acredita el carácter de heredero y da seguridad al tráfico jurídico-comercial.

Lo expuesto se deduce de la letra del segundo párrafo de la norma en comentario, por cuanto aclara que en el caso de las sucesiones testamentarias, la investidura surgirá de la declaración judicial de validez del testamento (conf. arts. 700 a 703 y concs. del CPCC).

Sin perjuicio de ello, advertimos un evidente descuido en el testo de la norma, por cuanto requiere como condición previa a la investidura hereditaria que se justifique el fallecimiento del causante, lo que es una verdadera torpeza, pues el fallecimiento del causante es requisito imprescindible para activar cualquier tipo de proceso sucesorio.

Ello nos lleva a concluir que, o bien el legislador se refiere —sin hacer mención específica— al supuesto de presunción de fallecimiento (arts. 85 a 92) o bien que resulta ser una omisión propia de un texto que en forma indiscriminada pretende amalgamar en forma confusa normas de fondo con directrices de carácter eminentemente procesal.

p. 217–219

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El texto proyectado respeta la figura del testamento, cuya naturaleza jurídica, responde al concepto del acto jurídico que el legislador previera en el art. 944 del Cód. Civil derogado, agregando Maffía al respecto que esta caracterización del testamento como acto jurídico resulta fecunda en consecuencias, ya que le serían aplicables, como tal, todas las disposiciones generales que rigen a éste, aunque con la debida adecuación que impone naturalmente su índole particular.

En cuanto a la especialidad del instrumento referido, toma el nuevo texto, el testamento por acto público y ológrafo, con algunas particularidades que difieren de las reguladas en el texto derogado. Deja fuera de esta clasificación el artículo al testamento cerrado, cuya regulación, prevista esencialmente en los arts. 3694 y 3595 del texto derogado, ha sido dejada de lado por el nuevo texto, en razón —entendemos— del escaso uso que dicha figura tenia en la práctica procesal sucesoria.

A su vez, desaparecen —por idénticos motivos— en el nuevo texto, los denominados "testamentos especiales" previstos en los arts. 3672 a 3689 del Cód. Civil de Vélez.

II. Comentario

1. Sucesión testamentaria. Principio general

Señala este artículo que si el causante dejó testamento hay que presentarlo o indicar dónde se encuentra, avanzando luego sobre la forma de intervenirlo el magistrado; quién deberá actuar conforme al tipo de testamento de que se trate —público u ológrafo—, de acuerdo a las particularidades de cada caso.

En líneas generales el nuevo texto no hace modificaciones sustanciales en cuanto a las sucesiones testamentarias, con la salvedad de lo expresamente regulado en materia de testigos, a fin de cumplir la formalidad pertinente para los testamentos ológrafos, cuyo análisis excede el comentario a este artículo.

1.2. Testamento por acto público

Parece seguir la doctrina del artículo respecto del testamento por acto público; la línea del derogado art. 3690, del cual surge —por exclusión— la innecesariedad de protocolización del testamento otorgado por acto público; debiendo estarse a los fines de su registración a lo dispuesto por el art. 147 del Reglamento para la Justicia Nacional, cuyo análisis excede el presente comentario.

1.3. Testamento ológrafo

En el segundo párrafo incorpora una obligación que consideramos acertada y es que, en el caso de tratarse de un testamento ológrafo, la prueba de su autoría hay que efectuarla mediante pericia caligráfica.

Entendemos al respecto, que la previsión normativa referida evitará los reconocimientos voluntaristas de la letra y la firma del testamento.-

Si bien, como contrapartida de lo expuesto, los costos del proceso se verán incrementados por los honorarios que deban abonarse a un perito calígrafo; la naturaleza de los intereses en juego ameritan la exigencia legal de esta prerrogativa.

Advertimos, asimismo, que la novedad normativa referida sustituye el medio de prueba tradicional de la autenticidad de este testamento que era el testimonio de, al menos, dos testigos, conforme no sólo lo establecía el derogado texto; sino también todos los Proyectos de reforma, incluido el de 1998, y las leyes rituales provinciales.-

Por otra parte, dado el caso en que no existan instrumentos que contengan la firma indubitada del causante, la cuestión se complejizará pues habría que analizar conforme la casuística de cada caso el conjunto de elementos que puedan arrimarse para encontrar rasgos comunes que permitan reconocer la firma del causante en el testamento.

Aun así, entendemos que independientemente de que el testamento ológrafo haya sido protocolizado, ello no impide el ulterior cuestionamiento de su validez en un proceso ordinario diferente al sucesorio.

p. 219–222

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La norma en comentario no presenta un antecedente directo en el Código Civil de Vélez, pues resulta inédito en nuestro ordenamiento legal la incorporación de normas procesales en el entorno del Código Civil.

Al respecto, se explica en la exposición de fundamentos del nuevo texto legal, que la regulación del proceso sucesorio que realiza en forma análoga a lo previsto por algunos Códigos Procesales, lo cual, redunda en fallas de técnicas legislativas ostensibles; cuya aplicación al tracto judicial diario deberá ser subsanada y adecuada —según corresponda— por la doctrina y la jurisprudencia.

II. Comentario

1. Sucesión ab intestato. Principio general

Respeta el nuevo texto legal la estructura del Código de Vélez , en cuanto otorga a la sucesión ab intestato , carácter supletorio respecto de la sucesión testamentaria.

Ello, pues la sucesión testamentaria —que cumple con los requisitos formales que la ley prevé para cada tipo de testamento— expresa la voluntad directa del causante en lo que respecta a la distribución de sus bienes; lo cual, en todos los casos, estará limitado a los términos de la legítima que pudiera corresponder en cada caso.

Sin perjuicio de ello, advertimos, que en el tracto judicial diario; la sucesión intestada resulta mucho más importante que la sucesión testamentaria, ya sea, por la escasa cultura social a dejar por escrito un testamento, o bien, por el escaso margen de disposición que dicho instrumento puede reflejar en caso de que exista una porción legítima importante, asegurada por ley e indisponible para el causante.

2. Legitimación activa

El artículo que comentamos, vuelve a inmiscuirse en aspectos eminentemente procesales, luciendo nuevamente desatinada su redacción a los términos que corresponden a una norma de fondo nacional.

En efecto, ofrece un primer párrafo poco claro, exigiendo a aquel que promueve el juicio sucesorio y a quien denomina interesado , cuando no hay testamento, o aun habiéndolo si no dispone de todos los bienes, a que manifieste si considera su vocación excluyente de cualquier otra o si hay alguien más llamado a concurrir.

No resulta comprensible la intención del legislador, acerca del efecto deseado con esta afirmación, pues no determina en forma específica quién puede efectuar esta declaración, pues el término interesado hace presumir que la ley no refiere específicamente a un heredero, por lo que bien podría ser un legatario o un acreedor del causante; mas confunde el legislador al cerrar este primer párrafo refiriendo que "...si el derecho que pretende es exclusivo o si concurren otros herederos", lo que haría presumir que el interesado referido anteriormente reviste carácter de heredero.

3. Edictos

La segunda parte del artículo —definitivamente— es una norma de carácter procesal, ordena la citación personal de los herederos denunciados y la citación por edictos en el Boletín Oficial por un día y para que se presenten dentro de los 30 siguientes, considerando que el plazo se contabiliza desde su publicación, para que se presenten quienes puedan considerarse con derechos a los bienes, así como a acreedores.

Esta disposición, como hemos señalado, es eminentemente procesal, por lo que, además de ser absolutamente incompatible su incorporación como ley de fondo, elimina la publicación de edictos en diarios privados; los que si bien en el ámbito de las grandes ciudades son generalmente desconocidos o que no son leídos —y en este sentido la norma compensa su incompatibilidad con practicidad procesal—, no resulta de igual aplicación este principio para las pequeñas poblaciones —sobre todo del interior del país— acostumbradas a acudir a estas publicaciones; y cuya regulación —que constitucionalmente corresponde a las provincias— ha cercenado el Proyecto.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO VII - PROCESO SUCESORIO CAPÍTULO 3 – INVENTARIO Y AVALUO Comentario de Ignacio GONZÁLEZ MAGAÑA Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

p. 222–224

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El texto legal derogado, entendía que el inventario —sin excepciones— debía ser efectuado por vía judicial.

En este orden de ideas, el art. 3370 derogado establecía que el inventario debía ser hecho ante escribano y con dos testigos, con citación de los legatarios y acreedores que se hubiesen presentado.

Esta disposición poseía antigua raigambre dentro del derecho sucesorio nacional, figura tomada del derecho romano, que preveía la concurrencia de un tabularius que cumpliera la función notarial —con testigos— a fin de realizar el inventario.

II. Comentario

Inventario

El art. 2341 establece la obligatoriedad de hacer inventario de los bienes con citación de herederos, acreedores y legatarios que tuvieren domicilio conocido, dentro de un plazo de 3 meses, contados a partir de que los herederos hayan sido intimados por legatarios o acreedores.

A diferencia del texto derogado, la ley de fondo reformada, autoriza la sustitución del inventario judicial por la denuncia de bienes por voluntad unánime de los herederos, excepto que exista alguna disposición legal en contra o que el inventario haya sido pedido por los acreedores.

Al efecto, fija un plazo de 3 meses para que los herederos realicen el inventario, plazo que se contabilizará a partir de la intimación judicial que prevé la norma.

Sigue en este sentido lo dispuesto por el art. 3366 derogado en cuanto entendía que la realización del inventario, sólo se transforma en una carga para el heredero si le es reclamado por algún interesado (en este caso, legatarios o acreedores).

En tal sentido, si bien la norma presenta una estética netamente procesalista, obedece a los mismos fines perseguidos por la ley de fondo derogada, en cuanto reconocía la utilidad de esta figura para que el heredero pudiera presentar el inventario de los bienes del acervo, a fin de que los acreedores y legatarios pudieran verificar la existencia de los bienes que les correspondían, y a su vez, redundaba en un claro beneficio para el heredero que realizaba el inventario, en cuanto le permite definir, dentro del término de ley, si acepta o no la herencia.

III. Jurisprudencia

1. Es improcedente atribuir responsabilidad personal y solidaria al heredero del heredero por las obligaciones tributarias del causante, si al fallecer el deudor original no se le había efectuado determinación tributaria alguna y al momento de dictarse la declaratoria de herederos quien lo sucedió recibió la herencia con beneficio de inventario y no recibió notificación relativa a su situación tributaria como deudor, en tanto los derechos y obligaciones de este último se rigen por

las disposiciones generales en materia sucesoria, arts. 3279, 3431 y 3344, 3365, Cód. Civil (TFiscal de la Nación, sala D, LA LEY, 2003-D, 1010, IMP, 2003-B, 2130).

2. La aceptación de la herencia se presume bajo beneficio de inventario, presuncióniuris tantum que puede ser desvirtuada, con la acreditación de la intimación judicial a efectuar el inventario (CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala I, 26/9/2000, LLBA, 2001, 240).

p. 224–226

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil derogado establecía dos escenarios posibles ante la denuncia de bienes que conforman el acervo hereditario.

Por una parte el art. 3405 derogado determinaba como sanción para el heredero que en forma fraudulenta no denunciaba alguno de los bienes que comprendían el acervo, la pérdida de la posibilidad de aceptar la herencia con beneficio de inventario.

Cabe recordar en este sentido, que declarada la caducidad del beneficio no podría volver a intentarse un nuevo inventario aún cuando el mismo se presente dentro del término legal que la norma establecía.

En cambio, si la omisión obedecía a una circunstancia no dolosa por parte del o los herederos denunciantes, no correspondía aplicar sanción legal alguna, debiendo el Juez, conforme las particularidades de cada caso, ampliar el plazo para que los herederos pudieran presentar el inventario de los bienes.

A su vez, establecía la ley de fondo derogada que el inventario practicado con las formalidades legales y aprobado judicialmente creaba una presunción de carácter iuris tantum de que los bienes consignados en el eran los únicos que

componían la masa hereditaria; encontrándose en cabeza de los acreedores la carga de la prueba tendiente a desvirtuar esta presunción; siempre y cuando, claro está, no hubieran aceptado el inventario practicado por los herederos.

II. Comentario

Denuncia de bienes

El texto del art. 2342 denota un evidente descuido al referir que por voluntad unánime de los copropietarios de la masa indivisa, el inventario puede ser sustituido por una denuncia de los bienes, salvo que alguna disposición legal estableciera otra cosa o hubiera intimación por parte de los acreedores.

El error de denominar copropietarios a los coherederos, proviene de no distinguir que no estamos en presencia de un condominio sino de una masa hereditaria indivisa.

El condominio tiene su origen en un acto voluntario de adquisición de un bien entre varios (conforme a lo que reconocen los antecedentes legislativos y el propio Proyecto en los arts. 1922 y 1983 aludiendo al dominio y al condominio) mientras que la masa hereditaria indivisa en el hecho de la coexistencia de una pluralidad de herederos.

En este sentido es interpretado por la letra de la ley reformada que en sus arts. 1922 y 1983 alude al dominio y al condominio, y en materia sucesoria, se encuentra refrendado por lo dispuesto por los arts. 2280 y 2323.

Asimismo, si bien la norma no lo establece en forma expresa, entendemos que la obligación de realizar el inventario se aplicará en el caso de ser solicitado por algún legatario de cuota —principalmente—, a fin de estimar la cuantía de su cuota en razón de los bienes que compongan el acervo.

III. Jurisprudencia

La ley no ha impuesto al heredero ningún plazo para confeccionar el inventario, lo cual sólo se convierte en una carga si lo exige judicialmente un interesado. En tal supuesto, de mediar intimación judicial, su realización dentro del plazo o de la prórroga del mismo se torna necesaria e inexcusable para que el herede-

ro conserve la intimación de responsabilidad, pues de lo contrario pierde el beneficio (CNCiv., sala B, 11/11/1997, LA LEY, 1999-C, 722).

p. 226–227

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El contenido eminentemente procesal de la norma en comentario, nos lleva a buscar la fuente o el origen de la disposición, no en la letra de la ley de fondo derogada sino en el art. 716 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación vigente.

En efecto, la norma referida estipula que el inventario y el avalúo deberán hacerse judicialmente; a pedido de un heredero que no haya perdido o renunciado el beneficio de inventario; cuando se hubiere nombrado curador de la herencia; cuando lo solicitaren los acreedores de la herencia o de los herederos o bien cuando la ley lo estipulara en alguna disposición especial.

El último párrafo del artículo referido, determina en forma literal que, no tratándose de alguno de los casos previstos anteriormente, las partes podrán sustituir el inventario por la denuncia de bienes, previa conformidad del ministerio pupilar si existieren incapaces.

Se desprende en consecuencia de lo expuesto, que la nueva ley de fondo adopta una versión liberal de la norma vigente en la ley adjetiva, pues guarda una armoniosa redacción con la norma referida, más advirtiendo una situación que puede presentar algún inconveniente en sede judicial; pues la norma de fondo determina que en caso de no poder efectuarse la valuación por los copropietarios de la masa (denominación cuya inconveniencia hemos referido anteriormente), será el Juez de acuerdo a la ley local el encargado de determinarlo.

En este caso, chocaría el Juez con la letra de la ley procesal local que específicamente determina como solución la posibilidad de sustituir el inventario por la

denuncia de bienes, con acuerdo del Ministerio Público Fiscal, en caso de existir incapaces.

II. Comentario

Avalúo

Como hemos refrendado en el artículo anterior, esta novedosa disposición no tiene antecedente en la ley de fondo nacional, mas guarda una estrecha relación en su redacción con lo dispuesto por el art. 716 del CPCC.

Advertimos nuevamente lo impertinente de entremezclar normas de fondo con disposiciones de carácter adjetiva; pues deja librado a la voluntad de los coherederos o del juez la valuación de los bienes, mediante la designación de un perito tasador, que deberá efectuar la estimación del valor de los bienes a la época más próxima posible al acto de la partición, tarea que se complejiza aún más por los vaivenes económicos que pudieran presentarse entre la fecha de fijación del valor y aquel momento —generalmente muy posterior— en el cual se produce la partición del acervo.

III. Jurisprudencia

La falta de denuncia de bienes en el sucesorio y la omisión de confeccionar el inventario y avalúo, constituyen falencia que por sí no traen aparejadas la pérdida del beneficio de inventario, sin previa intimación judicial y vencimiento de los plazos que la ley establece (CCiv. y Com. San Martín, sala II, 19/3/1987).

p. 227–229

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Al igual que hemos referido en el artículo anterior, la presente disposición no tiene antecedentes en la ley de fondo derogada, y su fuente hay que encontrarla al revisar las normas de derecho procesal locales que regulan, atinadamente, el proceso sucesorio.

En este orden de ideas, el art. 724 del CPCC; establece que una vez agregados al proceso el inventario y el avalúo, se los pondrá de manifiesto en la secretaría por cinco días, debiendo notificar a las partes por cédula de dicha circunstancia.

Vencido el plazo sin haberse deducido oposición, se aprobarán ambas operaciones sin más trámite.

El texto legal en este punto, adopta una redacción netamente procesal, que sigue el lineamiento antes descripto.

II. Comentario

Independientemente del error terminológico que a nuestro modo de ver implica denominar como "copropietarios" de la masa indivisa, a los "coherederos"; la norma reconoce la regla procesal vigente que prevé la posibilidad de que la liquidación por inventario y avalúo pueda ser impugnada por acreedores y legatarios.

Si bien la norma no lo expone en sentido literal, claramente coloca en cabeza del Juez del sucesorio la resolución que determinará si el inventario, avalúo o en su caso la denuncia de bienes responden a los valores que corresponden en plaza o —caso contrario— ordenar una retasa o reliquidación de dichos activos.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO VII - PROCESO SUCESORIO CAPÍTULO 4 – ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE LA SUCESIÓN Comentario de Andrés GITTER Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

Sección 1ª - Designación, derechos y deberes del administrador

p. 229–230

Bibliografía

Bibliografía sobre la reforma: Ferrer, Francisco, Córdoba, Marcos M . y Natale, Roberto M ., "Observaciones al proyecto de Código Civil y Comercial en materia sucesoria", RDFyP, octubre 2012, p. 127; Goyena Copello, Héctor R ., "Proceso Sucesorio", en Rivera, Julio César (dir.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Abeledo Perrot, 2012; González Magaña, Ignacio Juan , "El Juicio Sucesorio en el Proyecto de Reforma al Código Civil de la Nación", RDPyC, Rubinzal Culzoni.

Bibliografía clásica : Kielmanovich, Jorge L ., "Medidas cautelares en el proceso sucesorio", RDProc., 1998-169; "Medina, Graciela , El administrador de la sucesión, ¿a quién representa?", RDPyC, Nº 6, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,

1994; Proceso Sucesorio , 3ª ed. ampliada y actualizada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011; Pérez Lasala, José Luis , Curso de Derecho Sucesorio , 2ª ed., Abeledo Perrot, 2008; Rolleri, Gabriel, "La personalidad de la sucesión y las facultades del administrador de la herencia", RDF, 2009-II-175, Abeledo Perrot; Solari, Néstor E ., "Designación de un tercero como administrador de la sucesión", LA LEY, 1995-A, 347.

Sección 1ª - Designación, derechos y deberes del administrador

p. 230–231

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil sustituido contenía, en materia de administración de la herencia, dos normas incluso contradictorias entre sí: los arts. 3382 y 3451. Sin embargo, ni dichas normas ni ninguna otra en forma específica trataba la capacidad para ser administrador, que tampoco era tratada en los Códigos procesales.

En definitiva, la materia se regulaba por los principios generales de capacidad.

Fuentes: Del capítulo: Proyecto de 1998, Libro VI, Título VI, Capítulo IV, Sección 1ª. Del artículo: Proyecto de 1998, art. 2296.

II. Comentario

1. Personas que pueden ser administradores de la sucesión

La primera de las cuestiones que salta claramente a la vista como una verdadera innovación en la materia respecto de la legislación anteriormente vigente, es la posibilidad de que una persona jurídica se haga cargo de la administración de la sucesión.

Esta norma resulta realmente innovadora, pues en el régimen anterior, y en casos excepcionales, se preveía la participación de un tercero, pero siempre personas físicas (como era la terminología anteriormente utilizada).

Por supuesto, también pueden administrar la herencia las personas humanas.

2. Capacidad para administrar

La norma diferencia el análisis respecto de si se trata de personas humanas o de personas jurídicas. En el primer caso, las personas humanas requieren tener "plena capacidad", es decir que, en principio, las personas mayores de 18 años son capaces de administrar la sucesión (conf. Libro Primero, Título I, Capítulo 2, Sección 2ª del Código Civil y Comercial de la Nación, arts. 25 y siguientes). Respecto de los menores emancipados por matrimonio, conforme lo establece el segundo párrafo del art. 27 entendemos que también podrían ser administradores de la sucesión, sin perjuicio de la interpretación que podría dársele a los arts. 28 y 29, respecto de los cuales sería oportuna una futura reforma, aclarando específicamente este punto.

En el segundo caso, finalmente, las personas jurídicas podrán ser administradoras de la sucesión cuando una ley y/o sus propios estatutos le permitan administrar bienes de terceros.

III. Jurisprudencia

Procede la designación de un tercero como administrador de la sucesión, si las diversas incidencias y dilaciones en el proceso dan cuenta de la existencia de un claro grado de tirantez y de intereses contrapuestos entre los herederos y quien se postuló como administrador (CNCiv., sala K, 17/10/2011, La Ley Online).

p. 231–233

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Este artículo se relaciona con lo dispuesto por el art. 3451 del Cód. Civil sustituido, además de subsumir el contenido de los arts. 709 y 714 del CPCCN.

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2297.

II. Comentario

1. Designación del administrador

A diferencia del régimen establecido por el CPCCN, la norma en análisis no requiere acuerdo total de los herederos (unanimidad) para la designación del administrador del sucesorio, que podrá ser elegido por simple mayoría.

Incluso, y a falta de esa simple mayoría, cualquiera de los herederos puede postularse para desempeñar el cargo, debiendo resolver el juez.

2. Preferencia para la designación

La norma determina que, en caso de "falta de mayoría", el juez deberá designar preferentemente al cónyuge supérstite, y en caso de falta, renuncia o carencia de idoneidad de éste, a cualquier otro de los herederos.

Sólo en caso de que existan "razones especiales " que hagan inconveniente la designación de algún coheredero, el juez puede designar a un tercero, mediante decisión fundada en tal sentido.

3. Mayoría

A diferencia de lo que ocurría con el art. 2297 del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 1998, este artículo no determina con precisión a qué mayoría se refiere. En tal sentido, puede existir una mayoría de herederos (par-

tes en el sucesorio), o de "porciones hereditarias" (esta última era la establecida por el referido proyecto).

Considerando que, en los fundamentos de elevación del proyecto, los integrantes de la Comisión Redactora expresamente manifestaron que el Proyecto de 1998 era la fuente principal de este libro, entendemos que deberá considerarse la mayoría de porciones hereditarias a los fines del cómputo en el acuerdo de designación del administrador.

III. Jurisprudencia

1. Se mantiene vigente la doctrina plenaria por la cual el nombramiento de administrador en las sucesiones deberá recaer preferentemente sobre el o la cónyuge supérstite ante falta de acuerdo en tal sentido (CCiv., en pleno, 20/05/1935, LA LEY, 4-829; JA 50-576).

2. Al mantenerse la preferencia a favor del cónyuge supérstite, en virtud del particular ligamen que tiene con el causante y su carácter de socio en los bienes gananciales, si los hubiere, permanece vigente la jurisprudencia que determina que dicha preferencia cede ante la existencia de intereses contrapuestos e importantes discrepancias con el resto de los coherederos, que provoquen conflictos en la administración (CNCiv., sala A, 10/2/1988, LA LEY 1988- D, 99).

3. Igualmente, permanece vigente el criterio según el cual la designación como administrador de un tercero extraño a la sucesión sólo debe ser efectuada cuando existan causas realmente importantes para descartar al cónyuge supérstite y a los coherederos (CNCiv., sala E, 12/8/2005, DJ, 2005-3, 494).

p. 233–235

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

No existía, en el Código Civil sustituido, norma alguna similar a la establecida por el art. 2347 del Cód. Civ. y Com. de la Nación. Tampoco en los Códigos procesales vigentes.

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2298.

II. Comentario

1. Reglamentación efectuada por el testador

El testador puede determinar la designación de uno o varios administradores del sucesorio, así como las formas y las causas de su reemplazo. Resulta innovadora la inclusión de esta normativa respecto del régimen anteriormente vigente, pues viene a dar una respuesta al particular caso en que se realizan disposiciones testamentarias sin abarcar la totalidad del acervo.

En tal caso, el albacea designado coexistía con los herederos, incluso con administradores designados en el sucesorio, generándose en algún caso importantes conflictos de administración (CNCiv., sala I, 2/12/2003, LA LEY, 2004-D, 406, ED, 211, 200).

La norma parecería tomar partido por la prevalencia del administrador designado por el causante por sobre la voluntad de los propios administrados, que serían en realidad los verdaderos interesados. Esto, a la vez, podría generar conflictos en la administración de las sucesiones, que elevarían la conflictividad de las mismas.

2. Enumeración

Claramente, la enumeración efectuada por el segundo párrafo de la norma resulta meramente enunciativa, lo que queda fuera de toda discusión de acuerdo con lo establecido en la parte final de la norma ("o de otra manera similar").

Así, el causante podrá disponer por testamento la designación de un administrador, indicándolo expresamente con esa denominación, aunque también se entenderá que lo hace si designa a un liquidador de la sucesión, a un albacea o a un ejecutor testamentario.

Finalmente, quedará a interpretación judicial si el testador ha decidido el nombramiento de alguna persona como administrador de su sucesión en el caso en que sea ésta nombrada "de otra manera similar", debiéndose interpretar dicha disposición testamentaria en forma restrictiva, sin desnaturalizar la finalidad de la misma ni de la última voluntad del causante.

3. Contradicción con el art. 2346

La norma en análisis, al permitir con una gran amplitud que el testador determine quién o quiénes estarán a cargo de la administración de su sucesión, entra en contradicción con lo dispuesto por el art. 2346, que establece una preferencia para el o la cónyuge supérstite y sólo contempla la participación de terceros ajenos a la sucesión en casos restringidos y particulares.

Así, al posibilitar el art. 2347 la designación de cualquier administrador por parte del propio causante, incluso desde ya a terceros, se abre la posibilidad para el conflicto en el marco de la administración del acervo hereditario.

Por tal motivo, existen ya opiniones en torno a la interpretación restrictiva de la norma y su aplicación exclusiva a los casos en que la masa sólo consista en el pago de legados particulares (González Magaña).

p. 235–236

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Tampoco existe ninguna norma similar a la del art. 2348 del Cód. Civ. y Com. de la Nación en el régimen anteriormente vigente, pues no había ninguna previsión a una pluralidad de administradores.

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2299.

II. Comentario

1. Caso de designación de más de un administrador

La norma prevé la posibilidad de la designación de más de un administrador, situación que puede, a su vez, generar una doble variante: actuación alternada o conjunta.

En el primer caso, actuará cada administrador en el orden en que hubieran sido nombrados, ante la renuncia, muerte o remoción del anterior.

En el segundo caso, en cambio, deberán actuar todos los designados, en forma conjunta.

2. Impedimento de actuación

Cuando existan dos o más administradores que deban actuar de manera conjunta, puede darse el caso en que uno de ellos se encuentre, por cualquier razón, imposibilitado de actuar.

En este caso, los demás administradores podrán actuar solos, pero sólo para la realización de actos meramente conservatorios y urgentes. La utilización de la conjunción ("y"), demuestra que deben darse ambas cuestiones al mismo tiempo.

p. 236–238

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Tal como ocurre con todos los artículos que culminan, a partir del presente, este capítulo, tampoco existía en el sustituido Código Civil una previsión expresa en el sentido de la remuneración del administrador. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por su parte (al igual que los Códigos procesales provinciales), ha previsto el tema, particularmente en el art. 715).

Dada la evidente naturaleza procesal de las disposiciones de este capítulo, las mismas carecen de relación con el Código Civil, debiéndose encontrar su rastro en los diversos artículos que componen el proceso sucesorio en los Códigos procesales de cada provincia y en el de la Nación.

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2300.

II. Comentario

1. Exceso de intervención del Código de fondo en materia procesal

Si bien todo el título asignado al proceso sucesorio demuestra un innecesario intervencionismo de la materia sustancial en la procesal (sin desconocer la clara inconstitucionalidad que ello implica, pues se legisla sobre una materia no delegada por las provincias al gobierno nacional), el artículo en análisis parecería ser el punto máximo de esta intervención.

En efecto, la regulación resulta absolutamente superflua, pues la restitución de los gastos necesarios y útiles efectuados por el administrador para la consecución de su función es obvia, no debiendo cargar en ningún caso el administrador con los gastos de su tarea a favor de los herederos.

2. Insuficiencia de la norma en materia arancelaria

Más allá de lo anteriormente expuesto, el intento normativo resulta incluso insuficiente e incompleto, pues más allá de la previsión de que, en caso de falta de fijación de los honorarios por parte del testador o de los herederos, será el juez quien los determine, la norma no da siquiera una mínima pauta para dicha fijación.

En este sentido, resulta mucho más completa la norma establecida, por ejemplo, por el art. 715 del CPCCN, que a la vez tiene su concordancia en todos los Códigos procesales provinciales (arts. 750 de Buenos Aires, 715 de Catamar-

ca, 718 de Chaco, 715 de Chubut, 716 de Córdoba, 715 de Corrientes, 744 de Entre Ríos, 750 de Formosa, 458 de Jujuy, 691 de La Pampa, 345 de Mendoza, 715 de Misiones, 715 de Neuquén, 715 de Río Negro, 739 de Salta, 708 de San Juan, 741 de San Luis, 699 de Santa Cruz, 626 de Santa Fe, 730 de Santiago del Estero, 689 de Tierra del Fuego y 753 de Tucumán).

III. Jurisprudencia

1. Con la nueva redacción de la norma en análisis, se mantiene la jurisprudencia que diferencia entre gastos útiles para la sucesión de los que no lo son o los que son realizados sin que el administrador solicite la autorización de los herederos (CNCiv., sala C, 20/11/1984, LA LEY, 1985-A, 503; DJ, 1985-2, 144).

2. Así, por ejemplo, deberá el administrador hacerse cargo de los honorarios regulados a los abogados por él designados a efectos de hacerse patrocinar en cuestiones no atinentes a su propia tarea (ST Entre Ríos, 16/7/2004, LLLitoral 200-266).

p. 238–241

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Al igual que lo expuesto para los artículos anteriores, no existía en el Código Civil norma alguna relacionada con el art. 2350 del Cód. Civ. y Com. de la Nación.

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2301.

II. Comentario

1. Obligación de garantía

La norma, de más que claro corte procesalista, incorpora el instituto de la garantía del administrador al derecho argentino, hasta ahora inexistente. De todas formas, lo incorpora por la negativa, pues libera al administrador de garantizar el cumplimiento de sus obligaciones.

En realidad, sólo si el testador y/o la mayoría de los herederos lo determinan, el administrador deberá dar las garantías que se le exijan, bajo pena de remoción.

La norma también establece la posibilidad de que el juez ordene al administrador la constitución de garantía, ante el pedido de un "interesado que demuestre la necesidad de la medida". No se comprende exactamente cuál es el significado del término "interesado", pues resulta excesivamente laxo e impreciso. Podría tratarse un heredero que no configure mayoría, o un acreedor de la sucesión. Entendemos que correspondería una reforma que dé mayor precisión a la normativa.

2. Incoherencia práctica de la norma

Realmente, no resulta comprensible la introducción del instituto de la garantía en la administración de la sucesión, eximiendo al administrador de constituirla salvo disposición en tal sentido del testador y/o la mayoría de los herederos (nuevamente, sin determinación de cuál mayoría debe ser).

De la forma en que ha sido redactada la norma en análisis, da la sensación de que dado que el administrador no se encuentra obligado a constituir garantía alguna por el cumplimiento de su función, tampoco deberá cumplirla (Goyena Copello, "Proceso sucesorio", en "Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", Abeledo Perrot, 2012).

Art. 2351 Remoción. Todo interesado puede solicitar al juez la remoción del administrador si existe imposibilidad de ejercer el cargo o mal desempeño de éste.

Mientras tramite el pedido, que se sustancia por la vía más breve que permite la legislación procesal, continúa en el ejercicio de sus funciones si el juez no resuelve designar un administrador provisional.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Si bien el Código Civil no tenía ninguna normativa relacionada con el art. 2351 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, sí se establecen las formas y las razones para la remoción del administrador en los arts. 714 y 709 del CPCCN y sus correlativos en los demás Códigos procesales.

Fuente: Proyecto de 1998, art. 2302.

II. Comentario

1. Remoción por imposibilidad o mal desempeño de las tareas

La norma en análisis prevé una situación más bien obvia, cual es que el administrador será removido por el juez ante la imposibilidad o el mal desempeño en las tareas que le fueron asignadas.

Nuevamente, la norma refiere a "todo interesado" para determinar la legitimación activa, lo que no resulta acertado, dado que es un término absolutamente impreciso. El hecho de introducir a la fuerza una normativa claramente procesal en el marco de un Código de fondo, genera estos inconvenientes, que deberán ser resueltos por los Códigos procesales de cada jurisdicción, sin perjuicio de propiciar una pronta reforma que precise los conceptos.

2. Medida cautelar

El juez puede, en caso de considerarlo conveniente ante el pedido del interesado de que se remueva al administrador, designar como medida cautelar a un administrador provisional mientras se sustancia la cuestión "por la vía más breve que permite la legislación procesal".

En caso contrario, y como principio general, el administrador continúa en sus funciones mientras se sustancian los planteos que se formulen.

III. Jurisprudencia

Debe rechazarse el pedido de remoción del administrador sucesorio —art. 714, Cód. Procesal—, aun cuando no haya cumplido en debida forma con su deber de rendir cuentas —art. 713, Código citado— y exista prima facie peligro para el patrimonio relicto —en el caso, un inmueble ocupado y cánones supuestamente impagos—, si la mayoría de los herederos no participó ni controló la gestión cuestionada, lo que pudo generar en el administrador la creencia de contar con su conformidad, debiendo emplazárselo para que rinda cuentas bajo pena de ser desplazado (CNCiv., sala A, 16/4/2002, LA LEY, 2002-C, 512).

p. 239–241

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Si bien el Código Civil no tenía ninguna normativa relacionada con el art. 2351 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, sí se establecen las formas y las razones para la remoción del administrador en los arts. 714 y 709 del CPCCN y sus correlativos en los demás Códigos procesales.

Fuente: Proyecto de 1998, art. 2302.

II. Comentario

1. Remoción por imposibilidad o mal desempeño de las tareas

La norma en análisis prevé una situación más bien obvia, cual es que el administrador será removido por el juez ante la imposibilidad o el mal desempeño en las tareas que le fueron asignadas.

Nuevamente, la norma refiere a "todo interesado" para determinar la legitimación activa, lo que no resulta acertado, dado que es un término absolutamente impreciso. El hecho de introducir a la fuerza una normativa claramente procesal en el marco de un Código de fondo, genera estos inconvenientes, que deberán ser resueltos por los Códigos procesales de cada jurisdicción, sin perjuicio de propiciar una pronta reforma que precise los conceptos.

2. Medida cautelar

El juez puede, en caso de considerarlo conveniente ante el pedido del interesado de que se remueva al administrador, designar como medida cautelar a un administrador provisional mientras se sustancia la cuestión "por la vía más breve que permite la legislación procesal".

En caso contrario, y como principio general, el administrador continúa en sus funciones mientras se sustancian los planteos que se formulen.

III. Jurisprudencia

Debe rechazarse el pedido de remoción del administrador sucesorio —art. 714, Cód. Procesal—, aun cuando no haya cumplido en debida forma con su deber de rendir cuentas —art. 713, Código citado— y exista prima facie peligro para el patrimonio relicto —en el caso, un inmueble ocupado y cánones supuestamente impagos—, si la mayoría de los herederos no participó ni controló la gestión cuestionada, lo que pudo generar en el administrador la creencia de contar con su conformidad, debiendo emplazárselo para que rinda cuentas bajo pena de ser desplazado (CNCiv., sala A, 16/4/2002, LA LEY, 2002-C, 512).

p. 241–242

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En el Código Civil no había norma alguna relacionada con la norma en análisis. Puede igualmente encontrarse una relación con lo dispuesto por el tercer párrafo del art. 690 del CPCCN y sus correlativos en los demás Códigos provinciales.

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2303.

II. Comentario

1. Medidas urgentes

La norma en análisis prevé la posibilidad de realizar medidas urgentes (facción de inventario, depósito de bienes), ante la falta de designación del administrador, su demora en aceptar el cargo, su remoción, etc.

2. Medidas a adoptar

El artículo en análisis enuncia expresamente la posibilidad de adoptar las medidas de facción de inventario y depósito de bienes. Sin embargo, esta previsión es meramente enunciativa, pues luego aclara que el juez podrá adoptar cualquiera otra medida que estime conveniente para asegurar los derechos de quien solicite la misma, incluso hasta designar un administrador provisional.

3. Derechos tutelados. Gastos de las medidas

A diferencia de lo que establece el tercer párrafo del art. 690 del CPCCN (que prevé la adopción de medidas "para la seguridad de los bienes y documentación del causante"), el art. 2352 del Código Civil y Comercial de la Nación establece la adopción de distintas medidas para asegurar los derechos de los interesados que las soliciten. La diferencia no es menor, pues los bienes y documentación del causante pueden ser del interés de todos los coherederos.

Sin perjuicio de lo expuesto, la norma determina que los gastos que sean menester realizar a los fines de llevar a cabo las medidas que se determinen, "están a cargo de la masa indivisa". La redacción puede llevar a situaciones sumamente injustas, pues la medida puede ser adoptada en beneficio exclusivo de uno de los herederos, y en tal caso también deberá ser soportada por todos (en estos casos, entendemos que los jueces deberán aplicar el art. 10 que contempla el abuso del derecho). Claramente, entendemos que la norma en cuestión merece una reforma que prevea estas posibilidades.

Sección 2ª - Funciones del administrador

p. 242–244

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Si bien el Código Civil no contenía normal alguna relacionada con este artículo, éste sí se relaciona con lo dispuesto por el art. 712 del CPCCN y sus correlativos provinciales, al que precisa en muchos factores.

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2304.

II. Comentario

1. Facultades del administrador

Los primeros dos párrafos de la norma tienden a dar mayor precisión al actual contenido del art. 712 del CPCCN, siguiendo la jurisprudencia tradicional en la materia. Así, se determina que el administrador, además de realizar los actos conservatorios necesarios, deberá continuar con el giro comercial de los negocios del causante. Además, y sin necesidad de autorización judicial, podrá el administrador enajenar cosas muebles perecederas o de manifiestamente onerosa conservación.

En cambio, para proceder a la enajenación de otro tipo de bienes sí requerirá la autorización unánime de los herederos. Resulta innovadora la posibilidad de que el juez autorice la enajenación al administrador, facultad que no se encontraba anteriormente prevista (sólo podía autorizárselo "para promover, proseguir o contestar las demandas de la sucesión", conf. art. 712 del CPCCN).

2. Deber de realizar los bienes de la herencia

El tercer párrafo de la norma resulta al menos polémico, pues prevé el deber del administrador de "promover" la realización de los bienes del sucesorio "en la medida necesaria para el pago de las deudas y legados".

La polémica radica en que no es ésta una de las funciones del administrador, que además se vería limitado en el cumplimiento de esta manda, pues al final del segundo párrafo de la norma se establece, justamente, la necesidad de unanimidad en la autorización de los herederos para disponer de los bienes del sucesorio.

Entendemos que existe una contradicción conceptual entre el segundo y el tercer párrafo de la norma, que deberá ser resuelta a la mayor brevedad posible por la vía de una reforma en la redacción del texto legal.

III. Jurisprudencia

El administrador del acervo hereditario no se encuentra facultado para realizar depósitos parciales respecto de determinadas operaciones sobre algunos bienes, mucho menos los bienes que conciernen a la porción hereditaria de uno de los herederos, debido a que su administración contempla la universalidad y masa indivisa, máxime cuando se le indicó expresamente que toda suma de dinero que percibiera en el cumplimiento de su función debía ser depositada en la cuenta afectada al sucesorio (CNCiv., sala G, 16/10/2008 DFyP, 2009-127, con nota de Graciela Medina,AR/JUR/9871/2008).

p. 244–246

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Si bien no existía norma alguna del Código Civil relacionable con este artículo del Código Civil y Comercial de la Nación, puede rastrearse la conexión con el art. 712 del CPCCN y sus correlativos en los Códigos provinciales.

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2305.

II. Comentario

1. Necesidad de autorización judicial

A diferencia de lo que se proyectara en el caso del art. 2305 del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 1998, en el caso del art. 2354 se requiere autorización judicial o de los coherederos (entendemos que a ellos se refiere con el término "copartícipes") para "cobrar los créditos del causante, continuar las acciones promovidas por éste, iniciar las que son necesarias para hacer efectivos sus derechos, y presentarse en los procesos en los cuales el causante fue demandado".

Sin embargo, y a diferencia de lo establecido por el art. 712 del CPCCN, la norma en análisis no prevé en forma expresa la situación de "razones de urgencia" (parte final del cuarto párrafo del art. 712 del CPCCN). Entendemos que, en estos casos, el administrador deberá igualmente tomar la intervención necesaria, dando inmediata cuenta de ello en el expediente sucesorio y pidiendo las instrucciones pertinentes.

2. Demora en la gestión de los créditos de la sucesión

Entendemos que la medida en análisis implica, en determinados casos, como por ejemplo el cobro de créditos líquidos a favor del causante, una demora innecesaria y, además, contradictoria con la finalidad misma del nombramiento de un administrador del sucesorio.

Por otra parte, resulta contradictoria la previsión respecto de las facultades conferidas en el artículo anterior, que incluyen la continuación del giro comercial de los negocios del causante.

3. Imposibilidad de disponer de derechos del causante

En una nueva muestra de contradicción entre las normas de este capítulo, el último párrafo del artículo en análisis determina la absoluta imposibilidad de "realizar actos que importan disposición de los derechos del causante". Lo expuesto en la norma, que resulta estrictamente lógico atento la naturaleza de las

funciones del administrador, resulta absolutamente contradictorio con lo dispuesto por el último párrafo del artículo anterior, a cuyo comentario remitimos en honor a la brevedad.

p. 246–248

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Al igual que lo indicado para los artículos precedentes, la norma en cuestión no tiene relación con ningún artículo del Código Civil, por su carácter claramente procesal, vinculándose de forma casi textual con lo dispuesto por el art. 713 del C.P.C.C.N. y sus correlativos provinciales.

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2306.

II. Comentario

1. Obligación periódica de rendición de cuentas

En términos prácticamente idénticos a lo dispuesto por el art. 713 del CPCCN, el art. 2355 determina la obligación de rendición trimestral de cuentas por parte del administrador de la herencia. Ello, salvo que el juez o los coherederos hayan establecido un plazo distinto.

Si bien el art. 2347 no lo establece expresamente, parecería que también el causante (además del juez y los coherederos), tiene facultad de alterar la periodicidad prevista en esta norma a través del testamento.

2. Ausencia de regulación específica en cuanto a los procedimientos

A diferencia de lo que se proyectara en el art. 2306 del Proyecto de 1998, y de lo que determina el art. 713 del CPCCN, el art. 2355 del Cód. Civ. y Com. de la Nación no establece ningún tipo de previsión respecto de la forma en que se

deberá correr vista de las rendiciones de cuentas formuladas, ni de los plazos para proceder a su impugnación, ni de las vías procesales para sustanciar tales impugnaciones.

Entendemos que es ésta una muestra más de la falta de coherencia normativa que padece este título, que por otra parte debería ser ajeno a un Código de fondo.

De todas formas, de mantenerse el criterio de incluir en el marco del Código Civil y Procesal de la Nación las normas relativas al procedimiento sucesorio, entendemos que debería contemplarse la inclusión de estas cuestiones, al menos como principio general.

III. Jurisprudencia

Resulta improcedente la remoción el administrador de una sucesión en razón de que éste no ha rendido cuentas trimestralmente, pues si durante largos períodos no se han formulado rendiciones parciales de cuentas y los herederos no las han pedido, puede presumirse que se ha autorizado a no presentarlas (CNCiv., sala C, 27/2/2001, LA LEY, 2001-D, 368, DJ, 2001-2, 826).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO VII - PROCESO SUCESORIO CAPÍTULO 5 - PAGO DE DEUDAS Y LEGADOS Comentario de Damián BAGNASCO Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.

Editorial La Ley 2014.

p. 248

Bibliografía

Bibliografía sobre la reforma: Ferrer, Francisco, Córdoba, Marcos M., Natale, Roberto M ., "Observaciones al proyecto de Código Civil y Comercial en materia sucesoria", RDFyP, 2012 (octubre), 127; Goyena Copello, Héctor R ., "Proceso Sucesorio", en Rivera, Julio César (dir.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación , Abeledo Perrot, 2012; Hernández, Lidia B., Ugarte, Luis A ., "Los sucesores en el Proyecto de Código", LA LEY, 2012- E, 1283.

Bibliografía clásica: Goyena Copello, Héctor Roberto , Curso de Procedimiento Sucesorio , 9ª ed. actualizada y ampliada, La Ley, Buenos Aires 2008; Medina, Graciela , "El administrador de la sucesión, ¿a quién representa?", RDPyC, Nº 6, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994; Proceso Sucesorio, 3ª ed. ampliada y actualizada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011; Pérez Lasala, José Luis , Curso de Derecho Sucesorio , 2ª ed., Abeledo Perrot, 2008; S/Firma , Investigación de jurisprudencia sobre la responsabilidad por deudas en el sucesorio, RDFyP, 2010 (octubre), 199.

p. 248–250

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Anteriormente, el pago de los acreedores y legatarios se encontraba regulado en los Capítulos III y IV del Título III, Libro IV del Código sustituido. El nuevo texto ya no establece particularidades para el caso de los acreedores privilegiados o hipotecarios como lo hacía el art. 3396, ni para el orden de pago de los restantes art. 3398.

II. Comentario

Presentación de los acreedores

El articulado en comentario establece que los acreedores hereditarios que no son titulares de garantías reales deben presentarse a la sucesión y denunciar sus créditos a fin de ser pagados.

La simple lectura del artículo pareciera remitirnos a la verificación de créditos en un proceso de concurso o quiebra. Sin embargo, entendemos que este imperativo no implica per se la aplicación analógica de ese juicio universal, sino el mero recogimiento de alguno de sus preceptos ante la ausencia de un conglomerado de normas que así lo permitan.

En cuanto a la excepción de los acreedores del causante con garantía real, entendemos que la misma no modifica lo dispuesto para ellos en el régimen anterior. Por el contrario, le reconoce a contrario sensu su privilegio para el cobro.

Sobre el particular, nos parece oportuno mencionar que la definición por oposición de los acreedores sin privilegio, podría dar lugar a confusión al exceptuar únicamente a los que poseen garantía real, como si los restantes privilegios no fueran considerados. Sin embargo, si bien entendemos que hubiera sido más prudente referirse a los "acreedores no privilegiados", lo cierto es que el propio art. 2358 —en conjunción con el art. 2579— hace especial reconocimiento de

los privilegios existentes. Ello sin perjuicio de lo expresamente dispuesto en el art. 2360, a cuyo comentario nos remitimos en razón de brevedad.

Si bien el nuevo régimen no establece expresamente que los créditos deban ser pagados en el orden en que se presenten —como lo establecía el viejo art. 3398—, entendemos que ello no obsta a que así ocurra, pues si bien el principio general prioriza a quien primero lo reclama, lo cierto es que puede ser opuesto el pago conforme lo establecen los arts. 2359 y 2360.

Por otra parte, establece además que los créditos cuyos montos no se encuentren definitivamente fijados deben ser denunciados a título provisorio, sobre la base de una estimación, que si bien allí no se encuentra previsto entendemos que el monto deberá ser determinado por el juez.

En definitiva, continúa siendo necesario reclamar el reconocimiento del crédito para ser pagado, aunque ya no se establece una preferencia para el pago respecto del crédito primeramente denunciado, dependiendo en cada caso particular del origen del reclamo, y si está determinada o no su cuantía.

p. 250–252

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código reformado no contenía una expresa mención a la declaración de legítimo abono, pues ha sido una incorporación cuasi pretoriana de lo que Goyena Copello define como una estructuración jurisprudencial que no tiene otro fundamento que la economía procesal (Goyena Copello).

Fuentes: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, art. 701, última parte.

II. Comentario

1. Positivización del legítimo abono

Queda así incorporada al Código de fondo la declaración de legítimo abono, como una acción que ya había sido admitida por la jurisprudencia, y que consiste en la solicitud por parte de aquellos que se consideren acreedores del causante, de ser reconocidos como tales en el juicio sucesorio por los herederos y se les pague en forma inmediata, sin más dilaciones que la declaración del juez, previo traslado a las partes interesadas, que deberán reconocer en forma expresa y unánime la condición pretendida por el accionante, para la procedencia de la declaración de ese crédito como legítimo abono.

Si bien este instituto tiene por fin evitar demoras y gastos emergentes de la sustanciación de un juicio que podría llegar a evitarse, es sólo facultativo para el acreedor, pues basta la sola oposición —incluso caprichosa— de uno solo de los herederos para que deba sustanciarse la pretensión vía incidental ante el juez de la causa.

De este modo resulta claro entonces que el pedido de declaración de legítimo abono no constituye procesalmente una demanda, sino una simple solicitud o mera manifestación de deseos (Goyena Copello), de quien se considera acreedor del causante para que se le reconozca su crédito y se le abone de inmediato, sin que los herederos tengan obligación legal de expedirse.

2. Silencio de los coherederos. Rechazo de la pretensión

Si bien se ha discutido el significado del silencio de los coherederos respecto del planteo de legítimo abono por parte del acreedor, el Código Civil y Comercial de la Nación se inclina por entender como rechazada la pretensión. Es por ello que la última parte de la norma en análisis determina que, ante la falta de reconocimiento de los herederos, que debe ser expreso y unánime, el acreedor deberá iniciar la acción por la vía correspondiente.

De esta forma, también, la norma adopta la posición mayoritaria de la jurisprudencia en torno a la imposibilidad de producir prueba ante el silencio de los coherederos o el rechazo del planteo de legítimo abono.

3. Medidas de seguridad

En ese orden de ideas, entendemos que no debiera disponerse en el sucesorio ninguna medida de seguridad ante el desconocimiento del crédito, pues si el pedido es denegado por los herederos, queda a salvo el derecho del acreedor a peticionar por la senda de la acción pertinente.

III. Jurisprudencia

1. De acuerdo con las consideraciones precedentemente vertidas, se mantiene vigente el criterio jurisprudencial que habilitaba a los acreedores a solicitar la declaración de legítimo abono de sus créditos (CNCiv., sala H, 17/6/2010, La Ley Online; CNCiv., sala G, 10/2/2009, LA LEY, 2009-C, 182).

2. Asimismo, se ratifica la jurisprudencia que consideraba necesaria, ante el silencio o el rechazo por parte de los coherederos, la promoción de una acción por la vía procesal pertinente, sin sustanciación alguna dentro del sucesorio (CNCiv., sala C, 1/6/1980, LA LEY, 1980-D, 376; CNCiv., sala A, 7/5/1985, La Ley, 1985-E, 117).

3. Finalmente, se mantiene el criterio por el cual no resulta procedente el planteo de medidas cautelares en el marco del proceso sucesorio, debiendo plantear el acreedor lo que estime corresponder dentro de la acción que por separado inicie (CNCiv., sala E, 26/12/1978, La Ley , 1979-B, 284).

p. 252–255

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En este artículo se modifica la redacción del art. 3795 del Cód. Civil en cuanto al régimen para el pago de créditos y legados, en los que se incluye el de cosa cierta, art. 2311 Cód. Civil, como también al criticado orden de presentación dispuesto en el viejo art. 3398 del mismo cuerpo. Ello sin perjuicio de las directrices establecidas en los arts. 3766 y 3400 en cuanto al momento de la transmisión y la oportunidad del pago.

II. Comentario

1. De los legados de cosa cierta

En este artículo puede apreciarse de manera palmaria la modificación sustancial efectuada a la vieja redacción del art. 3795 del Cód. Civil, en cuanto al régimen para el pago de los legados.

Dentro del orden de prelación establecido, el legado de cosa cierta —ahora también "determinable"—, que pese a su aparente claridad, ha suscitado divergencias al momento de determinar si ella comprende a los legados de crédito y a los legados de derechos reales.

En primer lugar, resulta necesario mencionar las críticas efectuadas por la doctrina en cuanto al fundamento de la preferencia establecida para el pago de legados de cosa cierta, ya que si bien es cierto que la transmisión y adquisición de la cosa cierta legada opera por efecto mismo de la disposición testamentaria (art. 3766), no lo es menos que la entrega de la misma deba ser solicitada a los herederos, quienes pueden válidamente oponerse mientras no estén canceladas las deudas de la sucesión. En consecuencia, coincidimos con Zannoni y Borda en cuanto a que resultaría más adecuado subordinar al legatario, incluso al de cosa cierta, a la eventual reducción proporcional de su legado, admitiéndose que este también reconoce un título derivado de la transmisión hereditaria.

En segundo término, si bien pareciera ser clara la norma en cuanto a la definición de "cosa cierta", se ha discutido acerca de si los legados de crédito y los de derechos reales se encuentran comprendidos dentro de la norma.

1.1. Legados de crédito

Algunos autores consideran que dentro de ella han de computarse no sólo los legados de cosas ciertas, sino también todos aquellos que tengan un objeto determinado, tal como los legados de crédito y cuya transmisión opere por vía directa del testador al legatario (Fornieles, Zannoni).

Una segunda tesitura adopta un criterio estricto, juzgando que el Codificador habla de "cosas", esto es, objeto material susceptible de apreciación pecuniaria (art. 2311), no siendo dable su extensión a otros bienes. Aducen que tratándose de un privilegio de pago su interpretación debe ser restrictiva, a lo cual añaden que "si se admite que la discriminación hecha en el artículo 3795 es injusta, es preciso sostener, en caso de duda, la interpretación que favorezca el trato igualitario de los legatarios ".

1.2. Legados de derechos reales

Partimos de reconocer que la cuestión es delicada, ya que el legado de derechos reales no tiene por objeto una cosa material y cierta, es igualmente difícil su encuadre dentro de los legados de cantidad, y a la vez concluye que estos legados también quedan excluidos de la categoría privilegiada de los legados de cosa cierta, ateniéndose a la interpretación restrictiva de las preferencias.

Finalmente, no resulta menos importante mencionar que la actual redacción recoge el imperativo establecido por el viejo art. 3400 que disponía que legatarios no podían pretender ser pagados sino después que los acreedores hubiesen sido enteramente satisfechos, aunque en menor detalle, sigue siendo reconocido por el artículo en comentario cuando establece "pagados los acreedores, los legados se cumplen...".

2. Determinación del procedimiento de pago

El art. 2358 establece que el administrador debe pagar los créditos presentados —incluyendo los aceptados bajo legítimo abono— según su rango de preferencia conforme a la Ley de Concursos y Quiebras.

En tal sentido, una vez satisfechos los créditos, recién debe procederse al pago de los legados de acuerdo a los límites de la porción disponible y en el siguiente orden:

1. Aquellos a los que en el testamento se ordenara preferencia.

2. Los de cosa cierta y determinada.

3. Los demás legados de la misma categoría, los que si pertenecen a la misma categoría se mandan a pagar a prorrata.

Puede apreciarse entonces el expreso reconocimiento al principio de autonomía de la voluntad efectuada por la norma en su inc. 1°, al facultar al propio causante para establecer el orden de preferencia en el pago de los legados.

Concretamente, incluso con la vieja redacción del art. 3795, ya sostenía la doctrina que el orden allí establecido, era supletorio de la voluntad contraria del testador, quien podía disponer un orden diferente para el pago de las mandas que instituyera en su testamento (Fassi, Zannoni, Azpiri, Ferrer, Medina).

En segundo término hace mención a los legados de cosa cierta y determinada, cuyas complejidades fueron desarrolladas en los párrafos anteriores y a cuya explicación nos remitimos en razón de brevedad.

Finalmente en el inciso tercero, se establece que se pagarán los legados de la misma categoría y, en caso de existir pluralidad de legados dentro de una misma especie, a prorrata conforme el orden establecido por la Ley de Concursos.

Sobre este punto, al igual en la primera parte del artículo se hace remisión a la normativa concursal. Sin embargo, no se explica concretamente —ni siquiera en la exposición de motivos que antecede al Proyecto— cuál fue la intención del legislador para utilizar en forma analógica dicho proceso universal.

p. 255–256

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En su anterior redacción, el art. 3397 establecía que si los acreedores, sean hipotecarios o quirografarios, hicieren oposición al pago del algún crédito hipo-

tecario, el heredero hará el pago en conformidad a la resolución de los jueces. Asimismo, dicha norma se conjugaba con los preceptos contenidos en los arts. 3399 a 3402, 3475 y 3797 por cuanto las oposiciones podían ser presentadas entre los acreedores según su privilegio o bien de éstos contra el pago de legados, e incluso entre los propios legatarios si existiese algún privilegio para su cobro, aunque no así de legatarios contra acreedores (arts. 3400).

II. Comentario

La oposición como garantía

La oposición al pago de legados o incluso de créditos por parte de alguien que tenga un mejor derecho es un acto que puede ser judicial, e incluso extrajudicial —a través de un medio fehaciente— con el objeto de impedir que se abone el crédito o legado impugnado hasta tanto no sea satisfecho el del oponente. En esa inteligencia, es posible afirmar que esa oposición puede ser entendida como una medida cautelar pues tiene por fin impedir el pago hasta tanto sea deferida por el juez esa petición. En tal sentido, para lograr su cometido el oponente no necesita trabar embargo sobre los bienes sucesorios.

De esta manera, el art. 2359 establece el derecho de los acreedores del causante, como así también de quienes terminan siendo acreedores de la masa hereditaria, e incluso de los legatarios, para oponerse al pago de otros legados o créditos o bien a la entrega de los bienes a los herederos hasta tanto sean satisfechas sus acreencias.

p. 256–258

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En su anterior redacción el Código Civil establecía el orden de pago referido en los anteriores comentarios y hacía referencia de manera indirecta a casos de insolvencia como puede advertirse en la vieja redacción de los arts. 3474, 3490, 3795 a 3397 entre otros, pero en definitiva incorpora lo previsto en la Ley de Concursos y Quiebras 24.552 en cuanto establecía en su art. 2°: Pueden ser declaradas en concurso... el patrimonio del fallecido... (inc. 1°), Mientras se mantenga la separación de patrimonios... (art. 8°).

II. Comentario

Pago colectivo

La doctrina ha criticado el sistema de pago dispuesto por el viejo Código Civil puesto que aquella redacción le permitía al heredero elegir a quién iba a pagar prefiriendo a unos y posponiendo a otros (Medina). En este capítulo se establece el derecho de los acreedores del causante, y quienes terminan siendo acreedores de la masa hereditaria, e incluso de los legatarios, para oponerse al pago de otros legados o créditos o bien a la entrega de los bienes a los herederos hasta tanto sean satisfechas sus acreencias. De este modo en el art. 2360, armónicamente, el Código prevé la posibilidad de que en la sucesión exista un desequilibrio patrimonial o una insuficiencia del activo, para cuyo caso faculta a los copropietarios de la masa a que puedan solicitar tanto el concurso, como la quiebra de acuerdo con la ley que regula la materia, reconociéndoles idéntica posibilidad a los acreedores.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO VII - PROCESO SUCESORIO CAPÍTULO 6 - CONCLUSIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Comentario de Damián BAGNASCO Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.

Editorial La Ley 2014.

p. 258

Bibliografía

Bibliografía sobre la reforma : Ferrer, Francisco, Córdoba, Marcos M., Natale, Roberto M ., "Observaciones al proyecto de Código Civil y Comercial en materia sucesoria", RDFyP, 2012 (octubre), 127; Goyena Copello, Héctor R ., "Proceso Sucesorio", en Rivera, Julio César (dir.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación , Abeledo Perrot, 2012; Hernández, Lidia B., Ugarte, Luis A ., "Los sucesores en el Proyecto de Código", LA LEY, 2012- E, 1283.

Bibliografía clásica: Bernal Castro, Beatriz, "La rendición de cuentas en el proceso sucesorio", La Ley , 1987-E, 98; Goyena Copello, Héctor Roberto , Curso de Procedimiento Sucesorio, 9ª ed. actualizada y ampliada, La Ley, Buenos Aires, 2008;Medina, Graciela , "Doble administración sobre bienes sucesorios. Obligación de rendir cuentas", RDFyP, 2010 (marzo), 161; "El administrador de la sucesión, ¿a quién representa?", RDPyC, Nº 6, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1994; Proceso Sucesorio, 3ª ed. ampliada y actualizada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011; "El administrador de la sucesión no es un mandatario, ni un representante de los herederos. Su obligación de rendir cuentas prescribe a los diez años", RDFyP, 2009 (septiembre), 143; Pérez Lasala, José Luis , Curso de Derecho Sucesorio , 2ª ed., Abeledo Perrot, 2008; Solari, Néstor E ., "Rendición de cuentas en el sucesorio", RDFyP, 2009 (noviembre), 186;Sydiaha, Alejandro , "Aspectos procesales de la administración de herencia", DJ Procesal 2010 (junio), 35; Xanthos , "Remoción del administrador de la sucesión", La Ley , 1997-B, 509.

p. 259–260

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Tratándose de una situación transitoria, si bien el Código de fondo hacía referencia en cuanto a la rendición de cuentas que debía efectuar el administrador de la herencia, nada dijo respecto del modo en que debía materializarse la conclusión de esa administración, y menos aún si esa conclusión debía ser judicial o no. Para concluir, dicho cuerpo legal hacía referencia al fin de la administración, pero dejaba librado a la legislación local la forma en que debía efectuarse la cuenta definitiva. Así, puede verse tanto en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación el art. 713, como en los provinciales —Provincia de Buenos Aires el art. 748; en Provincia de Córdoba el art. 713; en Provincia de Santa Fe el art. 625; en Provincia de Entre Ríos el art. 742, o en el Procesal Civil de la Provincia de Mendoza el art. 345; entre otros— los antecedentes de formales que fueron receptados en este nuevo Código de fondo.

II. Comentario

Fin de la administración. Rendición de cuentas

Sin duda la redacción de este artículo —y del art. 2362, como se verá— poseen aristas de carácter netamente procesal en cuanto al modo en que debe concluirse la administración.

En efecto, en nada difiere lo previsto por el art. 2361 de lo estipulado por la última parte del primer párrafo del art. 713 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación cuando impone al administrador rendir una cuenta final al terminar sus funciones. Si bien ese Código de rito no especifica de qué manera se rinde cuentas, al igual que la mayoría de las legislaciones locales sobre el tema, la crítica que pueda efectuarse excede el presente trabajo. No obstante ello, entendemos concluyente mencionar la pragmática definición efectuada por Goyena Copello, quien considera que la rendición de cuentas es la explicación clara

y documentada de la labor llevada a cabo según la naturaleza del bien y el objetivo que a través del mismo se persiga.

III. Jurisprudencia

1. Si bien no resulta abundante la jurisprudencia respecto a la necesidad concreta de la rendición de cuentas, cierto es que su falta constituye una causal de remoción, motivo por el cual "...en el particular caso de los herederos administradores judiciales de la sucesión, las normas generales sobre rendición de cuentas deben compatibilizarse con las específicas de la legislación de fondo (arts. 3382 a 3395, Cód. Civil) y de forma (art. 713, CPCC).

2. De ello se sigue que, sin perjuicio de las responsabilidades que en definitiva puedan caberle al heredero administrador, la omisión de rendir cuentas por parte del mismo antes de la partición sólo da derecho a los acreedores y legatarios a solicitar su remoción y a pedir las garantías necesarias por los daños que su administración culposa les causare (arg. art. 3385, Cód. Civil; cfr. Maffía, Jorge O., Manual de Derecho Sucesorio, t. I, ps. 233 y 235 y ss., Depalma, Buenos Aires, 1987), pero no su ejecución (CApel. del Noroeste del Chubut, 11/2/2005, elDial.com - AA290A).

p. 260–262

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Nos remitimos a lo dicho en el punto I del comentario del art. 2361.

II. Comentario

Posibilidad de rendir cuentas en forma privada

Tal como fuera señalado en el anterior comentario la redacción del art. 2362, posee aristas de carácter netamente procesal en cuanto al modo en que debe concluirse la administración, estableciendo que la rendición de cuentas puede efectuarse de manera privada. Al respecto, entendemos que si bien en casos en que la administración es de extrema simpleza resulta innecesaria la administración judicial, no nos parece adecuado ni conveniente disponer la rendición privada de las cuentas cuando la administración ha sido judicial.

En estos casos, las cuentas deberían presentarse siempre al juzgado y ponerse de manifiesto a disposición de los interesados, por el término que fije el juez. Concluido el trámite correspondiente, deberá aprobarse por resolución judicial, la cual deberá notificarse a todos los coherederos, a efectos de concluir con certeza esta etapa del proceso sucesorio.

III. Jurisprudencia

Si bien la rendición de cuentas no está sometida a formas sacramentales, de cualquier modo debe expresar en forma clara y precisa los gastos y recursos administrados, principio que resulta válido aun en aquellos supuestos del art. 269 in fine del Código Procesal Civil y Comercial que si eximen de documentación, no eximen de evidenciar que tales gastos han sido propios de la administración llevada (ST Rawson, 13/5/1976, elDial.com - ASA3F).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO VIII - PARTICIÓN CAPÍTULO 1 - ACCIÓN DE PARTICIÓN. Comentario de Juan Pablo OLMO Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

p. 262–264

Bibliografía

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p. 264–266

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En el Código sustituido no existía una norma similar, por lo que se discutió si la indivisión sólo cesaba con la partición o también con la inscripción registral de la declaratoria de herederos o del testamento aprobado en cuanto a sus formas, respecto de los inmuebles y muebles registrables.

En este orden, el artículo recoge el dictamen por unanimidad de la comisión de sucesiones en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumán, 2011), donde se concluyó de lege lata que: "La inscripción registral de la declaratoria de herederos o del testamento aprobado en cuanto a sus formas, no hace cesar la comunidad hereditaria respecto de los inmuebles y muebles registrables, porque no la transforma en un condominio sobre dichos bienes.

II. Comentario

1. Cese de la indivisión

Abierta la sucesión a partir del momento mismo de la muerte del causante (art. 2277), se forma un estado de indivisión hereditaria entre los coherederos, cuyos bienes no pertenecen a ningún heredero en particular sino a todos en común.

El artículo adopta expresamente el criterio mayoritario en jurisprudencia, según el cual dicho estado de indivisión de la masa hereditaria sólo cesa con la partición, y no así con la inscripción registral de la declaratoria de herederos o del testamento aprobado en cuanto a sus formas.

2. Partición

La partición es un conjunto complejo de actos jurídicos encaminados a poner fin al estado de indivisión, de modo que los copartícipes materializan la porción ideal que en la herencia les corresponde, transformándola en bienes concretos sobre los que tienen un derecho exclusivo.

Es decir, mientras que en el estado de indivisión a cada heredero le pertenece una cuota o porción ideal, en el porcentaje que por ley o por voluntad del testador le corresponda; con la partición se procede a la distribución de bienes determinados a través de su adjudicación.

3. Oponibilidad

Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, puede ocurrir que la partición incluya bienes registrables, respecto de los cuales la partición será oponible frente a terceros desde el momento en que sea inscripta en los respectivos registros.

III. Jurisprudencia

1. La norma en comentario ha receptado el criterio jurisprudencial mayoritario según el cual la inscripción registral de la declaratoria de herederos o del testamento aprobado en cuanto a sus formas, no hace cesar la comunidad hereditaria respecto de los inmuebles y muebles registrables, porque no la transforma

en un condominio sobre dichos bienes (CNCiv., sala F, 20/2/2004, LA LEY, 2004-D, 626; CSJN, 26/4/2005, Fallos: 328:1038; CSJN, 11/7/2006, Fallos: 329:2800; entre otros).

2. En efecto, es la partición el acto por el cual los herederos materializan la porción ideal que en la herencia les corresponde, transformándola en bienes concretos sobre los que tienen un derecho exclusivo (CNCiv., sala F, 27/02/1996, LA LEY, 1997-E, 1033).

p. 266–268

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El primer párrafo del artículo tiene su antecedente en el art. 3452 del Código sustituido, en el cual —utilizándose una fórmula abierta— se le reconocía legitimación para pedir la partición a los herederos, sus acreedores y todos los que tuvieran en la sucesión algún derecho declarado por las leyes. A diferencia de su fuente, el artículo actualmente utiliza una fórmula cerrada donde se especifican quiénes tienen legitimación para pedir la partición.

Por su parte, el art. 3459 del Código sustituido —antecedente del segundo párrafo de la norma— preveía el supuesto de que, previo a llevarse a cabo la partición, muriera uno de los coherederos y dejara a su vez a varios herederos. Por entonces bastaba que uno de éstos pidiera la partición, pero si todos ellos lo hacían, debían obrar bajo una sola representación. Ahora el artículo extiende su aplicación a los casos de cesión de derechos hereditarios a favor de varias personas.

II. Comentario

1. Legitimación

Entre los legitimados para pedir la partición se encuentran: los herederos — universales y de parte indivisa (art. 2278)—, los cesionarios de sus derechos — el cesionario adquiere los mismos derechos que le correspondían al heredero cedente (art. 2304), de modo que podrá reclamar la partición en la misma forma que lo hubiere hecho aquél—, los acreedores de los herederos —no así los acreedores del causante, puesto que éstos pueden cobrar sus créditos se haya o no practicado la partición—, los beneficiarios de legados —eliminada la figura del legatario de cuota, la doctrina ha sostenido que no se le debería reconocer legitimación a los legatarios de un bien particular o un conjunto de ellos (art. 2278), pues éstos tienen una acción directa para reclamar el legado sin necesidad de partición (Ferrer, Córdoba, Natale)— o de cargos que pesan sobre un heredero —están legitimados pues son considerados acreedores del heredero— y los herederos del heredero —si antes de hacer la partición muere uno de los coherederos, dejando a varios herederos, cada uno de éstos puede pedir la partición—.

Respecto de la legitimación de los herederos condicionales para pedir la partición, cabe remitirse a lo normado en el art. 2366.

También debe entenderse incluido entre los legitimados al albacea designado por testamento, en virtud de las atribuciones conferidas en el art. 2523 del Código.

Finalmente, con relación a los acreedores y los beneficiarios de legados o de cargos que pesan sobre un heredero, el artículo establece que podrán pedir la partición por vía de subrogación. Cabe entonces remitirse al art. 739 del Código, donde se regula la acción subrogatoria. En efecto, allí se establece que el acreedor de un crédito cierto, exigible o no, puede ejercer judicialmente los derechos patrimoniales de su deudor, si éste es remiso en hacerlo y esa omisión afecta el cobro de su acreencia. Ello así, sin perjuicio de la acción directa que le compete al legatario para reclamar el legado sin necesidad de partición.

2. Unificación de la representación

El artículo también prevé el supuesto de que un coheredero haya fallecido antes de la partición, dejando a su vez a varios herederos; o bien que el heredero haya cedido sus derechos hereditarios a varias personas. En ambos casos, se reconoce la posibilidad de que cualquiera de esos herederos o cesionarios de derechos puedan pedir la partición. Sin embargo, si todos los herederos —o cesionarios— solicitaran la partición, deberán actuar bajo una misma representación. Ésta ha sido considerada una disposición tendente a evitar la complicación excesiva del sucesorio.

III. Jurisprudencia

En caso de que el causante estuviera casado, la norma debe interpretarse a la luz de los preceptos que rigen el derecho matrimonial. Por ende, sin perjuicio de la legitimación del cónyuge cuando reviste la calidad de heredero, puede también ocurrir que los bienes de la sucesión sean todos gananciales, en cuyo caso "...la partición importa necesariamente la liquidación de la sociedad conyugal, por lo que no puede practicarse sin la intervención del cónyuge supérstite" (C1ª Apel. Civ. y Com. de Bahía Blanca, sala I, 23/6/1988, LA LEY, 1989-B, 526).

p. 268–270

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El antecedente es el art. 3452 del Código sustituido, según el cual los legitimados podían pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia, no obstante cualquiera prohibición del testador, o convenciones en contrario. Es lo que la doctrina había llamado el principio de división forzosa de la herencia.

Salvo los casos de indivisión forzosa de la herencia, no existía limitación temporal alguna para pedir la partición, la que podía concretarse desde el momento de la muerte del causante.

En cambio, ahora aclara que se podrá pedir la partición en todo tiempo después de aprobados el inventario y avalúo de los bienes. Es en el art. 726 del CPCCN —y su concordancia en los demás Códigos provinciales— donde se previó que una vez aprobadas las operaciones de inventario y avalúo, si todos los herederos capaces estuviesen de acuerdo, podrán formular la partición y presentarla al juez para su aprobación.

A su vez, la fuente del segundo párrafo es el art. 2315 (párr. 2°) del Proyecto de 1998, el cual ya preveía una cláusula similar a la actual.

II. Comentario

1. Oportunidad para pedir la partición

El estado de indivisión no se extenderá indefinidamente sino que cesará con la partición, la cual podrá ser solicitada en todo el tiempo. Tal es el principio que establece el artículo.

Sin embargo, para llevar a cabo la partición el partidor deberá, en primer término, formar la masa partible (art. 2376). Para ello, necesitará que se hayan individualizado y valuado los bienes que la integrarán, lo cual será posible luego de encontrarse aprobados el inventario (art. 2341) y avalúo de los bienes (art. 2343) —sin perjuicio de la posibilidad de sustituir el inventario por la denuncia de bienes (art. 2342)—. Es a partir de entonces que se podrá pedir la partición.

2. Supuestos de indivisión forzosa

Sin embargo, existen supuestos de indivisión forzosa prolongada en el tiempo v.gr., la impuesta por el testador (art. 2330), en cuyo caso la división total o parcial procederá si concurren circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad. También podrá ser pactada por los herederos (art. 2331) y en ese caso la división antes del vencimiento operará sólo si median causas justificadas. El cónyuge supérstite (art. 2332) puede oponerse a incluir en la partición un establecimiento que constituye una unidad económica —en iguales circunstancias,

el art. 2333 extiende al heredero la posibilidad de oponerse—, en cuyo caso el cese de la indivisión se produce por causas graves o de manifiesta utilidad económica; o la vivienda que fuera la residencia habitual de cónyuges al momento del fallecimiento del causante, salvo que tenga otros bienes que le permitan procurarse otra vivienda, oportunidad en la cual operará el cese de la indivisión.

3. Postergación

Finalmente, como contrapartida del principio establecido en el primer párrafo de la norma, según el cual cualquiera de los copartícipes puede pedir la partición en todo tiempo; el segundo párrafo establece una limitación: habilita a que cualquiera de ellos pueda pedir que la partición sea postergada.

La postergación en la partición puede ser total, incluyendo a todos los bienes que componen la masa; o parcial, es decir, sólo respecto de alguno de ellos.

A su vez, dicha postergación no podrá ser indefinida sino que el juez, tras valorar su procedencia —según el perjuicio que pueda ocasionar al valor de los bienes indivisos el llevar a cabo la partición en ese momento—, deberá fijar el tiempo que corresponda según las particularidades de cada caso y los fundamentos esgrimidos para suspender temporalmente la partición.

Puede tomarse como pauta interpretativa lo normado en el art. 2001, que establece que cuando la partición es nociva para cualquiera de los condóminos, por circunstancias graves, o perjudicial a los intereses de todos o al aprovechamiento de la cosa, según su naturaleza y destino económico, el juez puede disponer su postergación por un término adecuado a las circunstancias y que no exceda de cinco años (término renovable por una vez).

III. Jurisprudencia

Aquí se ha recogido el criterio jurisprudencial según el cual "...no pueden partirse bienes hereditarios mientras no estén individualizados y valuados, porque sólo en conocimiento de los valores totales involucrados es posible proceder a una distribución proporcional de la masa" (CNCiv., sala D, 3/3/1981, ED, 96- 556).

p. 271–272

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El primer párrafo tiene su antecedente en el art. 3458 del Código sustituido, donde se regulaba el supuesto de los herederos condicionales. Allí se establecía que ellos no podían pedir la partición hasta que la condición se cumpliera. Sin embargo, sí podían pedirla los otros coherederos, pero debían asegurar los derechos del heredero condicional y, hasta no saber si había faltado o no la condición, la partición se entendía provisional . Por cierto, dicha partición provisional no debía confundirse con la partición provisional propiamente dicha prevista para el supuesto del art. 3464 del Código sustituido —y su correlato en el art. 2370 del nuevo Código—, ya que en realidad aquélla refería a una partición condicional. Con relación al segundo párrafo, no había en el Código sustituido una cláusula similar.

No obstante ello, el nuevo texto de la norma reconoce su fuente en el art. 2317 del Proyecto de 1998, de similar redacción.

II. Comentario

1. Herederos instituidos bajo condición

La institución de herederos puede sujetarse a una condición suspensiva o a una condición resolutoria. En virtud de ello, cuando existe una condición suspensiva el derecho no se adquiere hasta que se produzca el hecho incierto y futuro al que se encontraba subordinada y en la condición resolutoria el derecho se goza mientras no suceda ese evento incierto y futuro y en el momento que éste se produce se extingue el derecho que hasta ese instante se gozaba (Azpiri).

2. Legitimación

El art. 2364 enumera los legitimados para pedir la partición, entre los cuales se encuentran los herederos. En lo que respecta a los herederos instituidos bajo condición —ya sea suspensiva (art. 2366 párr. 1°) o resolutoria (párr. 2°)— si bien se encuentran legitimados a tal fin, lo estarán bajo algunas particularidades.

Respecto de los herederos instituidos bajo condición suspensiva, sólo podrán pedir la partición una vez que la condición esté cumplida. Antes de ese momento no tienen legitimación, pero sí pueden pedir la partición los coherederos, debiendo asegurar el derecho del heredero condicional.

Por el contrario, de tratarse de un heredero instituido bajo condición resolutoria, en este caso sí se encuentra legitimado para pedir la partición desde el primer momento, con la salvedad que deberá asegurar adecuadamente el derecho de quienes lo sustituirían en caso de cumplirse la condición.

III. Jurisprudencia

No obstante la limitación que se establece en la legitimación del heredero instituido bajo condición suspensiva para pedir la partición, la jurisprudencia tiene resuelto que "...hasta tanto se implemente lo necesario para agotar la búsqueda del testamento denunciado del que surgirá su legitimación, tiene facultades suficientes para solicitar medidas de seguridad a fin del resguardo de su derecho en expectativa, sujeto a condición suspensiva" (CNCiv., sala K, 19/12/2003, JA, 2004-II, 46; La Ley OnlineAR/JUR/5239/2003).

p. 272–273

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La fuente de la norma es el art. 3453 del Código sustituido, de redacción similar. Asimismo, igual precepto fue recogido por el Proyecto de 1998 en su art. 2318.

II. Comentario

1. Partición parcial

La partición puede ser total o parcial. Si bien, en principio, deberían dividirse la totalidad de los bienes hereditarios, puede ocurrir que existan bienes que por algún motivo (p. ej.: arts. 2330 y ss.) no sean susceptibles de partición actual.

El artículo prevé este supuesto y, en consecuencia, permite que la partición sea parcial, ya que podrá tener lugar respecto de los restantes bienes que sí son actualmente partibles, puesto que no tiene sentido prolongar su indivisión. Ello así, sin perjuicio de señalar que podría resultar conveniente, por motivos de economía, esperar un tiempo razonable para llevar a cabo una sola partición.

De todas formas, en caso de llevarse a cabo la partición parcial, se mantendrá el estado de indivisión respecto de los bienes que por el momento no son divisibles.

2. Concordancia

Sin perjuicio del supuesto previsto expresamente en la para los bienes que no sean susceptibles de división inmediata, cabe señalar que el artículo 2369 in fine les reconoce igualmente a los copartícipes la potestad de acordar privadamente una partición parcial.

III. Jurisprudencia

La partición pone fin a la indivisión hereditaria cuando incluye a todos los bienes que componen la masa. Sin embargo, el artículo en comentario "...permite la partición parcial de la herencia, de modo tal que respecto a unos bienes puede cesar el estado de indivisión, en tanto que otros pueden continuar permaneciendo en ese estado" (CCiv. y Com. San Martín, sala II, 13/8/1985, ED, 120-574).

p. 274–276

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La fuente se encuentra en los arts. 3460 y 3461 del Código sustituido. Si bien el espíritu de la norma es el mismo que el de sus antecesores, lo cierto es que ahora el texto ha sido mejorado a la luz de las observaciones doctrinarias que oportunamente se habían formulado con relación al texto derogado.

Un precepto similar también se encontraba incluido en el Proyecto de 1998 en su art. 2320.

II. Comentario

La indivisión hereditaria sólo cesa con la partición (art. 2363), la cual podrá ser solicitada en todo tiempo (art. 2365) por los legitimados a tal fin (art. 2364). Mientras continúe la indivisión, la acción de partición es imprescriptible (art. 2368) puesto que no se extingue por el mero transcurso del tiempo.

Sin embargo, puede ocurrir que la indivisión haya cesado de hecho —y ya no de derecho, a través de la partición—, cuando alguno de los copartícipes haya intervertido su título y poseído determinados bienes como único propietario durante el lapso de veinte años, en cuyo caso no podrá pedirse la partición puesto que respecto de ellos ha operado la prescripción adquisitiva larga (art. 1899). Dicho plazo debe computarse a partir de que se haya intervertido el título, es decir, desde el momento en que se ha comenzado a poseer por cuenta propia en forma exclusiva.

En estos casos, la indivisión continúa con relación al resto de los bienes y el derecho a pedir la partición seguirá siendo imprescriptible, con la salvedad de que para algunos bienes —o todos, si fuere el caso— la acción no prosperará ante la oposición de quien los haya usucapido.

III. Jurisprudencia

El nuevo artículo recoge la interpretación que la jurisprudencia ya había dado al texto sustituido, en el sentido de aclarar que no había prescripción de la acción de división, sino ausencia de cosa común que pudiere dar lugar a la partición, puesto que esa cosa había pasado a ser exclusivamente de quien la había usucapido. O sea, sólo podría oponerse la prescripción en el supuesto de que los coherederos poseyeran el todo o parte de la herencia en nombre propio (CNCiv., sala C, 13/7/1984, LA LEY, 1985-C, 642).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO VIII - PARTICIÓN CAPÍTULO 2 – MODO DE HACER LA PARTICION Comentario de Juan Pablo OLMO Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

p. 276–278

Bibliografía

Bibliografía sobre la reforma : Berenguer, Marcela C ., "La licitación en la partición de la herencia", en Laferriere, Jorge Nicolás (comp.), Universidad Católica Argentina. Facultad de Derecho (2012). Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012,El Derecho, Buenos Aires; Casado, Eduardo J., "La incorporación de la licitación hereditaria en el Proyecto de codificación",

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Revista del Notariado, n° 743, Buenos Aires, 1975; Xanthos , "Requisitos de la partición privada", LA LEY, 1995-E, 73; Zannoni, Eduardo , "El derecho real de habitación conferido al supérstite por el artículo 3573 bis, Código Civil", JA, 1976-III, 95.

p. 278–279

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El texto que regula la partición privada ha sido tomado del art. 3462 del Código sustituido. A diferencia de su antecesor, ahora se reemplazan los términos "herederos" por "copartícipes" y "capaces" por "plenamente capaces", a la vez que se incorpora un agregado, según el cual se aclara que la partición podrá ser total o parcial. El supuesto de partición privada también había sido previsto en el art. 2321 del Proyecto de 1998.

Para que procediera la partición privada se exigían tres requisitos: presencia de todos los herederos, capacidad y decisión unánime. Asimismo, la forma de hacer la partición privada era a través de escritura pública, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión (art. 1184 inc. 2° del Código sustituido).

II. Comentario

1. Requisitos de procedencia

Este precepto prevé que la partición pueda llevarse a cabo en forma extrajudicial, para lo cual exige que se cumplan tres requisitos: presencia de todos los copartícipes, plena capacidad y decisión unánime. A ello debe sumársele un cuarto requisito: que no medie oposición de un tercero fundándose en un interés legítimo, puesto que de lo contrario la partición deberá ser judicial (art. 2371 inc. b).

La exigencia de la presencia de los copartícipes no debe ser entendida en alusión al hecho físico, sino a que presten conformidad con la partición a realizarse en forma privada, lo cual incluso se podría concretar a través de la intervención de un representante designado a tal fin.

Al hablar rigurosamente de personas plenamente capaces, el artículo excluye la posibilidad de que se lleve a cabo la partición en forma privada cuando existen personas menores de edad —aunque estén emancipadas—, o bien mayores de edad a las que se les haya restringido su capacidad de ejercicio, ya sea en forma parcial (capacidad restringida, art. 32 párr. 1°) o total (incapacidad, art. 32 párr. 2°).

Finalmente, la unanimidad requerida refiere tanto a la forma como al acto por el cual se llevará a cabo la partición. Es decir, debe haber unanimidad no solamente en la decisión de realizar la división en forma privada sino también respecto del acto necesario para concretarla.

De no cumplirse con los requisitos antes enunciados, la partición deberá ser judicial (art. 2371 incs. a y c).

2. Partición total o parcial

La última parte del artículo aclara que la partición a realizarse en forma privada podrá ser total o parcial, cuando así lo acuerden los copartícipes, sin perjuicio de lo prescripto en el art. 2367 para el caso de los bienes que no son susceptibles de división inmediata.

III. Jurisprudencia

El criterio imperante en la jurisprudencia se mantiene intacto actualmente: "El requisito de unanimidad de herederos establecido por el art. [...] para la realización de la partición privada de bienes, interesa tanto al contenido como a la forma del acto. En consecuencia, para resolver que la partición sea privada y para determinar el modo de efectuarla y el acto que la materializará, se exige la presencia y capacidad de todos los herederos y que los mismos obren por unanimidad" (CNCiv., sala C, 21/3/1995, LA LEY, 1995-E, 73).

p. 280–281

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Esta norma referida a la partición provisional encuentra su fuente en el art. 3464 del Código sustituido, el cual también fuera incorporado al Proyecto de 1998 en su art. 2322, con similar redacción al actual.

A su vez, un caso especial de división del uso y goce de los bienes estaba previsto en el derogado art. 52 de la ley 14.394, según el cual los herederos, a pesar del acuerdo celebrado para mantener la indivisión forzosa por un plazo no mayor a diez años, podían igualmente acordar la partición entre ellos ya no de la propiedad de los bienes, sino de su uso y goce.

Sin embargo, no hay que confundir esta partición provisional —referida a la división del uso y goce de los bienes de la herencia—, con aquella homónima que también preveía el Código sustituido en su art. 3458, para el caso en que la partición era pedida por los herederos condicionales y hasta tanto no saber si había faltado o no la condición. Ello así, puesto que, como ya se explicara al comentar el art. 2366, se trata de dos supuestos diferentes.

II. Comentario

1. Partición provisional

A diferencia de la partición propiamente dicha que pone fin a la indivisión hereditaria (art. 2363), en el caso de la llamada partición provisional los copartícipes en realidad sólo acuerdan la división del uso y goce de los bienes de la herencia, mas no así la división de la propiedad de los mismos.

Por lo tanto, el estado de indivisión respecto de la propiedad de los bienes continuará hasta tanto no se realice la partición definitiva, cuyo derecho a pedirla aún conservan los copartícipes.

2. El pacto de indivisión

A su vez, la partición provisional también está prevista en el art. 2331, para un supuesto particular: los herederos pueden convenir un pacto de indivisión por un plazo no mayor a diez años, sin perjuicio de la partición provisional de uso y goce de los bienes entre los copartícipes.

III. Jurisprudencia

Ante estos supuestos de partición provisional procede la fijación de un canon. Ello así, puesto que "...al fijar el canon que el heredero ocupante debe abonar al resto, debe tenerse presente que se está reglando una suerte de división o uso de la cosa común, compensando lo que uno recibe de más en especie con dinero que se da a los otros, según es norma en las particiones definitivas" (CNCiv., sala D, 22/6/1978, ED, 79-459).

p. 281–283

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El antecedente de la norma es el art. 3465 del Código sustituido, según el cual las particiones debían ser judiciales: 1° cuando había menores —aunque estuvieran emancipados—, o incapaces, interesados, o ausentes cuya existencia fuera incierta; 2° cuando mediara oposición de terceros, fundándose en un interés jurídico; 3° cuando los herederos mayores y presentes no acordaban la división en forma privada.

A su vez, el art. 2323 del Proyecto de 1998 recoge dicho precepto, con una redacción que es similar a la norma actual, con la salvedad de que ahora en el

inc. a) se incorpora el supuesto de las personas con capacidad restringida, adecuándose así a la nueva clasificación prevista en el art. 32 del Código actual.

II. Comentario

1. Partición judicial

Cuando la partición se realiza en forma judicial, se obtiene una mayor seguridad en su resultado, dado que se deberán observar los requisitos establecidos tanto en este Código como en los diversos Códigos de procedimientos locales. Así, se busca asegurar los derechos no sólo de ciertos copartícipes (inc. a) sino también de terceros con un interés legítimo (inc. b), a la vez que zanjar los desacuerdos entre copartícipes presentes y plenamente capaces (inc. c).

La partición deberá hacerse obligatoriamente en forma judicial cuando no se cumplan los requisitos para hacerla en forma privada, según los términos del art. 2369. En efecto, los incs. a) y c) son la consecuencia necesaria de lo normado con relación a las particiones privadas, a cuyo análisis cabe remitirse.

Sin embargo, aquí se agrega otro supuesto: cuando medie oposición de terceros a que se lleve a cabo en forma privada, fundándose en un interés legítimo (inc. b). Se refiere tanto a los acreedores del causante como a los de los herederos, cuando a través de una partición extrajudicial se pretenda vulnerar sus derechos. De este modo, lo que se busca es que tengan un mayor control sobre este proceso.

2. Concordancia

En concordancia con esta norma se encuentra el art. 689, según el cual les está prohibido a los progenitores hacer partición privada con sus hijos de la herencia del progenitor prefallecido, como así también de la herencia en que sean con él coherederos o colegatarios.

3. Nulidad

En los casos en que se exige que la partición sea judicial, su inobservancia acarrea la nulidad de la misma. Se trata de un supuesto de nulidad relativa, la

cual puede purgarse por la confirmación posterior al acto (arts. 382, 386, 388 y 2408).

III. Jurisprudencia

La jurisprudencia ha recogido el siguiente concepto: el hecho de que se requiera unanimidad para la realización de la partición privada de bienes, ello no implica que en caso de desacuerdo entre los copartícipes deba mantenerse indefinidamente la indivisión. Es decir, "...si uno de los coherederos solicita la partición de los bienes que componen el acervo sucesorio, las desavenencias entre los herederos no convalidan la manutención del estado de indivisión hereditaria ya que, el art. [...] prevé la existencia de desacuerdos como causal para proceder a una partición judicial" (CNCiv., sala K, 12/12/2005, DJ, 29/3/2006).

p. 283–286

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La licitación estaba prevista en el art. 3467 del Código sustituido, según su redacción originaria. No se trataba de una subasta pública ni de un mecanismo para la división de los bienes, sino de un procedimiento que permitía, por un lado, ajustar los valores asignados a los bienes por una tasación considerada

errónea, a la vez que adjudicar entre los herederos el bien licitado. La licitación sólo podían pedirla —sin indicación de plazo— los herederos, quienes podían ofrecer un mayor valor por el bien que el determinado en el avalúo.

Tal precepto mereció por entonces algunas críticas de la doctrina, basadas principalmente en que colocaba a los herederos de menos recursos en una situación de inferioridad. A su vez, la jurisprudencia restringió su aplicación en la práctica a través de diversos supuestos, resolviendo que no era procedente la licitación si: el acervo sucesorio estaba compuesto por un solo bien; si uno de los coherederos era incapaz o estaba ausente; entre otros.

Todo ello generó que dicho artículo fuera derogado por la ley 17.711. Sin embargo, parte de la doctrina entendía que, a pesar de su derogación, nada impedía a que los herederos presentes y capaces pudieran pedirla cuando hubiera unanimidad, por aplicación de la regla del art. 3462 del Código sustituido, tanto de forma privada como judicial. En efecto, en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumán, 2011), por unanimidad se concluyó de lege lata que: "En relación al derecho vigente la licitación es posible, si todos los herederos son capaces, están presentes y de acuerdo"; a la vez que, de lege ferenda , se dictaminó a favor de su inclusión en el Código.

Cabe resaltar que el Proyecto de 1998 ya preveía la reincorporación de la licitación a través de su art. 2325, con una redacción similar a la actual, con la salvedad de que allí no se permitían hacer ofertas que excedieran el haber de la hijuela, limitación que no está prevista en el nuevo texto. Asimismo, siguiendo los lineamientos del Código sustituido en su redacción originaria, en aquel proyecto sólo se preveía la posibilidad de que la licitación fuera pedida por los herederos, legitimación que ahora es más amplia al otorgarse la potestad a los copartícipes: incluye no sólo a los herederos sino también v.gr., a los cesionarios y los legatarios. Por lo tanto, si bien el nuevo artículo menciona en su segundo párrafo el término herederos, debió decir copartícipes.

II. Comentario

1. Licitación

Primeramente, nos encontramos con una importante diferencia con el derogado art. 3467, en tanto se refiere a copartícipes (término elegido en el nuevo Código para todas las modalidades particionales reguladas en los arts. 2369 a 2384 y consignado en la ley 14.394) lo que permite ampliar los legitimados para plantear la licitación como modo particional, toda vez que incorpora de esta manera no sólo a los herederos (universales y de parte indivisa) sino, por ejemplo a cesionarios y legatarios quienes se encuentran legitimados para pedir la partición en función al proyectado art. 2364 y a quienes la doctrina contemporánea a la sanción del Código Civil vedaba esta posibilidad por considerar que se trataba de un modo particional reservado exclusivamente para los herederos.

En segundo lugar, la norma prevé que el valor licitado por la adjudicación al copartícipe-adquirente (el artículo se refiere errónea y contradictoriamente a "heredero") debe ser imputado a su hijuela, modificándose de esta manera el avalúo del dicho bien.

Así, una vez realizado el avalúo (art. 2343) y sin perjuicio de la posibilidad de que se solicite la retasa total o parcial de los bienes (art. 2344), el artículo habilita a que cualquiera de los copartícipes pueda pedir la licitación de alguno de los bienes de la herencia para que se le adjudique dentro de su hijuela por un valor superior al del avalúo.

Es decir, si uno de los copartícipes quiere que algún bien determinado le sea adjudicado a su hijuela, podrá ofertar por él una suma superior a la que resulte de la tasación. Para lo cual, los demás copartícipes también podrán pujar y, eventualmente, superar esa oferta. Finalmente, el bien será adjudicado a quien ofrezca el mayor valor. La imputación a la hijuela de quien resulte victorioso (el adquirente) se hará por ese mayor valor ofertado, de modo que el avalúo del bien en cuestión habrá quedado modificado por motivo de la licitación realizada. Es decir, el nuevo valor del bien es el resultante de la licitación.

Incluida como modo particional en el contexto del nuevo Código, la licitación se erige como un derecho de preferencia de los copartícipes a que se les adjudique dentro de su hijuela un bien de la herencia por un valor superior al del avalúo.

Resta señalar que la forma en que se llevará a cabo la licitación en el marco del proceso sucesorio, será materia de regulación de los Códigos de procedimientos locales.

2. Adjudicación a más de una persona

El párr. 3° prevé el supuesto de que la oferta sea realizada por dos o más copartícipes, en cuyo caso el bien se les adjudicará en copropiedad y se imputará proporcionalmente en la hijuela de cada uno de ellos. Cabe aclarar que sólo se procederá de ese modo cuando dichas ofertas sean de igual valor, puesto que de lo contrario el bien se adjudicará a quien haya ofertado el valor más alto, de conformidad con el procedimiento explicado en el punto anterior.

3. Plazo para solicitarla

Resta señalar que la licitación no opera en todo tiempo. El párr. 4° de la norma establece un plazo máximo dentro del cual cualquiera de los copartícipes podrá pedir la licitación: treinta días contados a partir de que la tasación ha sido aprobada.

III. Jurisprudencia

Luego de la derogación del instituto a través de la ley 17.711, se había interpretado que la licitación podía llevarse a cabo aun no estando prevista expresamente, puesto que encuadraba en los términos amplios del por entonces art. 3462 del Código sustituido (actual art. 2369), ya que "...no se trata de un acto prohibido por la ley ni que, en principio, afecte la moral y las buenas costumbres" (CNCiv., sala D, 30/5/1974, LA LEY, 1975-B, 33). De todas formas, ahora la licitación ha sido reincorporada al Código.

p. 286–289

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El primer párrafo encuentra su antecedente en el art. 3468 del Código sustituido, donde se preveía que la partición de la herencia se haría por peritos nombrados por las partes.

Por su parte, si bien no había en el Código sustituido un precepto similar al contenido en el segundo párrafo, sí se ha legislado en tal sentido en los Códigos de procedimientos locales v.gr., en el art. 727 del CPCCN —y su concordancia en los demás Códigos provinciales—, el cual dispone que el partidor, que deberá tener título de abogado, será nombrado en la forma dispuesta para el inventariador, lo cual a su vez remite a su art. 719, donde se establece que para la designación bastará la conformidad de la mayoría de los herederos presentes en el acto. En su defecto, el nombramiento lo realizará el juez. Ahora, en cambio, se requiere unanimidad.

Finalmente, el Proyecto de 1998 también preveía en su art. 2326 la forma en que se designaría al partidor, exigiendo para ello que contara con título de abogado.

II. Comentario

1. Designación de partidor

No obstante la potestad que la ley confiere a los copartícipes de consensuar no sólo la forma sino también el acto por el cual se llevará a cabo la partición privada (art. 2369), cuando la partición deba ser judicial (art. 2371) deberá hacerse por un partidor o por varios que actúen en forma conjunta.

Su designación corresponde a los copartícipes, para lo cual se requiere la unanimidad. Subsidiariamente, en caso de que ello no ocurra deberá ser el juez quien haga el nombramiento.

2. Título de abogado

Actualmente, la normativa de fondo no exige como requisito para ser designado partidor el tener título de abogado. Sin embargo, la doctrina se ha manifestado a favor de dicha exigencia, argumentando que la partición es un acto jurídico

civil y procesal (Ferrer, Córdoba, Natale). Aunque también es cierto que, cuando se trata de partir dinero procedente de la venta de bienes sucesorios, no es necesaria la formalidad de la pericia de partición; basta una simple operación aritmética.

Ello así, sin perjuicio de lo que puedan regular al respecto los Códigos de procedimientos de las distintas jurisdicciones del país, algunos de los cuales sí exigen tal requisito (p. ej.: art. 727 del CPCCN).

3. Funciones

Una vez aprobados el inventario (art. 2341) y el avalúo (art. 2343) de los bienes, quienes se encuentren legitimados (art. 2364) podrán pedir la partición (art. 2365). Si la partición se debe realizar judicialmente (art. 2371), se procede a la designación de un partidor para llevarla a cabo (art. 2373).

El partidor debe formar la masa partible (art. 2376) tras deducir las bajas comunes (art. 2378 párr. 2°), para luego determinar el valor de las hijuelas de cada heredero. Finalmente, procederá a la formación de los lotes (art. 2377) y su asignación a los herederos (art. 2378). Esto último es la partición propiamente dicha, que implica la adjudicación de los lotes constituidos por los bienes que le han correspondido a cada heredero, tras ser aprobada judicialmente la cuenta particionaria (art. 731 del CPCCN y su concordancia en los demás Códigos provinciales).

En efecto, la tarea del partidor se concreta con la realización de la cuenta particionaria. Esta cuenta particionaria que debe presentar el partidor se divide en las siguientes etapas: 1) prenotados —antecedentes del juicio sucesorio, o sea, un resumen del expediente—; 2) cuerpo general de bienes —detalle de los bienes que deben ser computados en la masa partible a los efectos de la partición (art. 2376)—; 3) bajas comunes —los rubros contenidos en el art. 2378 párr. 2°—; 4) masa partible propiamente dicha (líquido partible) —el valor resultante del cuerpo general de bienes menos las bajas comunes—; 5) división —lo que debe recibir en valores cada heredero—; 6) formación de los lotes (art. 2377); 7) asignación de los lotes (art. 2378 párr. 1°).

III. Jurisprudencia

La jurisprudencia se ha ocupado de definir la naturaleza de la figura del partidor. Así, se ha dicho que no es un mandatario de los herederos, no obstante que ellos propongan su designación (C.Civ. 2° de Capital, 22/12/1938, LA LEY, 12-1140), sino que es un delegado del juez (CCiv. 2° de Capital, 27/4/1938, JA, 62-143), que propone el contenido de la partición sin estar constreñido a hacerla conforme a las exigencias de los herederos; cuyo proyecto se halla, en definitiva, sometido a la aprobación judicial (CNCiv., sala A, 21/11/1968, LA LEY, 135-1163). Pero también tiene dicho que "...cuando se trata de partir dinero procedente de la venta de bienes sucesorios, no es necesaria la formalidad de la pericia de partición; basta una simple operación aritmética" (CCiv. 2ª Capital, 30/4/1943, JA, 1943-II, 347).

p. 289–291

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código sustituido reguló el principio de partición en especie en su art. 3475 bis (párr. 1°), que fuera incorporado por la ley 17.711. En efecto, existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie, los coherederos no podían exigir su venta.

Lo propio hizo el Proyecto de 1998 en su art. 2327, con una redacción similar al actual aunque, aquí también, ahora se ha reemplazado el término herederos por copartícipes.

II. Comentario

1. Formas de hacer la partición

Existen básicamente dos formas de hacer las particiones: en especie o en dinero. En el primer caso, se deben distribuir los bienes que componen la masa hereditaria, según su valor y de acuerdo a la hijuela de cada copartícipe, pudiendo compensarse unos con otros. En el segundo caso, por el contrario, se procede a la venta de todos los bienes y se distribuye el dinero.

2. Regla: partición en especie

El artículo sienta el principio según el cual la partición debe hacerse en especie. Ello así, en tanto y en cuanto sea posible la división y adjudicación de los bienes, pero con la limitación dispuesta en el art. 2375: aunque los bienes sean divisibles, no se los debe dividir si ello hace antieconómico el aprovechamiento de las partes.

3. Excepción: partición en dinero

Sin embargo, en caso de que la división en especie no sea posible —por resultar material o jurídicamente imposible, por convertir en antieconómico el aprovechamiento de las partes (art. 2375), o porque sea necesario para pagar deudas y cargas pendientes—, se deberá proceder a la venta de los bienes y a la distribución de su producido entre los copartícipes.

Asimismo, nada obsta a que unánimemente los copartícipes acuerden en realizar a la partición en dinero.

4. Otros supuestos

Puede ocurrir también que la partición se lleve a cabo en parte en especie y en parte en dinero: siendo posible realizar la partición en especie, si la conformación de los lotes que serán adjudicados no son exactamente iguales al valor de las respectivas hijuelas. En estos casos se distribuirán algunos bienes para la conformación de los distintos lotes, a la vez que otros bienes serán vendidos y su producido distribuido entre los lotes de modo que todos guarden identidad con las hijuelas.

III. Jurisprudencia

Cuando existe la posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie, no se puede exigir su venta por los coherederos. Sin embargo, la jurisprudencia ha esclarecido los contornos de este principio y ha resuelto que "...para determinar si la división es posible debe estarse al conjunto de los bienes, prescindiendo de la naturaleza particular de cada uno de los objetos que componen el haber, ya que la circunstancia de que algunos de éstos sean impartibles no obsta a la formación de lotes, si pueden ser adjudicados íntegramente a determinados herederos" (CNCiv., sala C, 19/10/1981, LA LEY, 1981-D, 556).

p. 291–292

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Tras consagrar el principio de partición en especie en el párrafo primero, a continuación el párrafo segundo del art. 3475 bis del Código sustituido establecía una limitación: no se haría la división de bienes cuando ello convirtiera en antieconómico el aprovechamiento de las partes, según lo dispuesto en el art. 2326. En efecto, este último precepto preveía que no podían dividirse las cosas cuando ello convirtiera en antieconómico su uso y aprovechamiento, puesto que se entendían divisibles aquellas que sin ser destruidas enteramente podían ser divididas en porciones reales, cada una de las cuales formara un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma.

A su vez, la norma en comentario tiene su fuente en el art. 2328 del Proyecto de 1998, conservando una redacción similar.

II. Comentario

1. División antieconómica

El art. 2374 establece como principio que ninguno de los copartícipes puede exigir la venta de los bienes cuando es posible dividirlos y adjudicarlos en especie. Sin embargo, puede ocurrir que, aun siendo divisibles los bienes, ello haga antieconómico el aprovechamiento de las partes. Para estos casos el artículo establece que no deberán ser divididos, por resultar ello contraproducente.

2. Licitación. Adjudicación y compensación

Para estos supuestos, el artículo prevé como primera posibilidad la licitación de los bienes en cuestión, en cuyo caso el bien será imputado a la hijuela de quien ofrezca el mayor valor. Con relación a la licitación, cabe remitirse al procedimiento explicado al comentar el art. 2372.

En su defecto, en caso de que los bienes no hayan sido licitados podrán ser adjudicados a uno o —mediante un condominio— a varios copartícipes que los acepten. Asimismo, como resultado de esta adjudicación puede ocurrir que los valores de los bienes no se correspondan con el monto de las hijuelas, p. ej.: que el valor del bien adjudicado al copartícipe excediera lo que le hubiera correspondido en su hijuela. En ese caso, la diferencia resultante debe ser compensada en dinero.

Finalmente, la doctrina ha observado que en el segundo párrafo del artículo debió haberse previsto que la diferencia entre las hijuelas se pudiera compensar en dinero "...o con otros bienes hereditarios o ajenos a la masa hereditaria" (Ferrer, Córdoba, Natale). De todas formas, no vemos óbice para proceder de ese modo cuando haya acuerdo de los copartícipes, aun cuando ello no esté previsto expresamente.

III. Jurisprudencia

Si bien es cierto que "...dada la posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie, no se podrá exigir a los condóminos la venta de los mismos"; no lo es menos que "...dicha división debe poder realizarse sin perjuicio para la cosa misma ni para los condóminos, es decir, sin hacer antieconómico su uso y aprovechamiento" (CNCiv., sala A, 13/5/1996, LA LEY, 1997-D, 860).

p. 293–294

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 3469 del Código sustituido establecía que el partidor debía formar la masa de los bienes hereditarios, reuniendo las cosas existentes, los créditos, tanto de extraños como de los mismos herederos, a favor de la sucesión, y lo que cada uno de éstos debía colacionar a la herencia.

Por su parte, el Proyecto de 1998 proponía el abordaje de este tema en su art. 2329, cuya redacción ha sido tomada como fuente.

II. Comentario

El artículo regula el modo en que deberá hacerse el cálculo para determinar la composición de la masa que luego será partida entre los copartícipes: masa partible o líquido partible.

Así, se establece que dicha masa partible estará conformada por los bienes del causante que existieran al tiempo de la partición o los que se han subrogado a ellos —p. ej.: los adquiridos con el producido de su venta—, y sus respectivos acrecimientos —es decir, el mayor valor que hayan acrecido, tanto los bienes existentes al momento de la partición como los subrogados—. Luego, debe deducirse el pasivo. Finalmente, se agregarán los valores que deban ser colacionados: donaciones (art. 2385), beneficios (art. 2391), y deudas en favor del causante (art. 2397) y las surgidas durante la indivisión (art. 2399); como así también los bienes sujetos a reducción (arts. 2386, 2417, 2452 y 2453, con la limitación del art. 2459).

III. Jurisprudencia

La jurisprudencia ha abordado el caso del causante que estaba casado al momento del fallecimiento. Aquí también, entonces, la norma debe interpretarse a la luz de los preceptos que rigen el derecho matrimonial. Por ende, con relación a la composición de la masa, "...si bien los gananciales del cónyuge que sobrevive no integran el acervo, el proceso sucesorio es el ámbito en que debe concretarse la adjudicación al esposo de la parte que le corresponde. Así el primer paso que debe realizarse en la etapa de la partición es, precisamente, separar los bienes que corresponden al supérstite como gananciales" (CNCiv., sala G, 9/9/1983, ED, 108-533).

p. 294–297

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El precepto es novedoso, puesto que no encuentra un antecedente de igual tenor en el Código sustituido. Por el contrario, su fuente es el art. 2330 del Proyecto de 1998, del cual mantiene una redacción similar, con la salvedad de que actualmente el tercer párrafo —referido a la variación del valor de los bienes una vez atribuidos— no estaba contemplado en la fuente, la cual sólo constaba de cuatro párrafos.

II. Comentario

1. Formación de los lotes

El principio que sienta el artículo es que para la formación de los lotes que luego serán adjudicados a los copartícipes, es indistinto cuál sea la naturaleza o destino de los bienes. Pero también se prevé una excepción: que se trate de algunos de los supuestos de atribución preferencial, en cuyo caso será de aplicación lo normado en los arts. 2380, 2381 y 2382, a los que cabe remitirse. En todo caso, la regla que sí se debe observar es que en la formación de los lotes debe evitarse que se produzca el parcelamiento de los inmuebles y la división de las empresas.

2. Diferencias entre los valores de los lotes y las hijuelas

Sobre la masa partible —deducidas ya las bajas comunes— se calcula la parte alícuota que a cada heredero corresponde en el haber sucesorio, debiéndose adjudicar a cada uno un lote de igual valor. Es decir, el valor total de los bienes que conformarán cada uno de los lotes debe ser coincidente con las hijuelas de sus respectivos adjudicatarios. Sin embargo, puede que ello no ocurra dada la composición de la masa partible. En ese caso, lo que corresponde hacer es adjudicar los lotes y, en todo caso, saldar las diferencias, para lo cual el artículo prevé que ello se hará con dinero, pero con una limitación: ese saldo no podrá superar la mitad del valor del lote. Dicha limitación no operará en el caso de que el lote haya sido conformado por atribución preferencial (arts. 2380, 2381 y 2382).

Ahora bien, cuando se procede de este modo puede ocurrir que el valor de los bienes adjudicados al deudor haya variado significativamente con el paso del

tiempo (aumenten o disminuyan), antes de que haya saldado su deuda. Por lo tanto, si no fue pagado al contado, el saldo también debe ajustarse proporcionalmente, salvo acuerdo en contrario entre los copartícipes.

Al igual que en el art. 2375, aquí también la doctrina ha observado que las diferencias entre las hijuelas deberían poder ser compensadas en dinero "...o con otros bienes hereditarios o ajenos a la masa hereditaria". Asimismo, se ha considerado que se debería eliminar la limitación impuesta en la última parte del párrafo segundo con relación al saldo, por considerarla que no tiene justificación alguna, pues se trataría de una cuestión patrimonial entre los sucesores respecto de la cual rige la autonomía de la voluntad (Ferrer, Córdoba, Natale).

3. Supuestos especiales

En los párrafos cuarto y quinto se regulan dos supuestos especiales, para los cuales se prevén fórmulas que tienden a facilitar la formación de los lotes.

En primer lugar, si hay cosas gravadas con derechos reales de garantía, su adjudicatario deberá afrontar dicha deuda. Sin embargo, para no perjudicar al adjudicatario se prevé que sólo se imputará a su hijuela el valor resultante de la cosa menos el de la deuda. Ejemplo: si el valor del bien es de 1000 y está gravado por una deuda de 300, será imputado a su hijuela pero no por el total sino por un valor de 700.

En segundo lugar, se prevé que si un heredero debe colacionar, el valor se imputará en su hijuela y, eventualmente, se le atribuirán bienes por la diferencia que surja de dicha imputación. Esta solución concuerda con lo normado en el art. 2396 para el modo de hacer las colaciones. Ejemplo: si el valor de su hijuela es de 2000 y debe colacionar una donación recibida en vida por el valor 1400, se le deberá imputar a su hijuela y atribuírsele bienes únicamente por la suma de 600.

III. Jurisprudencia

Tanto el vicio del consentimiento al aprobar la partición como los errores cometidos en la formación de los lotes, han sido catalogados entre los hechos que ocasionan la nulidad o la reforma de la partición (ST Chaco, 30/08/2005, LLLi-

toral 2006, febrero, 1/1/2006, 57); circunstancias que ahora cuadrarían en lo normado en el art. 2408 del Código.

p. 297–298

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La fuente proviene del Proyecto de 1998, cuyo art. 2331 ha sido reproducido con exactitud en el nuevo texto.

Con relación al párrafo primero, si bien no estaba previsto en el Código sustituido, tal solución había sido recogida por la doctrina. A su vez, el párrafo segundo tiene su antecedente en el por entonces vigente art. 3474, con la salvedad que ahora se incorporan expresamente los legados impagos.

II. Comentario

1. Asignación de los lotes

Una vez formados los lotes atendiendo las pautas establecidas en el art. 2377, corresponde ahora su asignación a los adjudicatarios.

El primer párrafo del artículo establece como regla que la asignación de los lotes correspondientes a hijuelas de igual monto deberá hacerse con la conformidad de los herederos.

En su defecto, de no alcanzarse un acuerdo la asignación se realizará por sorteo, a fin de evitar que el partidor favorezca a determinados copartícipes.

2. Deudas y cargas pendientes. Legados impagos

El segundo párrafo establece que al momento de la asignación se deberán reservar bienes suficientes para solventar las deudas —aquellas que fueron contraídas en vida por el causante— y cargas —obligaciones surgidas después de la muerte del causante (gastos funerarios, de conservación, inventarios, partición, etc.)— que se encuentren pendientes, como así también para afrontar los legados que aún no hayan sido pagados. Por lo tanto, en caso de no haber dinero para ello se deberá formar la conocida como hijuela de bajas que se constituye con los bienes suficientes para afrontar dichas erogaciones.

Este precepto, a su vez, debe ser concordado con lo dispuesto en el art. 2384 a cuyo análisis cabe remitirse.

III. Jurisprudencia

Sin perjuicio de la formación de las hijuelas de cada uno de los herederos, con las respectivas asignaciones, la jurisprudencia ha señalado que "...el partidor debe separar bienes para atender a las deudas y cargas de la herencia. Si no hubiese dinero en efectivo para hacer frente a esas deudas y cargas, debe formar la hijuela de bajas, compuesta de bienes suficientes para pagarlas" (CNCiv., sala C, 15/12/1987, LA LEY, 1988-B, 507). A esta formulación ahora hay que agregarle los legados impagos.

p. 298–300

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La fuente de la norma es el art. 2332 del Proyecto de 1998.

Con relación al Código sustituido, el primer párrafo de la norma encuentra su correlato en el art. 3472, en tanto que el segundo párrafo, en el art. 3473 y su nota. En ambos casos, la solución dada por entonces era similar a la que recoge el texto actualmente, habiéndose ahora mejorado su redacción.

II. Comentario

1. Entrega de títulos

El primer párrafo refiere al destino que debe dársele a los títulos de adquisición de los bienes que están incluidos en la partición. Dichos títulos, naturalmente, deben ser entregados al heredero a quien le sea adjudicado el bien es cuestión.

Sin embargo, en caso de que el bien sea adjudicado en condominio a más de un heredero, el título de adquisición deberá ser entregado al que le haya sido asignada la cuota mayor del mismo, sin perjuicio de darle al resto de los adjudicatarios del mismo bien una copia certificada de dicho título, cuyo costo deberá ser soportado por la masa. De tratarse de cuotas de igual valor y a falta de acuerdo, se hará por sorteo.

2. Objetos y documentos

El segundo párrafo hace alusión a los objetos y documentos que tienen un valor afectivo (de apego) u honorífico. Se consideran tales los títulos honoríficos del difunto, su correspondencia, los manuscritos que deje, retratos de familia, etc.

En este caso, se prescribe que serán indivisibles. En consecuencia, su custodia deberá ser confiada al heredero que sea elegido por acuerdo de las partes. En su defecto, deberá decidirlo el juez del sucesorio.

Igual criterio debe aplicarse cuando la cosa se adjudica a todos los herederos por partes iguales.

III. Jurisprudencia

Si bien este precepto era receptado en el Código sustituido, por entonces la jurisprudencia hizo una importante delimitación en su aplicación práctica, que mantiene plena vigencia actualmente: "La regla que establece que los títulos o cosas comunes a la herencia deben quedar en depósito o custodia, en favor de uno o algunos de los herederos sin perjuicio del derecho de propiedad de todos, no es absoluta, pues cuando el valor patrimonial excede el moral o viceversa, se ha considerado aplicable el principio accesorium sequitur principale . Ello ocurre respecto de los numerosos cuadros que dejara el causante, pues si bien muchos son de inestimable valor afectivo, también es importante su valor patrimonial" (CNCiv., sala A, 28/2/1978, LA LEY, 1978-C, 565).

p. 300–302

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Si bien en el Código sustituido no había normas de igual tenor, referidas a la atribución preferencial del establecimiento que constituya una unidad económica (art. 2380) o de otros bienes (art. 2381), y para resolver el supuesto de petición de atribución preferencial formulada por más de un interesado (art. 2382); lo cierto es que las fuentes del nuevo articulado se encuentran en los arts. 2333, 2334 y 2335, respectivamente, del Proyecto de 1998, donde —siguiendo el derecho francés (art. 832 y ss. del Code )— ya se proyectaban soluciones de similar redacción a las actuales.

II. Comentario

1. Atribución preferencial

Además del mecanismo previsto en los artículos anteriores para llevar a cabo la formación (art. 2377) y asignación de los lotes (art. 2378), y la entrega de títulos y determinados objetos y documentos comunes (art. 2379), el Código también prevé para el momento de la partición diversos supuestos de atribución preferencial de cierta clase de bienes que integren la masa: ya sea el establecimiento que constituye una unidad económica (art. 2380) u otros bienes (art. 2381). El derecho real de habitación del cónyuge supérstite también es un supuesto particular de atribución preferencial que opera de pleno derecho, según los términos del art. 2383.

Por ende, si bien el art. 2377 establece que para la formación de los lotes no se tiene en cuenta la naturaleza ni el destino de los bienes, esa regla no es absoluta puesto que encuentra una excepción en los supuestos de atribución preferencial.

2. Procedencia

Se exigen tres requisitos para que proceda la atribución preferencial: 1°) legitimación: que sea solicitada por el cónyuge supérstite o los herederos del causante; 2°) objeto: que se trate de un establecimiento agrícola, comercial, industrial, artesanal o de servicios, que constituya una unidad económica; 3°) participación: que el interesado haya participado en la formación del establecimiento.

Pero en el caso de que la explotación sea bajo la forma social, se presente un nuevo supuesto de atribución preferencial en el cual aparece un cuarto requisito que opera como un límite para que se lleve a cabo: la atribución preferencial de los derechos sociales sólo podrá pedirse si ello no afecta las disposiciones legales o las cláusulas estatutarias sobre la continuación de una sociedad con uno o varios de los interesados.

3. Saldo

El artículo prevé que el interesado podrá pedir la atribución preferencial con cargo de pagar el saldo si lo hubiere, ya que puede ocurrir que el valor del es-

tablecimiento sea mayor al de su hijuela, lo cual no constituye un impedimento para que proceda la atribución. Ese saldo será pagado en la forma en que dispongan los copartícipes y, a falta de acuerdo, deberá serlo al contado.

En este caso no se aplica el tope establecido en el párrafo segundo del art. 2377.

4. Atribución del dominio

En el caso del establecimiento que constituye una unidad económica o de los derechos sociales pertinentes en caso de explotación social del establecimiento, la atribución preferencial refiere al dominio sobre los mismos.

5. Concordancia

Este artículo debe ser concordado con lo dispuesto en los arts. 2332 y 2333. De modo que, en caso de que no proceda la atribución preferencial del establecimiento, aún les queda al cónyuge sobreviviente y al heredero la posibilidad de oponerse a que se incluya en la partición, en los términos allí prescriptos.

p. 302–303

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Lo expuesto en el art. 2380.

II. Comentario

1. Atribución de otros bienes

Además del caso del establecimiento que constituye una unidad económica (art. 2380), en este artículo se establecen tres nuevos supuestos de atribución preferencial. Aquí también los legitimados para pedirla son el cónyuge supérstite y los herederos.

En todos los casos previstos en el artículo la atribución preferencial puede recaer sobre el dominio de los bienes. Pero en los supuestos de los incisos a] y b], además, puede tratarse de la atribución preferencial del derecho a la locación de dichos bienes, para el caso de que el inmueble habitación o el inmueble local de ejercicio profesional no fueran del dominio del causante sino que éste los locaba.

Si bien el precepto no lo menciona expresamente, resulta de aplicación lo prescripto en el art. 2380 con relación al saldo resultante entre el valor de los bienes atribuidos y el de la hijuela del adjudicatario.

2. Concordancia. Remisión

Con relación al supuesto del inciso a] y su vinculación con el derecho real de habitación del cónyuge supérstite, remitimos a lo expuesto en el art. 2383.

p. 303–304

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Lo expuesto en el art. 2380.

II. Comentario

Puede ocurrir que la atribución preferencial, ya sea de un establecimiento que constituye una unidad económica (art. 2380) o bien de uno de los tres supuestos previstos en el art. 2381, y sea que se trate del dominio o —cuando proceda— del derecho a la locación, haya sido solicitada por más de un copartícipe, pero sin aceptar que les sea asignada conjuntamente. En este caso, será el juez de la sucesión quien deberá decidir a favor de cuál de ellos operará la atribución.

Es decir, el Código se aparta de la solución adoptada para los casos de asignación de lotes, esto es, el sorteo (art. 2378). Aquí, en cambio, se establece que el juez deberá valorar la aptitud de los distintos postulantes para continuar la explotación y la importancia de su participación personal en la actividad, y en razón de ello procederá a atribuir el bien.

Por razones obvias, esta solución no se aplicará al supuesto de atribución preferencial especificado en el art. 2381 inc. a], cuando más de un interesado lo invoque y demuestre los extremos de dicho supuesto. En ese caso, de no acordar su asignación conjunta, el juez debería valorar las posibilidades de cada uno de los solicitantes de procurarse habitación y, en última instancia, proceder al sorteo.

p. 304–308

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El derecho real de habitación del cónyuge supérstite fue incorporado al Código sustituido en el art. 3573 bis a través de la ley 20.798, ya que en su redacción originaria no estaba previsto.

El texto sustituido consagraba el derecho de habitación vitalicio y gratuito que tenía el cónyuge supérstite sobre la vivienda que hubiere constituido el hogar conyugal. Para que fuera aplicable este derecho se requería: que el causante dejare un solo inmueble habitable; que sea integrante del haber hereditario; que aquel inmueble hubiera constituido el hogar conyugal; que su estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia; que el cónyuge supérstite hubiera concurrido con otras personas con vocación hereditaria o como legatarios.

Cabe destacar que no operaba de pleno derecho, sino que debía hacerse valer por el interesado a partir de la apertura de la sucesión y hasta la partición —según la opinión mayoritaria—, debiendo ser reconocido judicialmente el derecho, e inscripto en el Registro de la Propiedad para ser oponible a terceros.

Ese derecho se perdía si el cónyuge supérstite contraía nuevas nupcias, o si aceptaba la partición del inmueble o su venta. Finalmente, por la remisión a las reglas de extinción del usufructo (art. 2969), el derecho de habitación también se extinguía por los siguientes motivos: resolución de los derechos del causante (art. 2918); muerte del habitador (arts. 2920); consolidación (art. 2928); renuncia del habitador (art. 2882); pérdida de la cosa acaecida por caso fortuito (art. 2934) o destrucción total (2937); prescripción veinteñal (arts. 2943 y 4015); no uso por diez años (art. 2924); expropiación del inmueble (art. 2861).

A diferencia de aquel régimen sustituido, ahora el artículo ha previsto que el derecho real de habitación del cónyuge supérstite opere de pleno derecho y, asimismo, ha eliminado los siguientes requisitos: que se trate de un solo inmueble, habitable, integrante del haber hereditario, y que su estimación no sobrepase el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia. A su vez, ya no está previsto el supuesto de extinción en caso de que el supérstite contrajera nuevo matrimonio.

II. Comentario

1. Derecho real de habitación

Con la apertura de la sucesión nace el derecho real de habitación del cónyuge supérstite sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último

hogar conyugal. El artículo sólo reconoce este derecho al cónyuge supérstite, mas no así al conviviente. Por cierto, se trata de un supuesto de atribución preferencial que opera de pleno derecho.

En primer lugar el nuevo artículo le otorga, de pleno, derecho esta protección habitacional, obviamente, siempre que se encuentren los requisitos previstos en dicha norma, modificando el régimen anterior donde era necesaria su petición concreta antes de consentir la partición o venta del bien. Ello es así pues, el derecho real de habitación no operaba ipso jure como consecuencia del fallecimiento del autor de la sucesión, sino que requería la invocación expresa del cónyuge supérstite antes de consentir, en el proceso sucesorio, cualquier acto que suponga incompatibilidad con la conservación del inmueble.

Por lo tanto la primera pregunta que debemos abordar es si, al contar el cónyuge supérstite con ese privilegio de pleno derecho y no querer hacer uso de él, deberá renunciarlo, y en caso afirmativo de qué forma deberá realizarse esa renuncia, considerando que al contar de pleno de derecho con esta protección la única manera de liberar dicho inmueble de su exclusivo uso y habitación, es su renuncia en forma expresa por escritura pública o por acta judicial incorporada al expediente, como regula el nuevo art. 2299 relativo a la forma para renunciar a la herencia.

Sin embargo hay que tener en cuenta que el derecho real de habitación se rige por la ley vigente al momento de la apertura de la sucesión (art. 2644). Por ende, en los casos en que el fallecimiento del causante —y con ello la apertura de la sucesión (art. 2277)— haya acaecido con anterioridad a la entrada en vigencia de este Código, el derecho real de habitación deberá ser solicitado por el cónyuge supérstite, ya que en estos casos no operará de pleno derecho.

Este derecho de habitación, como tal, se rige supletoriamente por las normas previstas en el Título XI (Habitación) del Libro Cuarto (Derechos reales) del Código, cuyo art. 2159 remite a las normas del Título X (Uso), dentro de las cuales el art. 2155 a su vez remite al Título IX (Usufructo).

2. Vitalicio y gratuito

El cónyuge supérstite tiene el derecho de por vida, sin que se extinga por contraer un nuevo matrimonio o vivir en unión convivencial. En efecto, el habitador podrá vivir solo o junto con su familia, y el hecho de que sea gratuito implica que los restantes coherederos no pueden reclamarle un canon por el uso.

3. Condiciones para su procedencia

Tiene que tratarse de un inmueble de propiedad del causante, sin importar que sea propio o ganancial. Es decir, que a la apertura de la sucesión no se encuentre en condominio con otras personas —incluso otros herederos del causante—.

No obstante ello, esa limitación no se proyecta en el caso de que el inmueble estuviera en condominio con el cónyuge supérstite, como así tampoco cuando se trate de un bien ganancial de propiedad exclusiva de este último. Ello así, puesto que en ambos casos el cónyuge supérstite será beneficiario de una parte indivisa del bien y la restricción se extendería sobre la parte restante, siendo esto posible toda vez que también lo será cuando no tiene participación alguna en él, por aplicación del principio general del derecho: "quien puede lo más, puede lo menos".

4. Inoponibilidad

El derecho real de habitación es oponible a los acreedores de los herederos; mas no así a los acreedores del causante, quienes entonces podrán llevar adelante la ejecución.

5. Extinción

El derecho real de habitación se extingue: por la renuncia expresa que haga el cónyuge supérstite, sea a través de escritura pública o de acta judicial incorporada al expediente, por aplicación analógica del art. 2299 (renuncia de herencia); por la muerte del habitador (art. 2160); por el no uso durante diez años, aun siendo involuntario (art. 2152 inc. c).

Entendemos que, de ser posible la atribución preferencial de la propiedad del inmueble al cónyuge supérstite en los términos del art. 2381 inc. a) —solución no extensible para el caso allí previsto de la locación—, haría concluir el dere-

cho real de habitación. Ello así, ya que de lo contrario podría configurarse un supuesto de ejercicio abusivo del derecho en los términos del art. 10 del Código y, específicamente, del art. 2152 inc. d).

III. Jurisprudencia

1. A pesar de las importantes modificaciones que trae el nuevo Código, hay algunos aspectos referidos al derecho real de habitación del cónyuge supérstite abordados oportunamente por la jurisprudencia, cuya doctrina aún se mantiene. En efecto, este derecho se reconoce sólo al cónyuge supérstite, no así al conviviente (CNCiv., sala C, 28/10/2005, LA LEY, 23/3/2006).

2. Asimismo, cabe aclarar que el artículo "...no impide la adjudicación del inmueble que constituyó el hogar conyugal. Así, el derecho real de habitación que se acuerda al cónyuge supérstite, en las circunstancias o presupuestos previstos por la norma citada, no impide la adjudicación o atribución ut singuli del bien como medio de hacer cesar la indivisión hereditaria" (CNCiv., sala H, 25/4/1996, LA LEY, 1996-E, 564).

3. El derecho reconocido al cónyuge supérstite "...es inoponible a los acreedores hereditarios, en la medida de que, para ellos, antes de la partición, la herencia como universalidad es la garantía de solvencia de sus créditos, y que para proceder a dicha partición deben separarse bienes suficientes para el pago de las deudas". Sin embargo, distinta es la solución respecto de los acreedores de los herederos. Toda vez que este derecho importa la desmembración del dominio, la partición sólo comprende la nuda propiedad para los herederos y, por ende, "...los acreedores no pueden embargar el derecho de habitación que se ha desmembrado" (CNCiv., sala C, 16/12/1985, JA, 1986-II, índice 152, síntesis).

p. 308–311

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Si bien en el Código sustituido no existía un artículo específico, lo cierto es que el Proyecto de 1998 preveía una norma de similar redacción a la actual en su art. 2337.

II. Comentario

1. Gastos que se imputan a la masa

El art. 2378 referido a la asignación de los lotes establecía que se debían reservar bienes suficientes para solventar las deudas y cargas pendientes, así como los legados impagos.

A su vez, el artículo en comentario aborda el tema puntual de las cargas de la masa, es decir, los gastos comunes que deben ser imputados a la masa de bienes. Para lo cual, se establece que los gastos causados por la partición o liquidación deben ser incluidos en esta categoría.

2. Gastos no incluidos

Sentada la regla, los gastos que no se encuentren allí incluidos deben ser soportados exclusivamente por los herederos que los causen. El párrafo segundo los define como los trabajos o desembolsos innecesarios o referentes a pedidos desestimados.

III. Jurisprudencia

Ha sido a través de la jurisprudencia que se han delineado las pautas para establecer qué gastos debían ser imputados a la masa como gastos comunes y cuales debían ser afrontados por los copartícipes.

1. En términos generales, se ha resuelto que: "De interés común son los trabajos que contribuyen en conjunto a la conservación, liquidación y división de los bienes de la herencia, cuando importan trámites eficaces a ese fin" (CNCiv., sala E, 26/9/1994, JA, 1995-IV, índice 210, síntesis).

2. En este sentido, han sido considerados trabajos comunes: la propuesta de partición (SCBA, 26/12/1989, LA LEY, 1990-B, 579); el escrito por el cual se deja constancia de la presentación de oficios a un banco para que transfiera los valores mobiliarios dejados por el causante a otro banco; las cédulas que notifican honorarios regulados que están a cargo de todos los herederos; y, en general, los escritos que tienden a agilizar la liquidación y división de los bienes del acervo (CNCiv., sala C, 6/10/1983, LA LEY, 1984-A, 358); entre otros.

3. Particulares en cambio son los dirigidos a consolidar el derecho que le corresponde al presentado o a su representado. Inoficiosos o inocuos son aquellos que por error, inexperiencia o incapacidad profesional resultan improcedentes" (CNCiv., sala E, 26/9/1994, JA, 1995-IV, índice 210, síntesis).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO VIII PARTICION CAPÍTULO 3 - COLACIÓN DE DONACIONES Comentario de Eduardo CASADO Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

p. 311–312

Bibliografía

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en los casos que se vulnera la legítima?", RDFyP, La Ley, agosto de 2012; Ferrer, Francisco y Natale, Roberto Miguel , "La proyectada reforma sobre la acción de reducción", RDFyP, La Ley, setiembre de 2010; Gregorini Clusellas, Eduardo L ., "La colación y la determinación del valor a colacionar", LA LEY, 1998-F, 439; Medina, Graciela , "La mejora, el proyecto de Código Civil y la XIII conferencia nacional de abogados", JA, 2000-IV; "Reforma al Código Civil Argentino en materia sucesoria", RDPyC, Rubinzal Culzoni, año 2000-2; Zannoni, Eduardo A . "Acción de Reducción Ejercida entre herederos Forzosos", RDPyC, Rubinzal Culzoni, año 2000-2.

Bibliografía clásica : Arianna, Carlos A., "El cónyuge supérstite y las donaciones anteriores al matrimonio. Su legitimación para demandar la colación", ED, del 21/10/2002; Belluscio, Augusto C ., "El valor de las donaciones a los efectos de la colación y del cálculo de la legítima", LA LEY, 135-1241; Bíscaro, Beatriz y Santángelo, María V ., " La situación del cónyuge supérstite frente a la colación", JA, 2002-IV-745;Compagnucci de Caso, Rubén H ., "Acción de colación", LA LEY, 1995-C, 470; Díaz De Guijarro, Enrique , "Colación de deudas", JA, 76-683; Erdozain, Martín L ., "El artículo 3604 del Código Civil, sus antecedentes y su reforma", JA, 1970-466;Fornieles, Jorge , "El artículo 3604 del Código Civil después de la reforma", ED, 37-869; Gregorini Clusellas, Eduardo L ., "La colación y la determinación del valor a colacionar", LA LEY, 1998-F, 439; "La colación y las liberalidades colacionables", JA, 1993-D, 876; Guastavino, Elías, "Colación de deudas", 1954; Hernández, Lidia y Ugarte, Luis A ., Sucesión del cónyuge, Universidad, Buenos Aires, 1996; Makianich de Basset, Lidia N ., "No colacionabilidad de los alimentos", LA LEY, 1982-B, 766; Orlandi, Olga E ., " Las acciones de reducción y colación: similitudes, diferencias y discrepancias" , JA, 2001-IV-33; Pérez Lasala, José L . y Medina, Graciela , Acciones judiciales en el Derecho Sucesorio , 1992; Risolía, Marco A. , "Colación y simulación. La extensión analógica de una presunción legal 'iuris et de iure'", LA LEY, 1981-B, 326;Spota, Alberto G., "Donación disfrazada, acción de reducción y dispensa de colación", LA LEY, 1986-B, 85; Ugarte, Luis A ., " Acción de colación: afinidades y diferencias con la reducción. Requisitos, sujetos, funcionamiento y prescripción", JA, 1987-E, 620; Vidal Taquini, Carlos H ., "Colación y donación de gananciales", LA LEY, 1979-D, 177.

p. 313–317

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil original, se refería a los legitimados para ejercer la colación en los arts. 3477 y 3478. El primero de ellos, hacía alusión a los ascendientes y descendientes, mientras que el segundo determinaba como legitimados a los "Coherederos". Se debatía acerca de si el cónyuge supérstite se encontraba legitimado para colacionar, en razón de que no había una norma expresa que lo sustentara, salvo la interpretación amplia del art. 3478.

En el capítulo de sucesiones, el art. 3484 Cód. Civil, establecía que la dispensa de colación sólo podía ser acordada por el testamento del donante. Pese a ello, de la interpretación a contrario sensu del art. 1805, un sector minoritario de la doctrina, infería que los padres podrían imputar las donaciones efectuadas a sus hijos a su cuota de libre disposición si así fuese expresado en el acto de la transmisión.

El valor de lo donado, a los efectos del cómputo en la masa hereditaria, se determinaba a la fecha de la donación. Este sistema, generaba inequidades, generalmente provocadas por el impacto que tenía en los valores de los bienes,

los procesos inflacionarios existentes. Por ello, en el año 1968 fue modificado, a través de la ley 17.711 y se fijó como momento para determinar el valor de lo donado, la apertura de la sucesión.

No obstante, el tiempo que separa la apertura de la sucesión con la etapa en la que se efectuaba la partición —que es cuando se valúa el caudal relicto—, sumado a la inflación, hacía que los valores colacionables, generalmente quedaran desfasados. Por eso, en la práctica, los jueces resolvían aplicando métodos indexatorios.

Esta solución fue efectiva hasta la sanción de la ley 23.928, que la prohibió. En tal contexto, se sancionó la ley 24.283 que disponía: "Cuando deba actualizarse el valor de una cosa o bien o cualquier otra prestación aplicándose índices, estadísticas u otro mecanismo establecido por acuerdos normas o sentencias, la liquidación judicial o extrajudicial resultante no podrá establecer un valor superior al real y actual de dicha cosa o bien o prestación al momento del pago. La presente norma será aplicable a todas las actuaciones jurídicas no consolidadas".

Sobre la base de esta norma, la Corte Suprema de la Nación interpretó su alcance, declarando que la expresión del texto "todas las situaciones jurídicas no consolidadas", comprendía la colación y por lo tanto podían ser indexados esos valores. De esta forma se lograba mitigar los efectos negativos de los procesos inflacionarios.

Respecto de la colación testamentaria, existían discrepancias doctrinarias en cuanto a su existencia, en razón de no existir una norma expresa que la contemplara.

Los acreedores de la sucesión y los legatarios no estaban facultados ni obligados a colacionar.

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2339, Anteproyecto de Reformas Código Civil, de Juan Antonio Bibiloni, art. 38. Art. 873 del Código Civil de Quebec.

II. Comentario

El presente artículo sigue el sistema propiciado por Bibiloni en el Anteproyecto de Reformas al Código Civil. Se basa en considerar que el silencio del causan-

te frente a las donaciones efectuadas únicamente a sus descendientes o cónyuge, supone interpretar que ha sido efectuado como un anticipo de herencia.

Se elimina la legitimación para colacionar de los ascendientes, dado que se entiende que la donación efectuada a estos, no supone un anticipo de herencia, en razón de que por el orden natural de las cosas, los hijos heredan a sus padres para sí o para su posteridad pero no a la inversa. En ese sentido, se debe presumir que la donación efectuada por un hijo a un ascendiente, supone simplemente una liberalidad. Siguiendo este temperamento, el Código actual, suprime su legitimación

De acuerdo con el artículo, el cónyuge, tiene legitimación —tanto el faz activa como pasiva— para que ejerza o se dirija contra él, la acción de colación, zanjando de esta forma la discusión doctrinal y jurisprudencial existente, acerca de si el cónyuge puede o no ser sujeto activo o pasivo de la acción de colación. La eliminación de la prohibición de donar entre cónyuges en el presente Código, guarda coherencia con la solución adoptada.

Sin embargo esta exclusión del ascendiente, que a todas luces parece razonable, en diversas circunstancias podría resultar injusta. Imaginemos el supuesto de un hijo casado, sin descendencia, con una enfermedad terminal, decide donarle a su padre una valiosa propiedad. Así las cosas, al momento de fallecer, su ascendiente no debería colacionar dicho inmueble en concurrencia con su cónyuge, de acuerdo a lo previsto en el art. 2434. Pero curiosamente si ese mismo hijo (causante) le hubiese donado a su cónyuge una propiedad de similar valor, esta si debería colacionarla. De esta forma se perdería el fundamento del instituto que, amén de ser considerado un adelanto hereditario, persigue la igualdad de los herederos legitimarios.

Por otro lado el artículo mantiene la dispensa de colación o cláusula de mejora expresa hecha en testamento, e incorpora como novedad la posibilidad de que las mismas sean realizadas, también, en el acto de donación, como excepciones a la obligación de colacionar, adecuando las interpretaciones existentes respecto del sentido que debía otorgarse a los antiguos arts. 1805 y 3484 del Cód. Civil.

También se encuentra obligado a colacionar el heredero que concurre a la herencia en representación de su ascendiente cuando éste ha recibido la donación, conforme resulta del art. 2389 del Cód. Civil.

La razón de ser de esta solución se encuentra en la situación del representante que ocupa en la sucesión el lugar del representado con los mismos derechos y obligaciones que éste tenía y si el representado había recibido una donación, se encontraba obligado a colacionar.

La premoriencia o la renuncia a la herencia por parte del representado no impiden que se restablezca la igualdad entre los herederos quebrada por la donación hecha a éste por el causante.

En este caso, además de heredar por estirpe, el representante estará obligado a colacionar el valor de las donaciones que el representante hubiera recibido en vida del causante.

Fuera de estos casos no existe obligación de colacionar, por lo que no podrán ser demandados el heredero renunciante, porque es considerado como si nunca hubiera existido, y el que ha sido declarado indigno o desheredado, aun cuando, como se dijo, en estos casos al funcionar el derecho de representación, el representante tendrá obligación de colacionar.

El valor de lo donado, a los efectos del cómputo en la masa hereditaria, a diferencia del sistema establecido por el Código Civil originario, como el establecido —según ley 17.771— se determina al momento de la partición y no a la apertura de la sucesión. Se estipula además como parámetro a considerar, el estado que tenía el bien al celebrarse la donación.

Modifica de esta forma, lo preceptuado en el Proyecto del año 1998, el cual establece que el valor de lo donado debe ser apreciado al tiempo de la donación "a valores constantes".

III. Jurisprudencia

El nuevo artículo, mantiene vigente la jurisprudencia de "G. de PE. MR c G.A. y G. L E c G. De la S. A y G de la S. M. T. c. G., A M y otros" publicado en la Ley , 1998-F y comentado por el Dr. Eduardo J. Gregorini Clusellas, en la que se expresó que después de la reforma del Código Civil, vía ley 17.711, se deter-

minó que el valor de lo donado se debía calcular al momento de la partición y no de la donación.

p. 317–319

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

De acuerdo a lo dispuesto por los arts. 1830, 1831, 3477 y 3955 se formularon diversas interpretaciones en relación a la acción aplicable.

El art. 1830 disponía: "Repútase donación inoficiosa aquella cuyo valor excede en la parte de que el donante podía disponer; y a este respecto se procederá conforme a lo determinado en el Libro 4° de este Código" La calificación de donación "inoficiosa" estaba contemplada en el capítulo correspondiente al contrato de donación en el Libro II del Código.

La inoficiosidad de la donación se configuraba en los supuestos en que el testador disponía más allá de lo que por ley podía hacerlo.

Sobre la acción a ejercer en tales supuestos, se abrieron diversas interpretaciones. Parte de la doctrina, sostenía que sólo podían ser atacables por acción de reducción las donaciones efectuadas a extraños, en razón de que si los beneficiarios eran herederos forzosos, la acción que correspondía ejercer era la colación, aún cuando la liberalidad excediera el monto de la legítima personal, o dicho monto más la porción disponible en el caso que hubiera dispensa de colación. Los fundamentos de sus sostenedores, radicaba en que el régimen de las donaciones a herederos forzosos estaba previsto en forma específica y excluyente en los arts. 3476 y 3477 del Cód. Civil, por lo que tales donaciones, interpretaban, que daban excluidas de la órbita de la acción de reducción. Esta posición fue seguida por la Cámara Civil de Capital en el fallo plenario "Escarry c. Pietranera" y continuada por la Cámara Nacional Civil, sala A, en el año 1954.

Sobre la cuestión, quedaron individualizadas tres grandes posiciones:

a) Si el valor de la donación hecha al heredero forzoso superaba su cuota de legítima individual, sólo colacionaba hasta ese límite. No le era exigible compensar el exceso.

La crítica era que se desvirtuaba el sistema de legítima.

b) Le es exigible devolver el exceso. Nace una acción personal, no hay acción reipersecutoria.

Se le reprochaba idoneidad en razón de que la aceptación con beneficio de inventario se presume y por lo tanto la responsabilidad por las deudas se reconoce intravires.

c) La restitución del exceso implica la necesidad de reducir las donaciones.

Si bien es reconocida como la tesis que salvaguarda de manera más eficaz la legítima, lesiona el tráfico jurídico, creando un dominio imperfecto.

Fuentes: art. 2340 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

El presente artículo dispone la aplicación de la acción de reducción, sin importar si la donación fue realizada a favor de un heredero forzoso o un tercero. Sigue de esta forma, la doctrina fijada, por mayoría, en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebrada en Córdoba en el año 2009.

Se aparta del sistema propiciado por el Proyecto de 1998, que plasmaba como solución la colación por compensación.

Dispone que las donaciones efectuadas por el causante que excedan la porción disponible más la de legítima del donatario, deben reducirse. El apartamiento de la normativa proyectada, aparece como acertado, si se tiene en cuenta la dificultad para conjugar la colación por compensación con el principio de aceptación de la herencia con beneficio de inventario.

Mejora la solución propiciada, que limitaba el alcance de la acción a las donaciones efectuadas dentro de los diez años anteriores a la muerte del donante, en razón de que el inicio del plazo, depende de un hecho incierto, la muerte del causante.

El sistema actual, no prevé un régimen de reducción acotado en el tiempo, como lo hacía el proyecto del año 1998.

De la redacción del actual artículo, se desprende que al momento de la donación no se pueda saber si excede la porción disponible más la porción legítima del donatario. En consecuencia, las donaciones efectuadas a los herederos forzosos serían eventualmente pasibles de la acción de reducción y por ende quedarían fuera del comercio.

No obstante, el art. 2459, fija un plazo de prescripción adquisitiva, para aquel donatario o subadquirente que ha poseído la cosa donada durante diez años, computados desde la adquisición de la posesión. Es decir, que si la donación puede ser considerada como un justo título —en los términos expuestos en el art. 1902— el poseedor de ese bien puede perfeccionar el dominio, por el transcurso del plazo estipulado y de esta forma se evita que los bienes recibidos por título de donación, queden fuera del tráfico jurídico.

Se trataría de una prescripción breve anómala, ya que si el donante es capaz y está legitimado para hacer la donación, ésta sería un título válido per se y no un justo título para adquirir o transferir bienes.

Esta solución parece ser el puntapié inicial hacia la flexibilización de la legítima, en razón de que permite consolidar derechos sobre bienes en vida del causante, sin que a su muerte existan acciones para restablecer la legítima que pueda vulnerarse a través de donaciones a herederos forzosos y a subadquirentes. Si la intención ha sido desnaturalizar de manera solapada la institución de la legítima, hubiera sido preferible realizarlo de forma sistemática, armónica y general.

p. 319–320

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 3356 disponía: "El heredero que renuncia a la sucesión puede retener la donación entre vivos que el testador le hubiere hecho, y reclamar el legado que le hubiere dejado, si no excediera la porción disponible que la ley asigne al testador".

El heredero a quien se le ha dejado un legado o en vida del causante ha recibido bienes a través de donaciones, tiene la facultad de renunciar a la herencia. La consecuencia principal de la renuncia en tales supuestos radica en la posibilidad de no ser afectado por las normas de Derecho Sucesorio, en la medida que no afecten el orden público sucesorio. Se trata de un principio relativo, en cuanto funciona siempre y cuando el legado o donación no supere la porción disponible que la ley autoriza al testador a disponer, ya que de lo contrario se estaría afectando la legítima. El heredero renunciante queda eximido del deber de colacionar. Esta circunstancia puede ser muy beneficiosa para el heredero renunciante en aquellos supuestos en los que la donación supera la cuota hereditaria que le correspondería en caso de aceptar la herencia sin menoscabar la legítima. El Dr. José Luis Pérez Lasala da el siguiente ejemplo: "Una persona deja, a su muerte, dos hijos: A y B, y bienes por valor de 4.000.000. En vida le ha donado al hijo A bienes por valor de 6.000.000. La legítima de cada hijo es de 4.000.000 y la libre disposición de 2.000.000. En este caso, A colaciona la donación de 6.000.000 y B recibirá la totalidad de los bienes relictos, que suman 4.000.000, quedando así salvada su legítima individual. Aquí, lo donado supera la cuota hereditaria del donatario, que es de 5.000.000. Cabría preguntarse, entonces si el donatario estará obligado a restituirle a la masa el exceso de 1.000.000, para obtener la completa igualdad con el otro heredero". En caso de que el heredero no renuncia a la herencia, hipótesis no prevista en este artículo, situaciones como las descriptas en el ejemplo apuntado, quedan sin una solución expresa por parte de las normas de derecho sucesorio y reflotan las teorías acerca de si existe o no la obligación de colacionar.

p. 320–323

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil, no determinaba en forma expresa, el momento a partir del cual se debía tener la calidad de heredero forzoso para tener legitimación para ejercer la acción de colación. Se interpretaba analógicamente la solución que proporcionaba el art. 1832 inc. 1°, referida a la acción de reducción. El precepto indicado establecía que la reducción de las donaciones sólo podía ser demandada por los herederos forzosos que existían a la época de la donación, salvo el supuesto de descendientes nacidos con posterioridad a la época de la donación, quienes también se encontraban legitimados la acción de reducción. La aplicación de este precepto implicaba tener el carácter de heredero forzosos al momento de la donación y que tal carácter perdurara al momento de la muerte del causante, salvo el caso de los descendientes nacidos con posterioridad.

Fuentes: art. 2342 del Proyecto del año 1998.

II. Comentario

El artículo dispone en forma expresa el momento en que debe tenerse la calidad de heredero forzoso para ejercer la acción de colación y lo sitúa al tiempo de la donación. De esta forma, despeja las dudas que se generaban en el sistema anterior, acerca de si era posible aplicar analógicamente las normas de la reducción, en razón de tratarse de institutos diferentes y lo regula en forma expresa.

No hace distinción respecto de los legitimados; descendiente o cónyuge.

Asimismo, brinda una solución innovadora, que pone fin a las discusiones doctrinarias y jurisprudenciales respecto de si es posible la colación de donaciones efectuadas a personas que al momento de recibir la donación no son herederas forzosas pero que con posterioridad adquieren tal calidad. Se inclina por negar la legitimación.

La regla que fija el Código supone que para colacionar el heredero forzoso debe tener la calidad de heredero presuntivo a la fecha de la donación y mantenerla al momento de la apertura de la sucesión, aunque esto último no esté expresamente contemplado en la norma.

En el caso del cónyuge, se plasma la solución escogida por la Jurisprudencia mayoritaria, que en términos generales se basa en la teoría desarrollada por el Dr. Casares en un fallo, a la que denominó "teoría de los ciclos sucesorios". Según esta teoría, sólo tiene acción para exigir que se colaciones en su favor el valor de lo donado quien pertenece al estado civil o de familia dentro del cual se hizo la donación.

Se aparta de la elección realizada por el Proyecto del año 1998, que en el art. 2342 dispone que el cónyuge debe colación aunque la donación se haya realizado antes del matrimonio.

Respecto de los descendientes nacidos con posterioridad a la donación, el Código de Vélez, otorgaba legitimación para ejercer la acción de reducción (art. 1832). La doctrina y jurisprudencia, entendía que esta regla era aplicable a los casos de colación.

No obstante el artículo actual, dispone que el descendiente que no es heredero presuntivo al momento de la donación pero que luego adquiere tal calidad, no debe colación. La hipótesis prevista es la de un descendiente que no es heredero presuntivo al momento de la donación pero que luego adquiere tal calidad. Este supuesto sólo se daría en el caso de descendientes nacidos con posterioridad a la donación, ya que de haber nacido con anterioridad, sería herederos presuntivos al momento de la donación. No se entiende la expresión "no debe colación" aplicada a este supuesto, en razón de que el legitimado pasivo de la acción de colación es el heredero forzoso donatario, que no coincide en el caso con el nacido con posterioridad a la donación. Considero que el artículo, debería interpretarse en sentido contrario, es decir, que no tiene legitimación activa para solicitar la colación respecto de donaciones efectuadas con anterioridad a su nacimiento a otro heredero forzoso.

III. Jurisprudencia

El tema de la legitimación activa de los coherederos respecto de las donaciones efectuadas por el causante a favor de quien, con posterioridad, contrajo matrimonio, fue tratado en el fallo de la Cámara Civil 1ª de la Capital, el día 11/10/1943, JA, 1943-IV-437. Del voto del Dr. Tomás Casares se desprenden las condiciones requeridas para ejercer la colación. Desarrolló la tesis denominada como de los distintos "ciclos sucesorios" que se corresponden con los diferentes estados de familia de una persona durante su vida. Los herederos forzosos que adquieren un estado de familia que nace o se constituye con posterioridad a la donación no pueden exigir la colación de donaciones que hizo el causante a los herederos forzosos que existían antes, en virtud de un estado de familia anterior del cual ellos no participaron. En el caso del cónyuge supérstite que siendo viudo o soltero se casó con el donante con posterioridad a la donación, su derecho debe juzgarse ateniéndose a esa condición patrimonial del donante cuando comenzó la situación o estado de familia. El bien donado por quien más tarde contrajo matrimonio no integra el capital propio del donante, porque es un bien extraño al capital que fija taxativamente la ley. Esta solución, también fue propiciada en el plenario de la CNCiv. del 22/8/2002.

p. 323–324

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 3481 del Código de Vélez Sarsfield establecía que: "Los padres no están obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes, lo donado a un hijo por aquéllos; ni el esposo o la esposa, lo donado a su consorte por el suegro o suegra, aunque el donante disponga expresamente lo contrario".

El art. 3476 disponía que las donaciones colacionables, eran aquéllas celebradas con los potenciales herederos forzosos que tenía esa calidad al momento

de la donación. Se entendía que la alusión herederos forzosos se refería a aquellos de grado más próximo, en razón de que ellos excluían a los más remotos, salvo el derecho de representación que podía operar. De esta forma, quedaban fuera de la acción de colación, aquellas personas que si bien tenían un vínculo familiar cercano con el causante, no eran herederos forzosos con delación hereditaria al momento de la donación.

Esta disposición resulta aplicable siempre y cuando no se alegue y demuestre la existencia de una simulación hecha a favor del hijo o del cónyuge del heredero forzoso, en los que se aplican las normas de la colación.

Fuentes: art. 2343 del Proyecto del año 1998; art. 868 del Código Civil de Quebec.

II. Comentario

El artículo mejora la redacción de su antecedente (art. 3481). La terminología adecuada es "descendiente" y no hijo como lo hacía el Código.

El artículo se refiere en su título a donaciones efectuadas al descendiente o ascendiente del heredero, pero en su desarrollo sólo se refiere a la hipótesis de donaciones efectuadas al descendiente del heredero. Sin perjuicio de ello y por el principio general plasmado en el art. 2388, debe interpretarse que el ascendiente, que al momento de la donación no es heredero presuntivo, por existir otros herederos de mejor grado, no deben colacionar las donaciones que hubieren recibido.

El representante, en cambio debe colacionar los valores recibidos por el representado en la sucesión del donante. Se trata de la aplicación de los efectos propios de la representación, en razón de la cual el representante ocupa en lugar del representado con la mayoría de los derechos y obligaciones que este último tenía en la sucesión del causante.

p. 324–326

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil establecía en el art. 3481 "Los padres no están obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes, lo donado a un hijo por aquéllos, ni el esposo o la esposa, lo donado a su consorte por el suegro o suegra, aunque el donante disponga expresamente lo contrario"

El artículo descarta la posibilidad de la colación por otro. Se trata de una reafirmación del principio general establecido por el art. 3476, al expresar que la donación efectuada a un heredero forzoso, sólo importaba un anticipo de herencia. Es decir, que una donación a quien no era heredero forzoso, en este caso el cónyuge, quedaba fuera del campo de influencia de la acción de colación, en razón de no darse uno de los presupuestos objetivos para ejercer la colación. Esta disposición era aplicable en la medida que no se alegara y demostrara que el acto de donación efectuada al cónyuge importara una simulación.

Fuentes: art. 2344 del Proyecto del año 1998.

II. Comentario

El artículo mantiene el principio contenido por el art. 3481 del Código Civil de Vélez que descartaba la colación por otro, aunque adecua la terminología a los supuestos de colación aceptados por el nuevo Código y a lo dispuesto por la ley 26.618 de matrimonio igualitario. Se refiere a las donaciones del "cónyuge" y no del esposo o esposa".

Consideramos que se trata de una regulación superflua, en razón de que por el principio general contenido en el art. 2385 se advierte claramente quienes tienen el deber de colacionar. El cónyuge del heredero, no es heredero forzoso en el sistema previsto por el Código Civil y en consecuencia, por disposición de la ley, no tiene obligación de colacionar las donaciones que el causante le hubiera hecho en vida, salvo que se tratara de un acto simulado y fuera probado en

juicio. Asimismo, el principio establecido en la hipótesis de donación conjunta al heredero y cónyuge, resulta coherente, si se tiene en cuenta que sólo la donación hecha al heredero forzoso y en la medida de su proporción puede ser objeto de colación.

p. 326–328

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 3476 del Cód. Civil circunscribía la acción de colación a la existencia de una donación hecha a un heredero forzoso por el causante. A fin de determinar que actos se consideraban donaciones, había que remitirse al título correspondiente al contrato de donación. En tal sentido, el art. 1789 disponía que "Habrá donación, cuando una persona por un acto entre vivos transfiera de su libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa". El art. 1791 establecía algunas liberalidades que no eran consideradas donaciones, aunque la doctrina y la jurisprudencia se encontraba dividida respecto de la posibilidad de colacionar algunas de ellas. Su texto expresa: "No son donaciones: 1) Derogada por la ley 17.711; 2) La renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor esté insolvente; 3) El dejar de cumplir una condición a que esté subordinado un derecho eventual, aunque en la omisión se tenga la mira de beneficiar a alguno; 4) La omisión voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella; 5) El dejar de interrumpir una prescripción para favorecer al propietario; 6) Derogado por ley 17.711; 7) El servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra pedir un precio; 8) Todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente; pero no con el fin de transferir o de adquirir el dominio de ellas.

Finalmente el art. 3479 dispone que: "Las otras liberalidad enumeradas en el art. 1791, que el difunto hubiese hecho en vida a los que tengan una parte legítima en la sucesión, no están sujetas a ser colacionadas" La nota al último artículo establece el fundamento de porqué solamente son colacionables las donaciones y no las demás liberalidades. Al respecto afirma Vélez, en la nota al artículo, que los escritores franceses enseñan que en el Código Francés, se deben traer a colación todas las liberalidades que el difunto hubiera hecho en vida a sus sucesores legítimos. Dar esta extensión a la colación, es dejar incierto lo que ella debe comprender, y establecer un antecedente para cuestiones que el interés particular multiplicará hasta el infinito. Afirma que ellos —a diferencia de los franceses— en esa parte siguen las disposiciones de las leyes que hasta ahora los rigen, que sólo obligan colacionar los bienes que han sido objeto de una verdadera donación entre vivos.

Fuentes: art. 2345 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

El artículo modifica el sistema del Código de Vélez que sólo establecía la colación de donaciones.

La doctrina había advertido la existencia de liberalidades que no constituían donaciones pero que su exclusión de la acción de colación, importaba un detrimento en perjuicio de algunos de los coherederos que desnaturalizaba la proporcionalidad de las cuotas hereditarias.

Uno de los supuestos era el de los intereses no percibidos por un préstamo del causante a un legitimario, que normalmente quedaban excluidos de la acción de colación, en virtud de lo dispuesto por el inc. 8° del art. 1791. No obstante ello, una parte de la doctrina consideraba, que si en el préstamo se habían pactado intereses y éstos no habían sido cobrados por el causante, debían colacionarse por tratarse de una condonación de deuda.

Otro caso controvertido era el de préstamos gratuitos de una cosa mueble o inmueble que por su naturaleza produce frutos, tales como un fondo de comercio o un inmueble rural con plantaciones, en los que el presunto heredero podr-

ía disfrutar durante años en perjuicio de los demás coherederos y generar de esta forma una desigualdad importante entre los legitimarios.

Otra hipótesis de gran desproporcionalidad podía darse a través de la constitución de un fideicomiso. No se da un traspaso de la propiedad, al menos en forma definitiva —rasgo esencial en la donación— pero puede traer aparejado un beneficio importante para un heredero en perjuicio de los demás. En el caso de que el causante haya constituido un fideicomiso y ha nombrado fiduciario a un heredero forzoso, este último, no se encuentra obligado a colacionar, aunque no tiene la libre disposición de los bienes. En cambio, si el heredero forzoso, es el beneficiario del fideicomiso, el objeto del beneficio podría considerarse una donación y ser colacionable.

Todos estos ejemplos brindados no tenían una solución expresa en el Código anterior, pese a que muchos, consideraban que los beneficios descriptos, deberían ser colacionables. El Legislador optó por seguir el sistema francés y considerar prácticamente, que todas las liberalidades pueden ser colacionables.

El artículo prevé la dispensa de colación para estos beneficios respecto de la parte disponible y también la mejora establecida en el art. 2448, a favor de los herederos con discapacidad, sobre un tercio de las porciones legitimas, aplicada incluso a través de un fideicomiso.

Creo que el sistema del Código de Vélez Sarsfield plasmaba, en general, una mejor respuesta y evitaba la multiplicación de reclamos, limitando la colación sólo a las donaciones. No obstante, resultaba necesario incluir como excepciones aquellos actos en los que la jurisprudencia y la doctrina consideraban que pese a no revestir la calidad de donación, por la entidad del detrimento, debían colacionarse.

p. 328–330

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 3480 disponía que "No están sujetos a ser colacionados los gastos de alimentos, curación, por extraordinarios que sean, y educación; los que los padres hagan en dar estudios a sus hijos, o para prepararlos a ejercer una profesión o al ejercicio de algún arte, no los regalos de costumbre, ni el pago de deudas de los ascendientes y descendientes, ni los objetos muebles que sean regalo de uso o de amistad".

Realizaba una enumeración de actos que dejaba fuera de la acción en forma expresa. En general se trataba de exenciones propias de obligaciones legales inherentes a la patria potestad, a las obligaciones entre cónyuges y liberalidades de trato común entre ascendientes y descendientes que por su escaso valor o magnitud no pueden ser consideradas verdaderas donaciones.

La doctrina y jurisprudencia, al analizar los supuestos contemplados, entendió que a efectos de no resultar colacionables debían ser interpretados o tamizados por los principios de razonabilidad y equidad propiciados por la norma. En tal sentido, advirtieron que la expresión gastos de curación y alimento "por extraordinarios que sean" sólo se refiere a los gastos de curación, en razón de entender que, por un principio de solidaridad familiar resulta comprensivo incluirlo. En cambio, se sostuvo que, los gastos de alimentos no deben desnaturalizar la igualdad de los herederos y que en el caso de alimentos debe ser la ley la que otorgue instrumentos específicos para canalizar esos reclamos.

Respecto de los gastos de educación, se consideraban parte integrante de los alimentos y por lo tanto sujetos a los criterios expuestos. En lo que hace a regalos de costumbre, son aquellos que guardan relación con las circunstancias y la posición económica del causante a la época en que se realizaron. Los referidos objetos muebles que sean regalo de uso o de amistad, está desarrollada la

misma naturaleza. La referencia "de amistad" entre herederos forzosos no resulta afortunada, en cambio la clasificación de muebles sí lo es, en razón de que los inmuebles por escaso valor que tengan, siempre serán pasibles de colación.

Fuentes: art. 2346 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

El artículo recoge las críticas de la doctrina a la redacción del art. 3480 del Código de Vélez.

Establece que solamente los gastos de curación por extraordinarios que sean, quedan exentos de la acción de colación y no los alimentos, como se desprendía del texto anterior. Establece algunas pautas generales para meritar que beneficios no son colacionables, como la razonabilidad y su proporción con respecto de la condición y fortuna del causante. Enumera una serie de actos que no quedan comprendidos bajo la órbita de la acción de colación que guardan coherencia con los principios citados.

p. 330–331

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 3477, párr. 2° del Código Civil de Vélez Sarsfield, reformado por la ley 17.711,señalaba que los valores deben ser computados al tiempo de la apertura de la sucesión. Lo único que hace el artículo es actualizar el "valor" de la cosa al momento de la muerte del causante. No obstante, la cosa en sí, sus aumentos y deterioros, inclusive, la pérdida, en principio, serán a cargo o beneficio del donatario y están al margen de la sucesión.

Asimismo el citado artículo dispone que el valor se colaciona, sea que los valores existan o no en poder del heredero. Una interpretación rigurosa del precepto sería pensar que las vicisitudes que sufra la cosa, en ningún caso puedan

tener influencia en la acción de colación. Pero tal actitud, supondría en muchos casos injusta en razón del fin del instituto de la colación. La doctrina mayoritaria, entendió que si la cosa perecía por caso fortuito, no debería ser colacionado su valor, al menos que el heredero hubiese recibido una indemnización en virtud de un seguro. Pero en cambió, deberá colacionar en caso de enajenación e pérdida por causas imputables al donatario. Igual criterio sostenían respecto de los deterioros.

En lo que hace a las mejoras, si bien el Código Civil no daba una solución expresa, la doctrina entendió que las realizadas por el donatario coheredero con posterioridad a la donación, no deben aprovechar a la masa hereditaria. Es decir, que deberían ser deducidas del valor del bien a colacionar. Lo contrario, sería amparar un enriquecimiento sin causa que atenta contra el derecho de propiedad. Por el contrario, los aumentos naturales que se producen en la cosa se deben tomar en cuenta como parte integrante del valor, en tanto que los aumentos igualmente se hubieran producido, en poder del donante.

Fuentes: art. 2347 del Proyecto del año 1998; arts. 874 y 876 del Código Civil de Quebec.

II. Comentario

El artículo establece el principio aceptado en forma pacífica por la doctrina, por el cual, no se debe colacionar el valor del bien, cuando éste ha perecido sin culpa del donatario, es decir por caso fortuito.

Además, contempla el principio de la subrogación real, en caso de que la pérdida de la cosa, haya sido sustituida por una indemnización, en razón de un seguro. En tal supuesto, el importe de la indemnización opera como valor colacionable.

No establece una regla específica para el caso de aumentos y deterioros. Estimo, que en tales casos se deberá interpretar como una solución acertada, lo expuesto por la doctrina anterior al presente artículo.

p. 332–333

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil no contenía una disposición expresa que contemplara el supuesto.

El principio general era que los frutos producidos por la cosa donada desde la donación pertenecían al donatario como accesorios de la cosa y como consecuencia de ser su dueño. Existen algunos casos, en los que la regla, no aparece tal clara. Algunos de los supuestos más comunes de duda en cuanto a la colacionabilidad de los frutos se encuentran desarrollados en el comentario al art. 2391.

Fuentes: art. 2348 del Proyecto del año 1998; art. 878 del Código Civil de Quebec.

II. Comentario

El artículo incorpora la solución admitida por la doctrina en forma pacífica, antes de la reforma. Se establece que los frutos de los bienes sujetos a colación, no quedan comprendidos en la acción de colación. Establece un límite temporal a partir del cual se colacionan los intereses del valor colacionable, el que se dispone a partir de la notificación de la demanda.

Resulta acertada la terminología "intereses" en el artículo, en virtud de que se trata de colación de valores y no de bienes. Por lo tanto, los frutos de los bienes colacionables pertenecen al coheredero donatario y en ningún caso se colacionan. En cambio, el valor colacionable del bien, de acuerdo a la norma genera intereses, a partir de la notificación de la demanda. Se diferencia del Código Civil de Quebec, el que dispone que los intereses se devengan desde la apertura de la sucesión. A mi juicio, el momento a partir del cual rigen los intereses establecidos en el Código, resulta más adecuado, teniendo en miras

que se trata de una acción que sólo aprovecha a quien la ejerce y por lo tanto deben comenzar a devengarse a partir de que sean exigidos.

p. 333

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 3478 establecía que "La colación es debida por el coheredero a su coheredero: no es debida ni a los legatarios, ni a los acreedores de la sucesión". A su vez, el art. 3483 dispone: "Todo heredero legítimo puede demandar la colación del heredero que debiese hacerla...".

Respecto del momento en el que el donatario debía revestir la calidad de heredero, no existía una norma específica que lo determinara. Se utilizaba por analogía lo dispuesto por el art. 1832 inc. 1° aplicable a la acción de reducción que exigía la calidad de heredero forzoso al momento de la donación.

En lo que hace al cónyuge, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil dictó un plenario (22/8/2002, JA, 2002-IV-739) en el que establece que el cónyuge no puede exigir la colación de las donaciones que el causante haya hecho a un heredero forzosos con anterioridad al matrimonio. Entre los fundamentos más salientes, refieren que el matrimonio constituye un plan de vida y patrimonial que nace con la celebración del matrimonio y se proyecta hacia el futuro.

Fuentes: art. 2349 del Proyecto de 1998; Plenario "Spota".

II. Comentario

Reproduce el principio general plasmado en el art. 2388, el cual establece que para ser sujeto de la acción de colación, se debe tener la calidad de heredero forzoso a la fecha de la donación y mantenerla al momento de la apertura de la sucesión.

p. 334–335

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La única referencia que existía en el Código de Vélez Sarsfield referida a la mecánica de la acción de colación, estaba dada por la afirmación de que la colación plasmada en el Código era de la especie colación de "valores". En la doctrina, jurisprudencia y el derecho comparado, se podía analizar y buscar las pautas de como operaba la colación de valores en forma concreta y práctica.

Fuentes: art. 2350 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

El artículo recoge las pautas básicas y generales respecto de cómo opera la colación de valores.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO VIII PARTICION CAPÍTULO 4 - COLACIÓN DE DEUDAS Comentario de Eduardo CASADO Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

p. 335–337

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La colación de deudas, no fue regulada, al menos en forma expresa, en el Código Civil de Vélez Sarsfield, ni en sus modificaciones posteriores —incluida la ley 17.711—.

El art. 3356 establecía que "El heredero que renuncia a la herencia no puede exonerarse de restituir las sumas que deben a la herencia. El pago de ellas puede serle reclamado, no sólo por los otros coherederos, sino aun por los acreedores, herederos y legatarios".

De su texto, podría interpretarse que la colación se refiere a la donación y que las deudas, se rigen de acuerdo a las normas propias de los créditos.

No obstante, quienes sostenían la existencia de colación de deudas, se referían a ella, como un procedimiento de liquidación, similar al que correspondía hacer en caso de colación de donaciones. En vez de adjudicar a cada heredero una parte proporcional del crédito del causante contra el coheredero deudor, se le carga íntegramente en su hijuela, descontándole lo que debe por vía de imputación. Este procedimiento, podía implicar —en los casos que el heredero a quien se le imputaba la deuda era insolvente— una preferencia no estipulada en la ley, en favor de los coherederos respecto de los acreedores del heredero.

Entre los artículos que se mencionaban para alegar la existencia de la colación de deudas, se citaban los arts. 3469 y 3471, que disponían respectivamente: "El partidor debe formar la masa de los bienes hereditarios, reuniendo las cosas existentes, los créditos, tanto de extraños como de los mismos herederos, a favor de la sucesión, y lo que cada uno de éstos deba colacionar a la herencia". "Las deudas a favor de la sucesión, pueden adjudicarse a cada uno de los herederos, entregándoles los títulos de los créditos".

Además de las normas citadas, para fundamentar la preferencia respecto de los acreedores de los herederos, se argumentaba que los coherederos constituyen una especie de comuneros, que están relacionados por vínculos especiales y estrechos. Se deben entre sí, igualdad y garantía de integridad de los lotes.

Fuentes: art. 2351 del Proyecto de 1998; art. 879 del Código Civil de Quebec.

II. Comentario

El nuevo Código Civil prevé expresamente la colación de deudas.

Establece que deben colacionarse a la masa, las deudas que tenía uno de los coherederos con el causante que no se hayan pagado en forma voluntaria durante la indivisión. En caso de tratarse de créditos cuyo plazo de vencimiento fuera posterior a la partición, deben colacionarse igual, decayendo los plazos pendientes.

De acuerdo a como ha sido regulado el instituto, estimo que no estamos ante la colación de deudas, entendida como una especie de aplicación de la colación

de donaciones, sino como un proceso liquidatorio; consistente en cargar en la hijuela del deudor, la deuda que tenía con el causante.

El artículo habla de deudas, sin mayores especificaciones.

Considero que la respuesta al debate doctrinario sobre si las deudas prescriptas pueden ser colacionadas, no ha sido brindada por la norma. En tal caso, me inclino por considerar que de acuerdo a la naturaleza que se le ha impreso al instituto —distinta de la colación de donaciones— hace suponer que la deuda prescripta, no debe ser considerada como tal a los efectos de la colación. Tampoco resultaría acertado, considerar que la actitud de dejar prescribir una deuda transforma el acto en una donación, porque como se advierte, la colación de deudas, ha sido diseñada desde otra óptica.

El Código Civil de Quebec, a diferencia de nuestro Código, dispone que no resultan colacionables, las deudas en las que el difunto estipuló la remisión de la deuda para que tenga efectos a la apertura de la sucesión.

p. 337–338

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Como se dijo al analizar si la colación de deudas estaba prevista en el Código Civil, no surge su regulación, al menos, en forma sistemática y expresa. En este contexto, no existe una norma que refiera al supuesto regulado por la nueva norma.

Fuentes: art. 2352 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

Al tratarse de un procedimiento de liquidación, el momento oportuno para imputar la deuda, es la partición, que es un conjunto complejo de actos jurídicos encaminados a poner fin al estado de indivisión, de modo que los copartícipes materializan la porción ideal que en la herencia les corresponde, transformán-

dola en bienes concretos sobre los que tienen un derecho exclusivo, es decir, mientras que en el estado de indivisión a cada heredero le pertenece una cuota o porción ideal, en el porcentaje que por ley o por voluntad del testador le corresponda; con la partición se procede a la distribución de bienes determinados a través de su adjudicación.

p. 338

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

No surge una norma que refiera al supuesto contemplado en el artículo.

Fuentes: art. 2353 del Proyecto de 1998; art. 879 del Código Civil de Quebec.

II. Comentario

A nuestro juicio, este artículo muestra que el instituto regulado como colación de deudas, es diferente al de las donaciones, al disponer que las deudas nacidas con posterioridad al fallecimiento del causante, en ocasión de la indivisión y relativos a los bienes hereditarios, deben ser colacionados.

La previsión de la norma está relacionada con el procedimiento liquidatorio de los bienes. Considera que las deudas que asume uno de los coherederos respecto de gastos referidos a los bienes indivisos, deben ser imputadas proporcionalmente en las hijuelas de los coherederos que no asumieron la deuda.

El Código, a diferencia de su antecedente —el Código Civil de Quebec— por razones metodológicas, dispone en artículos separados los supuestos de deudas del causante y deudas nacidas en ocasión de la donación.

p. 338–339

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En el Código Civil de Vélez Sarsfield, ni en sus posteriores reformas, existía disposición que contemplara el supuesto comprendido en el presente artículo.

Fuentes: art. 2354 del Proyecto de 1998; art. 883 del Código Civil de Quebec.

II. Comentario

El artículo determina el momento a partir del cual generan interés las deudas colacionables. En caso de tratarse de deudas contraídas por el heredero con el causante, en las que no se hayan pactado intereses, éstos se deben desde la apertura de la sucesión. Reproduce la solución propiciada por el Código Civil de Quebec.

En el supuesto de que la deuda se encontrara devengando intereses con anterioridad al fallecimiento del causante, los intereses se deben colacionar desde el origen y no desde la apertura de la sucesión. Esta posibilidad, no fue contemplada en forma expresa por el Código de Quebec, resulta una innovación acertada del Código que puede evitar interpretaciones dispares sobre el tema.

Por último, prevé que las deudas nacidas a partir de la indivisión generan intereses desde la fecha de la obligación.

p. 339–340

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En el Código Civil de Vélez Sarsfield, ni en sus posteriores reformas, existía disposición que contemplara el supuesto comprendido en el presente artículo en forma expresa, sin perjuicio de las disposiciones referidas a las reglas generales de la compensación.

Fuentes: art. 2355 del Proyecto de 1998 y art. 881 del Código Civil de Quebec.

II. Comentario

El artículo regula el supuesto de que el heredero sea acreedor y deudor del causante, en cuyo caso, debe compensar el crédito y el débito, debiendo colacionar en aquellas situaciones en las que la deuda fuera mayor y en la medida del exceso.

El procedimiento contemplado, supone aplicar las normas relativas a la compensación, con excepción del requisito de exigibilidad de la deuda. Considero que si el crédito del heredero tampoco fuera exigible al momento de la partición, igual sería compensable, aunque la norma no lo diga. Los principios que rodean la colación de deuda, permiten tal interpretación.

p. 340–342

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En el Código de Vélez Sarsfield como en sus posteriores reformas, no había una norma que contemplara, al menos en forma expresa, el procedimiento regulado en el artículo.

Fuente: art. 2356 del Proyecto de 1998; art. 882 del Código Civil de Quebec.

II. Comentario

Como se expresó al comentar el art. 2397, la doctrina y jurisprudencia reinante en la Argentina, se mostraba dividida en cuanto a afirmar la existencia de la colación de deudas, en el contexto de las normas del Código Civil de Vélez Sarsfield y reformas posteriores.

El principal argumento de quienes sostenían que no correspondía colacionar las deudas, estaba situado en lo injusto que resultaba para los acreedores de los sucesores, que la deuda de los herederos con el causante, fueran imputadas en su hijuela, sobre todo en aquellos supuestos en los que el herederodeudor era insolvente. Sostenían que el mecanismo, los perjudicaba en favor de los coherederos, sin que existiera una norma expresa que lo autorizara.

El sistema adoptado por el nuevo Código, recoge las críticas mencionadas y dispone en forma expresa que la imputación de la deuda, es oponible a sus acreedores. La preferencia regulada en favor de los coherederos, puede tener como justificativo que los acreedores de los herederos, generalmente no tienen en cuenta al momento de contratar, los bienes que por herencia puedan recibir sus co-contratantes sino su patrimonio a ese tiempo. En cambio, para los coherederos resulta injusto soportar las deudas contraídas por otro sucesor con el causante.

En lo que hace al mecanismo de colación, establece la imputación de la deuda en el lote del heredero deudor. En caso de que la deuda fuera mayor de lo que el heredero debe recibir, se genera una obligación, que deberá pagar en los términos y condiciones previstas para las obligaciones en general.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO VIII PARTICION CAPÍTULO 5 – EFECTOS DE LA PARTICION Comentario de Gabriel G. ROLLERI Y Gastón MILONE Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

p. 342

Bibliografía

Bibliografía sobre la reforma: Ferrer, Francisco, Córdoba, Marcos M., Natale, Roberto M ., "Observaciones al proyecto de Código Civil y Comercial en materia sucesoria", RDFyP, Año 4, Número 9, octubre de 2012, La Ley, Buenos Aires, 2012; "La indivisión hereditaria en el Anteproyecto del Código Civil", JA, 2012-III-1310; Rolleri, Gabriel , "Indivisión forzosa y partición" y Di Lella, Pedro, "De la transmisión de derechos por causa de muerte", en Rivera, Julio César (dir.), Medina, Graciela (coord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.

Bibliografía clásica : Maffía, Jorge O ., Manual de Derecho Sucesorio , t. I, Depalma, Buenos Aires, 1987; Medina, Graciela , Proceso Sucesorio, 3ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011; Pérez Lasala , José Luis y Medina, Graciela, Acciones judiciales en el derecho sucesorio , 2ª ed. ampliada y actualizada, 2011, Rubinzal-Culzoni; Pérez Lasala, José Luis , Curso de derecho Sucesorio, Depalma, Buenos Aires, 2007.

p. 342–344

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El viejo Código Civil había receptado el régimen de partición declarativa y de efectos declarativos inspirado en el art. 833 del Código francés.

Sin embargo el derogado art. 3503 no establecía expresamente el carácter declarativo de la partición, pero se deducía de su propia letra al establecer que cada heredero sucedía solo e inmediatamente al causante en los objetos hereditario que le han correspondido en la partición.

La doctrina era coincidente sobre el carácter declarativo que ostentaba la partición de la herencia. Es cierto que los coherederos, al momento del fallecimiento del causante tenían, todos ellos, derecho a una porción ideal de la totalidad de la herencia, sin que se encuentre determinada cuál era la porción que efectivamente le correspondía no siendo, por tanto, dueños exclusivos de ningunos de los bienes integrantes del acervo hereditario.

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2314.

II. Comentario

Respecto a los efectos, el nuevo art. 2403 si bien conserva el texto del antiguo 3503 del Código Civil, referido a los efectos de la partición, precediéndola, como se consigna en los fundamentos, de una definición doctrinal pero justificada al expresar que "la partición es declarativa y no traslativa de derechos", juzgándose a cada heredero que ha sucedido solo e inmediatamente en los objetos hereditarios que le han correspondido en la partición, pues ese derecho

a los bienes lo tiene exclusiva e inmediatamente del difunto y no de sus coherederos.

Lo que sucede es que la partición origina una situación jurídica diversa de la existente durante la comunidad, que sustituye el régimen jurídico de la indivisión por el de varias propiedades distintas y determinadas. Pero ello en nada invalida la naturaleza declarativa de la división de la herencia. La partición se limita a establecer que cada heredero adquirirá derechos exclusivos sobre los bienes considerados singularmente, quedando, a partir de ese momento, desvinculado de su calidad de comunero.

No obstante que en nuestro Derecho existe acuerdo sobre la naturaleza declarativa de la partición, Medina considera más apropiado caracterizarla como determinativa, distributiva o especificativa de derechos, toda vez que, no es puramente un acto declarativo, porque la nota esencial de éste es la de no modificar situaciones anteriores, ni tampoco un acto adquisitivo porque la adquisición se produce con la muerte y no con la partición.

En ese sentido expresa Puig Peña, lo que es específico de la partición es la determinación de los derechos que hasta ese momento se encontraban indeterminados. "La partición pues, asume en este caso una posición intermedia de un acto jurídico que ni declara ni trasmite derechos, sino que, meramente los determina o especifica".

Así, el artículo hace extensiva la misma solución respecto a otros actos en los cuales se atribuyó a algún heredero la propiedad de un objeto hereditario con el fin de concluir la partición o bien, de manera parcial, entendiendo que este segundo párrafo del artículo está referido los actos en los cuales a un coheredero se le ha adjudicado un crédito (divisible) en su totalidad para luego ser adjudicado en su propia hijuela en el acto particional.

El último párrafo del artículo en cuestión otorga plena validez y eficacia a los actos realizados por los coherederos en el estado de indivisión, los cuales deben ser soportados por el coheredero que resulte adjudicatario de dicho bien. De esta manera, se configura una excepción al principio general, en pos del principio de la seguridad jurídica, teniendo en miras salvaguardar el interés de los terceros contratantes con la comunidad hereditaria.

p. 345–347

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código anterior a través de los arts. 3505 a 3513 imponía a los coherederos la obligación de responder, los unos hacia los otros, por la evicción y vicios redhibitorios de los bienes hereditarios que habían recibido. La finalidad de estas normas era mantener la igualdad entre los coherederos, principio esencial de toda partición.

Así el Código de Vélez, regulaba en su art. 3505, que los coherederos eran garantes, de toda evicción de los objetos que les correspondían por la partición así como de toda turbación de derecho en el goce pacífico de los objetos mismos, o de las servidumbres activas, cuando la causa de la evicción o turbación era de una época anterior a la partición.

En esa misma línea el 3508, establecía la obligación recíproca de los coherederos por la evicción en proporción de su haber hereditario, comprendida la parte del que ha sufrido evicción y que en caso de que alguno de ellos resultare insolvente, la pérdida era igualmente repartida entre el garantizado y los otros coherederos.

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2315.

II. Comentario

Se ha señalado que esta responsabilidad que la ley impone a los herederos no es propia del carácter declarativo que el mismo cuerpo legal asigna al acto particionario, porque si se juzga que los herederos reciben los bienes en forma exclusiva y directa del causante, no se explica que los coherederos queden obligados recíprocamente por la evicción o defectos ocultos de las cosas heredadas.

En realidad, desde el Código de Vélez, aquí juega el principio básico de igualdad entre los coherederos, que se impone como un objetivo de justicia, pues tal principio quedaría burlado si la pérdida derivada de la evicción debiera ser soportada exclusivamente por aquel cuyo lote la ha sufrido.

Ello es así, pues no reconocen su fundamento en el hecho de que se haya transmitido el dominio, sino en la necesidad de que se mantenga la proporción entre la porción que, por disposición de la ley o testamentaria, le corresponde a cada heredero, con el valor que se ha conferido a su hijuela y en base a lo cual se le han adjudicado bienes y a la recíproca obligación personal de garantía ante la insuficiencia de los lotes con respecto a las cuotas.

En este orden de ideas, el artículo elimina la posibilidad de hacer una nueva partición en caso de resultarles inconvenientes a los herederos y obliga a indemnizar o compensar económicamente al heredero que sufrió la evicción.

Consideramos acertada esta solución, habida cuenta que deja firme la partición ya efectuada, evitando de esta manera los futuros inconvenientes que podría acarrear una nueva partición, máxime cuando ya se han enajenados o hipotecados ciertos bienes adjudicados a otros coherederos.

También prevé el artículo al igual que el viejo Código Civil que el heredero que sufrió la evicción debe soportar la pérdida en la proporción que le corresponda y, asimismo, establece que en caso de insolvencia de alguno de los herederos, su contribución debe ser cubierta por los demás.

Medina, señala que para la procedencia de la garantía, se requiere la concurrencia de tres requisitos:

a) Que la evicción o turbación tenga una causa anterior a la partición: este requisito tiene importancia en estos supuestos cuando se trata de créditos adjudicados a un heredero, los coherederos sólo responden de la insolvencia del

deudor anterior a la partición, pero no posterior y si con posterioridad a la partición se opera la usucapión a favor de un tercero con respecto a algunos de los bienes incluidos en lote, la garantía no funciona.

b) Que la evicción no sea imputable a culpa del heredero: ello ocurriría, por ejemplo, si ha dejado de citar a los coherederos para su intervención en el juicio, o si hubiera dejado de alegar en el juicio en que fue vencido alguna defensa eficaz, hubiese sido negligente en el ofrecimiento y producción de la prueba, si no hubiera apelado, etcétera, supuesto regulado en el art. 2406 al cual remitimos.

c) Que el acto de partición no contenga cláusula de exoneración de la garantía: supuesto regulado en el art. 2406, al cual remitimos.

Finalmente en el último párrafo se aclara que los herederos no pueden excusarse de responder por evicción, en el caso que los bienes que le fueron adjudicados en la partición hayan perecidos, aunque sea por caso fortuito. Entendemos que esta aclaración no modifica el régimen de responsabilidad general de los coherederos en la evicción.

p. 347–349

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En el antiguo Código Civil, el art. 3506, señalaba que la garantía de los coherederos era por el valor que tenía la cosa al tiempo de la evicción dándole la alternativa a estos de satisfacer ese valor, exigiendo que se hagan de nuevo las particiones por el valor actual de los bienes, aunque algunos de ellos estuviesen ya enajenados

Pero por el art. 3509 estaban obligados a garantizarse no sólo la existencia de los créditos sucesorios adjudicados, sino también la solvencia del deudor a la fecha de la partición y no respondían por la insolvencia posterior a la partición.

En ese sentido, la garantía resultaba más amplia que la prevista para el caso de cesión, o transmisión del crédito por actos entre vivos (art. 1476), donde el cedente sólo respondía por la existencia del crédito al tiempo de la cesión, pero no de la solvencia del deudor o de sus fiadores, salvo que la insolvencia fuere anterior y pública. La diferencia se explicaba, porque la solución en materia de partición hereditaria se justificaba en el principio de la igualdad de los lotes, y podría quebrarse el equilibrio si sólo se garantizaba la existencia del crédito

Es decir que existían dos momentos de la extensión de la garantía de evicción, para los bienes, se tomaba el valor a la época de la evicción y para los créditos a la fecha de la partición.

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2315.

II. Comentario

El artículo regula el momento de determinar el valor de la garantía de evicción.

Así, se establece que la misma es debida al tiempo en que se produce ya que una vez provocada la evicción, los coherederos deben indemnizar al heredero que la sufrió teniendo en cuenta el valor actual de dicho momento, sin tener en cuenta el valor que se tuvo a la época de la partición.

Por otro lado, si se trata de créditos, los coherederos no sólo garantizan la existencia del crédito al momento de la partición, sino también la solvencia del deudor.

Debe tenerse en cuenta que la garantía de evicción se extiende "solo al momento de la partición", es decir, que luego de efectuada la misma y otorgado el crédito a un coheredero, la garantía no subsiste, en el sentido que si el deudor deviene en insolvente, antes de pagarse el crédito, la pérdida debe ser soportada por el heredero adjudicatario del crédito.

El artículo unifica los antiguos arts. 3506 y 3509 con las mismas consecuencias jurídicas que las reguladas en el Código de Vélez, donde el codificador con-

cluyó con una antigua y clásica polémica de los autores franceses sobre si debía tomase en cuenta el valor del bien perdido por la evicción, al tiempo de la partición, o bien, el valor que tenía a la época de la evicción. Vélez se decidió por esta última solución según lo explica en la nota.

Así la garantía debida por los coherederos debe ser satisfecha en dinero, como toda indemnización, de allí que el coheredero evicto no puede ser constreñido a aceptar en pago bienes hereditarios, aplicando a esta obligación de garantía los principios que rigen a las obligaciones de valor.

Sin embargo, como expresan los profesores Ferrer y Medina, que debe tenerse en cuenta que en períodos de inflación, la aplicación de estas disposiciones puede dar lugar a graves injusticias, dando el ejemplo que uno de los coherederos hubiera vendido los bienes que le correspondían poco después de realizada la partición y diez años más tarde, un tercero reivindica el inmueble adjudicado a otro de los coherederos, con la consecuencia de que el garante tendrá que hacer frente al valor actual con el dinero obtenido diez años atrás.

Sería, pues, continúan los autores, más equitativo tomar el valor en el momento de la partición.

p. 349–351

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El supuesto se encontraba previsto en los arts. 3511 y 3512 del antiguo Código Civil, que establecían que la obligación de la garantía cesaba sólo cuando había sido expresamente renunciada en el acto de la partición, y respecto a un caso determinado de evicción, agregando que carecía de valor la cláusula general por la cual los herederos se librasen recíprocamente de toda obligación de garantía y que aunque el heredero hubiese conocido al tiempo de la partición el

peligro de la evicción del objeto recibido por él, tenía derecho a exigir la garantía de sus coherederos, si la evicción ocurría.

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2315.

II. Comentario

El artículo menciona los casos en los que queda excluida la garantía de evicción y en concordancia con lo establecido por el Código de Vélez, establece que la misma no tiene lugar cuando:

1. Es expresamente excluida en el acto de la partición y sobre un riesgo determinado.

2. Cuando es provocada por culpa del coheredero que la sufre.

De esta manera se deja de lado la posibilidad de que los herederos se eximan mutuamente de responder por evicción, atento que la misma se circunscribe exclusivamente a un determinado caso.

Entendemos que la garantía de evicción no es renunciable en términos generales; sólo es válida cuando ha sido convenida respecto de un bien en particular y además debe ser expresamente enunciada en el acto particionario. Una cláusula general por la que los herederos se liberasen recíprocamente de toda obligación de garantía es de ningún valor y así tales cláusulas importarían desnaturalizar la esencia igualitaria de la partición dado que podrían, eventualmente, prestarse a fraudes en perjuicio de los adjudicatarios demasiado confiados en la buena fe de sus coherederos

Tampoco se responde por evicción, cuando la misma es producida por el coheredero que la sufre; pues en derecho nadie puede alegar en su beneficio, su propia torpeza. Así las cosas, si un coheredero dejara prescribir una servidumbre sobre un fundo que le ha sido adjudicado no podrá accionar por evicción y por lo tanto no tendrá derecho a indemnización alguna.

A la misma conclusión se llegaría en el caso de adjudicarle un crédito a un coheredero y este dejase prescribir la acción o bien, no procurase evitar la insolvencia del deudor. En la última parte del artículo se establece que el conocimiento del peligro de evicción al tiempo de la partición, no excluye la evicción,

evitando con esta aclaración que lo coherederos se excusen de responder aduciendo que el peligro de evicción ya existía y era de conocimiento del heredero adjudicatario del bien.

Prescripción

El plazo de la prescripción para accionar por evicción es de cinco años, comenzando a correr desde que se produce la misma. En comparación con el viejo Código Civil, el plazo para accionar se reduce considerablemente de diez a cinco años.

Es dable mencionar que la prescripción por evicción no tiene un plazo especial, motivo por el cual se aplica la prescripción general de las acciones que es de 5 años, según lo establece el art. 2560.

p. 351–354

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El antiguo Código Civil, preveía en el art. 3510 que los herederos se debían garantía de los defectos ocultos de los objetos que les habían correspondido, siempre que por ellos disminuyan éstos una cuarta parte del precio de la tasación.

El plazo de prescripción en dicho plexo legal era a los diez años a contar desde el día en que la evicción tuvo lugar (art. 3513), sin perjuicio de dejar en claro que dicho plazo de prescripción se aplicaba exclusivamente a la acción de garantía por la evicción, y no a la acción por vicios redhibitorios, toda vez que para esta última no había sido prevista la prescripción de la acción originada por los vicios redhibitorios, pero la doctrina mayoritaria (Segovia, Machado, Lafaille, Llerena, Borda, Zannoni, Maffía, Pérez Lasala) coincidió en la aplicación analógica del plazo de tres meses del art. 4041, previsto para la acción redhibitoria respecto del contrato de compraventa

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2315.

II. Comentario

El artículo establece que los coherederos responden los unos a los otros por los defectos ocultos de los bienes adjudicados en la partición, con la novedad reformadora de que no establece "el quantum" de la disminución del valor del bien para que sea procedente accionar por los vicios ocultos, como si lo establecía el Código derogado (art. 3510).

De manera tal, que una vez comprobada la existencia de los vicios ocultos en las cosas adjudicadas, el coheredero que los sufrió deberá ser indemnizado en proporción correspondiente a la disminución del valor del bien, sin importar el porcentaje de la desvalorización.

Por ende, el resto de los coherederos deberán una indemnización, que será abonada en la misma forma y proporción que en la garantía de evicción, debiendo soportar también la pérdida del valor el heredero que sufrió los vicios ocultos, es por ello que, consideramos acertada la eliminación de la fracción de disminución de la cuarta parte para poder accionar, habida cuenta que de esta forma, se logra consolidar de manera más acaba el principio de que la partición es esencialmente igualitaria.

Esta antigua regulación, había merecido importantes críticas de parte de la doctrina (Lafaille, Machado) fundadas, primeramente, en que el espíritu de la norma se apartaba de los principios generales respecto a los vicios redhibitorios en cosas particulares en que no se advertía la razón del apartamiento del codificador al principio de igualdad de la partición, aunque la doctrina mayoritaria (Borda, Zannoni, Maffía) entendía, contrariamente, que ese límite al valor evitaba reclamaciones de daños por bajos montos y le confería mayor estabilidad a la partición.

El plazo de la prescripción para accionar por los defectos ocultos de los bienes adjudicados en la partición es de un año de acuerdo a lo establecido en el art. 2564, comenzando a correr desde que se manifestó el mismo, término que se amplía considerablemente en comparación con el antiguo Código Civil que era de tres meses.

Pensamos que el cambio para reclamar por los defectos ocultos de los bienes adjudicados a los herederos en la partición resulta acertado, ya que de esta

manera contarán con el tiempo necesario para accionar y esperar que el vicio o defecto se manifieste en su totalidad, pues, ocurre que el defecto comienza a manifestarse en cierto tiempo, pero luego este defecto oculto podría seguir ampliándose y deteriorar aun más el bien adjudicado, aun cuando ya habían pasado los tres meses.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO VIII PARTICION CAPÍTULO 6 – NULIDAD Y REFORMA DE LA PARTICION Comentario de Gabriel G. ROLLERI Y Gastón MILONE Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

p. 354

p. 354

p. 354–359

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil no contaba con normas específicas que regulaban a las causas por las que se podía solicitar la nulidad de la partición, por ello aplicaban las

mismas causas de nulidad de los actos jurídicos y sus efectos en función a lo regulado en los derogados arts. 944 y ss.

Por otro lado los terceros afectados por una partición fraudulenta disponían de la acción pauliana prevista en el arts. 961 y ss.

Fuentes: Proyecto de 1998, arts. 2316, 2317 y 2318, respectivamente.

II. Comentario

1. Causas de nulidad

El art. 2408 incorpora al capítulo pertinente y en forma novedosa, la nulidad de la partición, que como expresamos, se encontraba ausente en el antiguo Código Civil.

Hay nulidad cuando falta capacidad para obrar de los actuantes, cuando hay vicios de la voluntad, cuando no se han cumplido las solemnidades de la partición en los casos en que la ley la impone, etc.

Sin perjuicio de lo expuesto, el tema merece ser tratado en forma diferenciada cuando se trata de la nulidad de una partición privada (art. 2369) o de una partición judicial (art. 2371) ya que en el caso de la partición privada, estamos frente a un negocio jurídico propiamente dicho, de acuerdo a la conceptualización que el art. 259 le otorga al acto jurídico, y como bien señala el primer párrafo, le es aplicable el régimen de nulidades que el Código civil prevé para éstos, comprendidas en los arts. 382 y ss.

En cambio cuando se trata de una partición judicial o mixta, además, puede ser atacada por nulidad procesal. Así el Código Procesal Civil y Comercial prevé una serie de etapas, cuyo cumplimiento es de carácter obligatorio, para poder concluir con la partición (inventario, avalúo, presentación en forma de la cuenta particionaria, cumplimiento de notificaciones, formalidades para la designación de peritos, etc.).

Zannoni describe diversos supuestos acerca de la ineficacia particional entre los que se encuentran la nulidad por defectos de forma o por no realizarse judicialmente cuando participan incapaces, la anulabilidad por incapacidad acci-

dental de algunos de los intervinientes o por vicios de la voluntad (error, dolo o violencia) o lesión.

Por su parte Medina, expresa que el objeto de que la partición sea hecha judicialmente es brindar una mayor seguridad jurídica, por lo que es obligatoria en determinados casos. Debido a ello, es preciso cumplir con los pasos referidos, máxime cuando son exigidos legalmente y la omisión de alguno de ellos puede dar lugar a un planteo de nulidad procesal.

El párrafo final del artículo regula un interesante aporte destinado a salvar la partición viciada, ya que establece una triple opción para quien resulte "perjudicado". Así podrá:

a) Plantear la nulidad de la partición, ya que al haberse incumplido con la forma exigida por la ley, la partición será nula y privada de sus efectos propios, sin perjuicio de que por tratarse de un acto formal no solemne podría producir algún efecto.

b) Solicitar una partición complementaria o rectificativa, lo que dejaría vigente la partición efectuada con modificaciones para satisfacer los perjuicios ocasionados al perjudicado, incluyendo algún bien en su hijuela

c) Compensar económicamente la porción del afectado, mediante el complemento de su hijuela.

En estos últimos dos casos lo que busca es subsanar el acto particional viciado de nulidad, evitando trámites complejos y la promoción de numerosas acciones judiciales, y así está expresado en los fundamentos del entonces proyecto de Código civil y comercial.

No deja de sorprender la practicidad con que el nuevo Código aborda el tema de la nulidad de la partición. Pues bien, se prevé que en los casos que esté viciado el acto particional por cualquier vicio de la voluntad, —como puede ser por la violencia (física o moral) ejercida sobre un coheredero— el mismo subsista como válido, pudiendo solicitar el "perjudicado", es decir, el heredero que sufrió la agresión una rectificación de la partición o una compensación económica. Entendemos exagerado que por cuestiones de practicidad y a los fines de evitar los perjuicios de una nueva partición, se pueda convalidar, a elección del heredero, actos realizados por medio de la fuerza, ya sea mediante amena-

zas o sometimiento físicos. De esta manera, quien amenaza a algún heredero para que acepte la partición, podrá compensar de diversas maneras su accionar malicioso.

2. Acción de complemento

Respecto del art. 2409, hace extensiva la aplicación del art. 2408 a todo acto particional, cualquiera sea su denominación y cuyo objeto busque hacer cesar la indivisión entre los coherederos.

De esta forma, extiende las causales de invalidez a todo tipo de actos, entre los que se encuentran las adjudicaciones de bienes muebles, inmuebles y bienes muebles registrables; la adjudicación de créditos, la adjudicación de objetos con el fin de atribuir el uso y goce específico de algún bien a un heredero por un tiempo determinado, etc.

De alguna manera dicha norma amplía el universo previsto en el artículo anterior, regulando la posibilidad de solicitar la nulidad de dichos actos, o bien la rectificación de los mismos o la compensación económica, si así lo optare el "perjudicado".

Por otro lado, excluye la posibilidad de pedir el complemento cuando se trate de una cesión de derechos hereditarios entre coherederos en la que exista un álea expresada y aceptada, ya que si no llegase a incluirse expresamente el álea en el contrato de cesión, y/o no se aceptase por el heredero-cesionario, podrá también solicitar, en su calidad de cesionario, la compensación en su hijuela en el caso de producirse algún vicio que diere lugar su petición.

3. Inadmisibilidad de las acciones

Finalmente el art. 2410 regula la caducidad de las acciones previstas en el presente capítulo motivadas por la invalidez de la partición, es decir, la nulidad, la rectificación de la partición y la acción de complemento de la misma, cuando el heredero enajena todo o una parte de los bienes que le han correspondido en la partición, luego que la violencia ha cesado, o del descubrimiento del dolo, el error o la lesión.

De esta forma, el artículo desecha esa posibilidad en los casos que el heredero perjudicado tome conocimiento efectivo de los vicios que han invalidado el acto particionario y no obstante ello, se desprende de todo o parte de los bienes que le fueron adjudicados en su lote.

Si bien la norma no prevé un plazo de prescripción, en función a la remisión del art. 2563 inc. a) para solicitar la nulidad de la partición, cuando la causa es por vicios de la voluntad se establece un plazo de 2 años contados desde que cesó la violencia o desde que el error o el dolo se conocieron o pudieron ser conocidos

Ahora bien, en los casos que se debe accionar por vicios de forma en la partición el plazo ya no es el decenal, sino que es el de 5 años (art. 2560).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO VIII PARTICION CAPÍTULO 7 – PARTICION POR LOS ASCENDIENTES Comentario de Julio César CAPPARELLI Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

SECCION 1ª. Disposiciones generales

Articulo 2411. Personas que pueden efectuarla.

Articulo 2412. Bienes no incluidos.

Articulo 2413. Colación.

Articulo 2414. Mejora.

SECCION 2ª. Partición por donación.

Articulo 2415. Objeto.

Articulo 2416. Derechos transmitidos.

Articulo 2417. Acción de reducción.

Articulo 2418. Valor de los bienes.

Articulo 2419. Garantía de evicción.

Articulo 2420. Revocación.

SECCION 3ª. Partición por testamento.

Articulo 2421. Enajenación de bienes.

Articulo 2422. Efectos.

Articulo 2423. Garantía de evicción.

p. 359–360

Bibliografía

Bibliografía sobre la reforma : Ferrer, Francisco, Córdoba, Marcos M., Natale, Roberto M ., "Observaciones al proyecto de Código Civil y Comercial en materia sucesoria", RDFyP, Año 4, Número 9, octubre de 2012, La Ley, Buenos Aires, 2012; Ferrer, Francisco A. M ., "La indivisión hereditaria en el Anteproyecto del Código Civil", JA, 2012-III-1310; Rolleri, Gabriel , "Indivisión forzosa y parti-

ción" y Di Lella, Pedro "De la transmisión de derechos por causa de muerte", en Rivera, Julio César (dir.), Medina, Graciela (coord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.

Bibliografía clásica: Guaglianone, Aquiles H ., "La cláusula de mejora en la partición por ascendiente", JA, 1957-IV-293; Guastavino, Elías P , Pacto sobre herencias futuras, Ediar, Buenos Aires, 1968; Lafaille, Héctor , Curso de derecho civil. Sucesiones, comp. por Frutos y Argüello , Buenos Aires, 1933,Molinas, Alberto J ., "De la división hecha por el padre o madre y demás ascendientes entre sus descendientes", JA, 1953-I-3; Pérez Lasala, José Luis , Derecho de sucesiones , Depalma, Buenos Aires, 1981; Piñón, Benjamín P ., Partición por donación del ascendiente a sus descendientes , Sucesiones, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1991;Solari, Néstor , " Comentario a los arts. 3514 al 3538", en Bueres, Alberto J.- Highton, Elena I .,Código Civil y normas complementarias. Análisis jurisprudencial y doctrinario, Hammurabi, Buenos Aires, 1998.

Sección 1ª - Disposiciones generales

p. 360–367

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil sustituido en los arts. 3514 a 3538 se ocupaba del tema sin establecer una separación entre la partición por donación y la partición testamen-

taria. Es así que en sus disposiciones aludía tanto a una como a otra figura, siendo diversa la naturaleza de las mismas.

La doctrina se ocupó de señalar las diferencias y los elementos comunes, marcando la necesidad de un tratamiento separado.

Siguiendo esos lineamientos en la sección primera del Capítulo 7 en los arts. 2411 al 2414 trata las disposiciones generales o comunes, dedicando la sección segunda a la partición por donación, arts. 2415 al 2420 y la sección tercera a la partición por testamento, arts. 2421 al 2423.

Conserva así una institución justificada por Vélez Sarsfield en la nota al art. 3514 en la que cita sus fuentes, de vieja raigambre jurídica, pero que no ha tenido entre nosotros mucha difusión.

Tal como estaba legislada ofrecía dificultades de interpretación y además resultaba frágil por las acciones que podían causar la nulidad y la rescisión, sin perjuicio de la acción de reducción.

En el caso particular de la partición por donación, la disposición de los bienes donados resultaba restringida por las acciones de protección que amenazaban el dominio de quien resultase adquirente del bien donado.

En el caso de la partición por testamento, también se veían comprometidas las disposiciones del testador por el nacimiento de un hijo después de otorgado el testamento o después de la muerte del causante, que provocaban la nulidad de la partición.

Algunos de estos problemas han recibido mejor tratamiento, seguramente con la esperanza de conservar una institución que puede ser de utilidad.

La observación que subsiste es la dificultad de la programación sucesoria en el marco de un régimen de legítima en el que la autonomía de la voluntad sigue teniendo escaso campo, a pesar de la reducción de las cuotas de legítima, en especial con la eliminación de las causales de desheredación que eran un paliativo a situaciones injustas, más aún si se hubiera conservado la desheredación y ampliado sus causales, tal como fue aconsejado en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Córdoba, año 2009.

Evidentemente esta dificultad no afecta exclusivamente a la partición por donación sino a las donaciones efectuadas a favor de los herederos forzosos en general. Por lo tanto dentro del marco legislado, pese al problema mencionado, es loable la conservación de este instituto.

Fuentes: del Capítulo, Proyecto de 1998, arts. 2362-2372. Del art. 2411, Proyecto de 1998, art. 3262.

II. Comentario

1. La conservación de la partición por ascendientes

En la nota al art. 3514 del Código anterior, Vélez ilustra acerca del origen histórico de esta institución. Cita las fuentes de las cuales tomó las disposiciones entre las que se encuentra la ley romana, antecedente de la partición por testamento. "Es el poder de los ascendientes como medio de prevenir las diferencias a que podría dar lugar la partición" y cita "Ut fraterno certamine eos preservent" (para preservarlos de las peleas entre hermanos). Es el testador en este contexto el que mejor puede atribuir los bienes a sus descendientes según lo juzgue más conveniente, porque conoce el valor de los bienes y sabe que es lo que más conviene a cada uno de sus descendientes según su profesión o su posición pecuniaria.

La partición por testamento proviene de la "diviso parentum inter liberos " del derecho justianianeo. La Novela 107, Cap. III, citada en la nota preveía que el testamento del ascendiente, aún cuando fuese irregular en cuanto a las formas, era válido en lo relativo a la división de los bienes prevista por el testador, siempre que no violase la legítima o cuarta Falcidia.

La partición por donación reconoce su antecedente en el derecho consuetudinario francés. Se aceptaba que una persona efectuara a favor de sus herederos la entrega de sus bienes, o "démission de biens", generalmente con reserva de usufructo o fijando una renta a su favor a cargo de los beneficiarios. Suponía un abandono de todos los bienes a favor de todos los herederos presuntivos del remitente, lo que requería aceptación.

La "divisio inter liberos " aparece regulada en las Partidas, (Partida 6ª, L. 7, Tít. 1 y L. 9 Tít. 15) con las mismas características de la Novela 107 de Justiniano,

y la "démission de biens " es el antecedente del art. 1075 y siguientes del Código civil francés del año 1804.

Son dos formas de partir que tienen en común el sujeto, que debe ser el ascendiente y los beneficiarios que son sus descendientes.

La partición por donación se diferencia de las donaciones que individualmente puede realizar una persona a favor de otra, tratándose incluso del ascendiente a favor de su descendiente, porque la donación singular no tiene naturaleza de partición.

La partición por testamento se diferencia de los legados que pudiera hacer el testador, ya que la partición testamentaria supone que se realice entre los herederos quienes tienen vocación al todo de la herencia en la proporción que les corresponde según la ley a los hijos y descendientes del testador.

La partición por ascendiente mereció críticas. En el caso de la donación por partición porque la entrega de todos los bienes empobrece al donante quien puede encontrarse luego desprotegido y necesitado de accionar por alimentos contra sus descendientes beneficiarios. También se dijo que no implicando una partición definitiva, ya que el donante puede adquirir bienes con posterioridad, se generan problemas con los bienes incorporados al patrimonio del donante.

En sentido contrario se ha sostenido que esta partición por donación permite al ascendiente liberarse de la administración de los bienes donados y evita los múltiples conflictos que se generan entre los descendientes en la sucesión. La autoridad del ascendiente, el conocimiento de las circunstancias familiares, permiten un reparto justo y equitativo, evitando la ruptura de la paz y armonía familiar que acontece por la división de los bienes sucesorios

A favor de este argumento se debería agregar la importancia de la programación sucesoria y el principio de conservación de la empresa, que da seguridad no sólo a la empresa de familia en cuanto tal sino también a todos los que dependen de la continuidad del negocio, tema que ha sido considerado en el art. 1010 del Código al permitir la celebración de pactos relativos a la conservación de la empresa, facilitando la prevención y solución de conflictos.

La partición por ascendiente permite dividir el contenido de su patrimonio entre sus descendientes, adjudicando los bienes que les corresponderán a cada uno

de los herederos, evitando las discordias, lo que hace que pueda considerarse beneficiosa la conservación de este instituto.

2. La partición por ascendientes subsistiendo el matrimonio

Uno de los problemas que generó diversas interpretaciones surge del art. 3526 del Código anterior que establecía que "la partición por el ascendiente entre sus descendientes, no puede tener lugar cuando existe o continúa de hecho la sociedad conyugal con el cónyuge vivo o sus herederos".

La dificultad máxima se presentaba en el caso de la partición por donación.

Si el ascendiente quería partir sus bienes propios con los descendientes tropezaba con una gran dificultad. Al cónyuge no podía incluirlo porque existía la prohibición de donar entre cónyuges, la que surgía del art. 1807, inc. 1º. Tampoco podía dejarlo fuera porque ello implicaba excluirlo del derecho a heredar sobre los bienes propios en concurrencia con los descendientes.

Por eso el art. 3527 del citado Código establecía que si no existían bienes gananciales la partición debía ser testamentaria, porque en ese caso podía incluir no sólo a los hijos y a sus descendientes si aquéllos no existieran, sino también al cónyuge que lo sobreviviera.

Si el ascendiente quería partir sus bienes gananciales el problema resultaba más complejo. Vigente el régimen de comunidad los cónyuges no podían disolverlo y liquidarlo convencionalmente. La disolución se daba tal como lo establecía taxativamente la ley.

En ese contexto hay que distinguir dos supuestos, según el bien sea de propiedad de uno de los cónyuges o si lo tienen en condominio.

El primero, si el bien es de titularidad exclusiva del ascendiente que quiere otorgar el acto, el otro cónyuge debe prestar el asentimiento, no el consentimiento ya que no goza del poder que corresponde al titular. Los derechos del no titular sobre los gananciales se actualizan a la disolución del régimen, lo que no ocurre por la partición por donación. El que dona y parte estaría disponiendo de un derecho que no es exclusivo, sobre el cual el otro cónyuge tiene una expectativa otorgada por la ley. Sólo al disolverse y liquidarse el régimen puede saberse a quien corresponderá el bien.

La otra objeción es que el no titular, al asentir, estaría renunciando a sus derechos eventuales, lo que resultaba prohibido por el art. 1218 del Código anterior.

El segundo, si el bien es de titularidad conjunta de los cónyuges podrían donarlo. Si tuvieran varios bienes gananciales en condominio también podrían donarlo, pero según Zannoni y Molina no podrían otorgar una partición por donación, porque el art. 1805 del Código de Vélez dispone que el padre y la madre conjuntamente pueden hacer donaciones a sus hijos, lo que ha de entenderse como un adelanto de la legítima. Se trataría de una donación que implica un anticipo de herencia y no una partición por donación que es irrevocable. En la posición opuesta, Llerena, Segovia, Bibiloni, Guastavino, Borda y Maffía entre otros, aceptaron esta donación conjunta de gananciales otorgándole la naturaleza de partición.

El nuevo texto da por tierra con la vieja discusión.

Con respecto a los bienes propios, acepta la partición por ascendiente, tanto si es por donación cuanto si está prevista en el testamento. En ambos casos señala que "debe incluir al cónyuge que conserva su vocación hereditaria", como único requisito de validez.

La libertad de contratación entre cónyuges que siempre existió como principio general, es ahora absoluta, eliminado la prohibición de donar y todas las demás prohibiciones relacionadas con ella, como la compraventa, la cesión de derechos, la constitución de derechos reales y todos aquellos actos a los que se aplicaba la prohibición. Por lo tanto resulta perfectamente admisible la partición por donación y por testamento, siempre que se incluya al cónyuge que conserva su vocación hereditaria, estando consagradas las causales de exclusión en el art. 2437.

Con respecto a los bienes gananciales el art. 2411 dice que "sólo puede ser efectuada por donación, mediante acto conjunto de los cónyuges". Con respecto a la partición por donación recepta la posición de la doctrina mayoritaria que así interpretaba la regulación anterior.

Cabe preguntarse que se entiende en el nuevo contexto legal que la partición por donación puede hacerse mediante acto conjunto de los cónyuges.

En el Código anterior se distinguía el caso de titularidad de un cónyuge de un bien ganancial para cuya disposición se requería el asentimiento del otro, del caso de un bien ganancial de titularidad conjunta.

Parte de la doctrina negaba ambas posibilidades mientras otro sector aceptaba el caso de bienes de titularidad conjunta.

Con respecto a la partición por donación de bienes gananciales que fuera de titularidad conjunta no cabe duda alguna que es posible. Es lo que se desprende de una interpretación literal del texto.

El problema puede surgir con respecto a la partición por donación de bienes gananciales de titularidad exclusiva del ascendiente.

Si el acto fuera celebrado por ambos cónyuges, lo que en el régimen de comunidad es exigible por el art. 470, aunque los bienes fueran de titularidad de uno sólo de ellos, no habría obstáculo alguno. El acto no es contrario al orden público. El art. 447 prohíbe las convenciones no comprendidas en el art. 446 pero no cercena la libertad de contratación entre cónyuges ni tampoco impide poner fin al régimen de comunidad por convención. Si están facultados para modificar el régimen de bienes no se advierte que no puedan decidir de común acuerdo la disposición de bienes gananciales al efectuar una partición por donación con sus descendientes.

Sería excesivo pedirles que disuelvan el régimen de comunidad, a lo que los habilita el art. 449, pasen a un régimen de separación y recién entonces efectúen la partición por donación de los bienes de su titularidad, obligándolos a realizar dos actos de partición por donación, esta vez inobjetable por tratarse de bienes propios.

Por las razones expuestas pensamos que es posible este supuesto y que el requisito de que sea un acto conjunto de los cónyuges comprende la disposición de bienes de titularidad de uno o de ambos cónyuges. Podemos añadir que la norma exige un acto conjunto de los cónyuges pero no dice que ambos deban disponer conjuntamente.

Tampoco puede alegarse que el cónyuge no titular está renunciando a una herencia futura, prohibida por el art. 2286, porque los cónyuges no se heredan en los bienes gananciales.

Con relación a la partición por testamento subsiste la imposibilidad de incluir la partición de bienes gananciales porque no es posible el otorgamiento de un testamento conjunto, como no lo era anteriormente. Siendo el testamento un acto unilateral, el cónyuge que quisiera efectuar la partición por testamento de bienes gananciales estaría disponiendo de bienes que no le pertenecen totalmente ya que al momento de la disolución, causada en este caso por la muerte, le corresponderán en un cincuenta por ciento al cónyuge supérstite.

p. 367–369

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En esto no innova el presente Código. Ya estaba previsto en el art. 3518 del Código anterior algo semejante. La norma decía que el objeto de la partición por donación debían ser los bienes presentes y que los que no hubiese entrado en la donación se dividirían a la muerte del donante como está dispuesto para las particiones ordinarias.

Con esta expresión establecía que no debía comprender todos los bienes del ascendiente. Es posible entonces la partición parcial.

Tanto antes como ahora el ascendiente puede partir todos los bienes que integran su patrimonio al momento de otorgarse el acto, como incluir sólo algunos de ellos.

La ubicación de este artículo dentro de las disposiciones generales aclara que esto puede darse tanto en el caso de partición por donación como en la partición por testamento.

En uno u otro caso, el resto de los bienes no comprendidos se distribuirán y dividirán según las reglas legales.

Fuente: Proyecto de 1998, art. 2363.

II. Comentario

Lo más frecuente es que la partición por ascendiente sea parcial. Ello así, tanto porque en el caso de partición por donación el ascendiente suele reservarse algunos bienes que le resultan imprescindibles, cuanto en el caso de la partición por testamento, el testador no puede saber al momento de otorgar el acto cual será la evolución de su patrimonio con posterioridad.

Del derecho consuetudinario francés proviene la posibilidad menos frecuente de la partición que incluya todos los bienes. Es el supuesto del ascendiente gravemente enfermo o de avanzada edad, que difícilmente va a ver alterado su patrimonio.

Este último caso es el que originó las normas del Código anterior con respecto al derecho de los acreedores del ascendiente donante. El art. 3519 de dicho Código establecía que cuando se entregaban todos los bienes, los descendientes estaban obligados al pago de las deudas del ascendiente, cada uno en su proporción, sin perjuicio de los derechos de los acreedores contra el ascendiente.

Cabían entonces dos posibilidades: a) que el ascendiente entregara todos los bienes, lo que hacía nacer la responsabilidad de los descendientes donatarios, o b) que el ascendiente si tenía bienes suficientes para satisfacer sus créditos fuera el obligado al pago, sin perjuicio de la acción subsidiaria del acreedor contra los descendientes.

Los descendientes donatarios debían responder en la medida en que las deudas fuesen anteriores a la partición, según lo establecía el art. 3520 de ese ordenamiento.

Estas normas regían exclusivamente en el caso de la partición por donación ya que en el caso de la partición por testamento se aplicaban los principios generales.

Existía entonces un doble régimen según que se hubieran incluido todos los bienes o que la partición fuera parcial. Eso podía originar alguna dificultad en cuanto a establecer en que casos se podía aseverar que se trataba de una partición total.

Estas disposiciones han desaparecido, por lo tanto el derecho de los acreedores del ascendiente donante y el derecho de los acreedores del ascendiente que ha otorgado testamento en el cual ha efectuado la partición, se regirá por las normas aplicables a los acreedores por las obligaciones de fuente contractual en caso de partición por donación, teniendo acción sólo contra el deudor, salvo caso de fraude en que cabe la acción pauliana, art. 338 y ss., y por las normas aplicables al derecho de los acreedores del causante, art. 2359 y concordantes, en caso de partición por testamento.

p. 369–371

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Esta norma conserva la vieja disposición del art. 3530 que decía: "para hacer la partición, sea por donación o por testamento, el ascendiente debe colacionar a la masa de sus bienes, las donaciones que hubiese hecho a sus descendientes, observándose respecto a la colación lo dispuesto en el Capítulo III de este título".

Consideramos que es técnicamente correcta la mención de la colación dentro de las disposiciones generales de la partición por ascendiente.

Se conserva el principio de igualdad en la partición dentro de los principios previstos por el orden sucesorio.

Fuentes: Código Civil, art. 3530. Proyecto de 1998, art. 2364.

II. Comentario

Al remitir a la obligación de colacionar la norma conserva en consonancia con lo establecido en el Capítulo 3, sobre Colación de donaciones, el principio que se trata de traer a la partición el valor de los bienes y no los bienes mismos, como en el caso de la reducción, sin perjuicio que el art. 2454 que se ocupa de

los efectos de la reducción de las donaciones establece algunas variables, por lo que remitimos al comentario de la citada disposición.

Rigen los principios establecidos en el citado capítulo sobre colación que trae varias novedades por lo que remitimos al comentario del art. 2385 y ss., que resultan aplicables al caso.

En consecuencia son colacionables no sólo el valor de las donaciones sino también el valor de los beneficios recibidos a consecuencia de convenciones hechas con el difunto que tuvieron por objeto procurarles una ventaja particular, como lo establece el art. 2391.

También debe tenerse en cuenta la posibilidad de atribución preferente de un establecimiento, o de los derechos sociales, según el art. 2380 y el de otros bienes según el art. 2381. Todo esto sin transgredir el principio fundamental de la igualdad en la partición, que justifica la obligación de colacionar.

Lo único que agrega el art. 2413 al art. 2364 del Proyecto de 1998, que es su fuente inmediata, es que esos valores "sean susceptibles de colación". No parece que este agregado sea de trascendencia porque las disposiciones sobre colación y las excepciones establecidas en el art. 2392 son aplicables, por lo que remitimos al comentario del citado artículo.

Si el ascendiente no respetara esta obligación de colacionar al hacer la división, imputando en la hijuela del heredero el valor de lo recibido, habrá que ver si hubo dispensa de colación, la que puede hacerse no sólo por testamento, como en el Código anterior, sino también en el acto de la donación, como lo establece el art. 2385, teniendo en cuenta para la determinación del valor el de la época de la partición, pero según el estado del bien a la época de la donación.

Dado que la partición por ascendiente puede ser parcial, puede ocurrir que con posterioridad el ascendiente realice otras particiones por donación también parciales, que resultarían complementarias o bien que efectúe donaciones a favor de algunos o de todos sus descendientes, pero con el carácter de simples donaciones.

En estos casos, los valores de los bienes recibidos en la partición por donación no serán colacionables porque no constituyen simples adelantos de herencia

sino bienes ya adjudicados por la partición. Sólo serían colacionables los valores de los bienes recibidos en las simples donaciones o de los beneficios obtenidos en contratos con el ascendiente posteriores a la partición por donación efectuada.

p. 371–372

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La norma comprendida dentro de las disposiciones generales es de gran importancia porque viene a aclarar la norma del art. 3524 del Código anterior que dio lugar a ciertas dificultades de interpretación.

El viejo art. 3524 disponía en su primera parte que tanto en la partición por donación como en la partición por testamento el ascendiente podía dar a uno o a algunos de sus hijos la parte de los bienes que la ley le permite disponer. Luego agregaba que sólo debía entenderse la diferencia como mejora si así lo hubiera dispuesto expresamente en el testamento.

Se originaba una gran duda acerca de si podía hacerse una mejora en la partición por donación, lo que se afirmaba en la primera parte de la disposición, ya que en el último párrafo se establecía que en la partición por donación no podía haber cláusula de mejora.

El texto resultaba sumamente confuso y por lo tanto difícil su aplicación.

Mientras algunos autores sostuvieron que la contradicción es irreductible y que era preciso dar preferencia al último párrafo del artículo, otros fueron del criterio de aceptar la mejora en ambos casos por ser más equitativo. Borda sostuvo que se ganaría mucho eliminando el último apartado del art. 3524. Felizmente esta crítica ha tenido buena acogida.

El nuevo texto es claro y permite la mejora en ambos casos con el sólo requisito de la manifestación expresa.

Fuente: Proyecto de 1998, art. 2365.

II. Comentario

La cuestión reviste gran interés práctico. Puede ocurrir que el ascendiente no sea suficientemente claro en sus disposiciones y asigne bienes de distinto valor, beneficiando particularmente a uno de los herederos cuando su intención fue que el reparto fuera igualitario.

Esto es muy factible cuando se trata de un campo. Quizás el mismo no está dividido y el ascendiente establece una determinada cantidad de hectáreas a cada descendiente, no teniendo todas las parcelas la misma superficie. Las diferencias pueden surgir del diferente valor según que se encuentren más próximas al camino, o que permitan por su calidad cierto cultivo o que limiten con un curso de agua. Puede surgir la duda si la asignación de una mayor cantidad de hectáreas se debe al diferente valor de las mismas o a la voluntad de mejorar al heredero.

Puede darse el caso contrario, que el ascendiente asigne a uno de los herederos una parcela tan importante que surja a todas luces que con relación a las otras parcelas asignadas no puede tratarse sino de una mejora.

Para evitar este tipo de problemas el artículo establece que el ascendiente puede mejorar a alguno de sus descendientes o al propio cónyuge, pero debe manifestarlo expresamente, aunque para ello no sea menester el uso sacramental del término "mejora" y pueda entenderse una disposición por la cual el ascendiente manifieste que quiere favorecer al heredero tal como la ley lo permite. Queda claro que esto puede expresarse tanto en la partición por donación como en la partición por testamento.

Sección 2ª - Partición por donación

p. 372–377

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La disposición no es novedosa porque este aspecto estaba previsto en el art. 3518 del Código anterior.

La doctrina había contemplado esta posibilidad. Llerena se manifestó por la nulidad de la partición si comprendía también bienes futuros, mientras que Segovia se inclinó por la validez parcial, al no existir razón para privar de eficacia al acto partitivo que es el modo de dar cumplimiento con la voluntad del disponente. El art. 1800 del Código anterior se ve traducido en el art. 1551 del actual que establece que la donación no puede tener por objeto cosas de las que no tenga el dominio al tiempo de contratar.

En el derecho francés quedaban comprendidos también los bienes futuros para evitar la partición de los bienes que no hubiera estado comprendidos en la partición por donación, lo que fue modificado posteriormente en esa legislación.

El texto conserva esta disposición y la aclara puesto que acepta la realización de la partición por donación mediante actos separados siempre que el ascendiente intervenga en todos ellos.

Por lo tanto pueden darse dos supuestos. Que se haga una partición y que los bienes no incluidos o adquiridos con posterioridad se distribuyan según las reglas legales, como lo enuncia el art. 2412 o que se realicen varios actos de partición por donación, que vayan incluyendo sucesivamente otros bienes.

Fuente: Proyecto de 1998, art. 2366.

II. Comentario

1. Concepto y naturaleza jurídica

La partición por donación es un acto jurídico por el cual el ascendiente dona y parte sus bienes entre sus descendientes con la aceptación de éstos.

Tiene como finalidad anticipar el dominio de los bienes y evitar las disputas con respecto a la adjudicación entre los descendientes.

Es un acto complejo que combina las normas de la donación con las de la partición, respetando también el régimen de bienes de comunidad del matrimonio en caso de corresponder.

Es un acto entre vivos, gratuito, patrimonial, plurilateral, de disposición, formal y puede someterse a modalidades, estando prohibida la condición suspensiva de producir efectos a partir del fallecimiento del donante. Por lo tanto la transferencia de lo donado es irrevocable, salvo los supuestos previstos en el art. 2420.

También tiene los elementos de la partición, como es la igualdad de los lotes, el respeto de la legítima, la garantía entre los beneficiarios y la acción de reducción.

La partición por donación es traslativa de dominio, siendo los descendientes sucesores singulares, los que se convierten después de la muerte del ascendiente donante en herederos si aceptan la herencia. Por lo tanto pueden renunciarla con los efectos que produce la renuncia sin que ello implique la devolución de los bienes recibidos.

En cuanto a su naturaleza jurídica, Méndez Costa señaló que primero es donación y luego partición, pero ontológicamente considera que primero es partición. Guastavino la considera un pacto admitido sobre herencia futura.

Participa de la naturaleza de la donación pero tiene algunas diferencias. En la simple donación quien responde por evicción es el donante, según el art. 1556, mientras que en la partición por donación los donatarios responden por evicción, según lo establece el art. 2419.

En cuanto se trata de una partición debe respetar la legítima, la que está protegida por la acción de reducción del art. 2417, el ascendiente debe colacionar el valor de los bienes donados, art. 2413 y rige la garantía de evicción entre copartícipes.

2. Sujetos

Los sujetos del acto jurídico son los que lo generan. En este caso el donante es sólo el ascendiente, o sea el padre y demás ascendientes. Podría hacerlo el abuelo con sus hijos y con sus nietos si éstos concurrieran por derecho de representación. Por lo tanto un hijo no puede hace partición por donación entre sus padres, ni entre sus hermanos. Tampoco puede efectuarse entre tío y sobrinos y viceversa.

No tratándose de ascendientes, los demás sólo podrán realizar donaciones pero no estarían sometidas al régimen de la partición por donación sino a las normas de las donaciones, no teniendo las características propias de la partición.

Con respecto a la capacidad del donante son de aplicación el art. 1548 que establece que puede donar quien tiene plena capacidad para disponer de sus bienes

Los donatarios son los descendientes, o sea los hijos y también los nietos por representación. También es donatario el cónyuge, ya que tiene vocación hereditaria y no exista ya la prohibición de donar durante el matrimonio. Esta libertad permite donar al hijo del otro cónyuge, lo que es laudable considerando que los cónyuges en segundas o ulteriores nupcias muchas veces se ocupan y dan trato de hijos a los que son del otro cónyuge, a los que pueden beneficiar con una donación, pero no pueden ser incluidos en la partición por donación si no son descendientes del donante.

El Código anterior establecía que la partición debía comprender a todos los herederos forzosos que existan en el momento del deceso y que la omisión de cualquiera de los herederos existentes en el momento del otorgamiento del acto, así como también el nacimiento ulterior de otro descendiente, según los arts. 3528 y 3529 de la citada ley, invalidaban la partición.

Esto se ha modificado según lo normado en el art. 2417 a cuyo comentario remitimos.

3. Aceptación

En cuanto a la capacidad para aceptar donaciones es de aplicación el art. 1549, por lo tanto si el donatario es incapaz la aceptación debe ser hecha por

su representante legal. Si el donante fuese el representante legal, supuesto en que el descendiente es menor, se designa un tutor especial. Esta norma es específica y obliga a la designación del tutor "ad hoc ".

La donación puede estar sujeta a posterior aceptación, pero debe producirse en vida del donante y del donatario. En esto se modifica la disposición del art. 1811 del Código de Vélez que no establece esta restricción.

El Código anterior establecía en su art. 3528 que la partición debía hacerse entre todos los hijos y los descendientes de los que hubiesen fallecido, bajo pena de nulidad. En realidad ese artículo cubría el caso de omisión de un hijo, o sea su preterición. Nada decía expresamente sobre el supuesto en que todos hubieran sido incluidos pero no todos hubiesen aceptado, caso posible si el acto hubiera estado sujeto a posterior aceptación. Zannoni sostiene que valdría el acto como donación pero no como partición por donación porque esta figura requiere como acto colectivo la aceptación de todos los donatarios. También presupone que los donatarios, fallecido el ascendiente donante acepten la herencia. Adquirirán entonces el carácter de herederos y la partición adquirirá eficacia definitiva en cuanto tal.

3. Objeto

Los bienes donados y partidos son el objeto del contrato, pero sólo los presentes como lo establece el art. 2415, pudiendo realizarse particiones parciales según el art. 2412. Remitimos al comentario de los artículos citados.

4. Forma

La partición por donación debe hacerse en la forma prescripta para las donaciones. Así el art. 1552 establece que "deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad las donaciones de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias." Esta norma concuerda con la norma genérica del art. 1017, inc. a) referido a los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles.

Si no estuvieran incluidos estos bienes la partición se rige por el art. 2369 que sienta el principio de libertad si todos los copartícipes están presentes y son plenamente capaces.

III. Jurisprudencia

1. Es incuestionable que el acto de que informa la escritura de donación mencionada no constituye una etapa de la partición anticipada que habrían proyectado los causantes, pues los antecedentes... de lo que pretendieron hacer los esposos Traverso-Uslenghi, es decir una partición en vida, entre todos sus hijos, del campo que poseían los causante, con arreglo a las previsiones de los arts. 3514 y ss. del Cód. citado, se frustró por la falta de aceptación de uno de los herederos (art. 3516, Cód. cit.) Y ello porque la aceptación debe ser expresada en la misma escritura pública que instrumenta la donación, o, en caso de ausencia en otra escritura notarial (art. 1811, Cód. cit.), siendo inútil la prueba del consentimiento tácito o manifestado de otro modo. Por consiguiente nos encontramos ante una mera y simple donación inmobiliaria hecha en vida por el matrimonio Traverso-Uslenghi a uno de sus hijos —aquí demandado—, que debe necesariamente colacionar su valor a la masa hereditaria en la sucesión de los donantes (C1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I, 5/4/1988, LA LEY, 1988-D, 360).

2. El fallo hace lugar al pedido de colación por entender que se trata de una simple donación, ya que la intención de los ascendientes no pudo lograr el fin deseado por falta de aceptación de uno de los descendientes. Se distingue entre la naturaleza y las reglas aplicables a la simple donación y a la partición por donación. En esta última no hay posibilidad de colacionar pues la donaciónpartición opera por sí misma una liquidación sucesoria y como debe comprender a todos los descendientes, los bienes donados no podrían dar lugar a una acción de colación (CNCiv., sala G, 4/11/986, LALEY 1989-C, 206).

p. 377–379

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Vélez Sarsfield estableció en el art. 3516 que la partición por donación sólo podría hacerse por entrega absoluta de los bienes que se dividen y se transmiten en forma irrevocable y en el art. 3517 que no podía hacerse bajo condiciones que dependieran de la sola voluntad del disponente.

En realidad quiso que quedara en claro que los bienes se transmitían plenamente a los donatarios, sin establecer condiciones como la de pagar deudas y cargas futuras de la sucesión.

De todos modos el acento puesto en estos artículos hizo pensar que la irrevocabilidad podía oponerse al establecimiento de modalidades y que los descendientes debían recibir su porción legítima sin ninguna condición ni cargo. De ahí que se sostuvo que sólo podía imponer condiciones o cargas en los límites de su porción disponible..

También se dudó acerca de la reserva de usufructo puesto que Vélez en la nota al art. 3516 dice que sigue a Marcadé y en Francia no se admitió la constitución de una renta vitalicia o la reserva de usufructo.

Fue necesaria una reforma legislativa, la de 1938 en Francia, para establecer expresamente esta posibilidad.

En nuestro país fue Bibiloni quien propuso una nueva redacción del artículo, permitiendo que el donante se reserve el usufructo o una renta vitalicia, además de una hipoteca sobre los bienes inmuebles. Proyectó en reemplazo del art. 3516 el siguiente texto: "La partición por donación sólo podrá hacerse por transmisión irrevocable de la propiedad de los bienes. Puede el donante reservarse su usufructo o una renta vitalicia y disponer, en su caso hipoteca que le asegure sobre los inmuebles. Debe ser aceptada por todos los interesados, bajo pena de nulidad".

El artículo en comentario se hizo eco de esta propuesta y aportó claridad a la discusión.

Fuente: Proyecto de 1998, art. 2367.

II. Comentario

La modificación es bienvenida. Una de las críticas que justamente se ha hecho a la partición por donación es el riesgo del despojo para el ascendiente, razón por la cual el Código de Vélez establecía la obligación de pagar las deudas del ascendiente donante, otorgándole una acción subsidiaria al acreedor anterior para ir no sólo contra su deudor sino poder perseguir en caso de insolvencia los bienes en poder de los donatarios.

Este peligro desaparece con esta previsión. El ascendiente puede reservarse el usufructo de todos o de algunos bienes, para lo cual deberá contemplar que ello no vulnere la igualdad entre los lotes adjudicados a los donatarios, dado que esta reserva disminuye sensiblemente el valor de lo donado.

Si bien la norma hace referencia sólo al usufructo queda comprendida la posibilidad de reservarse un derecho de uso o habitación.

También está prevista una renta vitalicia a favor del ascendiente, para lo cual podrá asegurar el cumplimiento con una garantía suficiente.

p. 379–385

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Una larga disputa doctrinaria existe acerca de la interpretación de los arts. 3536 y 3537 del Código de Vélez.

El art. 3536 previó una acción de rescisión cuando la partición no salva la legítima de alguno de los herederos y el art. 3537 estableció la posibilidad de pedir la reducción de la porción asignada a uno de los partícipes, cuando hubiese recibido una excedente de la cantidad que la ley permite disponer.

La primera dificultad es terminológica. No queda claro si el término rescisión utilizado por la norma es el que comúnmente tiene en nuestro derecho. Rescindir un acto es privarlo de eficacia por acuerdo de voluntades de los que lo han celebrado. En el derecho francés, que es la fuente del art. 3536 siguiendo a Aubry y Rau, la acción de rescisión comprende el supuesto de lesión en más del cuarto que sufre el heredero respecto de la parte que le debió corresponder. Esta lesión conlleva a la nulidad de la partición como efecto de la rescisión. Esto podría ocurrir si la legítima estuviera afectada por donaciones a terceros o por legados que superen de tal forma la porción disponible que impidan a los coherederos percibir su legítima. Exigiría según el art. 3536 dejar sin efecto la partición y realizar un nuevo acto particional.

En cuanto al art. 3537, la acción de reducción se aplica cuando uno de los copartícipes, además de su cuota y de las liberalidades hechas a título de mejora, o de donaciones sujetas a colación, ha recibido un beneficio que excede la porción disponible. Sería pasible de reducción por el exceso.

Por esta acción debería reducir los valores incluidos en la partición del ascendiente hasta dejar salvada la legítima global de los descendientes.

Estas dos acciones presentan diferencias importantes.

La de rescisión deja sin efecto la partición, lo que es gravísimo. Se dirige contra todos los coherederos porque tiene por objeto dejar sin efecto la partición efectuada por el ascendiente. Tendría un plazo de prescripción decenal por no estar previsto un plazo especial.

La de reducción mantiene la eficacia de la partición, que es importante, pero modifica la partición para cubrir la cuota de legítima de los copartícipes. Se dirige sólo contra el heredero favorecido con el excedente. Tiene un plazo de cuatro años de prescripción, según el art. 4028 de ese Código.

Pese a estas diferencias, se afirma que el caso previsto en ambos artículos es uno solo. En ambos casos un heredero ha recibido menos de lo debido o más

de lo debido, o sea no ha visto respetado su derecho como legitimario. Como enseña Laje se instaura una duplicidad de reglas diferentes para una misma y única hipótesis.

Este conflicto encuentra una solución adecuada regulando una única acción, la de reducción, que evita la nulidad de la partición procurando la protección de la legítima.

Fuente: Proyecto de 1998, art. 2368.

II. Comentario

1. La acción de nulidad

El antecedente de la norma propuesta es el art. 2368 del Proyecto del año 1998 que lleva el título de acción de complemento. En los fundamentos del mismo se dice "Con la disposición proyectada sobre acción de complemento se propone suprimir la acción de nulidad de la partición por preterición (arts. 3528 y 3529 actuales), que es incoherente con la supresión de la nulidad de la institución hereditaria por preterición derivada de la ley 17.711. Igualmente la acción de rescisión (art. 3536 vigente) cuyo sentido nunca ha podido ser desentrañado precisamente por la doctrina".

Esto echa luz sobre el criterio adoptado por la norma propuesta, pero no significa que no pueda existir una acción de nulidad, que se rige por los principios generales aplicables a los actos jurídicos, eliminándose la norma especial.

La nulidad es una sanción legal por la que se priva de eficacia a un acto jurídica en virtud de un vicio o defecto contemporáneo a la celebración del acto.

La doctrina distinguía entre la nulidad invocable antes de la muerte del ascendiente y la que se podía invocar después de la muerte. Esta distinción ya no tiene razón de ser.

La nulidad de un acto puede ser absoluta o relativa. Los arts. 387 y 388 del presente Código conservan esta clasificación. También puede ser total o parcial como lo establece el art. 389 lo que permite conservar la eficacia del acto, afectando sólo a una o varias disposiciones. La nulidad relativa está sujeta a

plazos de prescripción y es confirmable. Estos son los principios básicos rectores en materia de nulidad.

Siguiendo estos lineamientos el vicio originario puede afectar a los sujetos, al objeto y a la forma.

En el caso de partición por ascendiente el sujeto debe ser el ascendiente capaz y los donatarios deben ser los descendientes, sean hijos o a falta de éstos, los que concurren por derecho de representación. Por lo tanto el vicio podría afectar al ascendiente incapaz, a los vicios de la voluntad, al acto realizado por quien no está facultado, como los tíos y sobrinos o hermanos entre sí, a los donatarios menores sin la designación judicial del tutor especial para dicho acto.

El objeto podría estar viciado por estar prohibido por la ley o sometido a modalidad prohibida o en el caso particular por incluir bienes gananciales sin el concurso del cónyuge.

La forma podría estar viciada si incluyendo bienes inmuebles no se celebrara por escritura pública.

Sin perjuicio de la nulidad cualquier acto jurídico puede ser atacado en caso de fraude resultando inoponible si se cumplen los requisitos previstos por la ley.

Desaparece en cambio la posibilidad de plantear la nulidad después de la muerte del ascendente por parte de un hijo que no hubiera sido incluido como lo establecía el art. 3528 anterior y hubiera aceptado la herencia no existiendo bienes para pagar su legítima.

También queda sin efecto la nulidad pedida por el hijo nacido después de realizada la partición por donación o de un hijo póstumo. Esta última hipótesis del nacimiento de un hijo póstumo, antes poro pensable dado que quien otorga este acto suele ser una persona de avanzada edad, es ahora más probable por los procedimientos de gestación extracorpórea y la conservación de embriones crioconservados no implantados.

La eliminación de esta acción especial de nulidad que existía en la normativa anterior resulta a todas luces positiva. La amenaza de una acción que dejaba

sin efecto a la partición por donación por la no inclusión de un hijo o por supernascencia de un hijo generaba una gran inseguridad jurídica.

Los donatarios de los bienes veían imposibilitada la disposición de los mismos ya que los posibles adquirentes podían pensar que siempre cabía la posibilidad de omisión de algún hijo o de nacimiento posterior, lo que hacía peligrar el dominio adquirido, ya que el título del disponente estaba amenazado por una nulidad latente.

Esto explica entre otras cosas la escasa o nula aplicación de esta figura en la práctica hasta el presente.

2. La acción de reducción

Se ha simplificado el sistema de protección previendo una sola acción, llamada en el Proyecto de 1998 de complemento y en el texto actual de reducción.

El nuevo Código distingue en el art. 2451 la acción de complemento de la acción de reducción de disposiciones testamentarias en el art. 2452 y reducción de donaciones en el art. 2453.

En realidad en el art. 2417 incluye todos los supuestos. En esto coincide con la doctrina que no encuentra diferencias entre una y otra acción, siendo lo mismo pedir el complemento que reducir las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima y las donaciones.

El artículo se ocupa tanto del caso de preterición de heredero forzoso, como del que tiene la acción de complemento y la acción de reducción.

Tiene legitimación activa el descendiente omitido en la partición por donación. Se evita la acción de nulidad de la partición y se salvaguarda su derecho. Es la acción del heredero omitido o preterido que en el art. 3715, ley 17.711, puede salvar su legítima sin invalidar el testamento. El texto del art. 2417 armoniza con el criterio favorable a la eficacia del acto, en el caso de la partición por donación, salvando el derecho del legitimario.

También la tiene el que ha recibido un lote de valor inferior al correspondiente a su porción legítima. Puede tratarse de un descendiente o incluso del cónyuge que debe ser parte del acto según el art. 2411.

El legitimado pasivo es el copartícipe que ha recibido más que lo que le corresponde por legítima o por mejora, que deberá reintegrar el excedente.

Son aplicables las normas de legítima establecidas en el art 2454, en el que se especifica el caso en que si la reducción es total la donación queda resuelta, pero si es parcial distinta es la solución según el bien sea divisible o no. La norma establece que en todo caso el donatario puede impedir la resolución entregando al legitimario la suma de dinero necesaria para completar el valor de su porción legítima.

A la partición por donación también le es aplicable la mejora a favor del heredero con discapacidad del art. 2448 o legítima estricta, que debe ser tenida en cuenta para realizar el cálculo de la legítima de cada copartícipe.

La acción de reducción nace a la apertura de la sucesión. Supone por un lado la aceptación de la herencia por parte del que resultó donatario en la partición por donación. Es en ese momento que puede efectuarse el cálculo de la legítima. En tal caso el omitido en la partición o el que ha recibido un lote de valor inferior a la porción legítima que le corresponde, podrá cobrarse de los bienes del causante que puedan cubrir su cuota si hubiera suficiente caudal relicto, o de lo contrario podrá accionar por reducción.

El legitimario acciona contra el donatario beneficiado en exceso pero puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables, no así los bienes muebles.

Esta acción tiene un término de prescripción de diez años computados desde la adquisición de la posesión, aplicándose el art. 1901 de unión de posesiones. Ordinariamente la posesión se entrega en el acto mismo de la donación, en cuyo caso el plazo empieza a correr desde esa fecha, criterio que coincide con la presunción prevista en el art. 1903.

Esta disposición modifica sustancialmente el viejo art. 3955 que extendía el plazo a diez años contados desde la apertura de la sucesión. Si bien dentro del esquema de protección de la legítima tenía su lógica, no es menos cierto que inmobilizaba la circulación de los bienes registrables por periodos mucho mayores a esos diez años y ponía a los bienes prácticamente fuera del comercio.

Esta es una de las razones más fuertes por las cuales tanto las donaciones a terceros como la partición por donación se convirtieron en instituciones casi muertas, tornando al contrato de donación en un instrumento de museo por los múltiples ataques que padeció a causa de la protección de la legítima.

La ley ha procurado evitar que la protección de la legítima se convierta en un derecho absoluto en detrimento de la circulación de los bienes y del ejercicio del derecho de dominio por parte de los donatarios quienes quedaban sometidos a plazos mayores incluso que el previsto para la indivisión forzosa.

p. 385–388

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Vélez Sarsfield no hizo referencia alguna con respecto al momento en que debía determinarse el valor de lo donado en materia de colación. Si lo hizo en el caso de la legítima. El art. 3602 en su texto original decía "Para fijar la legítima, se atenderá al valor de los bienes quedados por muerte del testador. Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el que tenían las donaciones del mismo testador al tiempo en que las hizo..." Los autores aplicaron esta solución también al caso de la colación.

Lamentablemente la época en que se sancionó el Código y las primeras décadas del siglo veinte y los tiempos y peripecias políticas y económicas que se sucedieron fueron muy distintas.

El prestigio de nuestro signo monetario y su estabilidad quedó en el pasado. Es así como diferentes procesos inflacionarios alteraron el marco social en el que debió aplicarse la ley. Como consecuencia de estos avatares no sólo se devaluó el peso sino que hubo cambio de monedas quitándole ceros a la existencia y modificando incluso su denominación.

Siendo la colación una obligación de valor hubo de ser tenido en cuenta todo esto. En las Primeras Jornadas de Derecho Civil del año 1963 se estableció que la colación es una obligación de valor y que por lo tanto, en la determinación del monto de lo colacionable debía tenerse en consideración la alteración del poder de cambio de la moneda y preverse su reajuste para alcanzar la igualdad.

También para el cálculo de la legítima estas circunstancias debieron ser tenidas en cuenta.

Esto motivó la reforma del art. 3602 por la ley 17.711 que en su parte pertinente estableció que al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el que tenían las donaciones, aplicando las normas del art. 3477. A su vez el art. 3477 que se ocupa de los valores que deben ser colacionados recibió el siguiente agregado: "Dichos valores deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesión, sea que existan o no en poder del heredero. Tratándose de créditos o sumas de dinero, los jueces pueden determinar un equitativo reajusto según las circunstancias".

El criterio sentado por la norma no siguió las recomendaciones de las Jornadas de Derecho Civil al no remitirse al momento de la partición sino al momento de la apertura de la sucesión.

El nuevo texto legal vuelve al criterio anterior. En el art. 2385 segundo párrafo, que se ocupa de la colación dice que el "valor se determina a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación". También al tratar la legítima en el art. 2445 establece que el cálculo de la legítima se realiza "sobre la suma del valor líquido de la herencia al tiempo de la muerte del causante más el de los bienes donados computables para cada legitimario, a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación".

Se toma en cuenta entonces el valor de lo donado cuando efectivamente se hizo la donación, pero para evitar resultados alejados de la equidad se establece que debe apreciarse a valores constantes.

Fuente: Proyecto de 1998, art. 2369.

II. Comentario

El texto fuente de la norma en comentario presenta alguna variante porque dispone el mismo principio "siempre que el acto haya comprendido a todos los descendientes vivos o representados al día de la muerte del ascendiente. En caso contrario, se atiende al valor al tiempo de la apertura de la sucesión". Introducía un doble criterio que fue abandonado por el texto sancionado.

Es justo que el valor de los bienes se tenga en cuenta al tiempo de la donación. Es el que ha tenido en cuenta el propio ascendiente para efectuar un reparto igualitario, al par que colaciona los beneficios que hubiera hecho a favor de alguno de los copartícipes.

Las cosas crecen o perecen para su dueño y los donatarios se convierten en propietarios desde el mismo momento en que se les han transferido los mismos.

Luego los valores pueden modificarse por el hecho propio o por circunstancias ajenas. Estas modificaciones nada tienen que ver con los valores tenidos en cuenta por el ascendiente que ha otorgado la partición por donación.

La norma agrega que deben ser "apreciados a valores constantes" con lo cual permite una actualización de los valores cuando deben hacerse los cálculos.

III. Jurisprudencia

Dado que la figura no ha sido muy aplicada tampoco se encuentra jurisprudencia. Sin embargo en un viejo fallo, con relación al valor de los bienes, al haber sido cuestionados los valores de la partición por donación la sentencia de primera instancia dice "Si se tomase en cuenta los valores al momento del fallecimiento para apreciar el valor de los lotes, toda partición por donación, estaría herida de muerte 'ab inicio'. En efecto; suponiendo que en ella se hayan distribuido distintos bienes entre los hijos y que el fallecimiento de los padres se produzca varios años después, sería difícil, por no decir imposible, que todos esos bienes se haya valorizado exactamente en la misma proporción. Y bastaría que se hubiera producido el menor desequilibrio entre ellos, para que la acción de nulidad procediera" Este criterio sentado por Borda como juez de primera instancia es ratificado por la Cámara que al respecto dice "cuando se quiere demostrar que las adjudicaciones han sido desparejas en su valor, los

únicos valores que pueden tenerse en cuenta son los de la época de las adjudicaciones..." (CNCiv., sala D, 12/5/1952, LA LEY, 70-684).

p. 388–389

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La norma tiene como antecedente el art. 3535 del Código de Vélez que establecía el derecho de demandar la garantía de las cosas comprendidas en sus porciones desde la evicción de ellas.

El antecedente contenía otras disposiciones referidas a todos los derechos que el acto les confiera a los unos respecto de los otros.

La nueva norma se limita a la garantía de evicción porque estos son los derechos que pueden ejercerse antes de la muerte del ascendiente.

Fuente: Código Civil, art. 3535.

II. Comentario

Con mejor técnica en este punto que el proyecto del año 1998, esta norma llena el vacío legal que en aquel proyecto se había generado.

La doctrina analizó los efectos de la partición por donación y distinguió los que se producían antes de la muerte y después de la muerte del ascendiente.

Antes de la muerte podía pedirse la nulidad del acto, se citaba la responsabilidad por las deudas del ascendiente y la garantía de evicción.

El nuevo texto elimina la acción de rescisión, aunque no le dedique un párrafo específico siempre es posible la nulidad como en todo acto jurídico, no establece una acción de los acreedores contra los donatarios con carácter subsidiario, rigiéndose por los principios generales.

En materia de evicción, si se produce, es lógico que la igualdad se conserve, lo que justifica el ejercicio de este derecho. La mención acerca del ejercicio de este derecho aun antes de la muerte del causante no es necesaria, pero la atribuimos a los antecedentes de la norma, para que quede en claro que por la partición por donación se adquieren los derechos en forma irrevocable y su naturaleza particionaria exige la igualdad, lo que fundamenta la acción de evicción cuando ella se produzca.

p. 389–390

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 3516 del antiguo Código establecía que la partición por donación sólo podrá hacerse por entrega absoluta de los bienes que se dividen, transmitiéndose irrevocablemente la propiedad de ellos y el art. 3517 prohíbe la partición bajo condiciones que dependan de la sola voluntad del disponente.

De estas normas se desprende el carácter irrevocable de la partición, lo que no se opone a que se sujete a modalidades.

No obstante es propio de la donación que pueda revocarse en determinados casos. El nuevo texto aporta claridad, no limitándose a una remisión al contrato de donación.

Fuentes: Código Civil, art. 3516. Proyecto de 1998, art. 2370.

II. Comentario

El ascendiente que efectúa la partición por donación con sus descendientes puede por excepción revocar la misma. Esta revocación puede ser total si comprende a todos los donatarios o bien parcial, con respecto a uno o a varios donatarios conservando el acto plena eficacia.

La ineficacia resulta con respecto a uno o más donatarios determinados en los casos que se autoriza la revocación de las donaciones previstos en el art. 1569. Esta norma remite a la inejecución de los cargos regulada en el art. 1570. Obviamente debe de tratarse de cargos que requieren ser cumplidos en vida del ascendiente, de lo contrario la revocación no será posible. También remite a los supuestos de ingratitud previstos en el art. 1571.

Es de hacer notar que también es revocable en caso de supernascencia de hijos del donante si así se hubiera estipulado expresamente. El nacimiento del hijo con posterioridad a la partición por donación daba lugar a la nulidad, disposición que ha quedado sin efecto, puede ser previsto como causa de revocación si se hace mención expresa de ello.

El art. 1573 limita la acción al donante y la extiende a sus herederos quienes pueden continuar la que hubiere promovido el donante pero no tienen legitimación si el donante no la hubiera iniciado. Esto porque el último párrafo del art. 1573 señala que la acción se extingue si el donante con conocimiento de la causa perdona al donatario o no la promueve dentro del plazo de caducidad de un año de haber sabido del hecho tipificador de la ingratitud.

La revocación también es posible cuando el donatario incurre en actos que justifican la exclusión de la herencia por indignidad. Esta mención es importante porque habiendo prescindido la ley del instituto de la desheredación, en el caso de partición por donación el ascendiente tiene la posibilidad de revocarla respecto de ese heredero cuya indignidad de lo contrario habría dependido del coheredero legitimado para pedirla ya que no procede de oficio.

Sección 3ª - Partición por testamento

p. 390–392

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 3531 contiene también este principio. El testamento, en cualquiera de sus formas, es revocable por el testador.

En cuanto a la disposición de sus bienes, el testador conserva su libertad. El principio general es la validez de la enajenación de objetos comprendidos en la partición y la subsistencia del testamento en el que el ascendiente ha hecho la partición. El modo de armonizar ambas cosas es dejando a salvo la legítima.

La última parte del nuevo texto se ocupa de la aceptación de la herencia que incluye la aceptación de la partición. Por lo tanto sólo pueden renunciar a la partición renunciando a la herencia. Sin embargo el nuevo texto ofrece una posibilidad de aceptar la herencia y pedir una nueva partición si hubiera unanimidad.

Fuente: Proyecto de 1998, art. 2371.

II. Comentario

El viejo art. 3536 contenía una acción de rescisión y el 3537 una acción de reducción. La discusión doctrinaria con respecto a estas acciones, si se trata de la misma o si son diferentes, ha sido dejado de lado. Si el reparto no fuera igualitario la única acción de tendrá el heredero será la de reducción contra el descendiente favorecido si hubiese recibido un excedente de su cuota de legítima. No podrá pedir que la partición quede sin efecto, salvo que lo pidan por unanimidad.

El testamento mantiene entonces su validez siendo la acción de reducción suficiente remedio para la salvaguarda de la legítima.

Si la partición testamentaria, considerada aisladamente, afectó la legítima de uno de los herederos, habrá que considerar si otros bienes no incluidos en la partición permiten completarla.

Los autores suelen mostrar esto con el siguiente ejemplo: si un ascendiente hace una partición testamentaria en la que —sin hacer mejora expresa— le entrega a uno bienes por valor de $ 700.000 y a otro bienes por valor de $ 300.000, aparentemente la partición sería atacable. Pero si al morir deja otros bienes por valor de $ 1.000.000 la partición es válida porque estos bienes permiten completar la legítima. Si no hubiera otros bienes para completar la legítima cabe la acción de reducción contra el que ha recibido en exceso. El principio es la validez de la partición y el remedio es la reducción contra el heredero beneficiado en exceso. Sólo un acuerdo unánime habilita a celebrar una nueva partición.

p. 392

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En este aspecto no se han desarrollados ya que el art. 3533 preveía, coincidentemente, que a la partición por testamento se le asignaban los mismos efectos que las particiones ordinarias.

Fuente: Proyecto del año 1998, art. 2372.

II. Comentario

La norma remite al Capítulo 5 que en su art. 2403 se ocupa de los efectos de la partición.

En primer lugar recuerda que es declarativa y no traslativa de dominio y se juzga que cada heredero sucede solo e inmediatamente al causante en los bienes comprendidos en su hijuela. Es doctrina pacífica en cuanto al efecto principal. Remitimos al comentario de la citada norma.

p. 392–394

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

También el derogado art. 3533 del Código establecía que los herederos están sometidos los unos hacia los otros, a las garantías de las porciones recibidas por ellos.

Fuente: Código Civil, art. 3533.

II. Comentario

En paralelismo con el art. 2419 referido a la partición por donación, el art. 2423 reitera que los herederos están obligados por evicción.

Las diferencias en los textos surgen de la diversa naturaleza de las figuras. En el art. 2419 la acción puede ejercerse desde que se produce, antes de la muerte del ascendiente donante y en el art. 2423, tratándose de una partición testamentaria la existencia y legitimidad de los derechos transmitidos se juzga al tiempo de la muerte del causante.

Son de aplicación por remisión, las disposiciones del art. 2404 referido a la evicción como efecto de la partición, al art. 2405 sobre extensión de la garantía y concordantes, a cuyo comentario remitimos.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO IX - SUCESIONES INTESTADAS CAPÍTULO 1 - DISPOSICIONES GENERALES Comentario de Graciela MEDINA Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

p. 394–396

Bibliografía

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p. 396–399

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La norma en comentario se relaciona con el art. 3545 del Código de Vélez y continúa el sistema sucesorio intestado de origen romano. El orden de la sucesión intestada el código reformado no introduce grandes modificaciones salvo las siguientes: 1) en la sucesión de los descendientes por adopción, se suprime la distinción entre la adopción plena y la simple, en tanto que ella se mantiene en la de los ascendientes (arts. 2430 y 2432); 2) el cónyuge supérstite es excluido en la sucesión de los bienes gananciales por los descendientes mas no por los ascendientes (arts. 2433 y 2434); 3) se suprime el derecho hereditario ab intestato de la nuera viuda sin hijos en la sucesión de sus suegros

Fuente: Proyecto de 1998, art. 2373.

II. Comentario

En este capítulo se establecen las reglas generales válidas para las sucesiones intestadas

Cabe señalar que la sucesión puede ser testamentaria o ab intestato . La primera es la que se produce cuando existe testamento, la intestada es la deferida por ministerio de la ley, a falta, ineficacia o insuficiencia de las disposiciones testamentarias.

En nuestro ordenamiento la sucesión legítima tiene una importancia fundamental debido a que solamente se puede testar en una reducida parte de los bienes porque existe aun en el nuevo régimen un elevado sistema de sistema de legítima, el cual en el caso de existir descendientes (supuesto más frecuente) sólo permite disponer por testamento de un quinto del caudal relicto, de allí su trascendencia.

1. Causas que originan la sucesión intestada

La sucesión legítima se abre en los siguientes supuestos:

a) Inexistencia de testamento.

b) Testamento ineficaz: por ser nulo o anulable o por haber sido revocado, o por haberse producido la caducidad de las disposiciones testamentarias.

c) Testamento que no instituye herederos y se limita a disposiciones patrimoniales particulares a título de legado.

d) Renuncia a la herencia del heredero testamentario.

e) Cuando las disposiciones testamentarias no alcanzan a la totalidad de los bienes.

2. Las clases y los órdenes sucesorios

Los llamamientos de los herederos intestados se establecen de acuerdo a tres criterios, el de clase, el de orden y el de grado de parentesco.

2.1. Clases

Las clases son los grupos de personas que son llamadas a la sucesión por voluntad del legislador de acuerdo a la posición familiar y por distintos fundamentos.

Las clases de herederos son cincos: los parientes legítimos y extramatrimoniales, los parientes adoptivos, y el cónyuge sobreviviente.

Según Pérez Lasala en nuestro derecho cabe hablar del ius sanguinis, el ius adoptionis, el ius afinitatis y el ius conyugii. El ius sanguinis incluye a los parientes consanguíneos, sean legítimos o extramatrimoniales. El ius adoptionis designa el parentesco civil que crea el vínculo de adopción entre el adoptado y el adoptante y sus parientes de sangre. Por último, el ius conyugii se refiere al vínculo entre cónyuges que surge del matrimonio.

El artículo en comentario establece el alcance de la sucesión de la clase de los parientes consanguíneos y del cónyuge. Estas dos clases no son excluyentes, pues los parientes que las integran concurren entre sí, conforme a las reglas de la sucesión intestada.

2.2. Órdenes sucesorios. Prioridad entre los órdenes sucesorios

Existen tres órdenes sucesorios el de los descendientes, el de los ascendientes y el de los colaterales.

Los órdenes, son llamados a la herencia sucesivamente, en el sentido de que si hay miembros de un orden preferente no se puede pasar al orden posterior. De ahí viene el término "orden", que quiere significar tanto como el orden en que se va llamando a esos grupos de parientes.

Los grupos de parientes que constituyen los órdenes sucesorios, se forman con arreglo a la idea de la presunción de que el cariño primero desciende, después asciende y por último se ramifica. Por eso, el primer orden lo forman los descendientes, el segundo los ascendientes y el tercero los colaterales En la clase de los consanguíneos y por adopción el orden de los descendientes y el de los ascendientes no tiene límites para recibir la herencia mientras que en la que los colaterales sólo heredan hasta el cuarto grado.

2.2.1. Prioridad dentro del orden sucesorio

La preferencia dentro de cada orden queda determinada por el principio general de la prioridad de grado.

La regla de la proximidad de grado sólo tiene sentido respecto de los parientes de un mismo orden; por ejemplo, los hijos excluyen a los nietos. Por no pertenecer al mismo orden, no se podría decir que el padre del causante (orden de los ascendientes), que está en primer grado, excluye al nieto (orden de los descendientes), que está en segundo grado.

El nuevo Código mantiene el principio que las sucesiones intestadas se defieren por órdenes (descendientes, ascendientes, cónyuge supérstite y parientes colaterales hasta el cuarto grado); con fundamento en el vínculo biológico o adoptivo —con los límites que el propio instituto determina en materia sucesoria—, configurándose el orden en el cual concurren a suceder al causante de acuerdo a la premisa aristotélica del afecto, que sostiene que el cariño, primero desciende, luego asciende y por último involucra a los parientes colaterales.

Debe adaptarse lo refrendado en este sentido, a los vínculos que se generen en razón de las técnicas de reproducción humana asistida, conforme el régimen de parentalidad detallado en el art. 529 y —en materia sucesoria específicamente— lo receptado por el art. 2279.

III. Jurisprudencia

1. Se mantiene vigente la jurisprudencia que sostiene que en la base de la estructuración de la sucesión intestada hay un propósito supletorio de la voluntad expresa del causante (CNCiv., sala D, 20/5/1981, LA LEY, 1982-A, 580, 36.067-S, ED, 96-547).

2. La sucesión intestada sólo es abierta cuando existen bienes que no hayan sido dispuestos por testamento eficaz. Cuando el causante ha dejado testamento, sólo procede la apertura del juicio intestado si en el testamento no hay institución de herederos y queda un remanente de bienes después de haberse entregado los legados. Faltando ese remanente o ante la incertidumbre de su existencia, la apertura del juicio ab intestato carecería totalmente de objeto (CNCiv., sala C, 12/12/1991, JA, 1992-III, síntesis).

p. 400–402

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La norma en comentario se relaciona con el art. 3547 del Cód. Civil.

Fuente: Proyecto de 1998, art. 2374.

II. Comentario

1. Principio general

En principio la distribución de los bienes del causante se realiza con independencia de su origen, por ello si el difunto ha dejado bienes habidos por la línea materna y paterna, su asignación a los herederos no se hace teniendo en cuenta este origen, de suerte que los primeros sean atribuidos a los parientes maternos y los segundos a los paternos.

2. Excepciones

La regla contenida en este artículo tiene dos excepciones en materia sucesoria. La primera relativa a la sucesión del cónyuge, cuando estos estuvieran unidos en el régimen de comunidad donde se diferencia según que los bienes sean propios o gananciales; y la segunda en la sucesión del adoptado por adopción simple en la cual el adoptante no tiene derechos sucesorios sobre los bienes que su hijo recibe de su familia biológica, ni ésta hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de adopción Estas exclusiones no operan si, en su consecuencia, quedan bienes vacantes. En los demás bienes, los adoptantes excluyen a los padres de origen (art. 2432Cód. Civil).

III. Jurisprudencia

Se mantiene vigente la jurisprudencia que admite que "No hay óbice constitucional a que por imperio de una norma de orden público la transmisión mortis

causa de cierta categoría de bienes quede reservada para las personas que esa misma ley invista con derecho a percibirlos, con independencia del régimen sucesorio civil. Lo determinante será el carácter de tales bienes y el marco fáctico y jurídico donde se inscriben ya que su naturaleza será la que confiera justificación teleológica a la solución legal que así se estatuya (ST Chubut, 18/8/1982).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO IX - SUCESIONES INTESTADAS CAPÍTULO 2 - SUCESIÓN DE LOS DESCENDIENTES Comentario de Graciela MEDINA Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

p. 402–403

Bibliografía

Bibliografía sobre la reforma: Lloveras, Nora y Orlando, Olga , "La sucesión intestada en el Anteproyecto de Código Civil", JA, 2012 -III- 63; Maffia, Jorge O., "Los derechos sucesorios en la nueva ley de adopción", JA, Doctrina 1972- 515; Medina, Graciela y González Magaña, Ignacio , "Sucesiones intestadas", en Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Rivera, Julio y Medina, Graciela ( dirs.) ;Méndez Costa , María Josefa - Ferrer, Francisco , Reformas al Código Civil - sucesiones, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997.

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p. 403–406

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La norma en comentario se relaciona con el art. 3565 del Código Civil al que mejora en su redacción dándole un contenido más preciso. Su fuente inmediata es el art. 2375 del Proyecto de Código de 1998.

II. Comentario

1. Orden sucesorio

Los hijos excluyen a los ascendientes y colaterales y concurren con el cónyuge supérstite y, en su caso, con los nietos y demás descendientes que heredan por representación.

Los hijos excluyen a los nietos en virtud del principio que los parientes más próximos en grado excluyen a los más remotos salvo el derecho de representación.

Por otra parte los hijos excluyen a los ascendientes y colaterales porque tienen un orden sucesorio preferente.

2. Extensión a dar al término hijo

El art. 2426 establece que "los hijos" heredan a sus progenitores, en partes iguales. Como la norma no explicita a qué hijos se refiere, en principio debe entenderse que comprende a todos los hijos sin distinción alguna. No obstante, sobre la afirmación de que todos los hijos heredan por parte iguales conviene realizar algunas precisiones sobre la extensión del término hijos, sobre todo por las reformas en materia de personas incorporadas por el Código Civil y Comercial en los arts. 19 y 563, a saber:

a) Los hijos póstumos, entendidos por tales los nacidos de matrimonio válido antes de la muerte del causante o después de ella, si son producto de técnica de fecundación asistida heredan sólo si nacen dentro de los 10 meses después del fallecimiento siempre que se cumpla con lo dispuesto por el art. 561 del Código Civil.

b) A los hijos de matrimonios declarados nulos sean o no putativos.

c) A los hijos extramatrimoniales, aunque su derecho, obviamente, está limitado a aquellos que han sido legalmente reconocidos por sus padres, sea voluntariamente o por sentencia judicial.

3. Distribución de la herencia

3.1. Caso de un heredero solo

En el supuesto de un solo descendiente éste recibe la totalidad de la herencia. En este caso el único problema que se presentaba en la anterior legislación era si regía el fuero de atracción del domicilio del causante cuando existía un solo heredero. El tema ha sido solucionado por el art. 2336 que establece que s i el causante deja sólo un heredero, las acciones personales de los acreedores del causante pueden dirigirse, a su opción, ante el juez del último domicilio del causante o ante el que corresponde al domicilio del heredero único (art. 2336).

3.2. Concurrencias con otros hijos

En el supuesto que a la muerte del autor de la sucesión lo sobrevivan varios hijos se distribuye la herencia por cabeza y por partes iguales.

3.3. Concurrencia de hijos con descendientes de hijos premuertos, renunciantes o indignos

Se aplican los principios de la representación (véase el comentario de los arts. 2428 y concordantes), es decir que los nietos y demás descendientes, heredan por estirpe, en la misma posición y cuantía del representado.

3.4. Concurrencia con el cónyuge casado por régimen de comunidad

En el supuesto que el cónyuge supérstite concurra a la herencia los descendientes heredan la parte de gananciales que le correspondía al causante y la distribuyen por cabezas, salvo el derecho de representación y en los bienes propios el cónyuge supérstite recibe una parte igual a la de los descendientes (ver comentario al art. 2433).

3.5. Concurrencia con el cónyuge casado por el régimen de separación de bienes

Al cónyuge le corresponde una parte igual a cualquier hijo.

III. Jurisprudencia

1. Mantiene vigencia la jurisprudencia que establece que la filiación extramatrimonial paterna o materna se acredita con el la partida del nacimiento y el instrumento del que resulte el reconocimiento del padre y de la madre, o en su defecto, la sentencia que admite la acción de filiación (CNCiv., sala A, 24/7/1985, LA LEY, 1985-D, 404).

2. La filiación extramatrimonial materna se prueba con la partida de nacimiento. Corresponde tener por acreditada la filiación extramatrimonial del hijo de la causante, a los fines de su vocación hereditaria, si en la partida de nacimiento se consignó el nombre de la madre pues si allí figura es porque el funcionario interviniente tuvo elementos a la vista que le permitieron hacer constar su nombre en la partida, como establece el art. 43 de la ley 1565 (Adla, 1881-1888, 153) —vigente al momento de la inscripción del solicitante— y, por ende, resul-

ta suficiente para acreditar el carácter de hijo. Este criterio nos parece más correcto porque para determinar la maternidad extramatrimonial no se requiere el reconocimiento, ni la sentencia que admite la acción de filiación bastando con la mera comprobación del hecho del parto asentada en la partida de nacimiento (CNCiv., sala I, 18/10/2001, LA LEY, 2002-B, 596).

p. 406–408

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 2427 se relaciona con el art. 3549 al que mejora en su redacción; su fuente inmediata es el art. 2376 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

Se sucede por "derecho de representación" cuando uno de los herederos no desciende del mismo tronco del que descienden los otros y viene en lugar de su antecesor. El derecho de representación es el derecho hereditario que se le acuerda a ciertos herederos (representantes) determinado por el grado y cuantía de otros (herederos) que de haber concurrido a la sucesión los hubieran excluido (Pérez Lasala).

En otros términos, el derecho de representación es el llamamiento que por obra de la ley se hace a ciertos parientes de una persona cuando ésta no ha podido (por premorir al causante, ser indigno o desheredado) o no ha querido (por renuncia) aceptar una herencia. Llamamiento por cuya virtud estos parientes pueden ocupar el lugar que le hubiere correspondido al premuerto, al incapaz o al renunciante se denomina derecho de representación, al llamamiento, que por obra de la ley, se hace a ciertos parientes de una persona cuando ésta no ha podido, por premorir al causante u otra causa, aceptar una herencia, llamamiento por cuya virtud tales parientes pueden ocupar el lugar que hubiera correspondido al premuerto o incapaz.

El fundamento o explicación de la representación sucesoria como excepción a la regla de la sucesión legítima, según la cual el pariente más próximo elimina el más remoto, no es otra que la de paliar el supuesto ciertamente injusto de que la premoriencia al causante privase a la descendencia del fallecido de los derechos sucesorios que de otra forma hubieran conservado; excluyéndoselos de la herencia del causante del premuerto. Es decir, que de existir en el supuesto otros parientes en la misma línea y grado que el heredero que murió aquéllos heredarían (si no se estableciese el derecho de representación) con preferencia a los descendientes del sucesor que tuvo la mala fortuna de premorir al causante. La ley, tratando de remediar los efectos injustos de esta regla sucesoria, llama siempre a los descendientes del que tuvo que heredar para que ocupen su lugar con relación a aquel a quien se hereda.

El derecho de representación en la sucesión legítima lo establece el Código en la sucesión ab intestato siempre a favor de los descendientes sin limitación en el grado y naturalmente sin distinción en cuanto a su filiación (sean matrimoniales y/o extramatrimoniales o adoptados).

Cuando la sucesión ab intestato es en línea recta, es decir tanto el causante como el causahabiente que no llega a heredar —premoriencia, indignidad—, y finalmente el pariente que sustituye u ocupa el lugar del que falla, que siempre resultará descendiente de éste, la representación sucesoria no tiene límite; aunque obviamente los descendientes ulteriores son llamados cuando su inmediato ascendiente no llega a heredar. En otras palabras el "representante" siempre resultará descendiente del representado —causahabiente que no llega a heredar—.

III. Jurisprudencia

1. Continúa vigente la jurisprudencia que afirma que la representación es el derecho por el cual los hijos de un grado ulterior son colocados en el grado que ocupa su padre o madre en la familia del difunto, a fin de suceder juntos en su lugar a la misma parte de la herencia a la cual el padre o la madre habrían sucedido (CNCiv., sala K, 22/6/1999, LA LEY, 2000-C, 718 - DJ, 2000-2, 677).

2. Así como también, la que sostiene que el instituto de la representación está referido al supuesto de que una persona falleciere con anterioridad a la apertura de la sucesión —que se opera con la muerte—, a la cual tendría derecho si hubiese sobrevivido (CNCiv., sala A, 6/10/1981, LA LEY, 1982-A, 436).

3. Dado que la calidad de heredero se adquiere de pleno derecho desde el momento del fallecimiento del de cujus —arts. 3282 y 3415, Cód. Civil—, la representación hereditaria sólo puede funcionar respecto de los descendientes de un sucesor premuerto puesto que, si el deceso de éste tiene lugar con posterioridad al de su causante, aquél ya ha adquirido su condición de heredero, transmitiendo sus derechos a sus propios sucesores (CNCiv., sala C, 17/5/2005, La Ley Online).

4. El derecho de representación funciona cuando quien invoca la calidad de representante tenga en la sucesión de que se trate, vocación propia (SCBA, 29/11/1977, La Ley Online).

p. 408–411

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 2427 se relaciona con el art. 3563 al que mejora en su redacción; su fuente inmediata es el art. 2377 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

1. División de la herencia

En virtud de la división por estirpe la herencia se parte en porciones iguales entre los descendientes del mismo grado del causante, y cuando falla el llama-

do en primer grado, la porción que a éste le correspondería se divide por cabeza entre quienes lo representan. Esto significa que varios hijos, representando a su padre, no recibirán entre todos ellos más que la parte de éste; cualquiera que sea su número, no contarán más que como una cabeza, la del representado.

Por ejemplo, si el causante ha tenido cuatro hijos, uno de los cuales premuere dejando dos herederos, la herencia se divide en cuatro partes y una de ellas se subdivide en dos, que les corresponden a los representantes del prefallecido.

2. Efectos del derecho de representación

El verdadero concepto y único alcance del derecho de representación es el que explica el art. 2428 que establece la división de la herencia por estirpes. Es decir, que conforme al art. 2426 los que suceden por derecho propio (hijos y/o hermanos del causante) dividen la herencia por partes iguales; en cambio a los que heredan por derecho de representación (vgr., nietos, demás descendientes y/o sobrinos del causante) les corresponderá la misma parte que le hubiera correspondido al heredero (o mejor llamado) por derecho propio, a su vez ad intra entre los partícipes del grado se dividirá la parte per cápita, es decir en tantas partes como sujetos sean llamados a la herencia.

Conforme al tenor del art. 2428 el representante o representantes no heredarán más de lo que le correspondería a su "representado" de modo que si hubiera tenido que colacionar éste, los que se subrogan en su lugar y que llamamos representantes tendrán que colacionar en su lugar. La obligación de colacionar es de la esencia del derecho de representación.

3. Supuesto de concurso representativo de varias estirpes

3.1. Varias estirpes con diferente número de miembros, todos ellos en igualdad de grado

Es el caso de que concurran por representación los nietos, todos en igualdad de grado pero con diferente número de miembros. Por ejemplo, un nieto representando a un hijo premuerto y diez nietos representando a otro.

En este supuesto la doctrina se cuestiona si es justo que funcione el instituto de la representación y se señala que con él se castiga a las familias numerosas (Fornieles, Borda).

Consideramos que legalmente no implica ninguna sanción para la familia que tiene más hijos, sino que otorga a cada estirpe lo que le hubiese sido dado al representado, teniendo en cuenta que el objeto de la representación es solamente hacer llegar a los nietos la parte que hubiese podido recibir su padre si hubiese vivido más tiempo.

3.2. Varias estirpes con igualdad de miembros

El supuesto se da —por ejemplo— cuando igual número de nietos concurren por representación a la sucesión de su abuelo.

Creemos que aun cuando en las estirpes no se dé la desigualdad de grado y haya igualdad de miembros, se hereda por derecho de representación y no por derecho propio, porque de esta manera se obliga a colacionar a los nietos lo que en vida hubieran recibido sus padres, y si alguno de los miembros de la estirpe renuncia a su porción, ésta acrece a los componentes de la estirpe del renunciante. Estas dos consecuencias no se darían de no funcionar la representación, ya que de concurrir por derecho propio no estarían obligados a colacionar lo donado por el causante a su padre en vida y si hubiere una renuncia ésta acrecentaría a los componentes de todas las estirpes.

Un ejemplo contribuirá a aclarar la cuestión: A, de cuius ; B y C, sus hijos, que premurieron; suceden: D y E (en representación de B) y F y G (en representación de C). En principio, puede resultar indiferente que D, E, F y G concurran por derecho propio o por representación, porque todos van a recibir el 25% de la herencia.

Pero la vocación referida cobra importancia en el caso de que B o C deban colacionar algo a la herencia o, por ejemplo, si D renuncia a la herencia: si la herencia se divide por cabezas, su porción acrece a E, F y G, mientras que si se ha hecho en estirpes, sólo favorece a E.

3.3. Supuesto de una sola estirpe

Aun en este supuesto se hereda por derecho de representación, para que funcione la obligación de colacionar en la línea descendente (Borda).

III. Jurisprudencia

1. La sucesión por estirpe, conocida como derecho de representación, es la excepción al principio según el cual los parientes más cercanos en grado excluyen a los más remotos (v. art. 3546 del Código Civil). Quiere decir que la sucesión por representación impide que, sobreviviendo al causante descendientes de un hijo o un hermano prefallecido, éstos sean excluidos por los tíos en la sucesión del causante (CNCiv., sala G., 31/3/2009, DJ 26/8/2009, 2409, AR/JUR/9327/2009).

2. Cabe acotar ahora que el actor en su carácter de hijo extramatrimonial de J. J. B. concurre por derecho de representación a la sucesión de la madre de este último (conf. art. 3582), extremo que nos pone frente a un supuesto doctrinariamente conocido como "vocación indirecta" que no excluye la adquisición de la herencia por derecho propio, sino que determina su división no por cabeza, sino por estirpes (arg. art. 3563, Cód. Civil) correspondiendo que todos los hijos de la persona premuerta, cualquiera sea su número, reciban la misma parte de su progenitor (CNCiv., sala B, 3/8/1982, LA LEY, 1983-B, 522, AR/JUR/2149/1982).

p. 411–413

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 2429 se relaciona con los arts. 3552, 3553 y 3557 del Código Civil, a los que mejora en su redacción y precisa en el alcance del derecho de representación en la sucesión testamentaria, tema este que había dividido a la doctrina y jurisprudencia argentina entre quienes no aceptaban la representación en la sucesión testamentaria como Spota y los que los aceptaban siempre que el testamento hubiera venido a establecer iguales porciones que las determinadas en la ley.

Las fuentes del art. 2429 son el Código italiano, que en su art. 467: establece "Hay representación en la sucesión testamentaria cuando el testador no ha previsto el caso en el cual el instituido no pueda o no quiera aceptar la herencia".

Posteriormente el Código español admitió en el art. 814-3º el derecho de representación a favor de los descendientes del descendiente prefallecido al testador que lo instituyó heredero.

Por su parte la Compilación de Derecho Civil de Navarra establece en su art. 309.2 que a falta de disposición del causante, el derecho de representación se dará tanto en la sucesión legal como en la voluntaria, a favor de sus descendientes sin límites, y a favor de los descendientes de sus hermanos hasta el cuarto grado, a contar del propio causante.

Del mismo modo la ley 1 de 1999 de Aragón, que llama "sustitución legal" al derecho de representación, lo dispone aplicable tanto a la sucesión testada como a la intestada, siempre en la línea descendente, y en la colateral a favor de los descendientes de los hermanos, en casos de premoriencia, ausencia o indignidad para suceder (art. 20.1 y 21.1).

En el mismo sentido el art. 2040 del Código Civil portugués: establece "La representación tanto se da en la sucesión legal como en la testamentaria". Y en el mismo sentido se expide el Código Civil venezolano (art. 953).

II. Comentario

Fundamento del derecho de representación en la sucesión testamentaria

El fundamento del derecho de representación consiste, en síntesis, en que constituiría una iniquidad que a los hijos del llamado a heredar se les acumula-

ra a la desgracia de haber perdido a su padre, la de verse privado de unos bienes que seguramente habrían obtenido de no haber muerto éste tan prematuramente. La representación sucesoria, se dice, ha sido ideada a fin de reparar en interés de los hijos el daño que les ha causado la muerte prematura de sus padres.

Si la ley interpretando la voluntad común de los hombres llama los nietos y a los sobrinos por derecho de representación en la sucesión intestada ¿qué razón hay para que en la testamentaria prescinda en absoluto de ese criterio y se atenga a los llamamientos expresos, como si en la declaración testamentaria no hubiera de haber lagunas y el testador tuviera que prever una serie de vicisitudes y circunstancias que no es ordinario pueda ser anticipadamente contempladas? Es conforme al curso ordinario de las cosas presumir que el testador que dispone a favor de sus hijos o de sus hermanos, si hubiera previsto la contingencia de premoriencia o incapacidad del heredero instituido habría querido favorecer en defecto de éste a sus hijos o descendientes, que son los naturales continuadores de su persona.

III. Jurisprudencia

En principio el derecho de representación sólo tiene lugar en las sucesiones ab intestato , porque en las testamentarias el fallecimiento anterior al del causante de la persona favorecida convierte en caduca la disposición a su favor. Sin embargo, cuando el causante ha dispuesto íntegramente de su porción disponible y declara únicos herederos a sus hijos, los descendientes de uno de los hijos premuerto pueden invocar la representación de su padre, por cuanto su derecho a la herencia les viene de la ley y no de la voluntad del causante (4/6/1984, LA LEY 1985-A, 33, DJ 1985-1, 146,AR/JUR/102/1984).

p. 413–415

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil regulaba los derechos del hijo adoptivo en el art. 334 incorporado por laley 24.779 que decía que "El adoptado y sus descendientes heredan por representación a los ascendientes de los adoptantes; pero no son herederos forzosos. Los descendientes del adoptado heredan por representación al adoptante y son herederos forzosos".

En el sistema del Código de Vélez como los adoptados y sus descendientes carecían de vocación legitimaria, podían ser excluidos de la sucesión de los ascendientes de su progenitor adoptivo sin justa causa de desheredación; ello implica que el adoptado por adopción simple podía ser desheredado por los ascendientes de su padre adoptivo ya que carecía de derecho a recibir una porció n legítima en la sucesión del progenitor de su padre adoptante.

El sistema diseñado por el legislador era injusto y ha sido criticado por algunos autores (Zannoni), el legislador había presumido el afecto de los ascendientes sobre el adoptado por adopción simple, y por ello lo ha instituido heredero legítimo, pero al no existir entre ellos vínculo de parentesco, ha permitido que mediante testamento el causante exprese su voluntad real y excluya de su sucesión a la persona con quien no se está unido por vínculos de sangre ni por vínculo legal alguno.

II. Comentario

En el artículo en comentario el adoptado tiene iguales derechos sucesorios que los hijos nacidos por naturaleza o por técnicas de fecundación asistida, de allí que han de ser considerados herederos forzosos y no simplemente herederos legítimos.

Por otra parte, hay que valorar que el principio general que rige la materia es el de la igualdad de filiaciones y que cuando el art. 2444 enumera a los herederos legitimarios enuncia a los descendientes sin hacer ningún tipo de distinción.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO IX - SUCESIONES INTESTADAS CAPÍTULO 3 - SUCESIÓN DE LOS ASCENDIENTES . Comentario de Graciela MEDINA Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

p. 415–416

Bibliografía

Bibliografía sobre la reforma: Basset, Úrsula C., "La adopción en el Proyecto de Código Civil y Comercial", DFyP, 1/7/2012, 149; Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa - Lamm, Eleonora , "Filiación derivada de la reproducción humana asistida. Derecho a conocer los orígenes, a la información y al vínculo jurídico", LA LEY 2012-E, 1257; Hernández, Lidia B., "Una primera mirada a la institución de la adopción plena en el Proyecto", DFyP 1/7/2012, 159; Herrera, Marisa, " El régimen adoptivo en el Anteproyecto de Código Civil: más sobre la trilogía: Blanc", SJA-2012/06/20-83; JA-2012-II; Medina, Graciela, "Las diez grandes reformas al derecho de familia", DFyP 01/07/2012, 11; Muñiz, Carlos , "Régimen de Capacidad de los Menores en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación (Comisión de Reformas Decreto 191/2011)", DJ 1/8/2012, 95; Oppenheim, Ricardo , "Tratamiento del derecho a la identidad y a conocer los orígenes dado en el Proyecto", DFyP 1/7/2012, 292; Rivera, Julio César ,"La proyectada recodificación del derecho de familia", DFyP 1/7/2012, 3 - La Ley Uruguay 1/9/2012, 1119; Sambrizzi, Eduardo A ., "Apuntes sobre la filiación en el Proyecto", DFyP 1/7/2012, 129.

Bibliografía clásica: Borda, Alejandro , "La vocación sucesoria de los padres adulterinos e incestuosos", LA LEY, 1986-D, 1147; Bossert, Gustavo y Zannoni, Eduardo A ., "La vocación hereditaria de los ascendientes en el Código Civil y en la ley 23.264", LA LEY, 1987-A, 1112; "El reconocimiento del hijo como condición de existencia y de eficacia de la vocación hereditaria de los padres", LA LEY, 1987-B, 865; "La indignidad de los padres para suceder a sus hijos cuando no les prestaron alimentos y asistencia conforme a su condición y fortuna",

LA LEY, 1987-B, 1082;Medina, Graciela , "Los principios de la codificación contemporánea (Su reflejo en el Derecho Sucesorio)", en Instituciones de Derecho Privado moderno. Problemas y propuestas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001.

p. 416–418

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El artículo en comentario se relaciona con los arts. 3567, 3568 y 3569 del Cód. Civil. Su fuente inmediata es el art. 2380 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

1. Orden sucesorio

El segundo orden sucesorio lo constituyen los ascendientes los que heredan a falta de descendientes, excluyendo a los colaterales y concurriendo con el cónyuge.

2. Alcance del término ascendiente

El artículo en comentario emplea el término "ascendientes", sin ningún calificativo, por lo que corresponde precisar su alcance.

a) comprende, a los progenitores que hayan tenido descendientes matrimoniales por filiación natural o por técnicas de fecundación asistida;

b) comprende a los progenitores que hayan tenido descendientes de matrimonios declarados nulos, sean o no putativos por filiación natural o por técnicas de fecundación asistida;

c) comprende a los progenitores que hayan procreado fuera del matrimonio, siempre que hayan reconocido a sus hijos, voluntariamente o por sentencia.

3. Distribución

3.1. Principio general

Los ascendientes por principio general heredan en partes iguales, sin tener en cuenta el origen de los bienes, así si los bienes del hijo hubieran sido recibidos a título gratuito de la línea paterna, al momento de su muerte estos bienes se distribuirán por cabeza entre los ascendientes sin importar que se hubieran originado en la línea paterna o materna.

La única excepción al principio de que los ascendientes heredan a sus descendientes sin tener en cuenta el origen de los fondos se da en el supuesto de la adopción simple.

3.2. Concurrencia de ascendientes legítimos y extramatrimoniales

Todos los ascendientes tienen derechos sucesorios, sin diferenciación entre naturales, adulterinos e incestuosos.

3.3. Concurrencia de ambos padres

Si concurren los dos progenitores del hijo, la herencia se distribuye por mitades y por partes iguales. Si sobreviviese sólo uno de los padres, éste heredará universalmente al hijo fallecido, aun cuando viviese cualquiera de los abuelos en ambas líneas, porque no existe el derecho de representación.

3.4. Concurrencia de los abuelos

El problema se plantea si faltando padre y madre existen dos abuelos de una línea y uno solo de otra. En el Derecho Romano la herencia era partida en dos mitades, de suerte que cada línea llevase la suya. No encontrando niveles de justificación a esta anómala excepción, cuando los tres abuelos están todos en el mismo grado, juzgamos preferible que los abuelos, cualquiera sea su número, sucedan igualmente o in capitaal nieto, pues en la línea ascendente no tiene lugar la representación.

3.5. Concurrencia con el cónyuge sobreviviente

Hay que distinguir si los esposos se regían por el régimen de comunidad o el de separación de bines. Si existía comunidad habrá que diferencias los bienes

propios y los bienes gananciales. En los bienes propios, los ascendientes heredan una mitad, y la otra mitad corresponde el cónyuge supérstite. En los bienes gananciales, los ascendientes heredan la mitad de lo que le hubiere correspondido al causante, y el cónyuge recibe la otra mitad, independientemente de la mitad que tiene en los gananciales como socio. Es lo que dice el art. 2434.

p. 422–427

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El primer párrafo del artículo en análisis concuerda con el art. 3570 del Cód. Civil, en cuanto a que el cónyuge sobreviviente hereda como un hijo más cuando concurre con éstos a la sucesión del otro cónyuge. Si bien ninguno de los dos artículos lo aclara expresamente, esta solución se aplica sólo con respecto a los bienes propios del causante, ya que cuando existen bienes gananciales, el mencionado art. 2433 en su segundo párrafo, coincidiendo con el 3576, establece que el cónyuge supérstite no tiene parte alguna en la división de bienes gananciales que corresponden al cónyuge prefallecido.

La fuente de la nueva norma han sido indudablemente los arts. 3570 y 3576 del Código Civil (texto según ley 23.264) teniendo en cuenta lo expuesto en los Fundamentos del Anteproyecto de Unificación del Código Civil y Comercial del año 2012.

II. Comentario

1. Distinción entre bienes propios y gananciales

El nuevo artículo mantiene la distinción que hace el Código entre bienes propios y gananciales del causante, cuando el cónyuge supérstite concurre con descendientes, a pesar de las críticas que se han formulado al respecto.

De acuerdo a esta solución legal, si en el acervo hereditario sólo existen bienes gananciales, el supérstite en concurrencia con descendientes no hereda, sólo recibe su parte en los gananciales como socio/a de la sociedad conyugal disuelta por muerte.

Por supuesto que esto es de aplicación cuando los cónyuges han elegido el régimen de comunidad de bienes en el matrimonio, de manera que puedan existir bienes gananciales, pero no cuando han optado por el régimen de separación de bienes (previsto en el capítulo 3 arts. 505 y subsiguientes del Proyecto) ya que en este caso todos los bienes se consideran propios. De darse esta última situación, el cónyuge sobreviviente heredaría también cuando concurre con descendientes, resultando paradójico que habiendo elegido el régimen de comunidad no herede a su consorte, ahora fallecido.

En los Fundamentos del Anteproyecto de unificación del Código Civil y Comercial del año 2012 elaborado por la Comisión designada a tal efecto, se establece que: "la división entre bienes propios y gananciales cuando el cónyuge concurre con descendientes , se mantiene por considerar que la solución del Código Civil tiene fuerte arraigo social y debe ser mantenida ".

Considero desacertada tal solución, ya que no hay razón jurídica valedera para hacer esta distinción, que se proyecta, por un lado, en diferenciar dentro del acervo hereditario a los bienes propios de los gananciales, cuando el principio general en materia de sucesiones intestadas ha sido siempre el de no atender al origen de los bienes, principio éste que mantiene el Proyecto según surge de sus propios fundamentos.

2. Diferencia de régimen cuando concurre con ascendientes

Por otro lado, se hace una distinción legal entre la sucesión del cónyuge cuando concurre con descendientes, de cuando lo hace con ascendientes, ya que en este último caso el cónyuge también hereda sobre la parte de gananciales que correspondían al difunto.

3. Situación jurídica del cónyuge

Analizada la situación desde esta óptica, se produce una desigualdad en la posición jurídica del cónyuge supérstite según con quien concurra a la herencia del otro, y según sea el origen de los bienes, pudiendo presentarse la situación de que en una misma sucesión el supérstite sea heredero sólo con respecto a algunos bienes, o directamente no sea heredero, atentando contra el principio de igualdad de derechos que recepta nuestra Constitución Nacional, Tratados

internacionales, y el propio Proyecto de unificación del Código Civil y Comercial.

La situación de desigualdad es aún mayor en caso de bigamia, cuando la muerte se produce con anterioridad a la declaración de nulidad del segundo matrimonio (tema que se analizará a continuación). Frente a esta situación, de considerarse que el segundo cónyuge tiene derechos hereditarios, se da otra paradoja, ya que éste hereda como un hijo más en los bienes gananciales que el causante poseía de su primer matrimonio, mientras que su primer cónyuge no tiene derechos hereditarios sobre los mismos (CNCiv., sala G, 12 /4/ 1988, LA LEY, 1990-B, 134).

Por otro lado, si bien es cierto que la norma tiene fuerte arraigo social, entiendo que esto se produce por la permanencia de la misma en el tiempo y no por la adhesión o conformidad con sus disposiciones. Basta para comprobarlo la constante opinión doctrinaria al respecto: "...la regla es que el patrimonio familiar está compuesto exclusivamente por bienes gananciales, donde resulta cuestionable y hasta injusto que el esposo que contribuyó a su formación no tenga derechos hereditarios y sea excluido por los hijos y demás descendientes" (Bueres-Highton).

Rébora ha considerado esta solución legal como "una paradoja sucesoria", explicando que "Habrá casos, pues,... en que el cónyuge sobreviviente, por causas dependientes de la constitución del patrimonio del causante, no concurrirá como heredero a la sucesión del cónyuge fallecido, la cual sucesión quedará deferida a legitimarios que en principio estaban llamados a concurrir con él. Tal solución ofrece contornos de paradoja".

3.1. Texto original del Código Civil

Cabe recordar que según prestigiosa doctrina, la intención de Vélez Sarsfield en el texto original del art. 3576 (antes de la ley de Fe de Erratas de 1882) era excluir al cónyuge supérstite de los gananciales que correspondían al otro cónyuge, ahora fallecido, cuando la separación de bienes se hubiera producido en vida de ambos esposos, por las únicas causales que establecida el Código Civil, y no cuando la disolución de la sociedad conyugal se producía por muerte. Esas causales de disolución de la sociedad conyugal por separación de bie-

nes, eran las del art. 1294, como remedio ante la mala administración o concurso del marido y la del art. 1290 en caso de su insania (Zannoni).

3.2. Ley de Fe de Erratas

Con la ley de Fe de Erratas, el texto del art. 3576 quedó redactado de la siguiente manera hasta la reforma de la ley 17.711: En todos los casos en que el viudo o la viuda es llamado a la sucesión en concurrencia con descendientes y ascendientes, no tendrá parte alguna en la división de los bienes que correspondiesen al cónyuge premuerto a título de gananciales del matrimonio con el referido viudo o viuda (Zannoni).

3.3. Ley 17.711

La ley 17.711 circunscribe la situación a la concurrencia del cónyuge con descendientes matrimoniales y agregó un párrafo al art. 3576, luego modificado por la ley 23.264, por medio del cual se establecía que si el cónyuge concurría con hijos extramatrimoniales, recibiría además de su parte en la división de los gananciales, la mitad que correspondía al fallecido y la otra mitad la recibirían los hijos extramatrimoniales. Nuevamente nos encontramos con un tratamiento desigual frente a la misma situación.

3.4. Ley 23.264

Afortunadamente la ley 23.264 pone fin a la distinción entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Dicha reforma trajo como consecuencia en el tema que nos ocupa, que el cónyuge quedó totalmente excluido en la parte de gananciales correspondiente al otro cuando concurre con descendientes, sin distinción alguna entre éstos.

3.5. Terceras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil de 1986

Las Terceras Jornadas Sanjuaninas de derecho Civil de 1986 recomendaron por unanimidad que "De lege ferenda se considera preferible que se reconozca el derecho del cónyuge supérstite a concurrir con los descendientes, también sobre los bienes gananciales pertenecientes al causante".

3.6. Sistema de la Comisión designada por decreto 685/1995

"La composición del caudal relicto varía según sea el régimen patrimonial matrimonial elegido. Si han optado por el de la comunidad a la muerte de uno de los esposos el sobreviviente recibe la mitad de los bienes a título de socio y la otra mitad conforma el caudal relicto sobre el cual hereda por partes iguales los hijos y viudo".

3.7. Proyecto de unificación del Código Civil y Comercial de 1998

El anterior Proyecto de unificación del Código Civil y Comercial, receptando la opinión de la doctrina mayoritaria al respecto, elimina la distinción entre bienes propios y gananciales cuando el cónyuge concurre con descendientes, dándole la misma parte que a cada uno de éstos, en la sucesión del premuerto.

"En concordancia con las críticas que al art. 3576, han hecho numerosos autores, el Proyecto de unificación del Código Civil y Comercial de 1998, no hacía distinción entre bienes propios y gananciales del causante, cuando el cónyuge concurre con descendientes, estableciendo en general que éste tendría la misma parte que un hijo" (Méndez Costa).

4. Matrimonio putativo

La nueva norma, al igual que el actual Código, no hace referencia a los derechos hereditarios del cónyuge de buena fe en el matrimonio putativo, cuando la muerte del bígamo se produce con anterioridad a la sentencia de nulidad del segundo matrimonio.

Por lo tanto, en este aspecto, persisten las dudas acerca de si el cónyuge putativo, en estas circunstancias, tiene derechos hereditarios y de ser así, como se distribuyen los bienes.

Hubiera sido conveniente que se regulara el tema, considerando al segundo cónyuge como un hijo más, de manera que los bienes se repartan por cabeza entre los hijos existentes y los dos cónyuges, a fin de evitar las controversias que surgen de las distintas posturas doctrinarias y jurisprudenciales.

La jurisprudencia se ha expedido recientemente sobre esta cuestión: "Debe otorgarse igual validez al matrimonio putativo que al legítimo, cuando quedó

acreditada la buena fe del cónyuge del segundo matrimonio sobre el desconocimiento del impedimento de ligamen, lo que le permite conservar la vocación hereditaria en la sucesión de su marido" (CNCiv., sala K, 15/4/2008, DJ 2008-II- 1852).

5. Supresión de la nuera viuda sin hijos

El nuevo Código elimina el derecho sucesorio de la nuera viuda sin hijos con respecto a la sucesión de sus suegros, previsto en el art. 3576 bis. Esta supresión tiene su fuente inmediata en el Proyecto de Código de 1998.

Con total acierto se suprime este artículo, concordando de esta manera con las opiniones mayoritarias y la jurisprudencia que consideraba que la ley establecía un tratamiento desigual entre la nuera y el yerno viudo.

En ese sentido, algunos fallos habían declarado la inconstitucionalidad del artículo basándose en que no le asistía igual derecho al yerno viudo, o bien, en otros pronunciamientos se le había acordado a éste la misma posibilidad que a la nuera viuda.

En las XXII Jornadas de Derecho Civil realizadas en Córdoba en septiembre de 2009 se recomendó por unanimidad suprimir el art. 3576 bis.

III. Jurisprudencia

Véase: CNCiv., sala G, 12/4/1988, LA LEY, 1990-B, 134, con comentario de Ugarte, Luis Alejandro, "Disolución y liquidación de la sociedad conyugal por causa de muerte en un caso de bigamia"; CCiv. y Com. Santiago del Estero, 2ª Nom., 30/3/2007, LLNOA 2007 (noviembre), 987 con comentario de Solari, Néstor E., "Los bienes gananciales y la masa hereditaria"; Juzg. 1ª Inst. Civ. y Com. 27ª Nom. Córdoba, 30/10/2009, LLC, 2009-549.

p. 418–421

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 2432 se relaciona con el art. 333 del Código Civil, que establecía la vocación hereditaria de los adoptados por adopción simple.

II. Comentario

1. Vocación hereditaria de los padres por adopción simple

El art. 2432 establece como principio general que el adoptante hereda ab intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres biológicos, excluyendo, en la vocación hereditaria, a los padres biológicos, respecto de la universalidad de los bienes del adoptado. Este principio general tiene como excepción a los progenitores por adopción simple quienes no heredan los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia biológica , la excepción no se aplica si los bienes recibidos de la familia de sangre quedaran vacantes, supuesto en el cual el adoptante por adopción simple hereda.

2. Vocación hereditaria del progenitor biológico

Expresamente el art. 627 establece que los derechos y obligaciones del vínculo biológico del adoptado no quedan extinguidos por la adopción, a excepción de la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental que se transmite a los adoptantes.

De los arts. 627 y 2432 se desprende que los progenitores biológicos conservan vocación hereditaria limitada en la sucesión del hijo dado en adopción simple. La vocación hereditaria de los ascendientes de sangre del adoptado por adopción simple se actualiza sobre los bienes generados por el hijo, a falta de cónyuges, de descendientes, y de los padres adoptivos. Sólo ante la inexistencia de éstos, su familia de sangre heredará los bienes del adoptado que no hayan sido recibidos a título gratuito de su familia de adopción, en los órdenes y respetando las legítimas que establece el Código Civil.

Por otra parte los progenitores biológicos heredan los bienes del adoptado que hayan sido recibidos a título gratuito de su familia de adopción, en el supuesto de vacancia, es decir en el caso que de no recibirla la familia biológica dichos bienes fueran al Estado.

3. Límites a la sucesión de los ascendientes en la adopción simple

Al regular el parentesco el Código establece en el art. 535, que la adopción simple sólo crea vínculo de parentesco entre el adoptado y el adoptante. Esto implica que sólo el adoptante hereda al adoptado, no así los padres del adoptante que carecen de vocación hereditaria por no ser parientes.

4. Concurrencia de padres adoptantes y biológicos en la sucesión del adoptado

Si concurren los progenitores adoptantes y biológicos se forman dos masas de bienes; una constituida por los bienes que el adoptado hubiere recibido a título gratuito de su familia de origen y por los bienes que hubieran ingresado por subrogación real en el lugar de aquellos que provinieren a título gratuito de su familia de origen; en esta porción de bienes los padres adoptantes no heredan, ya que son excluidos por los biológicos.

Una segunda masa está formada por el resto de los bienes en la cual los adoptantes excluyen a los padres de origen.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO IX - SUCESIONES INTESTADAS CAPÍTULO 4 - SUCESIÓN DEL CÓNYUGE. Comentario de Graciela ARGA Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

p. 421–427

Bibliografía

Bibliografía sobre la reforma : Córdoba, Marcos , "Las reformas en materia de sucesiones", en Comentario al Proyecto de Código Civil y Comercial de La Nación 2012, Rivera, Julio y Medina, Graciela ( dirs .) , Abeledo Perrot, 2012; Di Lella, Pedro , "De la transmisión de derechos por causa de muerte", en Comentario al Proyecto de Código Civil y Comercial de La Nación 2012, Rivera, Julio y Medina, Graciela ( dirs .) , Abeledo Perrot, 2012; Hernández, Lidia B. y Ugarte, Luis A., "Los sucesores en el Proyecto de Código", LA LEY, 2012-E , 1283; Méndez COSTA, María J., "La vocación hereditaria conyugal en el proyecto de 1998", LA LEY, 2000-C, 1066; Rolleri, Gabriel , "Eliminación de la figura de la nuera viuda sin hijos en el derecho sucesorio proyectado", DFyP Sucesiones, octubre 2012, Año IV, N° 9, 143.

Bibliografía clásica : Belluscio, Augusto C., " Proyecto de 1993 - La reforma del derecho de sucesiones sancionada por la Cámara de Diputados", LA LEY, 1994-B, 1053; LLOVERAS, Nora y Assandri , Mónica , Exclusión hereditaria entre cónyuges , Córdoba, 1989; Maffía, Jorge O., Manual de Derecho Sucesorio , 5ª ed., Lexis Nexis-Depalma, Buenos Aires, 2002; Méndez COSTA, María Josefa, La exclusión hereditaria conyugal , 2ª ed., Rubinzal Culzoni, 2009; Rébora, Juan Carlos, Derecho de las Sucesiones , 2ª ed., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1952.

Art. 2433 Concurrencia con descendientes. Si heredan los descendientes, el cónyuge tiene en el acervo hereditario la misma parte que un hijo.

En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado en concurrencia con descendientes, el cónyuge supérstite no tiene parte alguna en la división de bienes gananciales que corresponden al cónyuge prefallecido.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El primer párrafo del artículo en análisis concuerda con el art. 3570 del Cód. Civil, en cuanto a que el cónyuge sobreviviente hereda como un hijo más cuando concurre con éstos a la sucesión del otro cónyuge. Si bien ninguno de los dos artículos lo aclara expresamente, esta solución se aplica sólo con respecto a los bienes propios del causante, ya que cuando existen bienes gananciales, el mencionado art. 2433 en su segundo párrafo, coincidiendo con el 3576, establece que el cónyuge supérstite no tiene parte alguna en la división de bienes gananciales que corresponden al cónyuge prefallecido.

La fuente de la nueva norma han sido indudablemente los arts. 3570 y 3576 del Código Civil (texto según ley 23.264) teniendo en cuenta lo expuesto en los Fundamentos del Anteproyecto de Unificación del Código Civil y Comercial del año 2012.

II. Comentario

1. Distinción entre bienes propios y gananciales

El nuevo artículo mantiene la distinción que hace el Código entre bienes propios y gananciales del causante, cuando el cónyuge supérstite concurre con descendientes, a pesar de las críticas que se han formulado al respecto.

De acuerdo a esta solución legal, si en el acervo hereditario sólo existen bienes gananciales, el supérstite en concurrencia con descendientes no hereda, sólo recibe su parte en los gananciales como socio/a de la sociedad conyugal disuelta por muerte.

Por supuesto que esto es de aplicación cuando los cónyuges han elegido el régimen de comunidad de bienes en el matrimonio, de manera que puedan existir bienes gananciales, pero no cuando han optado por el régimen de separación de bienes (previsto en el capítulo 3 arts. 505 y subsiguientes del Proyecto) ya que en este caso todos los bienes se consideran propios. De darse esta última situación, el cónyuge sobreviviente heredaría también cuando concurre con descendientes, resultando paradójico que habiendo elegido el régimen de comunidad no herede a su consorte, ahora fallecido.

En los Fundamentos del Anteproyecto de unificación del Código Civil y Comercial del año 2012 elaborado por la Comisión designada a tal efecto, se establece que: "la división entre bienes propios y gananciales cuando el cónyuge concurre con descendientes , se mantiene por considerar que la solución del Código Civil tiene fuerte arraigo social y debe ser mantenida ".

Considero desacertada tal solución, ya que no hay razón jurídica valedera para hacer esta distinción, que se proyecta, por un lado, en diferenciar dentro del acervo hereditario a los bienes propios de los gananciales, cuando el principio general en materia de sucesiones intestadas ha sido siempre el de no atender al origen de los bienes, principio éste que mantiene el Proyecto según surge de sus propios fundamentos.

2. Diferencia de régimen cuando concurre con ascendientes

Por otro lado, se hace una distinción legal entre la sucesión del cónyuge cuando concurre con descendientes, de cuando lo hace con ascendientes, ya que en este último caso el cónyuge también hereda sobre la parte de gananciales que correspondían al difunto.

3. Situación jurídica del cónyuge

Analizada la situación desde esta óptica, se produce una desigualdad en la posición jurídica del cónyuge supérstite según con quien concurra a la herencia del otro, y según sea el origen de los bienes, pudiendo presentarse la situación de que en una misma sucesión el supérstite sea heredero sólo con respecto a algunos bienes, o directamente no sea heredero, atentando contra el principio de igualdad de derechos que recepta nuestra Constitución Nacional, Tratados

internacionales, y el propio Proyecto de unificación del Código Civil y Comercial.

La situación de desigualdad es aún mayor en caso de bigamia, cuando la muerte se produce con anterioridad a la declaración de nulidad del segundo matrimonio (tema que se analizará a continuación). Frente a esta situación, de considerarse que el segundo cónyuge tiene derechos hereditarios, se da otra paradoja, ya que éste hereda como un hijo más en los bienes gananciales que el causante poseía de su primer matrimonio, mientras que su primer cónyuge no tiene derechos hereditarios sobre los mismos (CNCiv., sala G, 12 /4/ 1988, LA LEY, 1990-B, 134).

Por otro lado, si bien es cierto que la norma tiene fuerte arraigo social, entiendo que esto se produce por la permanencia de la misma en el tiempo y no por la adhesión o conformidad con sus disposiciones. Basta para comprobarlo la constante opinión doctrinaria al respecto: "...la regla es que el patrimonio familiar está compuesto exclusivamente por bienes gananciales, donde resulta cuestionable y hasta injusto que el esposo que contribuyó a su formación no tenga derechos hereditarios y sea excluido por los hijos y demás descendientes" (Bueres-Highton).

Rébora ha considerado esta solución legal como "una paradoja sucesoria", explicando que "Habrá casos, pues,... en que el cónyuge sobreviviente, por causas dependientes de la constitución del patrimonio del causante, no concurrirá como heredero a la sucesión del cónyuge fallecido, la cual sucesión quedará deferida a legitimarios que en principio estaban llamados a concurrir con él. Tal solución ofrece contornos de paradoja".

3.1. Texto original del Código Civil

Cabe recordar que según prestigiosa doctrina, la intención de Vélez Sarsfield en el texto original del art. 3576 (antes de la ley de Fe de Erratas de 1882) era excluir al cónyuge supérstite de los gananciales que correspondían al otro cónyuge, ahora fallecido, cuando la separación de bienes se hubiera producido en vida de ambos esposos, por las únicas causales que establecida el Código Civil, y no cuando la disolución de la sociedad conyugal se producía por muerte. Esas causales de disolución de la sociedad conyugal por separación de bie-

nes, eran las del art. 1294, como remedio ante la mala administración o concurso del marido y la del art. 1290 en caso de su insania (Zannoni).

3.2. Ley de Fe de Erratas

Con la ley de Fe de Erratas, el texto del art. 3576 quedó redactado de la siguiente manera hasta la reforma de la ley 17.711: En todos los casos en que el viudo o la viuda es llamado a la sucesión en concurrencia con descendientes y ascendientes, no tendrá parte alguna en la división de los bienes que correspondiesen al cónyuge premuerto a título de gananciales del matrimonio con el referido viudo o viuda (Zannoni).

3.3. Ley 17.711

La ley 17.711 circunscribe la situación a la concurrencia del cónyuge con descendientes matrimoniales y agregó un párrafo al art. 3576, luego modificado por la ley 23.264, por medio del cual se establecía que si el cónyuge concurría con hijos extramatrimoniales, recibiría además de su parte en la división de los gananciales, la mitad que correspondía al fallecido y la otra mitad la recibirían los hijos extramatrimoniales. Nuevamente nos encontramos con un tratamiento desigual frente a la misma situación.

3.4. Ley 23.264

Afortunadamente la ley 23.264 pone fin a la distinción entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Dicha reforma trajo como consecuencia en el tema que nos ocupa, que el cónyuge quedó totalmente excluido en la parte de gananciales correspondiente al otro cuando concurre con descendientes, sin distinción alguna entre éstos.

3.5. Terceras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil de 1986

Las Terceras Jornadas Sanjuaninas de derecho Civil de 1986 recomendaron por unanimidad que "De lege ferenda se considera preferible que se reconozca el derecho del cónyuge supérstite a concurrir con los descendientes, también sobre los bienes gananciales pertenecientes al causante".

3.6. Sistema de la Comisión designada por decreto 685/1995

"La composición del caudal relicto varía según sea el régimen patrimonial matrimonial elegido. Si han optado por el de la comunidad a la muerte de uno de los esposos el sobreviviente recibe la mitad de los bienes a título de socio y la otra mitad conforma el caudal relicto sobre el cual hereda por partes iguales los hijos y viudo".

3.7. Proyecto de unificación del Código Civil y Comercial de 1998

El anterior Proyecto de unificación del Código Civil y Comercial, receptando la opinión de la doctrina mayoritaria al respecto, elimina la distinción entre bienes propios y gananciales cuando el cónyuge concurre con descendientes, dándole la misma parte que a cada uno de éstos, en la sucesión del premuerto.

"En concordancia con las críticas que al art. 3576, han hecho numerosos autores, el Proyecto de unificación del Código Civil y Comercial de 1998, no hacía distinción entre bienes propios y gananciales del causante, cuando el cónyuge concurre con descendientes, estableciendo en general que éste tendría la misma parte que un hijo" (Méndez Costa).

4. Matrimonio putativo

La nueva norma, al igual que el actual Código, no hace referencia a los derechos hereditarios del cónyuge de buena fe en el matrimonio putativo, cuando la muerte del bígamo se produce con anterioridad a la sentencia de nulidad del segundo matrimonio.

Por lo tanto, en este aspecto, persisten las dudas acerca de si el cónyuge putativo, en estas circunstancias, tiene derechos hereditarios y de ser así, como se distribuyen los bienes.

Hubiera sido conveniente que se regulara el tema, considerando al segundo cónyuge como un hijo más, de manera que los bienes se repartan por cabeza entre los hijos existentes y los dos cónyuges, a fin de evitar las controversias que surgen de las distintas posturas doctrinarias y jurisprudenciales.

La jurisprudencia se ha expedido recientemente sobre esta cuestión: "Debe otorgarse igual validez al matrimonio putativo que al legítimo, cuando quedó

acreditada la buena fe del cónyuge del segundo matrimonio sobre el desconocimiento del impedimento de ligamen, lo que le permite conservar la vocación hereditaria en la sucesión de su marido" (CNCiv., sala K, 15/4/2008, DJ 2008-II- 1852).

5. Supresión de la nuera viuda sin hijos

El nuevo Código elimina el derecho sucesorio de la nuera viuda sin hijos con respecto a la sucesión de sus suegros, previsto en el art. 3576 bis. Esta supresión tiene su fuente inmediata en el Proyecto de Código de 1998.

Con total acierto se suprime este artículo, concordando de esta manera con las opiniones mayoritarias y la jurisprudencia que consideraba que la ley establecía un tratamiento desigual entre la nuera y el yerno viudo.

En ese sentido, algunos fallos habían declarado la inconstitucionalidad del artículo basándose en que no le asistía igual derecho al yerno viudo, o bien, en otros pronunciamientos se le había acordado a éste la misma posibilidad que a la nuera viuda.

En las XXII Jornadas de Derecho Civil realizadas en Córdoba en septiembre de 2009 se recomendó por unanimidad suprimir el art. 3576 bis.

III. Jurisprudencia

Véase: CNCiv., sala G, 12/4/1988, LA LEY, 1990-B, 134, con comentario de Ugarte, Luis Alejandro, "Disolución y liquidación de la sociedad conyugal por causa de muerte en un caso de bigamia"; CCiv. y Com. Santiago del Estero, 2ª Nom., 30/3/2007, LLNOA 2007 (noviembre), 987 con comentario de Solari, Néstor E., "Los bienes gananciales y la masa hereditaria"; Juzg. 1ª Inst. Civ. y Com. 27ª Nom. Córdoba, 30/10/2009, LLC, 2009-549.

p. 427–429

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 2434 no sufre alteraciones de fondo y concuerda con el anterior 3571. La fuente de la nueva norma es el art. 2383 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

El nuevo artículo sólo difiere del 3571 del Código Civil en que se limita a establecer que en caso de concurrencia entre cónyuge y ascendientes del difunto, el cónyuge recibe la mitad de la herencia, sin aclarar que también se incluye la parte de gananciales que correspondía al fallecido, como lo hacía el art. 3571 del Código.

Tal como se mencionó en el comentario al art. 2433, en caso de concurrencia de cónyuge con ascendientes, no se hace distinción entre bienes propios y gananciales del causante, heredando el cónyuge no sólo la mitad de los bienes propios, sino también la mitad de la parte de gananciales que correspondía al difunto.

1. Incidencia de la ley 23.264

Cabe aclarar que antes de la sanción de la ley 23.264, en caso de concurrir cónyuge con padres naturales, a éstos les correspondía la mitad de lo previsto para los ascendientes legítimos, en consecuencia la porción del cónyuge se extendía a las tres cuartas partes de los bienes propios y de los gananciales que hubieran pertenecido al causante.

2. Proyecto de 1998

"Conforme con el art. 2383 corresponde al cónyuge la mitad de la herencia como dispone el art. 3571 actual. La herencia, valga la insistencia, está formada por los bienes propios del difunto y los gananciales que le fueron adjudicados en la partición de la comunidad, si éste era el régimen a su muerte, y por la totalidad de los bienes de su titularidad si dicho régimen era la separación de bienes" (Méndez Costa).

III. Jurisprudencia

Sin embargo, si todos los descendientes del causante, vengan por derecho propio o en representación, han premuerto o han sido desheredados, son in-

dignos o renuncian a la herencia, la vocación conyugal se actualiza y el cónyuge entra en concurrencia con los ascendientes del difunto y excluye a los colaterales (CApel. La Plata, 7/3/1996, JUBA-RSD-23-96 S).

p. 429

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 2435 no contiene modificaciones en relación al anterior 3572 del Código Civil, salvo en lo relativo a su forma de redacción. La fuente inmediata del nuevo texto, es el art. 2384 del Proyecto de 1998. Antes de la ley 23.264 el artículo dejaba a salvo los derechos de los hijos naturales.

II. Comentario

El nuevo Código mantiene el principio de exclusión de los colaterales, recibiendo el cónyuge la totalidad de la herencia a falta de descendientes y ascendientes.

III. Jurisprudencia

Tratándose de un bien ganancial y no concurriendo ascendientes ni descendientes, corresponde al cónyuge supérstite iure proprio el 50% del mismo y iure hereditatisconforme lo dispuesto por el art. 3595 del Código Civil, la mitad del 50% que correspondiera al consorte premuerto desde que se limita la porción de la que pudo disponer el causante (CApel. La Plata, 7/3/1996, JUBA-RSD- 23-96 S; SCBA, 24/11/1998, Ac. 55.137-S; AyS 1998-VI-124).

p. 429–433

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El nuevo artículo mantiene la exclusión hereditaria del cónyuge en caso de matrimonioin extremis , prevista por el anterior art. 3573, haciendo dos aclaraciones importantes en relación a la enfermedad y limitando la excepción de exclusión hereditaria, únicamente al caso de que el matrimonio sea precedido de una unión convivencial.

Fuente: Proyecto de Reforma de 1993, art. 3573.

II. Comentario

1. Características de la enfermedad

El artículo en análisis aclara que la enfermedad que ocasionó la muerte de uno de los cónyuges debe ser existente y conocida por el otro al momento de contraer matrimonio y, además, de desenlace fatal previsible, para que produzca la cesación de la vocación hereditaria del supérstite.

1.1. Enfermedad existente y de desenlace fatal

La redacción del art. 3573 referido al matrimonio in extremis , resultaba incompleta, y genérica ya que podía darse el caso de que padeciendo uno de los contrayentes una enfermedad de la que en condiciones normales no pueda resultar la muerte, por lo menos a corto plazo, concurran factores agravantes que produzcan la misma dentro del plazo de 30 días de contraído el matrimonio, generando la pérdida de la vocación hereditaria del supérstite, a pesar de que la situación no responde al fundamento que tiene la norma, cual es el de evitar la captación de herencia.

El nuevo artículo es concordante con la opinión de la doctrina referida a la interpretación del art. 3573, en cuanto debe tratarse de una enfermedad que revista la gravedad suficiente para hacer posible el desenlace fatal dentro de lo normal y previsible (Llambías-Méndez Costa). Una enfermedad benigna, agravada después o que llevó a la muerte por interposición de concausas imprevisibles, no configura el requisito del art. 3573 (Méndez Costa). Es necesario

pues que la enfermedad sea causa directa e inmediata de la muerte, excluyéndose la aplicación del precepto cuando medien otras condiciones que actúen como causas eficientes del resultado fatal (Hernández-Ugarte-Medina).

1.2. Enfermedad conocida por el otro cónyuge

También es importante la aclaración del nuevo artículo acerca de que la enfermedad debe ser conocida por el otro cónyuge, ya que es uno de los factores a tener en cuenta para presumir la voluntad de captación de herencia. Tal conocimiento implica el elemento subjetivo primordial para la aplicación de la exclusión del supérstite, aunque no es el único. En su concepción primitiva, sin hacer excepciones, la doctrina concordó en que la enfermedad debe haber sido conocida, manifiesta. Sólo de tal modo cobra sentido la exclusión sucesoria, que responde al propósito de "evitar toda unión legal que tenga en mira crearse respecto del moribundo un título para heredarlo de inmediato" (Zannoni).

2. Excepción a la exclusión hereditaria del cónyuge en el matrimonio in extremis

Otra diferencia sustancial con el art. 3573, que contribuye a aclarar el espíritu de la norma (ya que esta cuestión también fue motivo de debate doctrinario) es la referida a la excepción de exclusión hereditaria, cuando el matrimonio sea precedido por una unión convivencial.

2.1. Unión convivencial

El art. 3573 hace referencia a la excepción cuando el matrimonio se hubiese celebrado para regularizar una situación de hecho, no resultando claras las situaciones que quedaban comprendidas en dicho concepto. De ahí que se ha debatido doctrinariamente si comprendía al noviazgo, a una promesa de matrimonio o sólo a una unión concubinaria.

La redacción del art. 2436 deja en claro que la única excepción a la aplicación de la pérdida de vocación hereditaria del cónyuge supérstite, en el matrimonio in extremis , es que con anterioridad al matrimonio haya existido una unión convivencial en los términos y con los requisitos previstos en los arts. 509 y subsiguientes del nuevo Código, disipando cualquier duda al respecto.

3. Intención de captación de herencia. Prueba en contrario

Concordantemente con la mayor precisión que brinda la norma referente al matrimonioin extremis, y coincidiendo con el actual 3573, reformado por la ley 17. 711, y con el Proyecto de Reforma del Código Civil de 1993, el nuevo artículo no otorga al cónyuge excluido la posibilidad de demostrar que al contraer matrimonio no tenía intención de captación de herencia, o ánimo de lucro, a diferencia de lo que establecía el Proyecto de 1998 , siguiendo lo preceptuado por el Proyecto de 1954.

4. Texto original Código Civil

La sucesión deferida al viudo o viuda no tendrá lugar cuando el matrimonio se hubiese celebrado hallándose enfermo uno de los cónyuges y si muere de esa enfermedad dentro de los 30 días siguientes. El texto del artículo resultaba incompleto e impreciso.

5. Proyecto de 1954

Este Proyecto establece como excepciones a la exclusión hereditaria del cónyuge la falta de conocimiento del peligro de muerte del causante y la falta de intención de lucrar con la herencia al contraer matrimonio, o si el matrimonio se hubiese celebrado para regularizar una convivencia anterior, todo lo cual era materia de prueba.

6. Texto de la ley 17.711

La ley 17.711 mantiene el texto original agregando la excepción de que el matrimonio se hubiese celebrado para regularizar una situación de hecho.

7. Proyecto de 1993

Sucesión del cónyuge. Matrimonio "in extremis". Dice el art. 3573 del Proyecto: "La sucesión deferida al cónyuge supérstite en los tres artículos anteriores, no tendrá lugar cuando el otro padece de una enfermedad que comporta riesgo de muerte, al momento de celebrarse el matrimonio, si tal circunstancia es conocida por el que lo sobrevive y se produce el fallecimiento del enfermo, como cau-

sa de la misma enfermedad, dentro de los treinta días del acto nupcial, salvo que el matrimonio se hubiera celebrado para regularizar una situación de hecho, o si estuviere proyectado con anterioridad en razón de una relación afectiva". En general, la reforma proyectada es valiosa, pues aclara todas las circunstancias dudosas o mal resueltas por el texto vigente. Sin embargo, cabe observar que el fallecimiento es consecuencia y no causa de la enfermedad (Belluscio).

8. Proyecto de unificación de 1998

El art. 2385 establecía que: La sucesión del cónyuge no tiene lugar si el causante muere dentro de 30 días de contraído el matrimonio a consecuencia de enfermedad existente en el momento de la celebración, conocida por el sobreviviente, y de desenlace fatal previsible, salvo que de las circunstancias del caso resulte que el matrimonio no tuvo por finalidad la captación de la herencia.

III. Jurisprudencia

CNCiv., sala D, 22/4/1980, LA LEY, 1980-D, 506, ED, 87-710.

p. 433–438

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El artículo concuerda con el último párrafo del art. 3574 del Cód. Civil, en cuanto a que el divorcio vincular decretado por sentencia judicial hace cesar la vocación hereditaria de los cónyuges y con el primer párrafo del art. 3575 del citado Código, que se refiere al cese de la vocación hereditaria de los cónyuges separados de hecho.

Han servido de fuente al artículo los fundamentos del Anteproyecto de Unificación del Código Civil y Comercial de 2012, en cuanto hacen hincapié en la im-

portancia de la derogación del divorcio culpable y la separación personal en todas sus formas, evitando el análisis de la culpa, a fin de no ventilar cuestiones íntimas y conservar las buenas relaciones familiares.

II. Comentario

Las modificaciones del Proyecto en materia de derecho de familia, en cuanto a la eliminación de la separación personal, y todo lo referente al análisis de la culpa en la ruptura de la relación matrimonial, repercute notablemente en el ámbito del derecho sucesorio y más específicamente en la sucesión del cónyuge, simplificando el régimen y evitando las discusiones doctrinarias que se han suscitado en relación a la interpretación al art. 3575 del Código (texto según ley 23.264).

1. Eliminación de la separación personal

Al suprimirse en el derecho de familia la separación personal, desaparecen las causales de exclusión hereditaria del cónyuge culpable en dicha separación, las cuales provocan ausencia de vocación hereditaria, y también las causales de ineficacia de vocación que produce el hecho de que el inocente en la separación (quien mantiene su vocación), incurriere en injurias graves o viviere en concubinato.

Asimismo se deja de lado la controversia doctrinaria acerca de la vocación hereditaria del cónyuge sano en la separación prevista por el actual art. 203.

En efecto, el art. 2437 cita como causales de exclusión hereditaria del cónyuge sobreviviente, al divorcio y a la separación de hecho o cese de la convivencia establecido por decisión judicial, ocasionando estas situaciones ausencia de vocación hereditaria en el supérstite.

2. Divorcio

En relación al divorcio el régimen en materia sucesoria no ha cambiado. Se mantiene el principio del último párrafo del art. 3574, que establece la pérdida de los derechos hereditarios para ambos cónyuges, independientemente de su culpabilidad.

2.1. Situación en el Proyecto de 1998

El Proyecto de 1998 daba la misma solución: "el divorcio vincular extingue el derecho hereditario" (art. 2386).

3. Separación de hecho y cese de la convivencia por decisión judicial

Es en el tema de separación de hecho donde más trascendencia tiene la reforma, ya que el art. 3575, tanto en su redacción original, como después de la reforma de la ley 17.711 y el dictado de la ley 23.515, ha generado diferentes posturas doctrinarias y jurisprudenciales.

a discusión se basa en determinar si la sola separación de hecho causa la pérdida de la vocación hereditaria, o si es necesario probar la culpabilidad de alguno de los cónyuges. De ser así, la otra cuestión versa en analizar quién tiene la carga de la prueba. Dicho de otra manera ¿es el cónyuge supérstite el que debe probar su inocencia, debido a que la sola separación causa la pérdida de la vocación? ¿O son los que pretenden excluirlo, los que deben probar su culpabilidad en la separación, porque en principio conservaría sus derechos hereditarios?

3.1. Fallo plenario "Mauri de Mauri"

Esta última fue la posición adoptada en el fallo plenario "Mauri de Mauri" de 1986. La mayoría de la doctrina considera que este plenario ha quedado derogado en virtud de las disposiciones de la ley 23.515 que introduce como causal objetiva de separación personal y divorcio vincular, la sola separación de hecho, sin voluntad de unirse, independientemente de la culpabilidad en dicha separación.

3.2. Proyecto de unificación de Código Civil y Comercial de 1998

El Proyecto de 1998 adopta la postura del plenario mencionado, exigiendo la prueba de la culpabilidad.

"El art. 2387 encara la proyección sucesoria de la interrupción o cese de la convivencia matrimonial abarcando dos supuestos según haya mediado o no

autorización judicial pero exigiendo siempre la demostración de la culpabilidad para que opere la exclusión del incurrido en ella. Tales hipótesis son, por tanto, la culpabilidad de la interrupción de la convivencia con autorización judicial para vivir separados y la culpabilidad de la mera separación de hecho de los esposos" (Méndez Costa).

3.3. Fallo plenario "C. G. T. c. A. J. O."

A partir del plenario "C. G. T. c. A. J. O. s/liquidación de la sociedad conyugal", del 29/9/1999, la posición adoptada es la contraria a la de "Mauri de Mauri", ya que en principio la sola separación de hecho presupone la pérdida de la vocación hereditaria. "...Si la ley no acuerda a ninguno de los esposos los beneficios que concede al inocente, es porque si bien no los considera culpables, entiende implícitamente que ambos son responsables del fracaso del matrimonio"

3.4. XIX Jornadas Rosarinas de 2003

En dichas Jornadas se decidió por mayoría que "Como principio el estado de separación de hecho produce la pérdida de la vocación sucesoria recíproca entre cónyuges. Pero si producida la muerte de uno de éstos el supérstite alega y prueba su inocencia en la separación de hecho conserva su vocación sucesoria".

Esta posición ha sido mantenida por la jurisprudencia más reciente (CNCiv., sala M, 14/6/2012, elDial.com AA 7824, publicado el 30/7/2012, "El cónyuge sobreviviente, para heredar, deberá probar su inocencia en la separación").

En el nuevo Código la sola separación de hecho o el cese de convivencia decretado por decisión judicial, produce la pérdida de la vocación hereditaria de ambos cónyuges, sin analizar la culpabilidad de alguno de ellos y sea cual fuere la causa de la separación.

4. Derecho real de habitación del cónyuge supérstite

Cabe señalar que se suprime en este capítulo el derecho real de habitación del cónyuge supérstite previsto en el art. 3573 bis, y se lo regula en la parte correspondiente a la partición (art. 2383), al igual que el Proyecto de 1998, a cuyos comentarios me remito.

III. Jurisprudencia

1. Aun cuando no haya atribución de culpabilidad, la separación de hecho indica la falta de afecto presunto entre los cónyuges, el cual configura un presupuesto del derecho hereditario conyugal (CNCiv., sala A, 6/5/2009, LA LEY 31/3/2010, 5 con nota de Néstor E. Solari - DFyP 2010 (mayo) , 128 con nota de Alejandra Massano; Eduardo G. Roveda, DFyP 2010 (abril) , 126 con nota de Graciela Ignacio,AR/JUR/15209/2009

2. Véase, asimismo, CNCiv., 2/10/1990, LA LEY, 1991-D, 418, citado en Dictamen nº 50.170 del Sr. Fiscal de Cámara, Dr. Carlos R. Sanz, del 28/5/2001; CNCiv., sala E, 22/8/2007, Doctrina Judicial Online, AR/JUR/4876/2007; CCiv., Com., Minas, de Paz y Trib. Mendoza, 9/11/2010, DFyP 2011 (mayo), 164 con nota de Graciela Medina, AR/JUR/76675/2010; CNCiv., sala M, 14/6/2012, el- Dial.com AA 7824, publicado el 30/7/2012.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO IX - SUCESIONES INTESTADAS CAPÍTULO 5 - SUCESIÓN DE COLATERALES Comentario de Pablo FLORES MEDINA Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

p. 438–439

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El artículo en comentario se relaciona con los arts. 3585, 3586, 3587 del Cód. Civil.

II. Comentario

Posición en el orden sucesorio

En primer lugar cabe señalar que los herederos colaterales son herederos legítimos, porque los designa la ley, pero no son herederos legitimarios porque no se encuentran enumerados en el artículo 2444 que determina los herederos que gozan de legítima

Los parientes colaterales no son herederos forzosos, por ello no tienen derecho a la legitimación para intentar las acciones de reducción o colación y pueden ser excluidos de la sucesión sin que el causante esté obligado a argüir justa causa de desheredación.

Si no existe testamento que los excluya del llamado a la herencia los colaterales heredan, a falta de descendientes, ascendientes y cónyuges; concurren con la nuera viuda sin hijo y excluyen al fisco.

Los colaterales de grado más próximo excluyen a los más lejanos, salvo el derecho de representación del que gozan.

III. Jurisprudencia

Sigue vigente la jurisprudencia que expresa que "Un pariente colateral nunca puede detentar, ni aún por vía de eventualidad, la calidad de heredero forzoso ya que no figura en la enumeración del Cód. Civil. Los colaterales son herederos legítimos, no legitimarios. Esto es, legítimos en el sentido de que tienen su herencia deferida por la ley en caso de no existir legitimarios, siendo la sucesión intestada; y los que pueden ser excluidos por testamento a diferencia de lo que sucede con los legitimarios (SCBA, 1/4/2004, 14/96932).

p. 439–440

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El artículo en comentario se relaciona con los arts. 3585, 3586, 3587 del Cód. Civil

II. Comentario

La primera línea colateral comprende a los hermanos y medios hermanos y sus descendientes que gozan del derecho de representación, hasta el cuarto grado de consanguinidad.

Si sólo concurren hermanos heredan por cabeza y por partes iguales. Si concurren hermanos con hijos de hermanos, los primeros heredan por cabeza y los segundos por estirpe, de acuerdo a las reglas de la representación .

En la línea colateral, la representación sólo tiene lugar a favor de los descendientes de los hermanos y no de los otros colaterales. El art. 2439 admite el derecho de representación de los hijos o descendientes del hermano que estén solos o en igualdad de grado. Debe interpretarse que los hijos de un hermano premuerto del causante concurren con sus tíos a la herencia, pero los hijos de un tío no concurren con sus tíos sino que son desplazados por ellos.

III. Jurisprudencia

Mantiene vigencia la jurisprudencia que afirma que Los hijos de la tía del causante resultan excluidos de la sucesión por el tío del de cujus , por ser éste el pariente más próximo, mientras que aquéllos revisten el cuarto grado, no siendo de aplicación el derecho de representación porque en la línea colateral la representación sólo tiene lugar a favor de los descendientes de los hermanos y no de los otros colaterales (CNCiv., sala C, 11/6/2004, LA LEY 18/10/2004, 6, AR/JUR/2382/2004).

p. 440–443

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El artículo en comentario se relaciona con los arts. 3585, 3586, 3587 del Cód. Civil.

II. Comentario

1. Hermanos bilaterales y hermanos unilaterales

Si concurren hermanos y medios hermanos, los segundos heredan la mitad de los primeros. Para dividir la herencia en estos casos se supondrá doble el número de hijos de doble vínculo: cada uno de los segundos tomará una parte y cada uno de los primeros dos partes.

Un ejemplo pondrá en claro la forma de proceder. Supongamos que el caudal relicto sea $ 240.000. Que los hermanos de doble vínculo sean tres y los de vínculo simple, dos.

Duplicando el número de los de doble vínculo serán seis, y los de vínculo simple, dos: total, ocho.

Partiendo el caudal relicto por ocho: $ 30.000.

A cada hermano de doble vínculo le tocará $ 60.000. Y a cada hermano de vínculo simple le corresponderá $ 30.000.

2. Medios hermanos

Si no existen hermanos de doble vínculo, los medios hermanos heredan por partes iguales.

3. Los colaterales ordinarios

Son los colaterales en segundo grado, grupo que se encuentra compuesto por los tíos y sus descendientes, que tienen como tronco en común el abuelo y que se encuentran regulados por el art. 356.

La tercera línea colateral está constituida por los tíos abuelos que tienen como tronco en común el bisabuelo.

Los parientes de la segunda línea colateral no desplazan a los de la tercera, porque no existe derecho de representación; entre ellos se aplica la regla de que el más próximo excluye al más remoto y se dividen la herencia por cabeza.

4. Indemnización por el daño moral

En el antiguo Código Civil, los hermanos de la víctima de un hecho ilícito no estaban legitimados para reclamar la indemnización por el daño moral que les hubiera ocasionado el fallecimiento de aquélla, toda vez que tratándose de pa-

rientes colaterales del causante, no revestían la condición de herederos forzosos exigida por el antiguo art. 1078 del anterior Código Civil.

En el actual Código, si los hermanos de la víctima convivían con el fallecido recibiendo trato familiar ostensible pueden reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales de acuerdo al art. 1741, que no limita la legitimación activa para reclamar daño moral a los herederos forzosos.

La cuestión reside en la convivencia con la víctima y en el trato familiar para poder reclamar daño moral.

III. Jurisprudencia

La norma de la legitimación de los colaterales para reclamar daño moral por la muerte del hermano sigue la jurisprudencia que señala: "El art. 1078 del Cód. Civil es inconstitucional, en cuanto niega legitimación a la accionante para reclamar el daño moral sufrido por la muerte de su hermano, pues se acreditó que convivía con él en el mismo hogar, compuesto por ellos y su madre, y que el extinto era el sostén económico de la familia, debiendo ponderarse también la circunstancia especial de que el fallecimiento fue producto de un homicidio" (C1ª Civ., Com., Minas, de Paz y Trib. San Rafael, 28/6/2013, DFyP 2013 (diciembre), 221 con nota de Carlos A. Calvo Costa, RCyS 2014-IV, 103, AR/JUR/41791/2013).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRASMACION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO IX - SUCESIONES INTESTADAS CAPÍTULO 6 - DERECHOS DEL ESTADO Comentario de Gabriel G. ROLLERI Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.

Editorial La Ley 2014

p. 443

Bibliografía

Bibliografía sobre la reforma : Medina, Graciela y González Magaña, Ignacio, "Sucesión Intestada" en Rivera, Julio César (dir.), Medina, Graciela (coord.),Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012 , Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.

Bibliografía clásica : Medina, Graciela , Proceso Sucesorio , Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 3ª ed., 2011; Pérez Lasala, José Luis , Curso de derecho Sucesorio , Depalma, Buenos Aires, 2007; Perez Lasala, José Luis y Medina, Graciela, Acciones judiciales en el derecho sucesorio , 2ª ed. ampl. y act., Rubinzal-Culzoni, 2011;. Perrino, Jorge O., Derecho de las Sucesiones , 1ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010,Rolleri, Gabriel y Dangeli, Romina , "Ley 52 - Régimen de las herencias vacantes (CABA) y Decreto 2760/1998 Reglamentación del régimen de las herencias vacantes (CABA)", en DFyP, La Ley Online.

p. 443–447

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Expresa Medina, que la reforma adapta el articulado del Anteproyecto de 1954, sin modificar sustancialmente el régimen vigente.

Sin embargo, el presente capítulo unifica el Título VII "De las sucesiones vacantes" con el capítulo VIII del Título IX "Sucesión del Fisco", regulados en los arts. 3539 a 3544 y 3588 a 3589, respectivamente, del Código Civil, para pasar a denominarse "Derechos del Estado".

Así, el Código de Vélez, conforme la interpretación armónica de sus arts. 3539 y 3588, establecía que cuando al fallecer una persona no contaba con herederos legítimos en grado sucesible ni instituidos, o aun dejándolos, si éstos no se presentaban a recoger la herencia o la renunciaban, la sucesión se reputaba vacante y el Fisco adquiría ese acervo hereditario, designándose curador al representante del Ministerio de Educación, de conformidad con lo dispuesto por el art. 4º de la ley 22.221.

El artículo recibe como fuente, los derogados arts. 3540 y 3541 que legitimaban a pedir la designación de un curador de la herencia a todos los que tenían reclamos que hacer contra la sucesión, incluyendo al juez de oficio a solicitud del fiscal, debiendo el curador hacer inventario de la herencia ante escribano público y dos testigos.

Finalmente, el último párrafo, incorpora el derogado artículo 486 que regulaba el supuesto del curador a los bienes del difunto cuya herencia no hubiese sido aceptada, si no hubiese albacea nombrado para su administración.

Fuentes: Del Capítulo, Proyecto de 1998, arts. 2391 a 2393. Del art. 2441, Proyecto de 1998, art. 2391.

II. Comentario

Los artículos de este capítulo deben armonizarse con lo previsto en el Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación. Así el art. 733 del CPCCN establece que, vencido el plazo de la publicación de edictos establecido en el art. 699, si no se hubieren presentado herederos o los presentados no hubieren

acreditado su calidad de tales, la sucesión se reputará vacante y se designará curador al representante de la autoridad encargada de recibir las herencias vacantes, quien desde ese momento será parte.

Una incorporación novedosa es la legitimación del Ministerio Público y de cualquier interesado para pedir la declaración de vacancia. Sin embargo, el artículo no resuelve en forma directa la competencia, mas no encontramos motivos para apartarnos del criterio general en este sentido, a cuyo fin entendemos que será competente el juez que corresponda al último domicilio del causante en función a lo regulado en el art. 2336.

Por otro lado, no se admite la pluralidad de sucesiones, por lo que será el juez con competencia en el último domicilio del causante quien resolverá las controversias que puedan suscitarse entre los fiscos provinciales y el Estado nacional en relación con la atribución de los bienes del acervo vacante.

1. Vacancia. Supuestos

Hay herencia vacante cuando a la muerte de una persona los respectivos bienes relictos, no pueden ser atribuidos a ningún sucesor a título universal.

Existen diversos supuestos en los cuales la sucesión podrá reputarse vacante:

a) inexistencia de herederos legítimos o testamentarios;

b) testamento con institución de herederos que es revocado o anulado y no existen herederos legítimos;

c) testamento que no instituye herederos y se limita a disponer legados que no alcanzan a cubrir la totalidad de los bienes;

d) testamento que no instituye herederos, limitándose a contener disposiciones patrimoniales particulares a título de legado, en los que se ha producido la caducidad de las disposiciones testamentarias; y

e) renuncia a la herencia por parte de los herederos.

2. Reputación y declaración de vacancia

Si bien en el régimen actual no se delimita expresamente, tanto régimen anterior como la doctrina mayoritaria, determino la existencia de dos etapas:

2.1. Etapa de reputación de vacancia

En este período la vacancia se presume y permite promover el proceso sucesorio cuando no se tenga la certeza absoluta sobre la inexistencia de sucesores legítimos o testamentarios. Es un período provisional en el cual la ley presume la ausencia de herederos. Es por ello que como durante esta etapa el acervo hereditario permanece sin titular, debe nombrarse un curador que proceda a inventariar, evaluar los bienes y pagar las deudas. Ello es concordante con lo establecido en el art. 733 del CPCCN.

2.2. Etapa de declaración de vacancia

En esta etapa posterior y consecutiva a la reputación tiene como objetivo efectivizar la misma, en donde el juez declara vacante la herencia, es decir donde se entregan los bienes o se transfiere su producido al Fisco nacional, provincial o municipal, según corresponda.

Así, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el decreto-ley 15.698/1951 regulaba el trámite de la denuncia de herencias vacantes, hasta la sanción de la ley 52 publicada el 30/9/1998 (BOCBA 540) y su respectivo decreto reglamentario 2760/1998 que modificaron el procedimiento.

Una vez reputada como vacante la herencia y de acuerdo a lo regulado en el art. 12 de la ley 52 (modificado por la ley 4759, BOCBA N° 4302 del 19/12/2013) los bienes que componen la herencia deben ser enajenados en público remate a través del Banco de la Ciudad de Buenos Aires en un plazo de sesenta (60) días hábiles administrativos, contados desde la reputación de vacancia.

De esta forma el producto de los bienes subastados, debe incorporarse al deben incorporarse a un fondo de afectación específica de la Secretaría de Educación para gastos en inversión, una vez pagadas las deudas del causante, deducidos los gastos causídicos y, en su caso, pagada la comisión que corresponda al denunciante.

El Ministerio de Educación, en caso de considerar que el bien puede recibir un destino directo de utilidad pública para ser destinado a su área de competencia,

podrá solicitar que el mismo no sea subastado, en los primeros 10 días hábiles de la reputación de vacancia.

Por otro lado desde el aspecto procedimental, debe tenerse presente el Reglamento de Herencias Vacantes previsto en la Resolución Conjunta S.Ed., P.G. y E.G. Nº 365/003.

En ese mismo sentido, en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, la herencia vacante se encuentra regulada por el decreto-ley 7322/1967 (texto actualizado por la ley 10.300) que en su art. 16 establece que cuando el estado de los autos lo permita o el carácter perecedero de las cosas lo exijan, se requerirá su venta en pública subasta y sólo cuando el Poder Ejecutivo decida mantener ilíquidos ciertos bienes se incorporarán al patrimonio fiscal.

III. Jurisprudencia

La jurisprudencia vigente ha expresado que habrá herencia vacante cuando, al fallecimiento del causante, ningún sucesor legitimo o testamentario consolida su vocación y, por ende, los bienes no son atribuidos a título universal a ningún sucesor. No se trata necesariamente de que a la muerte del causante no sobrevivan titulares de un llamamiento legitimo o testamentario, puesto que, aun en estos casos, los llamados pueden renunciar a la herencia, dando lugar así a que se ponga en marcha el procedimiento que culmina con la declaración de vacancia de la herencia (CNCiv., sala E, 20/4/1999, ED, 184-83).

p. 447–450

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La actual redacción coincide con lo previsto en el antiguo art. 3541 que determinaba que el curador debía hacer inventario de la herencia ante escribano

público y dos testigos y ejercía activa y pasivamente los derechos hereditarios, y sus facultades y deberes eran las del heredero que había aceptado la herencia con beneficio de inventario, sin perjuicio de que no le estaba permitido recibir pago alguno, ni el precio de las cosas que se vendiesen y cualquier dinero correspondiente a la herencia debía ponerse en depósito a la orden del juez del sucesorio.

Fuente: Proyecto de 1998, art. 3262.

II. Comentario

La normativa confunde la designación de funcionarios como curadores, circunstancia que sólo puede darse una vez reputada vacante la herencia, toda vez que otra situación es la designación de funcionarios letrados para promover en un proceso sucesorio que pueda revestir de carácter vacante, ya que ni aun con auto del juez que así lo diga, se puede tener la seguridad de que lo sea.

Es por ello que, como bien señala Arazi, el Procurador designa funcionarios a los que denomina "curadores" para que inicien la sucesión y obtengan la reputación de vacancia, cuando en realidad, curador es sólo después de dicha reputación y no antes, es por ello que corresponde al curador asumir la función de liquidador de la herencia debiendo hacer el inventario de los bienes y administrar la masa hereditaria para adjudicar en definitiva el remanente al Fisco nacional o provincial, de conformidad con la radicación de los bienes.

Como hemos expresado, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Procuración General representa a la ciudad en todo proceso en que se controviertan sus derechos o intereses. Como Organismo de Control, tiene a su cargo dictaminar sobre la legalidad de los actos administrativos, actuar en defensa del patrimonio de la Ciudad y ejercer su patrocinio letrado.

En este estado de cosas, el Estado adquiere a través del representante de la Procuración General de la Ciudad, el carácter de parte legítima en el sucesorio, y como representante de la sucesión debe ejercer activa y pasivamente todos los derechos hereditarios, y sus facultades y deberes son los del heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de inventario y en tal sentido le asiste no

sólo el derecho sino la obligación de iniciar todas aquellas acciones necesarias para resguardar los derechos de eventuales herederos del causante.

Se ha considerado que a diferencia de la administración del heredero, que lo es en su propio interés, y no representa a los acreedores, el curador de una herencia vacante, aunque no representa exclusivamente los intereses de los acreedores, sí los debe tener en cuenta, junto con los de los eventuales herederos y del propio Fisco, en su calidad de titular del dominio eminente del Estado.

Como puede verse, existen dos formas de intervenir: la primera es la propia y corresponde según el caso cuando la herencia es reputada vacante, y la segunda, que revestiría carácter introductorio o de contralor, y que se da, sea por ser convocado el organismo, sea por su presentación espontánea, cuando exista posibilidad de que un proceso que aún no ha sido reputado vacante, pueda llegar a serlo.

Respecto de las funciones, el curador pasa a ser parte legítima en el sucesorio ya que es el representante de la sucesión, administrador y liquidador de la herencia y con el deberán sustanciarse todas las cuestiones relativas a los bienes relictos, así como lo atinente al destino final de los mismos.

Una de esas cuestiones se refiere a lo previsto en el art. 734 del CPCCN, referido a la confección del inventario y el avalúo, los que deberán practicarse por peritos designados a propuesta de la autoridad encargada de recibir las herencias vacantes.

III. Jurisprudencia

1. Al respecto la jurisprudencia ha dicho que la reputación de vacancia de la herencia es un periodo provisional en el cual la ley presume la ausencia de herederos o que el causante carece de parientes con vocación hereditaria o que no tiene sucesores testamentarios. De esta forma, como durante ese periodo el patrimonio permanece sin titulas, debe nombrarse un curador que proceda a inventariar y evaluar los bienes, así como pagar las deudas de la sucesión, procurando su liquidación definitiva para luego adjudicar su remanente al fisco (CNCiv., sala A, 12/3/1997, AR/JUR/2278/1997 La Ley Online).

2. Los presupuestos de la reputación de vacancia de la herencia son: la ausencia de herederos, la publicación de edictos, la ausencia de pretendientes a la herencia, la falta de acreditación de vinculo eficiente de los pretendientes que se presenten y la petición de interesados que, sin ser herederos, tienen reclamos que hacer contra la sucesión (CNCiv., sala A, 3/6/1997, La Ley Online AR/JUR/2278/1997)

p. 450–452

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Como establecía la nota al derogado art. 3588, el Estado adquiere dichos bienes, no como heredero o sucesor, sino a título originario, a mérito de su dominio eminente proveniente de su soberanía, y por ello sólo responde por la suma que importan los bienes. Así, expresaba que "el estado, no es un heredero ni un sucesor en el sentido técnico de la palabra, porque el adquiere los bienes de un muerto, precisamente en virtud de un título que supone no haya herederos".

Es por ello que los bienes que se hallan dentro del territorio de la República, ya sea el causante argentino o extranjero, corresponden al fisco provincial o nacional, negando directamente con ello el carácter de heredero del Estado.

Por su parte, el último párrafo se encontraba previsto en el antiguo art. 3452, sin aclarar lo relativo a la acción de petición de herencia ni a la buena fe del Estado.

Fuente: Proyecto de 1998, art. 3262.

II. Comentario

La doctrina (Zannoni, Medina, Santi) y jurisprudencia han admitido que si el Estado es el dueño de los bienes sucesorios vacantes por inexistencia de

herederos, es titular, no sólo del derecho a pedir la entrega de los mismos, sino también de toda acción dirigida a obtener el reconocimiento de su derecho de dominio eminente sobre dichos bienes, por lo cual podrá demandar la exclusión del cónyuge supérstite separado de hecho, impugnar testamentos o solicitar la indignidad. Esta última posición es contraria a lo dictaminado en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Córdoba, en 2009, donde por mayoría se estableció que "El Fisco no tiene legitimación activa para demandar la indignidad".

El principal cometido del curador es el de proceder a la liquidación de la herencia, a fin de cancelar el pasivo de la misma, sean cargas o deudas y para ello, con la debida autorización del juez, utilizará los dineros del sucesorio o, en su caso, el producido de la venta de los bienes relictos.

El art. 735 del CPCCN establece que los derechos y obligaciones del curador, la liquidación de los bienes y la declaración de vacancia y sus efectos se regirán por el Código Civil, aplicándose supletoriamente las disposiciones sobre administración de la herencia contenidas en el Capítulo Cuarto, es por ello que atento la remisión deberán aplicarse las normas del Código de fondo.

Finalmente el artículo regula el supuesto de la posterior aparición de herederos o de quien reclame algún derecho hereditario, estableciendo no sólo la exigencia de tener que iniciar la acción de petición de herencia prevista en el art. 2310, sino que además dispone que deberá tomar las cosas en el estado en que se encuentren, pudiendo además requerir la devolución de los bienes o la entrega de su producido, pero sin derecho a reclamo alguno como demandar los frutos percibidos por el Fisco ni mucho menos los daños y perjuicios que consideren indemnizables, toda vez que el Estado es considerado poseedor de buena fe.

Sin embargo como expresa Zannoni, si el curador obró fuera del límite de sus funciones, responderá personalmente por sus actos, que además resultarán nulos

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO X - PORCIÓN LEGÍTIMA Comentario de Osvaldo Felipe PITRAU, Romina DANGELI, Paula GIANNI, Marcelo LAN- DABURU, Florencia GERMANA CAMPANELLA Y Gladys CACCIAVILLANI Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.

Editorial La Ley 2014.

p. 452–454

Bibliografía

Bibliografía de la reforma: Amarante, Antonio Armando, "Comentarios respecto de la legítima en el Proyecto de Código Civil y Comercial", DFyP 2012 (noviembre), 165; Cerávolo, Francisco, "Donaciones inoficiosas. Propuesta de mo-

dificación del Proyecto de Código", LA LEY, 2012-F, 904; Córdoba, Marcos , "Las reformas en materia de sucesiones", en Comentario al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Rivera, Julio César Medina, Graciela (coord.), Abeledo Perrot, 2012; Di Lella, Pedro , "De la transmisión de derechos por causa de muerte", en Comentario..., cit.; Rolleri, Gabriel , "Indivisión forzosa y partición", en Comentario..., cit.; Ferrer Francisco ,Córdoba Marcos M. y Natale Roberto M., Observaciones al proyecto de Código Civil y Comercial en materia sucesoria, DFyP 2012 (octubre), 127; Ferrer, Francisco , "Discapacidad y derecho sucesorio en el Proyecto de Código", LA LEY 25/10/2012; íd., "Colación, valor colacionable y proyecto de Código Civil", DFyP 2014 (mayo), 115;Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, t. II, 1463/Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales, t. II, 301; ; Lamber, Néstor Daniel y Piazza, Marta Rosa , "La legítima y el Proyecto de Unificación de Código Civil y Comercial año 2012", Revista del Notariado, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, octubre-diciembre 2013, 914; Lo Prete, Octavio, La Legítima Hereditaria, en Biblioteca Digital de la Universidad Católica Argentina, 2012; Medina, Graciela y González Magaña, Ignacio , "Sucesiones intestadas", en Comentario..., cit.; Molina Sandoval, Carlos A., "El fideicomiso en la planificación sucesoria", LA LEY, 2014-B, 860, AR/DOC/908/2014;Rolleri Gabriel G. y Olmo, Juan Pablo , "Beneficiarios de la mejora a favor del heredero con discapacidad", DFyP 2014 (enero), 115; Solavagione, Josefina M., "La legítima hereditaria y el orden público en el régimen del Código Civ il", DFyP 2014 (junio), 127.

Bibliografía clásica: Acciarresi, Selmar Jesús, "La legítima en el derecho sucesorio argentino", Sup. Act. 15/5/2012, 1, DJ 22/8/2012, 1, AR/DOC/1991 /2012; Azpiri, Jorge O., "Límites a la autonomía de la voluntad en el Derecho Sucesorio", JA, 2001-IV-909;Belluscio, Augusto C., Vocación sucesoria , Depalma, Buenos Aires, 1975; Capparelli, Julio César , "La legítima. El lugar que debe ocupar en nuestro derecho", Revista del Notariado 907, 23, AR/DOC/3122/2013; Di Lella, Pedro , "Reducción de la donación a heredero forzoso (O de cómo la donación es siempre título imperfecto de dominio)", JA, 1995-IV-687; Ferrer, Francisco, Fideicomiso testamentario y derecho sucesorio , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000; y "El fideicomiso testamentario y la flexibilización del derecho sucesorio", JA, 1999-III-1038; Guaglianone, Aquiles H.,

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p. 454–465

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En el Código de Vélez Sarsfield, la legítima se encontraba regulada en el Capítulo VIII, Título X, arts. 3591 a 3605. Este nuevo artículo se relaciona con los arts. 3591, 3592 y 3714 del Código. El art. 3591 definía a la legítima, mientras que los arts. 3592 y 3714 señalaban quiénes tenían una porción legítima, denominándolos "forzosos " en los arts. 3591 y 3714. En la nueva norma en cambio, no se define expresamente a la legítima, sino que el artículo directamente se refiere a quienes son los titulares de la porción legítima, a quienes llama "legitimarios”.

El nuevo Código presenta un cambio en la distribución normativa de la legítima. Los arts. 2444 a 2461 regulan todo lo relativo a la porción legítima correspon-

diente a los descendientes, ascendientes y el cónyuge, unificando en un solo artículo las porciones legítimas correspondientes a cada grupo (art. 2445).

En este nuevo marco legal, se ha suprimido la desheredación, en línea con una tendencia legislativa que sostiene la sola subsistencia de la indignidad sucesoria, postulando que ésta, por ser más amplia, permite abarcar todos los supuestos de la primera (Código Civil francés, italiano y venezolano).

Por otra parte, la nueva regulación ha efectuado, con acierto, la unificación de las diferentes denominaciones utilizadas para referirse a aquellos herederos que cuentan con la protección de una porción legítima de la herencia, bajo el concepto de "legitimarios ", con la única excepción del art. 2493, relacionado con el fideicomiso testamentario, que se refiere a ellos como "forzosos ", cuestión esta que, consideramos debería haberse contemplado, para lograr una uniformidad terminológica completa.

La fuente inmediata de esta nueva norma es el art. 2394 del Proyecto de unificación de 1998.

II. Comentario

1. La legítima. Concepto. Antecedentes

En el Código Civil, la legítima "de los herederos forzosos " era un derecho de la sucesión limitado a determinada porción de la herencia (art. 3591), que no se le podía privar, a esos herederos, sin justa causa de desheredación (art. 3714).

El nuevo Código, en cambio, no contiene una definición explícita de legítima, pero designa directamente a los tres tipos de herederos que denomina legitimarios y que pueden acceder a ella: los descendientes, los ascendientes y el cónyuge. A éstos no se les puede privar de ella por testamento o por actos de disposición entre vivos a título gratuito, y tampoco por desheredación, porque el nuevo Código suprimió este instituto.

El Código de Vélez había creado un sistema jurídico propio con límites concretos y características particulares, apartándose de los modelos de la época, otorgándole a esta protección un carácter imperativo para ciertos miembros de la familia, que tenían una porción de la herencia de la cual no podían ser priva-

dos sin justa causa de desheredación, conforme lo dispuesto en el art. 3714, y los arts. 3593, 3594 y 3595, donde se expresaban las porciones legítimas correspondientes en cada caso.

2. Naturaleza jurídica. El Código de Vélez y la nueva norma

Al legislar sobre la legítima, Vélez optó por incorporar reglas de diferente procedencia, algunas tomadas del derecho francés y otras del derecho español. Esta disparidad de fuentes originó algunas cuestiones conceptuales en apariencia contrapuestos que suscitaron el debate doctrinario a la hora de caracterizar la naturaleza de la legítima.

La doctrina se dividió en dos corrientes casi irreconciliables: por un lado, la que conceptuó a la legítima como pars hereditatis (una porción de la herencia) y por otro, aquella que lo hizo como pars bonorum (una porción líquida de los bienes).

La discrepancia giraba en torno de algunos artículos, que aparecían en contradicción.

El art. 3591, como ya hemos visto, establecía que "la legítima es un derecho de sucesión limitado a determinada porción de la herencia ", de modo que, si como dice esta norma esta porción protegida es parte de la herencia, los legitimarios deberán ser necesariamente herederos. En el mismo sentido, el art. 3592 refería que tienen una porción legítima los "llamados a la sucesión ". Por ello, esta doctrina expresaba que primero se es heredero y luego se es legitimario, y en este plano entonces, no debieran existir casos de legitimarios no herederos.

Sin embargo, según el art. 3354, los que tuvieran una parte legítima en la sucesión podían repudiar la herencia sin perjuicio de tomar la legítima que les correspondiera, lo que permitía que se pudiera ser legitimario sin ser heredero y por tanto tomar los bienes sin esa condición de sucesor hereditario. Esta idea abonaba la postura de una legítima como parte o porción liquida de los bienes, no de la herencia.

La reforma de la ley 17.711 arrojó cierta luz sobre esta polémica, ya que se suprimió el citado art. 3354, de manera que el legislador intentó remarcar el carácter de pars hereditatis de la legítima.

Sin perjuicio de ello, la controversia no cesó, pues aun después de 1968, reconocida doctrina siguió insistiendo en la supuesta existencia de legitimarios no herederos, como el legitimario legatario, el legitimario donatario, el legitimario preterido o la misma nuera viuda sin hijos.

La nueva norma por su parte, no explicita cuál es la naturaleza jurídica de la legítima. Por un lado, elimina el concepto de legítima como "porción de la herencia ", de modo tal que podríamos presuponer que se acerca entonces a una legítima pars bonorum, sin embargo, cierto es que los únicos legitimarios expresamente señalados en la ley son herederos, por lo que aparentemente la única vía explícita legal para merecer una legítima es poseer la condición de heredero.

Si bien sobre esta base se podría sostener entonces, que para el nuevo Código la legítima es pars hereditatis , como se verá, para cierta parte de la doctrina, la existencia de acciones diferenciadas de entrega de la legítima (art. 2450), de complemento (art. 2451) y de reducción (art. 2452), permitiría que se pueda escindir la legítima de la vocación hereditaria. Esta idea sumada a que aún no se han resuelto expresamente los casos de legitimarios no herederos antes citados —salvo el de la nuera viuda sin hijos que fue suprimido— nos lleva a concluir que el debate doctrinario sobre la naturaleza de la legítima continuará.

3. La legítima en el nuevo Código. Notas relevantes

El nuevo Código nos trae siete notas relevantes que ilustran cuál es el plan de reforma del sistema de legítimas: el mantenimiento de la protección imperativa, la reducción de porciones legítimas, la introducción de la mejora propiamente dicha, la reducción de la nómina de legitimarios, la supresión de la desheredación y la limitación de la acción de reducción por prescripción adquisitiva del donatario.

3.1. La subsistencia del sistema protectivo imperativo. Caracteres

La protección de una porción de bienes de la herencia destinada exclusivamente a ciertos herederos, como los ascendientes, descendientes y cónyuge, respondía en el antiguo Código a la necesidad de proteger y fortalecer a la familia

como núcleo esencial de la sociedad, al punto que el causante no podía disponer libremente de la parte mayor de su patrimonio.

En tal sentido, resulta destacable que el nuevo Código haya mantenido esa idea, al hacer subsistir el sistema de protección imperativa. Aun cuando en los Fundamentos esto no se explicite, proteger una parte de la herencia en favor de los familiares más cercanos, significa proteger a ese núcleo familiar que habitualmente ha ayudado al causante, a través de la asistencia moral y a veces hasta material, a obtener los bienes que ahora forman parte de su sucesión.

En este punto la solidaridad familiar es profundo fundamento de la interacción de los miembros de ese grupo de base afectiva y justifica entonces que se sacrifique la capacidad jurídica de libre disposición de uno de sus miembros.

En ese contexto de imperatividad y solidaridad, la nueva normativa conserva los caracteres tradicionales de la legítima: inviolabilidad (art. 2447) e irrenunciabilidad (art. 2449) y revalida su condición de instituto de orden público imperativo y por ende inconmovible por la voluntad del propio titular de los bienes.

La doctrina ha señalado acertadamente que, conferirle al causante la posibilidad de constituir un fideicomiso testamentario (art. 2493) es un elemento positivo y no oscurece los caracteres que son propios de la legítima, porque expresamente se prevé que ésta no pueda afectarse en este caso (Lo Prete), salvo en el justificado caso de herederos con discapacidad (art. 2448).

3.2. La reducción de legítimas

Sin perjuicio del comentario más acabado que se realizará en el artículo correspondiente como parte de este análisis general, cabe señalar que la nueva norma ha reducido las porciones legítimas de descendientes y ascendientes.

Pensamos que este cambio no modifica lo dicho antes respecto de la protección familiar, ya que las porciones reservadas de nuestro derecho eran, para el caso de los descendientes, una de las más altas del derecho comparado.

El nuevo Código recoge así un reclamo esperado desde hace tiempo por la mayoría de la doctrina y que se hallaba presente en todos los proyectos integrales de reforma del Código (Anteproyecto de 1954, Proyectos de 1993 y

1998) y en todas las Jornadas Nacionales de Derecho Civil en que se tratara esta temática desde aquellas III Jornadas Tucumán de 1967.

El texto del nuevo Código replica idénticas porciones que las establecidas en el Proyecto de 1998.

En los Fundamentos del nuevo Código se apoya esta medida en los mismos argumentos que aquel Proyecto de 1998: las porciones legítimas del Código de Vélez eran excesivas y era necesario ampliar la posibilidad de libre disposición del causante de sus bienes.

En mi opinión, es cierto que esas legítimas lucían altas y hasta excesivas, pero tenían y tienen aún ahora luego de la reducción, un fundamento muy claro de solidaridad y fortalecimiento familiar, tal como se ha comentado.

El supuesto beneficio que trae esta reducción de porciones legítimas se podrá verificar en los hechos, donde se comprobará si esta ampliación de facultades de disposición mortis causa provoca un cambio en la denominada cultura testamentaria , que en nuestro derecho es prácticamente inexistente. Si esto no ocurre, y ese mayor ejercicio de la facultad testamentaria no se verifica, la reclamada reducción de legítimas habrá sido un cambio, sin efectos concretos en la realidad.

3.3. La introducción de la mejora propiamente dicha

El Código vigente facultaba al testador a "mejorar" a cualquiera de sus herederos (art. 3605), pero este beneficio debía computarse sobre la porción disponible del causante.

En el derecho español, y con fuente en la ley visigótica de Chindasvinto , la mejora se computa sobre la porción legítima. Por ello, parte de la doctrina mencionaba que aquella del art. 3605 era una "mejora impropia ", mientras que una mejora propiamente dicha sería aquella que destine una parte de la legítima a uno de los beneficiarios, haciendo una diferencia directa con el resto de ellos.

El nuevo Código introduce una gran innovación al incorporar esa mejora del tipo clásico español, si bien sólo lo hace a favor de ascendientes y descendientes con discapacidad (art. 2448).

En los fundamentos del nuevo Código se indica que esta novedad responde a la necesidad de armonizar nuestra ley con los tratados internacionales que tutelan a las personas discapacitadas, tal el caso entre otros, de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada en la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, y ratificada en Argentina por ley 26.378/08. Luego abundaremos sobre esto en el comentario al art. 2448.

3.4. La reducción de la nómina de legitimarios

Conforme lo establecido en el art. 3592 del Código de Vélez, "tienen una porción legítima, todos los llamados a la sucesión intestada en el orden y modo determinado en los cinco primeros capítulos del Título IX ".

En el Código de Vélez los herederos forzosos eran quienes poseían una porción legítima: los descendientes legítimos, los ascendientes legítimos, el Cónyuge, los hijos naturales, y el padre natural.

La nómina del Código Civil luego de las leyes 17.711 y 19.134 era la siguiente: descendientes legítimos, hijos adoptivos, descendientes legítimos o extramatrimoniales del hijo adoptivo, ascendientes legítimos, padres adoptivos, cónyuge, hijos extramatrimoniales, padre natural y nuera viuda sin hijos.

La ley 23.264 equiparó a los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, así como a los ascendientes matrimoniales y extramatrimoniales o naturales, de modo que el listado de legitimarios se simplificó notoriamente: ascendientes, descendientes, cónyuge, hijos adoptivos y sus descendientes, padres adoptivos y nuera viuda sin hijos.

Con la reforma introducida por la ley 24.779 en materia de adopción, los legitimarios quedaron clasificados de la siguiente manera: descendientes; ascendientes; padres adoptivos; cónyuge y nuera viuda sin hijos.

Estos titulares de una porción legítima han recibido diferentes denominaciones a lo largo del articulado. Los arts. 3591, 3476, 3599, 3600, 3601 y 3714 hablaban de herederos forzosos , mientras que en los arts. 3606, 3604 y 3605 aparece la denominación de herederos legítimos , y en los arts. 1805 y 1831 aparecen losherederos necesarios .

La nueva norma ha reducido esa nómina aún más, ahora los legitimarios son los ascendientes, los descendientes y el cónyuge.

Y ello así porque de acuerdo con cierta parte de la doctrina que sostenía que era un instituto que no tenía relación con la realidad actual, la nueva norma elimina la figura de la nuera viuda sin hijos, que tenía una porción legítima en la herencia (art. 3576 bis), aun cuando, por vía jurisprudencial en los últimos años, se había extendido esta protección legal al yerno viudo sin hijos.

3.5. La supresión de la desheredación

Vélez admitió tanto la desheredación como la indignidad, siguiendo al derecho español y apartándose del Code Civil, donde la desheredación no tiene cabida.

El nuevo Código suprime la desheredación y en los Fundamentos explica que se procedió a introducir modificaciones a las causales de indignidad sucesoria para adaptarlas a la denominación de los delitos en el Código Penal, incorporando un inciso, vinculado a las causales de revocación de las donaciones, y entendiendo que esa era una solución que permitiría, derogar el régimen de la desheredación, para evitar una doble regulación para situaciones prácticamente idénticas.

Entendemos que resulta discutible ese razonamiento, pues los efectos de la desheredación nada tienen que ver con los efectos de una eventual revocación de donación.

Es por ello que, la supresión del instituto de la desheredación merece, a nuestro entender, un análisis particular, ya que la regulación autónoma de la desheredación es el régimen predominante en las legislaciones que mantienen el sistema de legítimas (Código alemán, portugués, español, suizo, brasileño, colombiano, ecuatoriano, chileno, peruano, paraguayo, uruguayo), y fue mantenida en el Anteproyecto de 1954 y en el Proyecto de la Comisión Federal aprobado en Diputados en 1993.

Como bien enseña Pérez Lasala, si la legítima se funda en deberes de asistencia y afecto del causante hacia los legitimarios, la desheredación representa una justificada dispensa de tales deberes, ante la existencia de una causa grave prevista en la ley.

La desheredación es una institución vinculada con el concepto de herencia forzosa, de hecho "desheredar ", según la primera acepción de la Real Academia Española, es excluir a alguien de la herencia forzosa, expresamente y por causa legal.

Si se admite que ciertos parientes deben recibir necesariamente una determinada porción de los bienes del difunto, aun contra la voluntad de éste, es preciso admitir también el derecho del testador de excluirlo por justas causas.

Tradicionalmente, no ha sido incluida como uno de los institutos que protegen la legítima hereditaria. Sin embargo, entendemos que el instituto de la desheredación puede ser entendido como un medio más para defender la legítima de los herederos forzosos, ya que justamente es por su intermedio que se evita que adquieran la herencia personas que han realizado actos o conductas ofensivas para el causante.

El testador, al contar con la posibilidad de excluir de su herencia a estos sucesores, no sólo "castiga" a aquellos que lo han ofendido, sino que también protege y defiende la herencia de los demás herederos, al impedir que aquellas personas concurran con ellos a ese llamamiento.

No es justo que una persona que ha ofendido gravemente al causante, no lo ha tratado con respeto o ha tenido hacia él o sus parientes, una conducta de tipo delictiva, reciba parte de una herencia.

Asimismo, y entendiendo que luego de ciento cuarenta y cinco años de vigencia del Código Civil de Vélez, las causales de desheredación estipuladas por el codificador han quedado desactualizados, claramente se imponía una revisión profunda para adaptarlas a la sociedad actual, pero no su supresión.

Este tema ha sido tratado en profundidad en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, de Córdoba en el año 2009, donde por mayoría se decidió mantener los dos regímenes, de indignidad y desheredación, en forma separada.

En dicho encuentro hubo propuestas para actualizar y garantizar una mayor autonomía personal ampliando el universo de causales, como la ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario por causa exclusivamente imputable a este último (Lloveras-Orlandi), la ampliación de las causales de desheredación comprendiendo como tales también a las de

indignidad y toda clase de injurias graves contra el causante, de hecho, de palabra o por escrito (Ferrer-Natale), la omisión de prestar alimentos cuando por ley estuviera obligado a hacerlo y se hubiere planteado reclamo judicial (Rolleri), el atentado contra la vida y las injurias graves (Guilisasti), desheredación de los padres por no haber reconocido a su hijo en la menor edad (Bigliardi-De Olivera), la institucionalización del ascendiente, por el descendiente, en un geriátrico o una residencia gerontológica en contra de su voluntad (Machello de Gandolfo) y el abandono del causante (Sáez-Starópoli).

Es por ello, que nos parece excesivo el apartamiento de una tradición jurídica que, no sólo reconoce su fuente en el derecho romano, sino también en la legislación española (art. 848 del Código Civil español), inclusive en los Códigos forales más recientes, como el régimen de Cataluña (art. 451-17).

De esta forma, si se ha persistido con la regulación de las legítimas, también debería haberse mantenido la desheredación, pues ésta es una herramienta para sancionar al heredero forzoso que ofendió gravemente al causante. La razón de ser de este razonamiento encuentra fundamento en la imperatividad misma del sistema, dado que es la ley la que impone el llamamiento a los herederos del causante, por ello resulta apropiado que éste en vida tenga a disposición el medio de excluirlos si ha sido agraviado por alguno de ellos, puesto que es el único que puede medir con justeza la gravedad de la ofensa.

En este sentido en las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en 2013 en Buenos Aires, sobre la legítima y su protección se recomendó de forma unánime la reincorporación de la desheredación al que era en ese momento el proyecto de Código civil y comercial unificado, manteniendo la indignidad y la desheredación reguladas en forma separada, como complemento del sistema de legítima y concordando con el principio de autonomía de la voluntad testamentaria.

En definitiva, cabe plantearse si esta supresión fortalece o debilita al instituto de la legítima. Podría pensarse que al no existir ya causas de exclusión por vía testamentaria, como la desheredación, el legislador habría reforzado el instituto.

Sin embargo al contrario de ello, esta supresión podría provocar que, ante la inexistencia de una vía voluntaria de privación de esa legítima, ésta pueda terminar derivándose injustamente a un beneficiario que no se la merezca por haber realizado actos contrarios al causante, con lo que se hubiera quebrado ese fundamento de solidaridad familiar y afecto mutuo que sirve de base a esta reserva imperativa.

Finalmente, debemos destacar un aspecto contradictorio de esta medida: la supresión de la desheredación no va favorecer la promoción de la cultura testamentaria que se pretende sustentar con la disminución de porciones legítimas.

La desheredación se realizaba por vía testamentaria y era una genuina expresión de la autonomía de la voluntad del causante que se pierde con esta supresión, por lo que se trata de una solución que contradice la corriente de ampliación de dicha autonomía que exhibe el nuevo Código.

3.6. La limitación a la acción de reducción por prescripción adquisitiva del donatario

El nuevo Código introduce una importante novedad en el estatuto de la acción de reducción de donaciones, ya que limita su alcance temporal al fijar una prescripción adquisitiva de 10 años a favor del donatario o subadquirente ulterior (art. 2459). Quien haya poseído la cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de la posesión, no podrá ser demandado por el legitimario.

El Proyecto de 1998 en su art. 2402 no proponía esta prescripción pero limitaba de igual modo el ejercicio de la acción de reducción ya que señalaba que sólo podía pedirse respecto de donaciones hechas por el causante en los 10 años anteriores a su deceso.

La innovación persigue solucionar problemas del tráfico jurídico de bienes, y así está dicho en los fundamentos, pero desde el punto de vista de la legítima es una medida que debilitará los derechos de los legitimarios, en orden a otorgar perfección a los títulos de dominio, como se verá en el comentario del art. 2459.

3.7. La transformación de la acción de reducción

En este caso el nuevo Código limita una vez más el alcance de la principal acción de protección de la legítima. Parte de la doctrina sostiene que la reducción es una acción personal , por la limitación de sujetos demandables y la prescriptibilidad, sin embargo, por su principal carácter, su contenido y su finalidad se trata de una acción real con efectos reipersecutorios . Pero esta condición se ha visto debilitada con el nuevo Código.

La acción de reducción se ha transformado a partir de la limitación temporal comentada en el acápite anterior, a la que se le suman los nuevos arts. 2454 y 2458 que admiten que entablada una acción de reducción con efectos naturalmente reipersecutorios exista la posibilidad para el donatario o bien para el subadquirente de desinteresar al legitimario entregando la suma de dinero necesaria para completar el valor de su porción. De esta forma esa importante acción reipersecutoria de protección de la legítima, se desdibuja y pierde caracteres esenciales para acercarse más al concepto de una acción personal, que concluye en una entrega dineraria o de un valor. Se trata de una nueva medida para ayudar al tráfico jurídico de bienes registrables, que sin embargo, indirectamente viene a debilitar un poco más al instituto de la Legítima.

III. Jurisprudencia

1. La legítima reviste el carácter de orden público, pues comporta una limitación al poder de disposición del causante, ya que no puede afectar las porciones reservadas por la ley a los herederos forzosos (CNCiv., sala G, 3/3/1999, LA LEY, 2000-B, 441, AR/JUR/1522/1999).

2. Quien es titular de la porción legítima de una sucesión lo es en su calidad de heredero del causante y tiene derecho que se lo declare tal si fuere omitido por este último en su testamento (CNCiv., en pleno, 10/0/1953, La Ley Online, AR/JUR/21/1953)

p. 465–472

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

1. Porciones legítimas

La nueva norma se relaciona con los arts. 3593, 3594 y 3595 y 3576 bis del Código Civil donde se regulaban las porciones legítimas de los descendientes, ascendientes, el cónyuge y la nuera viuda sin hijos respectivamente.

La porción legítima de los hijos era de cuatro quintos (4/5) de todos los bienes existentes a la muerte del testador y de los que éste hubiera donado, observándose en su distribución lo dispuesto en el art. 3570, es decir que si había quedado el viudo o la viuda e hijos, el cónyuge sobreviviente tendría en la sucesión la misma parte que cada uno de los hijos.

En lo referido a la legítima de los descendientes, tanto el Anteproyecto de Bibiloni como el Proyecto de 1936, la fijaron en dos tercios (2/3), y el Proyecto de 1954 propició la mitad en caso de haber un solo descendiente (1/2), dos tercios (2/3) si eran dos o tres, y tres cuartos (3/4) si eran más de tres. El Proyecto de 1998 la estableció en dos tercios (2/3).

La porción legítima de los ascendientes era de dos tercios (2/3) de los bienes de la sucesión y los donados, observándose en su distribución lo dispuesto por el art. 3571, es decir que si habían quedado ascendientes y cónyuge supérstite, heredaba éste la mitad de los bienes propios del causante y también la mitad de la parte de gananciales que le hubieran correspondido al fallecido. La otra mitad la recibirían los ascendientes.

Respecto de la legítima de los ascendientes, el Anteproyecto Bibiloni, el Proyecto de 1936, el Anteproyecto de 1954, y el Proyecto de 1998 la fijaron en un medio (1/2).

Por su parte, cuando no existían descendientes ni ascendientes del difunto, en el Código, la porción legítima del cónyuge, era de la mitad (1/2) de los bienes de la sucesión del cónyuge muerto, aunque los bienes de la sucesión hubieran sido gananciales. El Proyecto de 1998 la mantuvo en un medio (1/2).

El cambio sustancial entre lo dispuesto en el proyecto de 1998 en su art. 2395 y el nuevo texto corresponde a lo regulado en el segundo párrafo, pues el art. 2395 establece que las porciones se calculan sobre la suma del valor líquido de la herencia al tiempo de la muerte del causante más el de los bienes donados computables para cada legitimario, al tiempo en que fueron hechas las donaciones, apreciado en valores constantes, mientras que el actual artículo considera los bienes donados computables para cada legitimario, a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación.

Finalmente, a la nuera viuda sin hijos, el Código le reservaba un cuarto de lo que le hubiera correspondido a su marido, conforme lo estipulado en el art. 3576 bis. En el nuevo texto esta figura ha sido suprimida.

2. Modo de calcular la legítima

El art. 3602 del Código de Vélez, establecía que para fijar la legítima se atendería al valor de los bienes quedados por muerte del testador. Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregaría el que tenían las donaciones, aplicando las normas del art. 3477.

La formación de la masa de cálculo de la legítima atendía a las siguientes operaciones: determinación de los bienes en poder del causante a su fallecimiento; deducción de las deudas; determinación de los bienes donados por actos entre vivos; y valuación de esos bienes.

De acuerdo al mencionado art. 3602, para determinar la legítima y formar la citada masa de cálculo, al valor liquido de los bienes hereditarios, se le agregaba el valor de las donaciones.

II. Comentario

1. Reducción de las legítimas

Tal como se ha explicado extensamente en el comentario del artículo anterior, siguiendo el criterio doctrinario que sostenía que las porciones legítimas del Código de Vélez eran excesivas, el nuevo Código optó por disminuir esas porciones, que quedaron determinadas de la siguiente manera: la de los descendientes que era de cuatro quintos (4/5) pasó a ser de dos tercios (2/3), la de los ascendientes que era de dos tercios (2/3) pasó a ser de un medio (1/2), y la del cónyuge se mantuvo en un medio (1/2).

Por otra parte, como se dijo, se suprimió el derecho hereditario de la nuera viuda sin hijos ya que como se sostuvo en los fundamentos del nuevo Código era cuestionable su constitucionalidad por la distinción que hacía según se tratara de hombre o mujer, alterando los principios del derecho sucesorio y ocasionando un sinnúmero de dificultades interpretativas, especialmente después de la incorporación del matrimonio de personas del mismo sexo.

Además, se introdujo la posibilidad de mejorar la legítima de los herederos descendientes o ascendientes con discapacidad (conforme lo dispuesto en el art. 2448), pudiendo disponer el causante de hasta 1/3 de las legítimas de los restantes legitimarios.

2. Los legitimarios y su vocación legítima

Tal como se ha explicado en el comentario del artículo anterior si consideramos que la legítima es una parte de la herencia, será necesario poseer la calidad de heredero para poder acceder a ella. En ese sentido, es preciso determinar primero si hay vocación sucesoria y luego establecer los derechos que se le conceden en base a ese llamamiento (Azpiri). Así, ser heredero es el requisito previo y necesario para ostentar la calidad de heredero legitimarios.

Y tal como se ha dicho antes, la legítima es imperativa, y de orden público, ya que el causante no puede desvirtuarla mediante un llamamiento testamentario que reduzca esa porción reservada, con excepción de la mencionada innova-

ción establecida respecto de la mejora prevista para ascendientes o descendientes con discapacidad regulada en el art. 2448.

En relación a ello, se dice que el derecho sucesorio se organiza principalmente sobre la base del llamamiento legítimo de los legitimarios, que han quedado determinados en la nueva norma sólo en los descendientes, los ascendientes y el cónyuge.

Los parientes colaterales que tienen llamamiento o vocación legítima, no son legitimarios, por lo que para ellos, el régimen de la sucesión ab intestato resulta supletorio de la sucesión testamentaria.

Así, a través de la legítima, la ley le impone al testador un límite a sus facultades para disponer de sus bienes, ya sea por medio de disposiciones testamentarias como también por medio de las donaciones efectuadas en vida, si las mismas avanzan por sobre el límite fijado por ella.

Ahora bien, la legítima es una porción que se encuentra protegida, quedando a disposición del causante una porción disponible. Dicha porción, llamada también "de libre disposición", corresponde a la parte que el causante puede transmitir libremente aun cuando existan legitimarios.

En nuestro derecho, la porción disponible ha quedado delimitada de la siguiente manera, un tercio (1/3) del haber hereditario cuando hay descendientes y a un medio (1/2) cuando existen ascendientes o cónyuge. Por lo cual la porción disponible puede, ante la existencia de legitimarios, alcanzar como máximo a la mitad de la herencia.

3. Cálculo de la legítima. Fórmula

El segundo párrafo de este artículo merece un análisis más profundo, en tanto hace referencia al modo en que se forma la masa sobre la cual se calcularan tanto las porciones legítimas como la porción disponible.

Para efectuar ese cálculo, la nueva norma propone la siguiente fórmula: habrá que sumar el valor líquido de la herencia al tiempo de la muerte del causante, más el de los bienes donados computables para cada legitimario a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación. De la aplicación

de esta fórmula habrá que establecer el caudal relicto transmisible por muerte (activo bruto), deduciéndosele las deudas.

Este método de cálculo nos menciona tres momentos que tendremos que considerar para armar la masa, que son: la muerte del causante, la partición, y la donación de los bienes. Para la formación de la masa de cálculo, según los casos, habrá que estar a lo regulado en los capítulos 2, 3 y 4 del precedente Título IX (de Sucesiones intestadas).

4. Valuación de las donaciones

La cuestión que aquí interesa es el modo de valuar las donaciones que hizo el causante en vida, para así poder calcular la legítima.

Si el sistema del Código estableció que el valor de las liberalidades debía tomarse al tiempo en que fueron hechas, la ley 17.711 cambió dicha opción y fijó que debían valuarse al tiempo de la apertura de la sucesión, con la salvedad de que los jueces —en caso de créditos o sumas de dinero— pueden determinar un equitativo reajuste según las circunstancias el caso, a fin de evitar soluciones injustas (cf. arts. 3602 y 3477).

El texto según ley 17.711 fue criticado por cierta doctrina (Belluscio) y el Proyecto de 1998 propuso volver al régimen del Código Civil.

Se estimó que la valuación al tiempo de la muerte generaba dificultades a partir de las contingencias que afectan las cosas entre la donación y la apertura de la sucesión (mejoras o pérdidas en los bienes por ejemplo); por ello lo más equitativo, se expresaba, resultaba tomar en cuenta la alteración del poder de la moneda pero siempre partiendo del valor al tiempo de la donación.

La nueva norma contiene por un lado una norma específica según la cual el valor de los bienes donados se computan "a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación " (art. 2445) utilizando la misma solución en materia de colación (art. 2385).

Pero al mismo tiempo se encuentra el art. 2418, que aparece en la sección de la partición por donación y que determina lo siguiente: "En todos los casos, para la colación y el cálculo de la legítima, se debe tener en cuenta el valor de los

bienes al tiempo en que se hacen las donaciones, apreciado a valores constantes ". Esta formulación tiene su fuente en el art. 2395 del Proyecto de 1998.

5. El cómputo de los bienes donados

Siguiendo el segundo párrafo del nuevo art. 2445 y a los efectos del establecer el "estado " del bien, se considerará la "época de la donación " y, a mérito de ello, se tomará el valor que el mismo tiene al momento de la "partición ". De este modo, se implementa un régimen específico, simplificado en un solo artículo, estableciendo una pauta clara para determinar el "estado " del bien, sea físico o jurídico, que quedó determinado por el momento de la donación, siendo indiferentes los cambios sobre él acaecidos ulteriormente y, por otro lado, se trata lo concerniente al "valor " económico de aquella base, que queda determinado en el momento particional.

6. El plazo de 300 días

El párrafo tercero del artículo comentado, dispone que para el cómputo de la porción de cada descendiente sólo se tomaran en cuenta las donaciones colacionables o reducibles, efectuadas a partir de los trescientos (300) días anteriores al nacimiento o, en su caso, al nacimiento del ascendiente a quien representa el legitimario y para el del cónyuge, las hechas después del matrimonio". La razón de ser del plazo fijado en 300 días corresponde al equivalente del plazo máximo de gestación, establecido en el nuevo art. 20, razón por la cual se prevé la inclusión del heredero por nacer, quien también tendrá llamamiento en la sucesión del causante.

El texto comentado modificó la regulación anterior, que estipulaba en el art. 1832 primer párrafo, que "la reducción de las donaciones sólo puede ser demandada por los herederos forzosos que existían en la época de la donación; empero si existieren descendientes que tuvieren derecho a ejercer la acción, también competerá el derecho de obtener la reducción a los descendientes nacidos después de la donación ".

Contrariamente a la solución del presente artículo, en las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Buenos Aires 2013, que trataron la legítima y su protección, se resolvió por unanimidad, fundado en el principio de igualdad, que

debía mantenerse el criterio sentado en el Código de Vélez, referido a la acción de reducción ejercida por los descendientes, proponiéndose la modificación del tercer párrafo del artículo comentado.

Siguiendo esta línea argumental, también deberían modificarse los legítimados activos y pasivos de la acción de colación, incluyendo además de todos los descendientes y el cónyuge, a los ascendientes.

Coincidimos con este criterio en tanto entendemos que mantener el texto tal cual ha sido sancionado podría dar lugar a notorias e injustas desigualdades entre los descendientes. Tal sería el caso de un hijo nacido dos años después de una donación efectuada a favor de su hermano por carecer de legitimación para plantear la colación.

III. Jurisprudencia

1. En lo referido al caso del cónyuge supérstite que siendo viudo o soltero se casó con el donante con posterioridad a la donación, se mantiene el criterio mediante el cual, su derecho debe juzgarse ateniéndose a esa condición patrimonial del donante cuando comenzó la situación o estado de familia. El bien donado por quien más tarde contrajo matrimonio no integra el capital propio del donante, porque es un bien extraño al capital que fija taxativamente la ley. Esta solución fue propiciada en el plenario de la CNCiv., 22/8/2002.

2. Quien justifica en el sucesorio su vocación hereditaria no está obligado a acreditar la existencia de otros herederos con igual o mejor derecho. Ello así, la declaratoria de herederos debe pronunciarse en forma, a propósito de quienes se han presentado, prescindiendo de los que no han concurrido, sin perjuicio de la eventual ampliación que corresponde en cualquier estado del proceso, a petición de parte legítima (CNCiv., sala K, 22/4/1992, La Ley Online: AR/JUR/1608/1992).

3. Cuando la legítima de algún heredero forzoso es violada por disposiciones testamentarias o por donaciones, es necesario que el heredero afectado solicite la reducción, ya sea en el proceso sucesorios sin necesidad de litigio, o mediante el ejercicio de la acción. La reducción nunca opera de oficio (TS Córdoba, sala Civ. y Com., 23/2/1996, La Ley Online: AR/JUR/2104/1996).

p. 473–475

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En el Código de Vélez, en los Capítulos I, II y III, del Título IX de las sucesiones intestadas se regularon los diferentes supuestos de llamamiento a los descendientes, los ascendientes y el cónyuge, contemplando las concurrencias posibles.

El artículo respeta el principio del Código de Vélez, el cual también fue sostenido por el art. 2396 del Proyecto de 1998, que establecía que, en caso de concurrir el cónyuge con descendientes, se imponía la legítima mayor, es decir la porción de dos tercios (2/3) establecida para los descendientes.

II. Comentario

1. Concurrencia de legitimarios

En el caso donde concurren simultáneamente sólo descendientes o sólo ascendientes, la legítima se distribuye entre ellos según la porción correspondiente para cada grupo. Para el caso de concurrencia de descendientes por representación, nos remitimos al comentario al art. 2428.

Por su parte, el art. 2431 establece que, a falta de descendientes, en caso de heredar los ascendientes, éstos dividen la herencia por partes iguales.

Como mencionamos anteriormente, cuando concurren legitimarios del mismo orden, descendientes entre sí o ascendientes solamente, el cálculo se efectúa según la legítima correspondiente. Por lo que dentro de un mismo orden y grado, es irrelevante el número mayor o menor de parientes, pues la legítima global siempre es la misma. Así, la legítima de los descendientes es de dos tercios

(2/3) del haber hereditario, ya sea que se trate de un solo descendiente o de varios.

2. Concurrencia de legitimarios de distinto orden hereditario

En el caso de concurrir legitimarios de distintos órdenes hereditarios, las cuotas legítimas no se acumulan, puesto que siempre debe quedar incólume la porción de libre disposición. En tales casos, la porción de legítima deberá surgir de la legítima más elevada, distribuyéndosela en la proporción fijada para la sucesión intestada.

Los órdenes de jerarquía de los diferentes grupos, excluyen a otros, privándolos de su porción legítima en algunos casos o concurriendo con ellos en una porción menor.

Ocurre que las legítimas de determinados parientes no son fijas, pues pueden variar según los legitimarios con los cuales concurren.

En este sentido, se continúa aplicando el principio del Código de Vélez, donde la legítima mayor absorbe a la menor, dejando inalterable la porción de libre disposición.

3. Legítima de los ascendientes y concurrencia con el cónyuge

Ya hemos visto que la legítima de los ascendientes es de dos tercios (2/3), mientras que la del cónyuge es de un medio (1/2). Si el cónyuge concurre con descendientes habrá que tener en cuenta la legítima mayor.

Para conocer cuáles son los bienes que formaran la masa en cada caso, habrá que proceder a determinar cuál es el régimen patrimonial matrimonial de los cónyuges, para diferenciar si correspondiere, los bienes propios de los gananciales.

4. Legítima de los ascendientes (y padres adoptivos) y concurrencia con el cónyuge

Las legítimas de los ascendientes y del cónyuge han quedado ambas fijadas en un medio (1/2), con lo cual han quedado equiparadas. Consideramos que la porción establecida en el Código de Vélez para los ascendientes era demasia-

do elevada, sobre todo si se tiene en cuenta que al cónyuge le correspondía solamente un medio (1/2).

Ahora bien, en caso de existir cónyuge, este concurrirá con los ascendientes participando de la mitad de la herencia.

p. 475–478

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El artículo en comentario respeta el principio de la inviolabilidad de la legítima que establecía el art. 3598 del Código Civil de Vélez.

Por su parte, el Proyecto de 1998, en el art. 2397 establecía el mismo principio, pero agregaba que el testador podría constituir fideicomiso sobre bienes determinados aun cuando excedieran de la porción disponible, por actos entre vivos o por testamento, del cual sean beneficiarios sus herederos incapaces, el que podía durar hasta el cese de la incapacidad.

II. Comentario

Este artículo sostiene como principio de orden público la inviolabilidad de la legítima, en concordancia con lo dispuesto en el art. 2444, cuando dispone que los legitimarios no pueden ser privados de su porción legítima, por testamento ni por actos de disposición entre vivos a título gratuito. Esta protección atañe tanto a la integridad de su monto como al derecho de gozarla plenamente, sin condicionamientos ni restricciones impuestas por el causante.

En este sentido, mantiene el criterio sostenido por Vélez, en tanto protege a la legítima ante cualquier gravamen o condición impuesta por el testador en detrimento de esta, estableciendo que si el causante hubiere quebrantado tal prohibición, las respectivas imposiciones se tendrán por no escritas.

Quedan aquí comprendidas toda clase de modalidades, sin más salvedades que las previstas legalmente, como ser la "mejora a favor del heredero con dis-

capacidad " (2448) y la "indivisión impuesta por el testador" (2330), ello sin perjuicio de los "pactos de indivisión " (2331) o de la "oposición del cónyuge " (2332), circunstancias estas que se han legislado siguiendo los criterios legales de la ley 14.394.

Estas salvedades expresas significan limitaciones al principio de inviolabilidad de la legítima, que pueden provenir de la voluntad del causante o del cónyuge supérstite.

1. Restricciones provenientes de la voluntad del causante

1.1. Referidas a la vivienda

La afectación de un inmueble destinado a vivienda bajo el régimen establecido en el Capítulo 3 del Título III "De los bienes", del Libro Primero del Código Civil y Comercial se transmite a los herederos. El inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias, y la desafectación y cancelación de la inscripción proceden, entre otras causas, a solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por acto de última voluntad, excepto que medie disconformidad del cónyuge supérstite, del conviviente inscripto, o existan beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez deberá resolver lo que sea más conveniente para el interés de éstos.

1.2. Indivisión forzosa

El art. 2330 autoriza al testador a imponer a sus herederos, aun legitimarios, la indivisión de la herencia por un plazo no mayor de diez (10) años.

Puede también disponer que se mantenga indiviso, por ese plazo, o en caso de haber herederos menores de edad, hasta que todos ellos lleguen a la mayoría de edad: a) un bien determinado; b) un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o cualquier otro que constituye una unidad económica; c) las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual es principal socio o accionista.

1.3. Fideicomiso testamentario

Esta figura se encontraba legislada en la ley 24.441, y fue recogida en el nuevo Código en los arts. 1699 y 1700. Para algunos autores cuando el fideicomiso

dispuesto por el testador comprende bienes que superan la porción disponible y afecta la legítima, los herederos forzosos deberían soportar esta restricción, como una excepción más a la intangibilidad de la legítima, siempre que el beneficiario fuese un heredero forzoso incapaz y aunque el testador hubiese impuesto el plazo máximo de duración (treinta años) o la condición resolutoria de que el incapaz fallezca o cese su incapacidad.

2. Limitaciones que puede imponer el cónyuge supérstite - Indivisión que autoriza el art. 2332

El cónyuge supérstite puede imponer la indivisión por un término de diez años, prorrogable, en los casos contemplados en el art. 2332: 1) cuando se trate de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole, que constituya una unidad económica, o partes sociales, cuotas o acciones de una sociedad, y 2) cuando se trate de la residencia habitual de los cónyuges al tiempo de fallecer el causante.

III. Jurisprudencia

1. Se mantienen los criterios jurisprudenciales que sostienen que el testador no puede imponer al legitimario gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas, en este sentido se ha establecido que resulta ineficaz la cláusula testamentaria que dispone que los bienes que integran la legítima sean administrados por el albacea o po r otra persona (CCiv 2ª Cap., 15/11/1926, JA, 23-224; ídem, 9/11/1947, JA,1947-III-528; CNCiv., sala D, 29/6/1954, LA LEY, 75-51), como también que es nula la cláusula testamentaria que priva al padre de la administración y usufructo de los bienes que su hijo recibe como porción legítima en la sucesión del testador (CNCiv., sala A, 27/2/1978, LA LEY, 1978-B, 19 5, ED, 77-351).

2. A los fines de establecer la legítima del cónyuge supérstite, a la que refiere el art. 3595 del Código Civil, debe tenerse en cuenta que al sucesorio ingresa el 50% de los bienes gananciales que corresponden al causante en virtud de la disolución de la sociedad conyugal motivada en el fallecimiento de uno de los cónyuges, pues la otra mitad de los bienes gananciales que no pertenecen al fallecido queda fuera del haber hereditario y la retirará el supérstite a título de

socio de la disuelta sociedad conyugal. (CNCiv., sala B, 5/2/2010, LA LEY, 2010-D, 373 con nota de Néstor E. Solari,AR/JUR/6374/2010).

p. 478–483

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código de Vélez, adoptó el "modelo rehabilitador" al regular el régimen de capacidad jurídica y curatela. Dentro de este modelo también se enmarca la definición de persona con discapacidad que receptaron las leyes 22.431 y 24.901.

La mejora a favor del heredero con discapacidad constituye una novedad legislativa que incorpora la reforma, respondiendo al principio integral de asistencia y solidaridad entre los miembros de una familia al prever la posibilidad de que el causante pueda disponer de hasta un tercio (1/3) de la porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a los descendientes con discapacidad.

En los "Fundamentos" del Proyecto de Código Civil y Comercial, sancionado luego por la ley 26.994, además de ponderarse como "más justo ampliar las posibilidades de libre y definitiva disposición del futuro causante" —esto con obvias referencias a la porción disponible de éste cuando tenga descendientes o ascendientes—, se dice que mediante la incorporación de este instituto "se amplía la porción disponible cuando existan herederos con discapacidad, en consonancia con los tratados internacionales que protegen a estas personas, que han sido ratificados por el país".

II. Comentario

La incorporación de la "mejora a favor del heredero con discapacidad ", resulta ser una de las más novedosas incorporaciones en materia de derecho sucesorio que el nuevo Código Civil y Comercial unificado trae consigo.

De esta manera, se establece una protección legal en favor de los discapacitados, la que se califica como "mejora estricta ", pudiendo ser impuesta según lo considere el causante, ya sea a través de un fideicomiso (1699, 1700), mediante una indivisión forzosa (2330) estableciendo un legado de cosa cierta y determinada (2498) alimentos (2509), derechos de usufructo (2129) de uso (2154) o habitación (2158), etc. El límite objetivo de este beneficio es el tercio (1/3) correspondiente a las porciones legítimas, en cuyo caso no podría negarse la potestad del legitimario afectado, a entablar las acciones tendientes a requerir al juez del sucesorio la potestad de determinar la razonabilidad del beneficio, incluso correspondiendo su limitación, esto en función del principio de inviolabilidad imperante en la materia (2447).

Ahora bien, para una mejor comprensión resulta necesario definir el concepto de persona con discapacidad.

1. Concepto de discapacidad

En la evolución histórica del tratamiento dispensado a las personas con discapacidad, pueden distinguirse tres modelos:

a) Modelo de prescindencia

Que considera que las causas que dan origen a la discapacidad son religiosas, y que las personas con discapacidad no tienen nada que aportar a la sociedad. La principal consecuencia derivada de dichos postulados es la decisión de prescindir de estas personas.

b) Modelo rehabilitador

Por el contrario, el modelo rehabilitador entiende que las causas que dan origen a la discapacidad son científicas: una limitación física, psíquica, mental o sensorial individual de la persona. La vida de una persona con discapacidad se

considera menos valiosa que la del resto de las personas, aunque esa suposición puede ser revertida en el caso de que la persona sea rehabilitada.

c) Modelo social

Este último es el que ha sido receptado en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (En adelante CDPD) (Ley Nº 26.378) y considera que las causas que dan origen a la discapacidad no son científicas, sino que son preponderantemente sociales. Se parte de la premisa de que la discapacidad es una construcción y un modo de opresión social, y el resultado de una sociedad que no considera ni tiene presente a las personas con discapacidad. Así, se entiende que no son las limitaciones individuales las raíces del problema, sino las limitaciones de la sociedad para asegurar adecuadamente que las necesidades de todas las personas —incluyendo las que tengan una discapacidad— sean tenidas en cuenta dentro de la organización social. Se busca, entonces, eliminar las barreras impuestas por la sociedad que no permiten su plena inclusión, de modo de que las personas con discapacidad puedan ser aceptadas tal cual son.

2. Criterio tomado por la legislación argentina

En el art. 2° de la ley 22.431 se considera discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral, conceptualización recogida luego por el art. 9° de la ley 24.901.

Como se puede apreciar, la definición de "personas con discapacidad " que adopta el art. 2448 ha sido tomada de las leyes mencionadas anteriormente, poniendo el acento en la deficiencia de la persona.

Sin embargo, la República Argentina, al aprobar la CDPD mediante la ley 26.378,asumió un compromiso ante la comunidad internacional, poniendo en crisis nuestra legislación nacional en la materia y, con ello, la definición de "personas con discapacidad " antes mencionada. Así el segundo párrafo del art. 1° de la CDPD establece que: "Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a

largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás ".

Por lo tanto, para entender la discapacidad ya no se pone el acento en las deficiencias de las personas, sino en las barreras que la sociedad les coloca, y es en esa interacción de donde justamente surge la discapacidad. Asimismo, la diferencia que existe entre ambas definiciones no está dada únicamente por el modelo dentro del cual fueron concebidas cada una de ellas, sino también en que la definición que brinda la CDPD no es una fórmula cerrada sino abierta, ya que dice: "Las personas con discapacidad incluyen a aquellas..."

Rolleri y Olmo sostienen que teniendo en cuenta que la definición de "persona con discapacidad " que recepta el art. 2448 no se ajusta a los lineamientos de la CDPD ("modelo social") sino que retoma el "modelo médico-rehabilitador ", sería oportuno entonces revisar la parte final de este artículo de modo de adaptar dicha definición a la establecida en el tratado internacional. Por todo ello, definen al heredero con discapacidad como aquella persona humana que tenga deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con las demás y a la que se les transmite la universalidad o una parte indivisa de la herencia.

3. El nuevo instituto de mejora

Ahora bien, definida la discapacidad, la incorporación de este nuevo instituto intenta brindar protección al heredero que se encuentra en mayor grado de vulnerabilidad, ampliando la porción disponible de la cual el causante podrá disponer para mejorarlo, la cual será de dos tercios (2/3). Esta porción se conforma de un tercio (1/3) correspondiente a la porción disponible, más otro tercio (1/3) de legítima de los colegitimarios, quedando para los restantes herederos forzosos el tercio restante.

De esta manera, si bien se mantiene el principio de intangibilidad de la legítima, el art. 2448 autoriza una clara excepción a esta regla.

La incorporación de esta mejora que como se ha explicado en el comentario del art. 2444 responde al modelo clásico español, ha merecido consenso en doctrina, y su incorporación fue sugerida de lege ferenda en diversas Jornadas de Derecho Civil, con algunas variantes sobre quién podría beneficiarse con la mejora y hasta qué monto podría autorizarse la misma. El Proyecto de 1998 estudió la posibilidad de dar al causante "dos porciones disponibles", una de las cuales (que vendría a identificarse con la mejora) para favorecer al "especialmente necesitado" de los descendientes del testador, como existe en algunos derechos extranjeros, pero la mayoría se pronunció a favor de no introducir la institución "por considerarla de difícil justificación en cada caso concreto ".

Pero a la introducción de la mejora española el nuevo Código le suma un elemento esencial ya que sólo la destina a personas discapacitadas, otorgándole una particular justificación a la innovación.

Y esta novedad, se inscribe en la misma línea ya comentada en relación con la reducción de legítimas, de otorgar mayor capacidad de disposición al causante para que exprese su voluntad sucesoria a través del testamento.

4. Exclusión del cónyuge discapacitado

La norma dispositiva en su primera parte refiere como beneficiarios de la mejora únicamente a los "descendientes o ascendientes", excluyendo, a nuestro entender, injustificadamente, al cónyuge supérstite.

Como sostienen Rolleri y Olmo, si bien es cierto que podría alegarse que el cónyuge supérstite ya goza de medidas de protección tales como las referidas al hogar conyugal o el derecho real de habitación, no es menos cierto que ellas alcanzan a todo cónyuge, independientemente de contar o no con una discapacidad. Por lo tanto, el hecho de que ya goza de una protección podría alegarse también de los otros herederos legitimarios al asignárseles una porción legítima.

Nada alejado de la realidad es que el supérstite cuente con similar edad y estado de salud que el causante mismo, por lo cual, previendo esta circunstancia y evaluando la situación de discapacidad en la que pueda encontrarse, no parece justo excluirlo de la posibilidad de poder contar con esta mejora, mucho

más cuando en definitiva es el mismo causante-testador quien decidirá el otorgamiento de dicho beneficio.

p. 483–484

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 1175 del Código de Vélez establecía que no puede ser objeto de un contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesión se trate; ni de los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares. Por otra parte los arts. 3311 y 3312 de dicho plexo normativo exponían que la aceptación y la renuncia sólo podían efectuarse después de la apertura de la sucesión, al tiempo que aclaraban que las hechas antes (sin valor) no impedían su realización posterior, es decir al abrirse la sucesión.

Por su parte el art. 3599 establecía que "Toda renuncia o pacto sobre la legítima futura entre aquellos que la declaran y los coherederos forzosos, es de ningún valor ", agregando que "Los herederos pueden reclamar su respectiva legítima; pero deberán traer a colación lo que hubiesen recibido por el contrato o renuncia ". En este sentido, el artículo en comentario recoge tal prohibición de manera clara y expresa.

En idéntico sentido que el artículo actual se expresaba el art. 2398 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

La irrenunciabilidad estatuida por este artículo es concordante con lo dispuesto en el art. 2286, relativo al "tiempo de la aceptación de la herencia ", ya que la legítima como parte de la herencia no puede ser desprendida de ella, siguiendo su misma suerte.

En este sentido, la imposibilidad de aceptar o repudiar la herencia antes del fallecimiento del causante, representa una especie dentro de la prohibición genérica del art. 1010, en la que la herencia no puede ser objeto de los contra-

tos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares.

Sin embargo, se plantea una excepción, la cual consiste en la posibilidad de efectuar pactos vinculados a explotaciones productivas o participaciones societarias de cualquier tipo, con el objetivo de lograr la conservación de la unidad de la gestión empresaria, como también la prevención o solución de conflictos. Estos pactos podrían incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones a favor de otros legitimarios sin perder su validez, independientemente de que el causante y su cónyuge formen o no parte de él, siempre que no afecten la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros. Es decir que expresamente se excluye toda posibilidad de pactos cuyo objeto verse sobre la legítima hereditaria.

Para una mayor profundidad en el tema remitimos al comentario del art. 1010 y el art. 2286.

p. 484–488

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

No existía en el Código de Vélez una normativa específica como la analizada en el presente apartado. En efecto, su génesis se remonta al Proyecto de 1998, que junto con la acción de entrega de legítima, desarrollada en el presente apartado, estipulaba también la de complemento (art. 2451), y la de reducción (art. 2452 y ss.).

Sin perjuicio de reconocer su relación con el art. 3715 del anterior cuerpo normativo donde se señalaba que "La preterición de alguno o todos los herederos forzosos, sea que vivan a la fecha de testamento o que nazcan después de otorgado, no invalida la institución hereditaria; salvada que sea la legítima y pagada las mandas, el resto debe entregarse al heredero instituido ", lo cierto

es que resulta superador de aquél, ello por cuanto no hace distingo alguno conforme se trate de un heredero forzoso nacido o no a la fecha del testamento, resultando de tal manera una única consecuencia (la acción de entrega) frente a la circunstancia de preterición.

Asimismo, y en relación a su antecesor, es dable resaltar los inconvenientes que potencialmente pueden presentarse al considerar al legitimario preterido a título de heredero de cuota, sobre el cual nos detendremos en detalle posteriormente.

Finalmente no dejamos de mencionar que el art. 2399 del Proyecto de 1998 es fuente directa del artículo en comentario.

II. Comentario

1. Acciones vinculadas a la legítima. Comentario general sobre las reformas del nuevo Código

Del mismo modo que el Proyecto de 1998, la nueva norma ha previsto tres acciones: a) entrega de la legítima (art. 2450), b) complemento (art. 2451), c) reducción (art. 2452 y ss.).

La primera contempla tanto la situación del legitimario preterido (al que se lo equipara a un heredero de cuota, figura proyectada en el art. 2488) como la de aquel que se halla frente a la inexistencia de bienes por parte del causante (quien sólo realizó donaciones).

La segunda acción viene a ratificar la vigencia de la acción prevista en el actual art. 3600 como acción distinta a la de reducción.

En este plano, y del análisis de estas acciones alguna doctrina parece querer observar que el nuevo Código se enrola en la posición de considerar a la legítima como pars bonorum ya que aparentemente podría escindirse la legítima de la vocación hereditaria.

La tercera acción es la de reducción de donaciones, en cuyo estatuto, el nuevo Código innova al fijar una prescripción adquisitiva de 10 años a favor del donatario o subadquirente ulterior (art. 2459). Entonces, quien haya poseído la cosa donada durante dicho plazo, no podrá ser demandado por el legitimario.

Finalmente debe destacarse que la nueva norma aplica la acción de reducción a las donaciones que superen la suma de la porción disponible y además, la cuota de legítima del donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, descartando entonces que sólo se deba el valor del excedente a modo de colación (art. 2386).

2. La preterición

El nuevo art. 2450 entonces establece la posibilidad del legitimario preterido de solicitar la entrega de su porción legítima, por ello, en orden a la necesidad didáctica del comentario, consideramos pertinente detenernos de modo breve en el instituto de la preterición.

Así las cosas, y con orígenes que se remontan a las soluciones brindadas por el derecho justinianeo, resulta que la doctrina ha discrepado lo suficiente en torno a la situación del heredero preterido, circunstancia que incluso motivó la modificación introducida oportunamente por la ley 17.711. Sobre el particular se ha discutido respecto de la situación del preterido en relación al heredero legitimario instituido, circunstancia que enfrentaba a dos sucesores con llamado legal; también se ha observado que la preterición sería un supuesto de desheredación sin causa y, en tal sentido, se propuso la nulidad de la cláusula testamentaria que así lo disponía, entre otros supuestos interpretativos que derivaban de la originaria redacción.

Ciertas discusiones doctrinarias perdieron sustancia con la reforma de 1968, en lo que aquí importa, cabe tener presente que una postura consideraba que la institución valía como mejora si se instituía (valga la redundancia) a un heredero forzoso, y como disposición de la porción disponible cuando favorecía a un tercero, a lo que se agregaba que eran entonces los instituidos los que conservaban el carácter de herederos, mientras que el legitimario preterido se constituía como un legitimario no heredero.

Sin perjuicio de lo dicho hasta aquí respecto de los pormenores que suponen la preterición, lo cierto es que, en atención a que los herederos legitimarios tienen un llamamiento que opera aun en contra de la voluntad del testador, circunstancia que —con ciertas modificaciones— se mantiene en el artículo comentario, cuando aquel instituye herederos en su testamento, de modo universal y

con llamamiento potencial a toda la herencia, lo que excluiría al legitimario, nos encontramos con el remedio que surge de la norma, la acción de entrega de la legítima o, más adecuadamente, la acción de entrega de la porción legítima.

Como se desprende de su lectura, el artículo pone en cabeza del heredero preterido la acción de entrega de su alícuota, situación que también se habilita cuando el causante no deje bienes pero ha efectuado donaciones. Hasta aquí no existe controversia u observación atendible, pero es de notar que esta posibilidad es brindada al legitimario a título de heredero de cuota.

3. El legitimario como heredero de cuota

Tal como ya se expresó, el legitimario preterido tiene la acción derivada de la norma, pero dicha opción se ha de llevar adelante a título de heredero de cuota.

Esta norma entonces ha de interpretarse en concordancia con lo establecido en el art. 2488, al cual remito en virtud de la brevedad para su extensiva consideración.

Sin embargo, ciertas observaciones han de hacerse en este apartado, ello por cuanto, conforme la mentada disposición, se establece como regla general, que los herederos de cuota, o instituido en una fracción de la herencia, no tienen vocación a todos los bienes de la herencia; consecuencia que desnaturaliza la condición de legitimario del preterido.

En principio y sin perjuicio de lo expuesto en el párrafo precedente; es de suma importancia destacar, como lo han hecho los Dres. Ferrer, Córdoba y Natale, la contradicción que imprime este precepto, en tanto se opone a la prohibición de violación de la legítima, estipulada en el art. 2447, límite infranqueable a la voluntad del testador que en rigor a la coherencia normativa, ha de aplicarse también al supuesto de preterición.

Por otra parte, he de coincidir con los mencionados doctrinarios en que la voluntad del testador tendiente a instituir un heredero en omisión a un legitimario, avanzando sobre la porción que a este último legalmente le corresponde, no resulta óbice para modificar la característica principal de su título, junto con las derivaciones que de tal conclusión se desprende, ello por cuanto el llamamien-

to que posee el legitimario sigue teniendo su base en la ley, y de tal modo, la autonomía del testador sigue resultando ineficaz en orden a la modificación de las porciones legítimas. De todo lo dicho se colige la necesidad de dejar asentado un criterio insoslayable, el heredero legitimario ha de conservar siempre su carácter de tal, y de igual modo, preterido o no, posee derecho de acrecer, por cuanto sostener lo contrario sería socavar el régimen general de las sucesiones legítimas.

Finalmente resta agregar que la posibilidad de que el legitimario ejerza la acción cuando el causante no ha dejado bienes pero ha efectuado donaciones resulta imprecisa. En tal sentido la doctrina es pacífica en aceptar que cuando la porción disponible se ve afectada por las liberalidades realizadas en vida del difunto; esto es, por medio de donaciones, el vehículo puesto a disposición del o los legitimarios no es el comentado, sino la acción de reducción, regulada específicamente en el art. 2452 y ss.

III. Jurisprudencia

1. En relación a la tramitación de esta acción de entrega de la legítima, sin perjuicio de ser tratada en términos de preterición, la sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones, ha establecido que quien resulte titular de una porción legítima tiene el derecho a que se lo declare como heredero si fuere omitido por el causante en su testamento, destacando que el trámite de la sucesión intestada es el único medio con el que cuenta el o la heredera/o preterida/o para que se dicte declaratoria de herederos a su favor reconociéndose, de tal manera, el derecho que pretende. Asimismo, y respecto de los efectos, se deja en claro que la preterición no tiene otro que el de reducir la porción del instituido hasta el límite pertinente, es decir, hasta tanto se salvaguarde la alícuota de quien ha sido excluido, pero tal circunstancia no invalida la institución hereditaria (CNCiv, sala E, 24/5/1978).

2. La integración de la legítima se alcanza con la reducción de la donación inoficiosa, en concordancia con las acciones de reducción y complemento (CNCiv., sala G, 3/3/1999, La Ley Online: AR/JUR/1522/1999).

p. 489–490

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código de Vélez Sarsfield establecía, en forma análoga, en el art. 3600, la acción de complemento.

En efecto, ambas redacciones resultan coincidentes, dejando como única opción al heredero forzoso a quien el testador hubiese dejado, por cualquier título —exceptuándose su llamamiento legal— menos de su porción legítima, solicitar su complemento.

La acción derivada de las mencionadas normas, posee su génesis en el derecho romano, ordenamiento en el cual, cabe aclarar, la cuota legítima era debida como obligación asistencial, es decir, no a título hereditario, y fue concebida con el objeto de evitar que, frente a disposiciones testamentarias que otorgaren a un legitimario menos que la porción que representaba su alícuota, el ataque a aquella tornare nula la voluntad del testador allí contenida.

Finalmente no dejamos de mencionar que el art. 2400 del Proyecto de 1998 es fuente directa del artículo en comentario.

II. Comentario

En primer término, es dable recordar lo que ya la doctrina ha interpretado respecto de la acción analizada, claro está, conforme se regula en la norma actual.

Así las cosas, resulta prudente en primer término advertir que el precepto en análisis ha de interpretarse y, en su caso, aplicarse de modo armónico con lo dispuesto en las normativas sucesivas respecto de la acción de reducción. En efecto, ambas pretensiones, complemento y reducción, se presentan como dos caras de la misma moneda, pues la primera se orienta a integrar la cuota, mientras que la segunda resulta ser la vía idónea para ese fin; viceversa, las liberalidades han de reducirse hasta el límite de la afectación de la legítima. El complemento de la cuota legítima, o bien la reducción de las disposiciones en

exceso otorgadas por el causante, ha de ser solicitada por los legitimarios cuya legítima se encuentre perjudicada por el o los actos atacados.

Conforme lo hasta aquí reseñado, no resultará extraño sostener, como lo ha hecho la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, que a los fines didácticos / lógicos, hubiese sido pertinente legislar ambas acciones como acción de reducción, de la que el complemento sólo representa un aspecto orientado a reducir, en la medida necesaria para cubrir la legítima afectada, las donaciones o disposiciones testamentarias.

III. Jurisprudencia

1. En lo que refiere a la legitimación para el pedido del complemento, la jurisprudencia se ha expresado en el sentido mencionado en el apartado que antecede, así las cosas, se ha determinado que las acciones de complemento y reducción de la legítima sólo son ejercitables por los legitimarios perjudicados por el acto de disposición que afecte su legítima (CNCiv, sala G, 3/3/1999, LA LEY, 2000-B, 441).

2. Es procedente el incidente promovido a fin de complementar la legítima con el inmueble que el causante adquirió en un cincuenta por ciento junto con la demandada, pues, si bien es cierto que aquél no escrituró el porcentaje que le pertenecía a su nombre, su propiedad ha quedado debidamente acreditada por medio de un instrumento privado en el que la propia accionada se compromete a escriturar cuando aquél lo solicitara, lo cual hace presumir la existencia de un negocio en fraude a la ley (CCiv. y Com. Corrientes, sala IV, 13/12/2007, LLLitoral 2008 mayo, 431,AR/JUR/10558/2007).

p. 490–493

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Vélez Sarsfield reguló la reducción de las disposiciones testamentarias en los arts. 3601, 3602 y 3791, allí estableció el sistema de reducción a prorrata de los legados otorgados por el testador hasta recomponer la porción legítima afectada. Ante la eventualidad que de ese modo no se pudiera recomponer la porción legítima de los herederos forzosos, e incluyó la posibilidad de dejar sin efecto las disposiciones testamentarias que otorgaran legados.

Por su parte, mediante el art. 3791 dispuso que ante la insolvencia de la sucesión, los legados no podían ser abonados, y que de existir herederos forzosos debían reducirse hasta dejar a salvo la legítima.

Finalmente, mencionaremos que en relación con el art. 2401 del Proyecto de 1998, la norma ha sido tomada de manera literal, resultando la fuente directa de la nueva disposición que comentamos.

II. Comentario

Es afortunada la redacción empleada en el nuevo Código en cuanto a que ha incluido expresamente la posibilidad de ejercer la acción de reducción contra los legados de cosa cierta y contra los herederos instituidos en virtud de habérseles legado una cuota parte del acervo hereditario, hecho este último que no había sido resuelto por Vélez Sarsfield, habiendo dejado el tema librado a la interpretación doctrinaria y jurisprudencial.

1. Concepto

Ahora bien, la acción de reducción es una acción de protección de la porción legítima que la ley otorga a los herederos legitimarios. La misma puede ser ejercida tanto contra herederos instituidos a través de una disposición de última voluntad, como contra legatarios de cosa cierta. Así, siguiendo a Borda, podemos decir que la ley protege la porción legítima con igual valor y firmeza, sin importar quién sea el destinatario de la liberalidad.

La acción de reducción se concede cuando el causante ha dispuesto de sus bienes más allá de lo que la ley le permite.

En consecuencia, su efecto principal es resolver las liberalidades en la medida en que exceden los límites de la porción disponible, entendiendo que "reducir" es sinónimo de "resolver", "rescindir", "declarar la ineficacia del acto que viola la porción protegida".

Como bien expresa Zannoni, los legados se ven reducidos antes que las donaciones, y esto es claro, pues se desprende de la norma en su literalidad, ya que se debe preferentemente proteger un bien que ha sido entregado por el causante en vida, frente a la expectativa del legatario que aún no ha recibido aquello que se le ha dejado a través del acto de última voluntad.

2. Características

a) Se debate sobre naturaleza de esta acción, parte de la doctrina sostiene que se trata de una acción real, atento su contenido y objetivo reivindicatorio, mientras que otros autores opinan que es una acción personal, por la limitación de los sujetos demandables y los plazos de prescripción que poseería. Existen posturas intermedias que afirman que se trata de una "acción personal que abre camino a una acción real" (Maffia). Todas esas posiciones coinciden en que tiene efectos reipersecutorios, de modo que su fin es recomponer la porción legítima de los herederos forzosos.

b) Para poder ejercerla es necesario que la legítima de los herederos legitimarios se vea afectada.

c) La acción podría intentarse contra coherederos, herederos con vocación hereditaria eventual o contra terceros.

d) El causante no podrá dispensar en ningún caso la acción de reducción.

3. Orden de reducción de los legados

El artículo en análisis remite al art. 2358 del mismo cuerpo normativo a fin de establecer el orden de reducción de los legados, por lo que para una mayor profundidad recomendamos su remisión.

De acuerdo a lo allí estipulado una vez pagados los acreedores, los legados se cumplen, en los límites de la porción disponible, en el siguiente orden:

1) los legados a los que el testador les asignó preferencia en el acto de última voluntad.

2) los legados de cosa cierta y determinada.

3) los demás legados. Si hay varios de la misma categoría, se pagan a prorrata.

En virtud de lo anteriormente expuesto, el propio testador al disponer el tipo de legado de que se trate, dispondrá también el orden de su reducción, ampliando de esta manera, las posibilidades que el texto del art. 3795 de Vélez brindaba, pues preveía que se abonaran en primer lugar los legados de cosa cierta, en segundo, los legados remuneratorios y finalmente los legados de cuota.

p. 493–497

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En el Proyecto de 1998, el art. 2340 disponía que "La donación hecha a un descendiente o al cónyuge cuyo valor exceda la suma de la porción disponible más la porción legítima del donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, está sujeta a colación, debiendo compensarse la diferencia en dinero. " Por otro lado, en el art. 2402 del mismo proyecto se estableció, en relación a la reducción de donaciones, que si la reducción de las disposiciones testamentarias no resultaba suficiente para que quede cubierta la porción legítima, el legitimario podría pedir la reducción de las donaciones hechas por el causante en los diez (10) años anteriores a su deceso y que sean computables según lo

dispuesto en el art. 2395 (de porciones legítimas), exceptuados los presentes de uso.

Se aclara entonces que las donaciones a terceros, esto es, a quienes no sean herederos legitimarios, son reducibles sólo si se han hecho en los diez años anteriores a la muerte del donante, siendo el lapso de prescripción de la acción, de dos años contados desde la muerte del donante. De este modo, se ha escuchado el reclamo de la doctrina, que pretendía un régimen que permitiera colocar en el tráfico los títulos en los que aparece una donación, aun cuando se debilite el instituto de la legítima.

La nueva normativa ha optado por una solución opuesta a la del citado artículo del Proyecto de 1998, en tanto el art. 2386, introduce un cambio esencial al sustituir las expresiones "está sujeta a colación debiendo compensarse la diferencia en dinero " por las de "está sujeto a reducción por el valor del exceso" . De modo que prevé una acción de carácter reipersecutorio sobre el bien en cuestión, consagrado luego en el art. 2458.

En los Fundamentos que dieron lugar a la sanción del actual Código, se menciona a este respecto que "Se proyecta solucionar un problema oscuro en la doctrina nacional: el de si las donaciones que exceden la suma de la porción disponible y la porción legítima del donatario están sujetas a reducción o si sólo se debe el valor del excedente a modo de colación. Se ha estimado preferible la solución según la cual, aunque haya dispensa de colación o mejora, esa donación está sujeta a reducción por el valor en exceso”.

Por otra parte se establece que: "Se limitan los alcances de los efectos reipersecutorios de la acción de reducción, admitiéndose que el donatario poseedor oponga la excepción de prescripción adquisitiva breve (art. 2459) De este modo se intenta solucionar el grave problema que las donaciones tienen en el tráfico jurídico”.

II. Comentario

Los arts. 2451 y 2452 según ya se ha anticipado en los acápites anteriores, se refieren el primero a la acción de complemento cuando el legitimario recibe por cualquier título menos de su porción legítima, y el segundo a la acción de re-

ducción, limitándola al caso de reducción de las instituciones de herederos de cuota y de los legados que han afectado la legítima del heredero forzoso mediante disposiciones testamentarias.

Es claro que conforme ha sido planteado, se hacen distinciones teóricas como si se tratase de distintos tipos de acciones, por un lado la de complemento, y por otro la reducción, cuando en rigor de verdad es la misma acción de reducción que procede en todos los casos, siendo la acción de complemento sólo un aspecto de la acción de reducción.

1. Reducción de las donaciones

Siguiendo la línea del artículo anterior, en este caso se deja estatuido que si la reducción de las disposiciones testamentarias no resultara suficiente para cubrir la porción legítima que debe garantizarse, el heredero podría solicitar que se reduzcan las donaciones efectuadas por el causante, pero sólo de manera supletoria, de las disposiciones testamentarias, lo cual no es materia de disponibilidad respecto del causante, y ello porque la norma regulatoria, en su inicio, impone como expresa condición que para que puedan atacarse los actos de donación "la reducción de las disposiciones testamentarias " no haya tenido efecto "suficiente" en su función de salvaguarda de la legítima.

2. Orden de la reducción

En cuanto al orden como serán reducidas las donaciones, la nueva disposición legal viene a llenar el vacío existente en esta materia, pues en la primera parte del segundo párrafo establece la forma en que se deberá efectuarse esa reducción.

Según lo establecen el art. 2452 y el artículo en análisis, primero deberán reducirse las instituciones de herederos de cuota y los legados. Si la reducción de las disposiciones testamentarias no resultasen suficientes para garantizar la porción legítima en cuestión, el heredero legitimario podría solicitar la reducción de las donaciones hechas por el causante.

Primero debería reducirse la última donación, y luego las demás en orden inverso a las fechas en que fueron realizadas, si varias donaciones fueran hechas en la misma fecha se reducen a prorrata.

Estos principios son de orden público, y no pueden ser alterados por la voluntad del testador. En tal sentido, el testador no podría disponer que las donaciones se reduzcan antes que los legados.

Finalmente, si el último donatario ha vendido el inmueble donado, se debe primero accionar contra los subadquirentes, antes de actuar contra el donatario precedente y los subadquirentes de éste (Cicu).

III. Jurisprudencia

1. Aun cuando la demanda haya sido denominada de colación, si sus fundamentos y la contestación del demandado, exceden la igualdad de las porciones hereditarias y se dirigen a la integridad de la legítima, en virtud del principio iura novit curia ella debe ser tratada como acción de reducción que protege la legítima en los términos del art. 3537 del Código Civil, entendiéndola como aquella con la que se busca la integración de la legítima sin alterar las hijuelas de la partición-donación (CNCiv., sala K, 27/12/2013, La Ley Online, AR/JUR/108693/2013).

2. Corresponde rechazar la demanda por escrituración si de autos resulta que el título de propiedad de los vendedores no es intachable o perfecto, toda vez que proviene de una donación y se desprende de él que el donante tiene una hija, quien —en caso que hubiese sido perjudicada en su legítima— podría ejercer la respectiva acción reivindicatoria contra los terceros adquirentes del inmueble vendido (CNCiv., en pleno, 11/6/1912, La Ley Online, AR/JUR/6/1912).

3. La acción de reducción y no la de colación, es la vía idónea para integrar la legítima de uno de los herederos forzosos, cuando está acreditado que se afectó su porción en virtud de las adjudicaciones de bienes que por donaciones simultáneas hizo su ascendiente respecto de todos los herederos forzosos, con comparecencia y conformidad de todos éstos (CNCiv., sala K, 27/12/2013, La Ley Online:AR/JUR/108693/2013).

4. Se confirma la sentencia que dispuso la reducción de las donaciones efectuadas por el padre de las actoras a su concubina a los fines de la adquisición de diversos bienes, pues, si bien no puede sostenerse que dicha donación se trató de un negocio simulado, se encuentra acreditado que hubo una clara intención de aquél de facilitarle los medios económicos a la demandada para que adquieriera dichos bienes en desmedro de la legítima de las accionantes.

5. Resulta procedente la demanda entablada a fin de reducir, hasta cubrir el importe de la legítima de las actoras, las donaciones efectuadas por su padre a su concubina, ya que no puede sostenerse la existencia de un mandato oculto, dado que los fondos empleados para adquirir los bienes provenían de dichas donaciones, entonces esas adquisiciones no se hacían en interés de padre de las actoras, sino en beneficio de su concubina, ya que no existía un deber de ésta de rendir cuentas a su hipotético mandante, máxime teniendo en cuenta que aquélla se desempeñaba como docente, por lo que era poco razonable que pudiera efectuar tantas adquisiciones (CNCiv., sala A, 10/07/2007, La Ley Online: AR/JUR/4366/2007).

p. 497–500

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En relación con lo que establecía el Código civil de Vélez, algunos autores sostenían que si los beneficiarios eran coherederos forzosos (legitimarios) la única acción que podían ejercer era la de colación, cuestión que ha sido superada por el nuevo Código que claramente dispone que la acción de reducción de donaciones puede ser planteada por un heredero legitimario.

Por su parte, en relación a lo dispuesto en el art. 2403 del Proyecto de 1998, hay una diferencia sustancial, vinculada al tratamiento del supuesto de reducción parcial de la donación efectuada sobre un bien indivisible. En este sentido, la donación se resolvía y el donatario se convertía en acreedor del legitimario por el valor excedente de la legítima.

II. Comentario

La reducción de donaciones se encuentra contemplada en el art. 2453, el cual ya hemos analizado y al cual remitimos.

Ahora bien, para analizar los efectos que la reducción de donaciones podría producir, resulta necesario reparar en la persona del donatario, en la época en que se hizo la donación y por supuesto en su contenido y carácter.

En relación a estas pautas pueden plantearse diferentes supuestos que vamos a diferenciar:

1. Donaciones efectuadas a terceros no legitimarios

En este caso las donaciones se imputaran a la porción disponible pues estos terceros no tienen garantizada una porción hereditaria.

2. Donaciones efectuadas a legitimarios que han renunciado a la herencia

En este caso, se aplica idéntico criterio que para el caso anterior, incluyendo además a aquellos legitimarios que no habiendo renunciado a la herencia han sido excluidos de ella por indignidad.

Es necesario aclarar que la acción de reducción no procede contra el donatario o el subadquirente, que han poseído la cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de la posesión, conforme lo estipulado en el art. 2459.

3. Donaciones efectuadas a legitimarios

El exceso del valor donado sobre la cuota hereditaria del heredero-donatario, que vulnera la legítima de los coherederos, se encuentra sujeto a reducción con todos sus alcances, sea que medie o no dispensa de colacionar.

En cuanto a la época en que se hizo la donación , el art. 2388 establece que sólo pueden accionar por colación los herederos legitimarios que ya existían a la fecha de la donación, lo que ya hemos observado, mientras que el cónyuge no puede accionar si la donación es anterior al matrimonio.

4. Caso de reducción total

Dispone el primer párrafo que en caso de reducción total "la donación queda resuelta”. Esto es una clara aplicación de la naturaleza resolutoria que, en definitiva, es propia de la acción de reducción de las donaciones inoficiosas.

5. Supuestos de reducción parcial

Para analizar los supuestos de reducción parcial habrá que distinguir si el bien es divisible o no lo es (ver comentario al art. 228). Conforme a lo expuesto, en este caso el donatario demandado puede optar por quedarse con el bien y pagar en dinero el importe que perjudique la legítima. Si el bien donado es divisible se lo divide entre el legitimario y el donatario. Si el bien donado es indivisible, debe quedar para quien le corresponda una porción mayor con un crédito a favor de la otra parte por el valor de su derecho. El Código se aleja en sentido de la solución planteada por un sector de la doctrina que señalaba que si la cosa era indivisible debería nacer un condominio entre el heredero reclamante y el donatario (Ferrer).

a) Bienes divisibles (1er. párrafo del art. 228)

En el caso de "afectar sólo en parte la legítima", se dispone que él sea dividido entre el legitimario y el donatario.

b) Bienes indivisibles (2do. párrafo del art. 228)

En estos casos, se establece que "la cosa debe quedar para quien le corresponde una porción mayor, con un crédito a favor de la otra parte por el valor de

su derecho ". En tal caso, cuando la porción del donatario supere a la del legitimario, aquél habrá de mantener enteramente la cosa y su correlativa obligación para con el heredero se tornará de valor.

6. Opción del donatario y el objeto de su deuda

En el 3er. párrafo se establece que "En todo caso, el donatario puede impedir la resolución entregando al legitimario la suma de dinero necesaria para completar el valor de su porción legítima ". De este modo y, con adecuación al principio de conservación de los negocios jurídicos, se consagra legalmente una postura doctrinal mayoritaria, otorgándole a los donatarios y a los terceros subadquirentes de aquél, la potestad de impedir los efectos reipersecutorios de la acción, dejando a salvo la porción legítima afectada. Además, esta solución es coherente con el carácter de atribución de un crédito que autoriza la parte final del 2do. párrafo del artículo en tratamiento.

7. Frutos e intereses. Responsabilidad

En el tramo final del artículo se establece que "El donatario es deudor desde la notificación de la demanda, de los frutos o, en caso de formular la opción prevista en el párrafo anterior, de intereses ". De esta manera se deja en claro expresamente cual será el alcance de la responsabilidad derivada de las diferentes hipótesis planteadas, explicitando un efecto, que hasta el momento resultaba del juego de diversas normas de aplicación.

III. Jurisprudencia

La acción de reducción es procedente, si la causante transmitió a título de donación a dos de sus hijos la totalidad de su patrimonio, de manera que afectó la legítima de sus restantes descendientes; aun cuando los donatarios se obligaron a constituir derecho de real de usufructo vitalicio y gratuito a favor de su madre (SC Mendoza, sala I, 29/4/2014, La Ley Online: AR/JUR/13397/2014).

p. 500–502

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Vélez Sarsfield no reguló específicamente el perecimiento de la cosa donada en el cálculo de la legítima.

Por aplicación del art. 1109 y concordantes del Código anterior que regulaban la responsabilidad civil, si el menor valor de la cosa donada se debía al hecho del donatario, este debería soportar las consecuencias. Es decir, que se aplicaba el criterio mediante el cual el donatario debía el valor de la cosa donada, más el monto al que ascendieran los daños que se le hubieran provocado por su culpa, negligencia, abandono o impericia.

Por el contrario, el donatario quedaría liberado cuando la degradación de la cosa o la pérdida de valor, se debiera a un caso fortuito, aplicando a ese supuesto los arts. 513, 514, 1517.

Por su parte, el art. 3477, que fuera modificado por la Ley 17.711, disponía que los valores colacionables deberían estimarse al momento de la muerte del causante, es decir, al tiempo de apertura de la sucesión. Pero la jurisprudencia ante el avance del proceso inflacionario, se encargó de aplicar la norma en el marco de la realidad económica del país, actualizando los valores colacionables al momento de la partición.

Finalmente, el art. 2404 del Proyecto de 1998, resultó fuente directa de la actual disposición.

II. Comentario

El donatario puede detener los efectos de la acción de reducción a través del pago de la suma de dinero necesaria para completar la porción legítima que se vio afectada por la donación, pudiendo optar en este caso por entregar el valor equivalente y retener el bien donado.

Ahora bien, de acuerdo al contenido de la disposición que comentamos, cuando la cosa donada se hubiere perdido por caso fortuito o fuerza mayor, el dona-

tario quedará liberado de toda responsabilidad. Pero si la cosa donada se hubiese perdido por su culpa, el donatario debe su valor, ya sea que se trate de un perecimiento total o parcial, incluso si como resultado de la pérdida hubiere recibido alguna indemnización, como ocurriría por ejemplo, si un seguro hubiese pagado una suma de dinero.

p. 502

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código actual no prevé que ante la situación de insolvencia del donatario y de no poder ejercer la acción reipersecutoria del art. 2458, se pueda ejercer la reducción contra los otros donatarios de fecha anterior en pos de proteger la legítima a los herederos legitimarios.

La fuente inmediata de este artículo es el art. 2405 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

Cuando exista la imposibilidad de ejercer la acción reipersecutoria y el donatario fuera insolvente, es posible promover la acción de reducción contra los donatarios de fecha anterior, conforme resulta de la lógica solución establecida por el art. 2456.

Esto es porque en mérito de la intangibilidad de la legítima afectada, ante el caso del donatario insolvente posterior, se ha consagrado legislativamente la doctrina y jurisprudencia francesa, que sostiene que la acción procede contra el donatario de orden precedente, excepcionándose así al 2do. párrafo del art. 2453.

p. 503–504

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Aplicando las disposiciones relativas a la resolución del dominio, operan los arts. 2670 y 2671 según que lo donado hubieren sido inmuebles o muebles, respectivamente. En cuanto a los inmuebles, el heredero, en este caso, estará legitimado "para tomar el inmueble (donado) libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con que lo hubiese gravado el propietario desposeído, o el tercer poseedor; pero está obligado a respectar los actos administrativos del propietario desposeído, como los alquileres o arrendamientos que hubiese hecho " (art. 2670). En cuanto a los muebles, la acción de reducción "no tiene efecto contra terceros adquirentes, usufructuarios, o acreedores pignoraticios, sino en cuanto a ellos, por razón de su mala fe, tuvieren una obligación personal de restituir la cosa " (art. 2671).

Es decir, pues, que el efecto reipersecutorio de la acción sólo opera tratándose de inmuebles; y ello lo dice también el art. 3955. Tratándose de muebles, el art. 2671 marca los límites y alcances en que podría ser ejercida: terceros adquirentes que fuesen de mala fe, es decir que adquirieron de un enajenante que, precisamente, obró para sustraerse de la obligación personal de restituir. La norma coincide con el principio del art. 2412.

II. Comentario

Se trata de un concreto caso de inoponibilidad positiva y, de tal forma, el bien habrá de retornar al legitimario libre de todo tipo de gravámenes reales, incluso los de garantía (así, los superficie, usufructo, uso, habitación, servidumbre, etc.), ello sin perjuicio de las acciones de daños que les quepa a los beneficiarios de tales derechos.

Como consecuencia de ese efecto reipersecutorio quedan extinguidos, con relación al legitimario, los derechos reales constituidos por el donatario y sus sucesores, por así establecerlo el art. 2457.

No podría ser que el legitimario viera disminuido el valor del bien donado en violación de su porción legítima por los derechos reales que pudiera haber constituido el donatario.

p. 504–506

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Bienes perseguidos

El art. 3955 del Código de Vélez disponía que la acción de reivindicación que compete al heredero legítimo, contra los terceros adquirentes de inmuebles comprendidos en una donación, sujeta a reducción por comprender parte de la legítima del heredero, no era prescriptible sino desde la muerte del donante, otorgando a los legitimarios el ius persequendi respecto del bien.

Mientras tanto en la nota al art. 4023, el principio general en materia de prescripción de acciones personales, se ejemplificaba precisamente como un caso comprendido en la norma de prescripción decenal al "derecho de pedir la legítima que corresponde por ley".

Es decir que se trataba de una acción de contenido y finalidad real, pues perseguía la restitución del bien donado, en la medida necesaria para salvar la legítima, con relación a los terceros adquirentes (art. 3955), pero se la asimilaba a una acción personal ya que se entendía que era alcanzada por la prescripción decenal (art. 4023 y nota).

En cuanto a lo dispuesto por el anterior 1051, todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que había

llegado a ser propietario en virtud de un acto posteriormente anulado, quedaban sin ningún valor y podían ser reclamados directamente al poseedor actual, dejando a salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable, criterio este que ha sido modificado sustancialmente, en tanto y en cuanto la nueva disposición permite accionar incluso contra aquellos.

Finalmente el art. 2406 del Proyecto de 1998, fuente directa de la actual disposición sostenía que la reducción extinguía con relación al legitimario los derechos reales constituidos por el donatario o por sus sucesores.

Previa excusión de los bienes del donatario, el legitimario podía perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables, así como las cosas muebles respecto de las cuales la acción no se encontrara impedida por lo que estipulaba el art. 1828 de dicho proyecto.

II. Comentario

Efecto reipersecutorio de la acción de reducción y los terceros adquirentes

Respecto de los legitimarios se mantiene la solución legal antes vigente, manteniendo la vigencia de la acción reipersecutoria contra los "terceros adquirentes ", los que quedan sometidos a la reducción de las donaciones inoficiosas, en relación con la protección de su vulnerada legítima.

La norma habla de "bienes registrables ", inmuebles y también muebles, ampliándose así el alcance que era propio del anterior art. 3955.

Por otra parte, se debe tener presente que como sostienen los juristas Ferrer - Córdoba - Natale, la resolución de la donación por la violación de la legítima de un heredero legítimo, es una vicisitud distinta a la nulidad aludida por el art. 392 (similar al anterior art. 1051), por lo cual dicho supuesto resolutivo no estaría comprendido en la citada norma, que deja a salvo los derechos adquiridos por el tercero de buena fe y a título oneroso.

En lo que a las cosas muebles no registrables concierne, estas no están incluidas en la norma en tratamiento, no cabiendo así la reipersecución de ellas, las que además, están sujetas a lo dispuesto en el art. 1947.

Como excepción se establece que "El donatario y el subadquirente demandado, en su caso, pueden desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota legítima". En este sentido, la presente norma se aparta del tenor reipersecutorio que implicaba la restitución en especie.

Es de tener presente, que no obstante la claridad del art. 392, (al cual remitimos para una mayor comprensión), la norma acota su alcance únicamente al supuesto de nulidad del acto jurídico antecedente, ello a fin de evitar interpretaciones distorsionantes que persiguen ampliar el ámbito de aplicación de una norma de excepción, dado que la acción reipersecutoria procede aún contra subadquirentes de buena fe y a título oneroso, prevaleciendo así la protección adecuada de la legítima, de acuerdo a la doctrina ampliamente mayoritaria que ya se ha pronunciado respecto a la misma cuestión suscitada por el anterior art. 1051.

p. 506–510

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La prescriptibilidad de la acción de reducción estaba vinculada con su naturaleza jurídica. El art. 3955 del Código establecía claramente que la reducción toma un carácter reipersecutorio de acción real y no es prescriptible sino desde la muerte del causante.

Sin embargo de acuerdo al juego del art. 4023 y la nota al art. 3477, la reducción se vería asimilada a una acción personal , sin perjuicio de su propia naturaleza real por contenido y finalidad expresada a partir de los efectos reipersecutorios que tiene y que nacen de la enajenación del bien a un tercero. Así lo reconocía Vélez en la nota al art. 4023, expresando que prescribía en diez años el derecho del heredero a pedir la legítima que corresponde por ley.

A partir de allí, eran pacíficas la doctrina y jurisprudencia que consideraban aplicable dicho plazo general de prescripción decenal de las acciones personales a la acción de reducción, a pesar de su naturaleza real, en tanto ésta carecía de un plazo especial.

Ahora bien, el plazo comenzaba a correr desde el fallecimiento del causante, conforme lo estipulado en los artículos 3953 y 3955, pudiendo tener inicio después de este evento, si el heredero acreditaba haber tomado conocimiento del acto de disposición del causante que perjudica su derecho hereditario con posterioridad al mismo.

La única prescripción adquisitiva oponible al heredero accionante era la producida a partir de la apertura de la sucesión, pues el plazo transcurrido con anterioridad no se tenía en cuenta, pues si no existía heredero, ni derecho hereditario, lógicamente no existía acción para defender tal derecho frente al poseedor. Y si no hay acción, no hay prescripción alguna oponible.

II. Comentario

Esta norma tiene varios puntos para destacar, entre ellos ineficacia que podría tener la acción de reducción en determinados supuestos.

Ferrer - Córdoba - Natale, efectúan una clara critica bajo el subtítulo "Improcedente ineficacia de la acción de reducción", manifestando que "Con esta norma se desprotege a la legítima por cuanto mientras está corriendo dicho plazo de prescripción adquisitiva, el heredero forzoso presuntivo no tiene acción para defenderse, la cual recién le nace con la muerte del donante, cuando adquiere la calidad de heredero, en cuya oportunidad frecuentemente ya se habrá cumplido aquel plazo de diez años, con lo cual se consuma la lesión a la legítima" .

Ante esta situación, podría plantearse que el plazo se cumpla completamente aun en vida del causante, vedando de esa manera la posibilidad de accionar con miras de protegerla, con lo cual se consumaría una grave afectación a la legítima.

En otras palabras, cuando nace la acción, esta resulta ineficaz por causa de un plazo de prescripción que corrió cuando aquélla aún no podía plantearse, contrariando así un principio jurídico elemental: consistente en que el curso de la

prescripción nace con la acción. Esto es, aunque el derecho exista, la prescripción no corre si no está abierta y expedita la acción del interesado al cual se le va a oponer aquella prescripción.

Por otro lado, no resulta menor mencionar que a través de esta disposición se lesiona el derecho de defensa del heredero legitimario perjudicado por la donación del causante.

Además, se deja de lado que el cálculo de la legítima recién puede efectuarse después de fallecer el causante, es decir en el momento de apertura de la sucesión, sobre la masa de bienes que dejó en ese momento, menos las deudas, a cuyo resultado se suman el valor de las donaciones que hizo en vida, por lo que es en esa oportunidad y no en vida del causante, que podría el heredero legitimario determinar si su porción legítima ha sido o no vulnerada por medio de liberalidades del causante.

Es por ello que la decisión más acertada seria considerar que la prescripción comience a correr desde el fallecimiento del causante, pues de esa forma el heredero legitimario perjudicado en su legítima podría plantear la acción que le permita protegerse.

En resumen, si bien resulta positivo que la norma salve el vacío legal existente hasta el momento, fijando el plazo de prescripción, es incuestionable que la disposición merece observaciones, entre ellas las siguientes:

a) Sólo se podrá saber si hubo o no vulneración de la porción legítima luego de la muerte del causante y, sólo a partir de allí se podrá ejercitar la acción de reducción, pues durante el tiempo anterior, respecto del futuro legitimario, no hay más que derechos eventuales a la sucesión.

b) El plazo decenal comienza a computarse "desde la adquisición de la posesión " por el donatario, a la par que autoriza a los subadquirentes a invocar la unión de posesiones en los término previstos en el art. 1901.

c) La norma analizada resulta contradictoria con los principios inspiradores del instituto de la "mejora estricta " consagrada en el art. 2448 en favor del heredero con discapacidad.

d) El art. 2447, prohíbe al testador imponer gravámenes o condiciones sobre las porciones legítimas, lo que resulta contradictorio con esta disposición por cuanto se le permite al donante concretar negocios jurídicos gratuitos que potencialmente pueden afectar las legítimas.

En los Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial unificado, luego sancionado se argumentó en favor de la disposición consagrada manifestando lo siguiente: "Se limitan los alcances de los efectos reipersecutorios de la acción de reducción, admitiéndose que el donatario poseedor oponga la excepción de prescripción adquisitiva breve. De este modo se intenta solucionar el grave problema que las donaciones tienen en el tráfico jurídico ".

Por lo tanto, todas las donaciones que tengan más de diez años no podrán ser atacadas mediante la acción de reducción, ya que será posible oponer a esa pretensión la prescripción adquisitiva del bien donado.

Si bien esta norma otorga mayor seguridad jurídica al donatario, ya que su título queda saneado por el transcurso de los diez años desde la fecha en que tomó posesión del bien donado, lo cierto es que implica una disminución importante sobre la integración de la masa de legítima, redundando en un perjuicio para el legitimario.

Por último cabe resaltar que el título del artículo puede ser equívoco, porque en realidad no se trata de una prescripción adquisitiva que requiere un proceso contencioso específico y el dictado de una sentencia que declare la adquisición de ese modo conforme lo establece el art. 1905, del nuevo Código, sino de una defensa que puede oponer el demandado a la procedencia de la acción de reducción.

El donatario tiene su título por la donación y por la posesión del bien donado durante diez años, y no como consecuencia de la prescripción adquisitiva.

III. Jurisprudencia

1. Las acciones de complemento y reducción de la legítima sólo son ejercitables por los legitimarios perjudicados por el acto disposición que afecta su legítima (CNCiv., sala G, 3/3/1999, La Ley Online, AR/JUR/1522/1999).

2. Se mantiene la aplicación del plazo decenal para entablar la acción de la que se trata, en este sentido se ha sostenido lo siguiente: El plazo de prescripción aplicable a la acción de inoponibilidad de un acto jurídico fundada en la existencia de un fraude a la legítima hereditaria, es el decenal del art. 4023 del Código Civil. (CNCiv., sala L, 27/9/2011, La Ley Online, AR/JUR/62725/2011).

3. Debe rechazarse la excepción de prescripción deducida contra la acción de reducción o complemento incoada por el coheredero en los términos del art. 3604 del Código Civil, pues tratándose de una acción personal corresponde aplicar el plazo de prescripción de die z años —art. 4023 del Código Civil— que comienza a correr desde el fallecimiento del causante (CCiv. y Com. Jujuy, sala I, 2/10/2008, Mejías, Lidia Eva c. Mejías, Adrián Ricardo, La Ley Online: AR/JUR/19843/2008).

p. 510–512

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 2460 está inspirado en el 3603 del Código de Vélez, que reconocía como fuente el art. 917 del Código francés, y que sostenía que si la disposición testamentaria era de un usufructo, o de una renta vitalicia, cuyo valor excediera la cantidad disponible por el testador, los herederos legítimos tendrían la opción de ejecutar la disposición testamentaria, o de entregar al beneficiado la cantidad disponible.

Sin embargo, nada decía respecto del uso y la habitación, como tampoco de las donaciones, por ello la doctrina se preguntaba si también era aplicable a las liberalidades hechas por actos entre vivos.

Por su parte, el art. 2407 del Proyecto de 1998 resultó fuente directa del nuevo artículo en tanto y en cuanto se lo ha replicado de manera literal.

II. Comentario

El art. 3603 del Código de Vélez si bien se refería al usufructo y a la renta vitalicia, nada decía sobre el uso y la habitación, lo que generó dudas doctrinarias al respecto de su inclusión o no, y que han venido a quedar zanjadas por el texto del artículo que comentamos, que incluye acertadamente a ambos derechos reales.

La razón de ser de aplicar la misma solución a los legados que a las donaciones, se encuentra en que la ratio legis es la misma para ambas. Por lo tanto, tratándose también de donaciones el heredero tiene la opción dispuesta por este artículo.

1. Constitución de usufructo, uso, habitación o renta vitalicia

Puede suceder que el causante realice una donación o un legado del usufructo de un bien, de una renta vitalicia, de uso o de habitación.

Si se trata de un usufructo sin plazo, durará tanto como la existencia del titular, por lo cual se presenta el problema acerca de cómo establecer su valor para saber si excede o no de la porción disponible del testador. Como dicho valor siempre dependerá de la duración de la vida del beneficiario, el valor no podrá ser determinado de antemano.

Esta norma permitiría que el heredero pueda evaluar la opción que le parezca más oportuna, optando luego por entregar la porción disponible, desobligándose del pago de la renta o del usufructo, o esperando que la renta o el usufructo se extingan. Es verdad que esta solución altera lo dispuesto por el causante, pero suprime los problemas que de otra manera se presentarían.

El nuevo Código no fija término alguno para hacer uso de la opción, de manera que el heredero conservará ese derecho hasta tanto el legatario lo intime para que la ejerza. Si el legatario reclama judicialmente el cumplimiento del legado como se estableció en el testamento, el heredero podría hacer uso de la opción al contestar la demanda.

2. Necesidad de acuerdo unánime

En el caso de que haya varios herederos la norma exige que todos ellos estén de acuerdo con la opción elegida.

Sin embargo, cuando algunos de ellos quieran optar por el cumplimiento del legado y los otros, por la entrega de la porción disponible, se plantearía una hipótesis de conflicto que deberá ser resuelta por los legatarios, pues este acuerdo previo es indispensable para dar cumplimiento a la disposición testamentaria de la que se trate.

3. Prueba del exceso

Acerca de la cuestión de la prueba sobre el exceso de la porción disponible, han sido perfiladas dos teorías:

1) Según la primera de ellas, este artículo es una disposición de carácter excepcional, por el cual el heredero, para tener derecho a la opción, deberá demostrar que el legado excede de la porción disponible. De lo contrario está obligado a cumplir el legado como lo estableció el testador (Fornieles).

2) Según la otra posición, que hoy debe ser considerada predominante, se sostiene que no es necesaria tal demostración.

4. Viabilidad de la opción

Creemos que el artículo en estudio le abre una opción al heredero legitimario en cualquier caso en que haya un legado de renta vitalicia, de usufructo, de uso o de habitación sin tener que producir prueba tendiente a demostrar que la manda excede de la porción disponible.

Este criterio, resulta coincidente con lo dispuesto por el 3603 del Código de Vélez, en tanto se ratifica la opción del legitimario de cumplir la disposición testamentaria o, en su caso, la de pagar el monto correspondiente.

Finalmente mencionaremos, con criterio restrictivo, que la viabilidad de la opción sólo será posible cuando "todos los legitimarios actúen de común acuerdo", en caso contrario, la opción no será factible, y obviamente, no cabrá, sino la primigenia obligación de cumplir.

p. 513–518

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La norma tiene como fuente próxima el art. 3604, del Código de Vélez que a su vez se inspiraba en el art. 918 del Código Civil francés.

El art. 3604 del Código Civil hablaba de "testador ", algo que resultaba impropio, pues el precepto era aplicable aunque no hubiera testamento. Por otra parte, hacía mención a "todo contrato " por el que se transfiriera la propiedad a un heredero que gozara de legítima. Tal referencia era criticada porque si bien la donación es un contrato, indudablemente la disposición legal sólo abarcaba a los contratos onerosos y no a los gratuitos.

Si bien el art. 2408 del Proyecto de 1998, ha sido tomado en su totalidad, la nueva redacción agrega disposiciones referidas a la imputación de los bienes, su valor y lo relativo a la acción de colación, como también lo relativo a la legitimación activa para plantearla.

II. Comentario

Sin modificar lo sustancial, el nuevo Código (art. 2461) mejora la defectuosa redacción del actual art. 3604, tratando de eliminar las dificultades interpretati-

vas que ha exhibido la jurisprudencia, tal como dicen los Fundamentos de la nueva normativa.

En efecto, queda evidente que la norma se aplica a las transmisiones "a título oneroso" ya que en las gratuitas rigen las normas sobre colación, cambiando correctamente a la vez los vocablos "testador " por "causante".

Así la nueva norma, además., se hace eco de la crítica de la que era pasible y en lugar de "todo contrato" alude a "acto entre vivos a título oneroso”.

En este nuevo artículo, la gratuidad del acto y la intención de mejorar al beneficiario no admiten prueba en contrario. De todas formas, se ha resuelto que el donatario pueda deducir el valor de las sumas que demuestre haber efectivamente pagado.

Con relación al "pacto de reconocimiento de onerosidad", se mantiene esta figura, a contrario de la solución del Proyecto de 1998, que lo suprimía.

Por otro lado, mantiene la disposición referida a que el valor de los bienes debe ser imputado a la porción disponible y el excedente debe ser objeto de una acción de colación, a pesar de que la doctrina mayoritaria sostiene que en realidad se trata de una reducción.

En relación a ello, entendemos que no se aprovechó la posibilidad de clarificar sobre esta cuestión, la cual seguirá dando lugar a discusiones.

1. Transmisión de bienes a legitimarios

En los "Fundamentos" del nuevo Código, se puso de manifiesto que con la nueva redacción del artículo se simplificaría la figura del tan comentario artículo 3604, con la finalidad de solucionar las dificultades interpretativas jurisprudenciales en la materia.

El primer segmento del primer párrafo regula lo relativo a los actos entre vivos celebrados por el causante y sus legitimarios, y presume sin admitir prueba en contrario, la gratuidad de los mismos, cuando sean efectuados a título oneroso y tengan como fin la transmisión de la propiedad de bienes con reserva de usufructo, uso o habitación, o con la contraprestación de una renta vitalicia.

Este punto no ha estado exento de observaciones. En este sentido los doctores Ferrer - Córdoba - Natale, sostienen que hay una contradicción que se debe solucionar, pues no se admite prueba en contrario de la presunción de gratuidad del contrato celebrado entre el causante y el heredero forzoso, pero a continuación se contempla la posibilidad del adquirente de deducir del valor de lo donado las sumas que demuestre efectivamente haber pagado. En consecuencia, para ser coherente, se debería suprimir el párrafo que no admite prueba en contrario.

Por su parte, el segundo párrafo sostiene que el valor de los bienes debe ser imputado a la porción disponible y el excedente será objeto de la acción de colación.

2. Imputación a la porción disponible

La disposición sostiene que el valor de dichos bienes debe ser imputado a la porción disponible, siendo el excedente objeto de la acción de colación, en concordancia con lo que disponía la norma del Código anterior.

En cuanto a la legitimación para efectuar tanto la imputación como la acción de colación, el artículo es claro al negarles esa acción a aquellos legitimarios que consintieron la enajenación, sea onerosa o gratuita.

En líneas generales, consideramos que no se debería prohibir al legitimario que consintió los negocios ostensiblemente gratuitos a requerir la imputación de los respectivos valores y a demandar la colación, pues tal impedimento entraría en franca colisión con el carácter de orden público de la legítima, sobre el que se asienta la directriz de irrenunciabilidad de la legítima futura (2449). Además, la presente norma no es coherente con la prohibición de celebrar pactos de herencia futura del art. 1010, expresada en una norma que condiciona negativamente la validez de todos aquellos que a su merced " afectan la legítima hereditaria ", resultando que su quebrantamiento configuraría un caso de nulidad absoluta de lo así obrado, con las consecuencias fijadas para ello (artículos 386 y 387).

En definit iva, los pactos sobre herencias futuras son de carácter excepcional y, fuera de lo estrictamente permitido, nunca tendrán aptitud para desbaratar la legítima.

3. Presunción legal de simulación

Este artículo regula un caso de simulación legal. El ejemplo puede graficarse de la siguiente manera: un padre que realiza con alguno de sus hijos un contrato oneroso (normalmente una venta), con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo. Ese contrato con estas características, para la ley no es un verdadero acto oneroso sino que encierra una donación, es por ello que la presunción no admite prueba en contra.

Sobre la intención de beneficiar hay una presunción de gratuidad, pero si algo se ha pagado efectivamente, estos montos deberán deducirse del valor de lo donado. Es decir que lo que no admite prueba en contrario es la intención de beneficiar, no la gratuidad, ya que la norma admite que el acto no sea absolutamente gratuito al permitir deducir de lo donado el valor de lo pagado.

4. Imputación a la porción disponible

La particularidad de esta disposición radica en que las donaciones encubiertas bajo actos onerosos se imputan a la porción disponible. Ello implica que si el causante ha entregado en plena propiedad algunos bienes a uno de los herederos legitimarios, con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de esos bienes será imputado sobre la porción disponible del testador.

III. Jurisprudencia

1. Para el ejercicio de la acción de reducción o complemento emergente del art. 3604 del Código Civil, no es necesario promover acción de simulación ni querella de falsedad de la escritura que instrumenta el acto, porque en aquellos casos en que el causante trasmita la propiedad de un bien a uno de sus herederos forzosos con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, la ley presume sin admitir prueba en contrario, que se trata de una liberalidad encubierta que fue realizada con dispensa de colación (CCiv. y Com. Jujuy, sala I,

2/10/2008, LLNOA 2009 febrero, 73, DFyP 2010 mayo, 134 con nota de Eduardo J. Casado, AR/JUR/19843/2008).

2. Dado que el acto mediante el cual el causante transmitió a un hijo la mitad de la propiedad de un inmueble, consistió lisa y llanamente en una compraventa y no en un contrato oneroso que simuladamente encubrió una donación, resulta inaplicable el art. 3604 del Código Civil que establece la obligación de colacionar el valor de los bienes transmitidos por el causante gratuitamente que excedan la porción de la legítima, razón por la cual debe rechazarse la demanda incoada a tal fin por otros herederos, máxime cuando este tipo de negocios eran habituales entre los miembros de la familia (CNCiv., sala A, 8/10/2007, La Ley Online, AR/JUR/7527/2007).

3. La colación de una donación disimulada bajo la apariencia de un contrato oneroso requiere el ejercicio previo de la acción de simulación para atacar el acto, salvo los supuestos de transmisión con cargo de renta vitalicia o reserva de usufructo, pues la presunción legal establecida por el art. 3604 del Cód. Civil respecto de la gratuidad de las entregas de bienes realizadas por el causante, se restringe a los supuestos taxativamente contemplados en la norma (CNCiv., sala A, 16/5/2000, LA LEY 2000-F, 240, DJ 2000-3, 681, AR/JUR/731/2000).

4. Teniendo en cuenta la fuente del art. 3604 del Código Civil, la discusión de la doctrina francesa sobre la misma cuestión y la referencia en la nota del artículo a los contratos onerosos que encubren donaciones, es dable concluir que la norma se refiere a enajenaciones onerosas con reserva de usufructo —o con cargo de renta vitalicia— a los que la ley presume donaciones disimuladas, sin admitir prueba en contrario, motivo por el cual quedan exceptuadas de la colación las donaciones francas realizadas por el causante a los herederos forzosos (CNCiv., sala K, 27/12/2013, La Ley Online: AR/JUR/108693/2013).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO XI - SUCESIONES TESTAMENTARIAS CAPÍTULO 1 - DISPOSICIONES GENERALES Comentario de Carlos BARCALA Editorial La Ley 2014.

p. 518–519

Bibliografía

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Bibliografía clásica: Allende, Guillermo A., "derecho testamentario: gravitación del derecho romano y del derecho francés en nuestro Código", LA LEY, 1987- E, 905;Areco, Juan Segundo , "Significación de la fecha incompleta en los testamentos ológrafos", LA LEY, 1994-B, 222; Azpiri, Jorge O, Manual de Derecho Sucesorio , Hammurabi, Buenos Aires, 1998; Belluscio, Augusto César , "Nulidad de testamento", en Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, 1978, t. XX; Córdoba, Marcos y otros, Derecho Sucesorio , Universidad, Buenos Aires,

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p. 519–521

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

De los arts. 3606 y 3607 del Código de Vélez surgían las cualidades que debía reunir el testador y el concepto de testamento, el cual tropezaba con una serie de inconvenientes puestos de relieve por la doctrina, fundamentalmente en la validez o no de las disposiciones extrapatrimoniales, cuya mención omitió el codificador. El actual Código, como se verá, contempla una visión mucho más moderna e integradora de todo el posible contenido del acto jurídico testamentario.

Fuente: art. 2409 del Proyecto de 1998; inspirado en los anteriores proyectos de reforma.

II. Comentario

1. Concepto de testamento

En el Código Civil el testamento era el "acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por la cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes, para después de su muerte " (art. 3607).

El precepto legal en análisis reelabora la noción de testamento, tomando elementos de los arts. 3606 y 3607 del Código anterior, a los que se suman importantes especificaciones adicionales, recogiendo las principales observaciones de la doctrina mayoritaria.

- La mención a "toda persona capaz de tener voluntad ", ha sido reemplazada por "las personas humanas ", únicas que gozan de la facultad de testar.

- Se hace expresa mención a la limitación que padece el testador en su facultad en caso de poseer herederos forzosos, debiendo ejercerla sin exceder la porción disponible, respetando las legítimas acordadas en el Título anterior.

- Se elimina del concepto la enumeración casuística del contenido del testamento, al quitar las expresiones "bajo el título de sustitución de herederos " y "bajo el título de legados" , temas que se abordan en sus respectivos capítulos.

- Deja de existir la clasificación de los actos de última voluntad en "testamentarios" y "no testamentarios " (Maffía, Zannoni); al admitir expresamente la norma comentada que "ese acto puede incluir disposiciones extrapatrimoniales ". Podemos citar, entre otras, las que se relacionen con el destino del cadáver, la designación de tutor para los hijos menores de edad , el reconocimiento de hijos extramatrimoniales, disposiciones de órganos o materiales anatómicos del propio cuerpo y revocación de otro testamento (Medina).

2. Naturaleza jurídica. Caracteres

El testamento es un acto jurídico (art. 259) y posee los siguientes caracteres:

- Es un acto unilateral : Dado que en su formación sólo interviene una voluntad, la del testador. Esta categoría interesa al sistema de nulidades, dado que la nulidad parcial, en principio, funciona únicamente en los actos unilaterales Llambías).

- Es un acto de última voluntad : Habida cuenta que sus disposiciones cobran existencia y efectos jurídicos recién luego del fallecimiento del disponente (Llambías).

- Es un acto solemne: Como indica la norma analizada, el testamento, para su validez, debe ser "otorgado con las solemnidades legales", que el Código determina para cada tipología. Los defectos de forma traen aparejada su nulidad (art. 2467, inc. b).

- Es un acto revocable: El testamento, como expresión de última voluntad, es esencialmente revocable (Medina).

- Es un acto personalísimo, no puede ser otorgado sino por el testador mismo (art. 2465).

- Es un acto individual (art. 2465 in fine )

- Es un acto autosuficiente, sus disposiciones deben bastarse a sí mismas y la prueba del cumplimiento de los formalismos solemnes debe resultar del mismo testamento.

- Es un acto formalmente indivisible, pero en cuanto a su contenido, es divisible.

p. 521–522

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

No existía en el Código anterior un precepto legal semejante al comentado. Parcialmente, se establecía en el art. 3610 una remisión a las normas generales en materia de disposiciones testamentarias hechas bajo condición.

Fuente: art. 2410 del Proyecto de 1998; inspirado en los anteriores proyectos de reforma.

II. Comentario

Esta norma es muy importante porque al considerarse el testamento como un negocio jurídico, serán de aplicación a él los principios generales sobre validez del acto jurídico; ello contribuye a dar claridad al complejo tema de la nulidad testamentaria. Además, constituye una consecuencia del principio rector del Derecho que establece que "la ley particular prevalece sobre la ley general".

p. 522–523

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 3614 del Código de Vélez expresaba que "no pueden testar los menores de dieciocho años de uno u otro sexo ", en concordancia con la antigua mayoría de edad que se adquiría a los veintiún años. La facultad de testar era una de las que la ley le confería, como apertura de su capacidad restringida, al menor adulto (art. 55 Código anterior).

Fuente: art. 2411 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

1. Principio general

Si bien la edad en que se adquiere la capacidad para testar, 18 años, no ha cambiado, debemos destacar una importante superación en materia interpretativa, máxime aún con la eliminación en el actual cuerpo legislativo de una norma similar al antiguo art. 286 del Código de Vélez, reformado por la ley 23.264 que, según lo entendía cierta doctrina minoritaria, habilitaba a la persona a testar en su status de menor adulto, vale decir, a partir de los 14 años (Borda).

2. Menores emancipados

Con respecto a los menores emancipados por matrimonio (art. 27), entendemos que, pese a que el acto de testar no está incluido en las limitaciones del

los arts. 28 y 29, tienen vedado hacerlo, en virtud del art. 2463, que otorga al presente precepto legal un carácter preeminente sobre las reglas generales.

3. Adaptación a la nueva mayoría de edad

Coherente con la nueva mayoría de edad, introducida al anterior Código por la ley 26.579 y que se mantiene en el actual (art. 25) se ha abandonado la fórmula de "no pueden testar los menores de dieciocho años", cuando la realización de ese acto representaba una permisión al menor adulto en la franja comprendida entre los 18 y los 21 años; por la de "pueden testar las personas mayores de edad al tiempo del acto".

p. 523–524

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El espíritu de los antiguos arts. 3618, 3619 y 3620 se mantiene inalterable en la actual norma, reafirmándose el carácter personalísimo del acto de testar, la autosuficiencia del testamento y la prohibición de hacerlo de manera conjunta dos o más personas.

Fuente: art. 2412 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

1. El carácter personalísimo del testamento

El primer párrafo de la norma en examen reproduce expresiones del art. 3619 del Código de Vélez, continuando intacto el principio del carácter personalísimo del testamento; la voluntad debe ser expresada personalmente por el testador y no por otra persona (Borda).

2. El testamento es un acto completo

Todas las disposiciones testamentarias deben estar incluidas y surgir del mismísimo testamento, el cual debe bastarse a sí mismo. Como indicaba el art. 3620 del Código anterior, eran de "ningún valor todas las referencias que el testador hubiese hecho acerca de institución de sucesores, remitiéndose a otras cédulas o papeles privados, que no revistiesen las solemnidades para ser considerados testamentos válidos".

3. Prohibición de los testamentos conjuntos

El precepto legal objeto de examen, reproduce la prohibición de los testamentos conjuntos —los hechos en el mismo acto por dos o más personas— que había establecido Vélez en el art. 3618. La razón de ser de esta prohibición radica en:

-Reafirmar el carácter de acto jurídico unilateral que tiene el testamento.

- Garantizar la espontaneidad de la voluntad; dado que ésta, en un testamento conjunto, supondría un previo acuerdo y una influencia recíproca de voluntades.

- Evitar el ataque a la libertad de revocación del testamento; dado que el acuerdo de hacer el testamento supondría acuerdo también de ser revocado de común consentimiento (Borda, Maffía).

p. 524–525

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Se mantiene la norma del art. 3612 del Código de Vélez, en cuanto a la determinación temporal (el momento de la muerte del testador) de la ley que rige la validez intrínseca del testamento, omitiéndose la determinación espacial o territorial.

Fuente: art. 2413 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

Mantenimiento parcial de la doctrina anterior

El texto legal en estudio, reproduce la doctrina anterior en la cuestión de la ley aplicable para juzgar la validez de las cláusulas testamentarias, en cuanto a su determinación temporal, pero comete el descuido de omitir el eje territorial. Entendemos que no hay razones atendibles para apartarnos del principio de Vélez de apreciar esta validez intrínseca del acto jurídico testamentario a la luz de la ley vigente en el domicilio del testador al momento de su muerte.

p. 525–528

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código de Vélez carecía de un artículo semejante al comentado, en el cual se enumeraran de manera completa todas las causales de nulidad del testamento o de las disposiciones testamentarias, encontrándose éstas en disposiciones dispersas: Sobre la incapacidad del testador, arts. 3615, 3616 y 3617, amén de incapacidades especiales que se preveían en las distintas tipologías testamentarias; sobre la disposición a favor de persona incierta, art. 3621, que se mantiene vigente de forma similar.

Fuente: art. 2414 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

1. Generalidades

El Código anterior, en los arts. 3615 y 3616, aludía a la cuestión del goce de la perfecta razón necesaria al momento de testar, la posibilidad de hacerlo por parte de los insanos, interdictos o no, y las impugnaciones que podía sufrir el acto, efectuadas por los terceros interesados. Por su parte, el art. 3617 indicaba la imposibilidad de testar de los sordomudos que no supiesen leer ni escribir. Además, en las distintas tipologías testamentarias se preveían incapacidades o prohibiciones especiales según el caso, derogadas actualmente.

2. La privación de la razón

El art. 3616 del anterior cuerpo legal presumía la salud mental del otorgante, indicando que la carga de la prueba de que no se encontraba en perfecta razón al momento de testar, estaba en cabeza de quien pretendiese su nulidad. Por su parte, el art. 3615 exigía que la persona esté en "perfecta razón" para plasmar un testamento válido, entendiéndose por tal uno de los elementos internos de la voluntad, el discernimiento, que es la aptitud del individuo de apreciar o juzgar sus acciones (Llambías). Por su parte, se discutía en la doctrina y en una jurisprudencia no pacífica a qué clase de dementes aludía el art. 3615: a los no interdictos, a los interdictos o si la norma no distinguía categorías, adhiriendo la mayoría de los autores (Maffía, Zanonni) a esta última postura, constituyendo este supuesto del acto jurídico testamentario la única gran excepción a las reglas sentadas por los arts. 54, 57 y 472 del Código de Vélez.

El inc. c) de la norma en análisis prevé la hipótesis de una persona que otorga testamento que, por aplicación de las reglas generales será válido, sin juzgar sus formas, que podría ser atacado de nulidad por quien invoque y pruebe que en dicho momento se encontraba falto de razón, supuesto asimilable al del "demente no interdicto" del Código anterior.

Por su parte, el inc. d) reconoce expresamente lo sostenido por la doctrina preponderante, es decir, la posibilidad de testar válidamente que tiene la persona declarada judicialmente incapaz en intervalos lúcidos. Competerá al que pretenda su nulidad la prueba de que el mismo no fue suficientemente cierto para entender que la enfermedad ha cesado por entonces. El juez, por lo tanto, deberá convalidar las disposiciones testamentarias de estas personas —recordemos que nos hallamos frente a un acto personalísimo, imposible de ser ejercido por medio de un representante (art. 2465)— mientras no se desvirtúe la certeza de que el testador gozaba de su completa razón al momento de otorgarlas.

3. Personas limitadas en sus facultades de expresión

En el régimen anterior, los "sordomudos que no sepan leer y escribir" (art. 3617), coherente con su carácter de incapaces de hecho absolutos, no podían testar.

El inc. e) del precepto legal comentado, en concordancia con las nuevas normas sobre capacidad de las personas, permite a los individuos que no sepan leer y escribir y que, además tengan dificultades en la comunicación verbal, testar por escritura pública, con la presencia de un intérprete en el acto.

4. Vicios de la voluntad

Por aplicación de las normas generales que caracterizan a los actos voluntarios, el testamento debe surgir de la genuina y espontánea expresión del testador, con sus elementos internos (discernimiento, intención y libertad) intactos. La presencia de los vicios de error, dolo y violencia lo tornaría involuntario y carente de efectos jurídicos.

5. Favorecimiento a personas inciertas

La designación de los beneficiarios de las disposiciones testamentarias (herederos, legatarios, destinatarios de cargos, etc.) es facultad indelegable del testador (Zanonni, Borda, Maffía) y éste debe indicarlos con toda precisión; de allí la prohibición de favorecer a persona incierta, con la excepción que este sujeto indeterminado sea determinable por algún acontecimiento posterior como, por ejemplo; hacer un legado a favor del sujeto que recibiese el primer premio otorgado por una determinada fundación en cierto momento.

6. Carácter de la enumeración

Habida cuenta que la nulidad importa una sanción impuesta por la ley al acto jurídico que padece un vicio o defecto al momento de su celebración (Llambías); los principios generales del Derecho nos indican que las sanciones deben tomarse de manera restrictiva, excepcional y sólo para los casos indicados por la ley, debemos entender que la enumeración expresada en este artículo tiene el carácter de taxativa.

III. Jurisprudencia

1. Quien pretenda obtener la nulidad del testamento, deberá acreditar que el testador no se hallaba en su completa razón al tiempo de hacer sus disposiciones. No debe buscarse una suerte de perfección ideal, sino que debe apreciarse si se hallaba en condiciones de expresar el querer y entender propio de su personalidad, con las limitaciones culturales y caracterológicas del autor, mientras no se transpongan los límites de la normalidad (CNCiv., sala C, 24/6/1999, ED, 187-202).

2. Las expresiones "completa razón" o "perfecta razón" utilizadas en los arts. 3615 y 3616 del Código Civil originaron una discusión doctrinaria alrededor del discernimiento para testar... la expresión "perfecta razón" debe tomarse en atención del propio sujeto disponente, con sus falencias y aptitudes y no en el sentido de una perfección ideal (CNCiv., sala F, 16/5/2007, ED, 224-452.

p. 529–530

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Los arts. 3608 y 3609 del Código de Vélez hacían referencia a esta cuestión, el primero decretando la nulidad de la disposición testamentaria sujeta a modalidades prohibidas y el segundo indicando como condiciones especialmente prohibidas las enumeradas en el art. 531 y facultando al juez para determinar qué otras deben encuadrarse en este carácter.

Fuente: art. 2415 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

1. Modalidades de las disposiciones testamentarias

Por tratarse el testamento de un caso particular del acto jurídico, éste podría contener cláusulas puras y simples o bien sometidas a modalidades — condición, plazo o cargo— aplicables a la institución de herederos o legatarios, mientras sean compatibles con el resto de las normas aplicables. Recordemos que estas modalidades son elementos accidentales del acto, fruto exclusivo de la voluntad del otorgante, mediante las cuales se alteran en forma total o parcial los efectos del acto.

2. Efectos jurídicos de las condiciones o cargos prohibidos

En el régimen anterior, según indicaba el art. 3608, el cargo prohibido (imposible, ilícito o contrario a la moral) conllevaba la nulidad de la cláusula a la que se hallaba impuesto. Esta solución había recibido la crítica de la doctrina (Azpiri, Córdoba, Zanonni) por la injusticia que representaba el hecho de que el destinatario se viese privado de recibir el beneficio adjudicado por una causa no atribuible a él. Esta solución era concordante con la indicada por Vélez en materia de obligaciones (art. 530).

El actual Código, recogiendo la doctrina ya sentada en Roma por los sabinianos, adoptada por Justiniano y vigente en el Código de Napoleón, prevé las condiciones o cargos prohibidos serán nulos, pero no afectarán la validez de las disposiciones sujetas a ellos, lo que equivale a decir que se los tendrá por no escrito.

3. Apartamiento de las normas generales

El art. 2463 indica que las normas generales sobre actos jurídicos son aplicables a los testamentos, mientras no sean alteradas por reglas especiales de este título; aquí se ha producido dicho apartamiento. En materia de condición en los actos jurídicos (art. 344) se prevé que "es inválido el acto sujeto a un hecho imposible, contrario a la moral y las buenas costumbres, prohibido por el ordenamiento jurídico...", teniéndose por no escritas sólo "las condiciones que atenten de un modo grave las libertades de las personas...".

p. 530–531

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código anterior carecía de una norma semejante a la comentada.

Fuente: art. 2416 del Proyecto de 1998, tomado del Anteproyecto de 1954.

II. Comentario

1. Legitimación activa para demandar la nulidad del testamento o alguna de sus cláusulas

La norma en análisis reconoce una amplio espectro en la legitimación activa al indicar que la nulidad puede demandarse por "cualquier interesado ", enten-

diéndose por tales a aquellos a quienes hubieran pasado los bienes en caso de no ser válida la disposición (Maffía).

2. Carga de la prueba

Como los vicios o defectos del acto jurídico testamentario (falta de perfecta razón del otorgante al momento de testar, presencia de error, dolo o violencia en el consentimiento, etc.) no se presumen, competerá al interesado su acreditación por cualquier medio de prueba admitido; excepción hecha del reclamo de nulidad del testamento por defectos de forma.

3. Imposibilidad de accionar por nulidad

Finalmente, la norma comentada prevé que el legitimado no podrá accionar por nulidad si ratificó las disposiciones testamentarias o las cumplió espontáneamente. Partiendo de la base de que el testamento debe cumplirse y que siempre debemos estar a favor de su validez y no de su nulidad, nada impide su ratificación y cumplimiento espontáneo. El segundo párrafo del art. 394 indica que "...La confirmación tácita resulta del cumplimiento total o parcial del acto nulo realizado con el conocimiento de la causa de nulidad...", por lo cual quedará vedada la posibilidad de articular su nulidad.

p. 531–532

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código anterior carecía de una norma semejante a la comentada.

Fuente: art. 2417 del Proyecto de 1998, tomado del Anteproyecto de 1954 y del Código español.

II. Comentario

1. La interpretación de los actos jurídicos

Interpretar un acto jurídico es establecer su verdadero sentido y alcance. Supone una voluntad incierta o confusa de la voluntad que ha intentado por medio del acto jurídico obtener un efecto determinado (Llambías).

2. Remisión a las reglas de interpretación de los contratos

El precepto legal en análisis remite, en cuanto sean compatibles, a las reglas de interpretación de los contratos (arts. 1061 a 1068). Para marcar una diferencia de criterio entre la interpretación de los actos entre vivos y los de última voluntad, el concepto de "buena fe" tiene un sentido distinto en un contrato que en un testamento. En el primer caso significa lealtad, confianza en la palabra empeñada, seguridad en los negocios. En el segundo caso es distinto, pues la voluntad del causante no está dirigida al comercio jurídico, no hay conflicto de intereses; toda la preocupación del intérprete ha de ser desentrañar esa voluntad, que el juez debe velar por respetar.

3. El significado corriente de las palabras

Como regla en particular, el artículo destaca especialmente ésta, no darle a los vocablos un significado técnico o específico, sino atenernos a su sentido común y corriente, salvo que del contexto general del testamento pueda inferirse lo contrario.

p. 532–535

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código anterior carecía de una norma semejante a la comentada.

Fuente: art. 2418 del Proyecto de 1998, tomado del Anteproyecto de 1954 y del Proyecto de Reforma de 1936.

II. Comentario

1. Generalidades

El texto legal en estudio ha cubierto una laguna del Código anterior que no preveía esta obligatoriedad de denunciar la existencia de testamentos, excepción hecha de los pasados en escritura pública, dado que las leyes organizadoras del Notariado establecen este deber para los escribanos públicos.

2. La norma del art. 2339

El art. 2339, primer párrafo, hace referencia a que si el causante ha dejado testamento por acto público, debe presentárselo o indicarse el lugar donde se encuentre.

3. Ley del Notariado 404 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Aquí, debemos recordar que los notarios, conforme lo dispuesto por la ley 404 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tienen la obligación de inscribir a través de la minuta correspondiente, los siguientes documentos: 1) Los testamentos otorgados por escritura pública, los cerrados, los especiales (art. 3672 y ss. del Código anterior) y los ológrafos; 2) Las protocolizaciones de testamentos; 3) Las revocaciones; 4) Las sentencias que declaren válidos o afecten la validez de tales actos; 5) Las designaciones de tutor, formalizadas en los términos del art. 383, último párrafo del Código de Vélez. El art. 164 de la citada ley dispone: "Los escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, respecto de los testamentos que autoricen o de los que, en cualquier forma tengan intervención profesional y facultativa para los de otras demarcaciones, así como para los particulares otorgantes. En los casos de testamento ológrafo, la minuta será suscripta por el testador y su firma deberá ser certificada por Escribano de Registro".

4. Ley del Notariado 9020/1978 de la Provincia de Buenos Aires

Igual criterio para el notario de la provincia de Buenos Aires, conforme lo dispuesto por la ley 9020/1978 (t.o. por dec. 8527/1986 y las modificaciones introducidas por la ley 10.542). En la minuta de inscripción del testamento surge en poder de quién se encuentra el mismo.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO XI - SUCESIONES TESTAMENTARIAS CAPÍTULO 2 - FORMAS DE LOS TESTAMENTOS Comentario de Javier H. MOREYRA Editorial La Ley 2014.

Sección 1ª. Disposiciones generales

p. 535–536

Bibliografía

Bibliografía sobre la reforma : Belluscio, Augusto C., "Los puntos fundamentales del Anteproyecto de Código Civil en materia de sucesiones", JA, Número Especial, del 15/8/2012; Di Lella, Pedro , "Aproximación a las modificaciones más relevantes en materia de sucesiones que propone el Anteproyecto de Código Civil", JA, Número Especial, del 15/8/2012; Ferrer, Francisco; Córdoba, Marcos M.; y Natale, Roberto M. "Observaciones al proyecto de Código Civil y Comercial en materia sucesoria", DFyP (octubre 2012); Hernández, Lidia B. y Ugarte, Luis A., "Los sucesores en el Proyecto de Código", LA LEY, 11/10/2012; Lloveras, Nora y Orlandi, Olga, "Primeras reflexiones en materia de

sucesiones en el Anteproyecto de Código Civil", JA, Número Especial, del 15/8/2012; Mourelle de Tamborenea María C., "La sucesión testamentaria", en Comentarios al proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación , Rivera, Julio César(dir.), Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.

Bibliografía clásica : Hernández, Lidia B. y Ugarte, Luis A., Régimen Jurídico de los Testamentos , Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005; Lamber, Rubén A., La Escritura Pública , t. II, FEN, La Plata, 2003; Lezana Julio I., "La validez de un testamento ológrafo sin fecha", JA, 1977-III-223; Medina Graciela , "Nulidad de Testamentos", Revista de Derecho Comunitario nº 8, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995; Méndez Costa María J., "De nuevo sobre las formalidades del testamento ológrafo", DFyP (diciembre 2009); Ponde Eduardo A., "El testigo en el testamento por acto público. Fútil aporte a la seguridad jurídica", Revista Internacional del Notariado, nº 87, 1991; Rapallini Liliana E., "Régimen Internacional testamentario", LA LEY, 2003-A, 1003; Rolleri, Gabriel "Cuando no se cumple la voluntad del causante: de cartas misivas post mortem, albaceas y secretos", RDF, 2007-I; "La confidencialidad de las cartas post mortem ", DJ 2008-1-977.

Sección 1ª - Disposiciones Generales

p. 536–537

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En el art. 3625 del anterior Código, Velez Sarsfield estableció la consagración en materia de Sucesiones del principio "tempus regit actum" , estipulando claramente que es la norma legal vigente en el momento de la redacción del testamento la que lo regula, en cuanto a la validez de sus formas. Además aclaraba que, si se modificase el régimen legal vigente, aún aconteciendo en vida del testador, esto no tenía como consecuencia cambio alguno, ni a favor o en contra. Recordemos que lo relativo al contenido del testamento, es decir todo lo

referente a las disposiciones testamentaria en si, se hallaba previsto en el art. 3612.

Frente a estos principios, la doctrina (Borda, Perez Lasala, Maffía, Medina) reaccionó puntualizando que si bien la solución era lógica, debía también preverse el caso de aquella persona que al momento de testar omitiese un requisito fundamental, desde el punto de vista formal, el que luego ya no era requerido, cambio de leyes mediante. En este supuesto, dicen los autores citados, no se debería proceder a la anulación del testamento.

Fuente: Proyecto de 1998, art. 2419.

II. Comentario

En este sentido, no se innova en lo expuesto anteriormente, ya que se ratifica la solución lógica velezana, aunque se halla perdido la oportunidad de hacer la aclaración ya expuesta por la doctrina mayoritaria, en cuanto al cambio de leyes y la solución más benigna para el testador, favorable a su validez, y que podría presentarse ahora a resolución judicial en el caso de tratarse de algún testamento realizado ante notario, durante la vigencia del Código anterior, en donde sólo se hallasen dos testigos, lo que está ahora habilitado por la Reforma en el art. 2479.

Entendemos que en ese caso particular, debería resolverse de acuerdo al favor testamentii y en consecuencia, declarar válido al testamento.

Respecto de la forma testamentaria denominada cerrada o mística , por aplicación del artículo transcripto, su desaparición en el nuevo Código no causa ningún perjuicio ni al testador ni al testamento en sí, ya que todo lo relativo a las formas, reiteramos, se rige por la ley vigente al momento de su otorgamiento.

Distinto sería el supuesto de un testamento otorgado durante la vigencia del régimen anterior en donde el testador desheredase a algún heredero forzoso, y falleciese a partir de la entrada en vigor de las nuevas disposiciones legales. En ese supuesto, no es ésta la norma analizada la que debería aplicarse, sino el art. 2466, que sujeta lo relativo a la validez intrínseca del testamento a la ley vigente al momento de la muerte del testador.

p. 538–540

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En el Código Civil de Vélez, se establecían diversas disposiciones generales en materia testamentaria. Una de ellas, la del art. 3634, sostenía que tanto sean los testadores argentinos o extranjeros, ellos debían testar de acuerdo a las formas previstas en el Código, sin importar su nacionalidad, pero sin perjuicio de lo cual regulaba la situación del argentino que se hallaba en el extranjero, el que podía optar entre testar de acuerdo a las formas del país donde se encontrase o hacerlo de acuerdo a la ley argentina ante un funcionario consular, ministro plenipotenciario o encargado de negocios, y con la presencia de dos testigos. Y se completaba el esquema con la posibilidad de reconocer efectos jurídicos en la República Argentina, al testamento otorgado por un extranjero fuera de su país, si es que lo hizo bajo las formas de la ley de su nacionalidad, de su residencia o bajo las formas previstas en el Código Civil argentino.

Por su parte, el art. 3626 prescribía que las formas (en rigor el codificador debió haber dicho formalidades), de una clase de testamentos no se extienden por analogía a las restantes. Y por último, en el artículo siguiente, se prescribía que el cumplimiento de los requisitos formales debía surgir del mismo testamento, y no de otros actos probados por testigos.

Fuente: Proyecto de 1998, art. 2420.

II. Comentario

El artículo citado, de acuerdo a lo previsto en los "Fundamentos del Proyecto" en lo referente a la simplificación de los textos, comprime en una sola norma

los tres preceptos citados del Código anterior, manteniendo su sentido y alcance.

En lo referente a la posibilidad de opción a testar por alguna de las formas establecidas por el nuevo Código, cabe destacar que desaparece el testamento cerrado. Esto puede interpretarse como la supresión de una forma de testar no utilizada en casi ninguna oportunidad por las personas que requerían testar ni tampoco sugerida por los operadores del derecho, seguramente por el número elevado de testigos requeridos, y además, por la falta de una adecuada regulación en lo referente a la conservación del testamento luego de suscripta el acta por todos los intervinientes.

Sin embargo, y como lo puntualizáramos oportunamente, en las audiencias convocadas al efecto por la Comisión Bicameral encargada de recibir las observaciones públicas al Proyecto, su supresión también trae aparejada la desaparición de la única forma eminentemente confidencial de testar, por lo que estimamos, hubiera sido preferible una mejor regulación del instituto, reduciendo el número de testigos, y aprovechando la existencia e infraestructura de los Registros de Testamentos y Actos de Última Voluntad de los Colegios Notariales de todo el país (por ejemplo, los establecidos por la ley 404 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el decreto-ley 9020/1978 en la Provincia de Buenos Aires), establecer normas adecuadas para su conservación y registración.

También se eliminan los llamados "testamentos especiales", es decir el testamento militar, el testamento marítimo, el testamento en caso de epidemia y el testamento "en los pueblos de campaña o en la campaña", entendiendo que los mismos no se justifican hoy en día, ya que la institución notarial y la figura del escribano se encuentran ampliamente esparcidas a lo largo y ancho del territorio nacional.

Respecto del testamento consular, si bien desaparece de esta sección del nuevo Código, lo encontramos contenido en el Libro Sexto, Título IV, Disposiciones de Derecho Internacional Privado, Capítulo 3, Sección 9ª, Sucesiones, art. 2646.

Como curiosidad, lo que también fue objeto de planteo por nuestra parte en las audiencias mencionadas, reaparece aquí como posible de ser otorgado ante un

oficial público con funciones notariales como es el cónsul, el testamento cerrado, siendo de algún modo contradictorio que se prohíba recurrir a esta forma por un testador en el territorio nacional y si en el extranjero.

Respecto de las formalidades específicas de cada clase de testamento, y su imposibilidad de extenderse a las de otra especie, tal disposición resulta coherente, como en el sistema anterior, reafirmando así la autonomía de cada una de las clases o formas previstas.

Por último, la parte final del artículo resulta más clara que la anterior de Vélez.

Recordamos que durante la vigencia del anterior Código se reconoció en algunos fallos judiciales la posibilidad de "reconstruir" al testamento, cuando éste se había perdido o desaparecido de manera fortuita, por medio de otros medios de prueba, como por ejemplo una fotocopia certificada por el actuario, o una transcripción notarial del mismo.

La nueva redacción del Código es más coherente con el sistema jurídico instituido, estableciendo que sólo con la presencia física y material del testamento, se podrán probar sus disposiciones. Por supuesto, esto sin perjuicio de que en otras circunstancias, sí pueda recurrirse a una prueba extrínseca o ajena al testamento, como sucede en lo referente a desentrañar la voluntad real del testador, tal como marca el art. 2470 del nuevo Código.

III. Jurisprudencia

1. Las formas testamentarias tienen por objeto asegurar que el instrumento donde consten las últimas voluntades de una persona sea real y verdaderamente suyo (SC Mendoza, sala I, 11/6/1974, LA LEY, 1975-A, 790).

2. Es principio cardinal en materia de hermenéutica testamentaria que la interpretación del testamento debe resultar del testamento mismo, que es la forma solemne por antonomasia apta para manifestar la última voluntad; la prueba extrínseca sólo sirve para aclarar algún concepto dudoso, pero no para desvirtuar o tergiversar la declaración formal (CNCiv., sala G, 21/2/1990, LA LEY, 1990-E, 422).

p. 541–542

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En dos normas del Código anterior, Vélez Sarsfield sentaba dos principios fundamentales para la comprensión de las formas testamentarias. En uno de ellos, el art. 3630, estableció que el carácter de las formas de los testamentos lo era con carácter solemne absoluto o ad solemnitatem ya que en caso de no haberse llenado las formas de manera correcta, esto acarreaba indisolublemente la nulidad del acto, es decir, la forma era considerada como indivisible del acto. Sin embargo, aclaraba correctamente que la nulidad de una institución de herederos, no invalidaba las demás disposiciones.

La razón de esta disposición debemos encontrarla como bien menciona Zannoni, en que las formas testamentarias no son caprichosas rigurosidades establecidas por la ley, sino que sirven para asegurar y garantizar con certeza la intención de testar por parte de la persona, su seriedad, y la precisa manifestación de sus voluntades traducidas en disposiciones testamentarias, y no un simple proyecto o borrador de distribución de bienes.

Asimismo, en el art. 3628 se hacía mención de las llamadas formalidades superfluases decir todo aquello que podía calificarse como inútil (en el sentido que no era exigido por la ley) o sobreabundante (ya que no era requerido como formalidad en la clase específica de testamentos), y que por supuesto no causaban la nulidad ni del acto ni de las disposiciones en él contenidas, si es que se habían cumplido con las formas mínimas requeridas por la ley. Y así, ejemplificaba con el número mayor de testigos a los debidos en un testamento por acto público, que no perjudicaban en nada al acto en sí, o las mencionadas en el art. 3650.

Fuente: Proyecto de 1998, art. 2421.

II. Comentario

Al igual que en el comentario al artículo anterior, se han fusionado en una sola norma dos disposiciones del viejo Código. El nuevo artículo ratifica los conceptos de las normas que reconoce como antecedente, aclarando en su primer parte lo que ya había sido señalado por la doctrina, en el sentido que no solamente la nulidad al instituir heredero no causa la nulidad de las restantes disposiciones, sino que la eventual nulidad de cualquier disposición testamentaria, y no sólo la de instituir heredero, no produce en absoluto la nulidad de las demás.

En este sentido, el texto del nuevo Código es más claro que su antecesor, reconociéndose así el carácter de divisible de las disposiciones y mandas testamentarias establecidas por el testador.

Respecto de las formalidades sobreabundantes como son llamadas ahora, continúan no siendo motivo de observación alguna, y así la doctrina ha puesto como ejemplos válidos de todas ellas, a la certificación notarial de firmas del testador en un testamento ológrafo, la declaración y firma del médico del testador o del abogado que lo asesoró al redactar su testamento, etc.

Por supuesto, la eventual nulidad de estos requisitos no previstos, no causan perjuicio alguno ni vician al testamento otorgado que ha cumplido con las formalidades mínimas previstas en la ley.

III. Jurisprudencia

1. La forma de los testamentos consiste en el conjunto de formalidades prescriptas por la ley para la validez de las declaraciones de última voluntad (CNCiv., sala B, 22/6/1988, LA LEY, 1988-E, 193).

2. El testamento es un acto jurídico formal solemne de formalidad absoluta, es decir que la vulneración de sus formalidades trae aparejada su nulidad, con el agravamiento que el testamento nulo no vale como un acto distinto (CCiv. y Com. Azul, sala I, DFyP 2014 enero, 129).

p. 543–544

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En el art. 3629 del Código Civil anterior, se disponía que en caso de encontrarse frente a un testamento nulo en cuanto a sus formas, el testador no podía confirmarlo, ni siquiera por un instrumento que llenase o completase las solemnidades testamentarias, sino que debía de manera inexorable reproducir totalmente las disposiciones allí establecidas en un nuevo testamento que, obviamente, debía cumplir todas las formalidades requeridas. Este principio resulta coherente con el que expresa que no podía testarse haciendo mención a un acto anterior. Y por supuesto, como también lo sostuvo Demolombe (citado por Maffía), en verdad, el nuevo testamento no necesitaba para nada al anterior, el cual era totalmente nulo. Es decir, nos encontrábamos en presencia de un único testamento válido.

Por eso es que no concordamos con aquellos que sostenían que el nuevo testamento saneaba el vicio del acto anterior. Ese acto anterior no era un testamento, y sin entrar a discutir acerca de la categoría de inexistencia del acto jurídico y su relación con las nulidades absolutas, si no se habían cumplido totalmente las formas, estábamos en presencia de un instrumento que no era un testamento.

Fuente: Proyecto de 1998, art. 2421.

II. Comentario

Lo expuesto anteriormente en el comentario se aplica a la nueva norma a analizar. Si bien cambia la forma de redacción (antes se comenzaba con una negación, y ahora con una afirmación), el sentido es exactamente el mismo. Si un testador ha querido realizar un testamento, y esto no ha podido cumplirse eficazmente porque no se han llenado las formalidades previstas, no puede "sub-

sanarse" o "confirmarse" ese acto en un instrumento que sólo se refiera al acto nulo otorgado, sino que debe realizarse un nuevo testamento, en donde deben estar presentes todas las disposiciones del acto nulo, si es que así se desea por parte del testador. No debe ni puede haber relación alguna entre el anterior acto (pretendido testamento) y el nuevo realizado, más que la reproducción de lo expresado en aquél.

III. Jurisprudencia

Los testamentos tienen un carácter autónomo desde que la prueba del cumplimiento de las formalidades debe resultar del testamento mismo, o sea que debe bastarse a sí mismo" (CCiv. y Com. Santa Fe, sala I, 29/9/1977. Z, 1978-13- 39).

p. 544–547

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 3633 del Código anterior establecía como regla general para la firma en los testamentos aquello que en verdad pocas personas cumplen, y es la de firmar escribiendo, de manera completa, todas las letras alfabéticas que componen el nombre y apellido del sujeto. Asimismo, de una manera casuística, señalaba que no se tendría como firmado el testamento si sólo se suscribía con el apellido, o con iniciales, o colocando el apellido de otra familia distinta a la que pertenecía el testador. Pero, aclaraba Vélez, se iba a considerar como válida a una firma irregular e incompleta cuando así acostumbraba firmar la persona sus actos públicos y privados. Es decir, se le daba entidad de excepción a una situación que es la regla general, ya que es lo que acontece en la mayor parte de los casos.

Esta norma de alguna manera contradecía a la opinión del propio codificador plasmada en la nota al art. 3639, cuando establecía que la firma no es la simple escritura de una persona de su nombre y apellido, sino que es la manera particular y habitual en que esa persona lo realiza, para, a renglón seguido, recordar el caso de un antecedente francés donde se tuvo por válida la firma de un obispo que sólo había estampado sus iniciales, seguidas por una cruz.

De manera unánime, la doctrina nacional había señalado lo desafortunado de la redacción del art. 3633, ya que la mayor parte de las personas no firman con todas las letras que componen sus nombres y apellido. Inclusive, Ossorio en su Diccionario de Términos Jurídicos, define a la firma como la "representación por escrito del nombre de una persona”. Es decir, la firma es justamente eso, una representación gráfica del nombre y apellido.

Lo verdaderamente importante y concluyente es la finalidad de la firma, el para qué se la requiere, considerándola como expresión de la voluntad manifiesta de la persona de otorgar el testamento, es decir que en la firma está inserto e implícito su deseo de testar y la comprensión de lo que acontece. Es decir, en otras palabras, el plasmar por escrito su voluntad, asumiendo así las consecuencias de su obrar.

Borda, frente a la equivocada redacción del precepto igualmente aconsejaba no ser demasiado riguroso en la cuestión, dejando librado al juez el apreciar si lo escrito en el instrumento tenía el carácter de firma suficiente, a los fines de darle validez y eficacia al acto en cuestión.

Fuente: Proyecto de 1998, art. 266.

II. Comentario

El nuevo artículo del Código mejora mucho la redacción del propio de Vélez Sarsfield. De manera concisa y clara define que cuando la firma sea requerida, ésta debe estamparse de la manera en que la persona suscribe sus instrumentos públicos o privados. Esto es lo que sucede en el acontecer diario. Es decir, de la misma forma en que cada uno estampa su firma en los diversos actos de su vida, así debe realizarla en su testamento.

Sin embargo, dos consideraciones deben efectuarse respecto de la norma a analizar. En primer lugar, la expresión "cuando la firma sea requerida" , puede inducir a suponer que existen en nuestro ordenamiento jurídico alguna clase de testamentos en donde no se la exija. Nada más lejos de la realidad, ya que tanto en el testamento por acto público y en el testamento ológrafo es ineludible el requerimiento de la firma, ya sea del testador, o de los testigos, o en el caso particular del art. 2480, del firmante a ruego.

En segundo término, puede analizarse la correspondencia de este artículo con el 288, que señala que la firma "consiste en el nombre del firmante o en un signo" . Sin perjuicio de la especialidad de las normas sobre la materia testamentaria contenida en el art. 2463, nos parece que el artículo que estamos analizando completa la noción de firma según el ordenamiento civil, contenida en la primera de las normas citadas, es decir la manera en que cada uno representa su nombre, lo que puede efectuarse mediante la escritura del mismo o en la colocación de un signo, de la manera acostumbrada al otorgar instrumentos públicos o privados.

El establecer que los eventuales errores de ortografía y la omisión de letras no va a causar de por si la nulidad del acto, sino que va a ser resuelto de la manera en que lo resuelva el juez es un acierto, ya que va a ser el funcionario judicial, el que mediante seguramente el cotejo de la firma estampada en el testamento con las puestas por el testador en otros actos de su vida civil, quien decidirá si existe una correlación de identidad entre ambas.

Quedarán también librados a decisión judicial otros casos señalados por la doctrina oportunamente, y que no han tenido recepción en el nuevo Código, seguramente por ser materia de seguro análisis en cada uno de los procesos sucesorios, como el caso del testamento firmado con un seudónimo, en donde la doctrina ha señalado que si esa es la forma habitual de firma de la persona, así debe serle reconocida, o la situación de que se firme únicamente mediante la mención del grado de parentesco (como por ejemplo colocar como única signatura del testamento las frases "tu padre" o "tu sobrino" ).

Con relación a este supuesto consideramos que si bien puede aceptarse una firma incompleta o parcial, si es que así la persona acostumbra a firmar, no puede decirse lo mismo de una simple mención de carácter familiar que, aun-

que corresponda su autoría al redactor del instrumento, no cumple con los requisitos de las formas, ya que como dijimos anteriormente, no se trata sólo del deseo de realizar un acto, sino que la firma también implica una responsabilidad, un consentimiento y una ratificación al conocer las consecuencias del acto y hacerlas propias.

La firma, al decir de Lamber, es "una impronta personal, que establece una muestra material de la conexión entre una decisión de la persona, su declaración de voluntad con el documento que la contiene y desarrolla" . Todo esto únicamente puede ser reflejado mediante la firma del testador, y no por otras menciones accidentales, aunque correspondan al autor del documento

III. Jurisprudencia

La firma es un requisito esencial en el testamento ológrafo (CJ Salta, sala III, 2/11/1977, JA, 1978-IV-50).

Sección 2ª - Testamento ológrafo

p. 547

p. 548–552

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El testamento ológrafo, contra lo que podría creerse, no ha sido el primero en aparecer en el ámbito del Derecho Romano, ya que nació como reacción al riguroso procedimiento del testamento civil y el pretoriano. En virtud de la notable influencia del Code, que sí lo aceptó, su uso se popularizó a partir de su sanción, siendo recogido así por Vélez Sarsfield en los arts. 3639 a 3650 del Código.

Por supuesto, es el testamento más práctico y simple: no requiere de profesionales intervinientes, se puede realizar a toda hora y en todo lugar y es el más económico y sencillo de todos. Se reconoce como uno de sus principales puntos en contra, a la posibilidad de que el testador incurra en nulidades y errores y, principalmente en la falta de su adecuada conservación y preservación, ya que se encuentra siempre abierta la posibilidad de su destrucción o alteración, ya sea fortuita o intencional.

En el Código anterior, y siguiendo los lineamientos generales, esta clase de testamento debía ser escrito, firmado y fechado por el propio testador, excluyéndose así la posibilidad de un documento mecanografiado firmado por él, aunque como bien se aclaraba en la nota al art. 3639, no todo papel escrito, firmado y fechado por el testador era un testamento ológrafo, sino que era justamente lo inverso. Con esto, el codificador aludía al sentido de querer hacer un testamento por parte del testador, y no únicamente referirse a una expresión de deseos o un simple proyecto.

Asimismo se establecían una serie de regulaciones y requisitos ligados con la firma, la fecha, el lugar y la independencia intelectual.

Considerando que no ha sufrido en mayor medida cambios la regulación de este Instituto, de acuerdo no sólo al texto legal sino a la jurisprudencia y doctri-

na casi unánimes, los comentarios a ambas normas se realizarán al analizar el nuevo texto legal.

Fuentes. Proyecto de 1998, arts. 2422 y 2423; Código de Quebec, art. 726.

II. Comentario

Como ya puntualizáramos, no existen grandes cambios entre un ordenamiento jurídico y otro.

El testamento ológrafo debe realizarse enteramente escrito, firmado y fechado por la mano del testador. Puede otorgarse en cualquier idioma, es decir, no se requiere que sea redactado en el idioma nacional, pudiendo utilizarse inclusive otros idiomas que no tengan caracteres alfabéticos latinos, como por ejemplo, el griego, el hebreo o el cirílico, o inclusive aquellos que utilizan ideogramas para representar palabras, como el chino o el japonés. Se impide el uso de signos no idiomáticos, como la taquigrafía, el lenguaje Morse o el sistema Braille.

El sentido de la importancia de la fecha en esta clase de testamento es determinante para aventar dudas acerca de si, por ejemplo, nos encontramos o no con el último de los testamentos otorgados por el causante (mas aún con el cambio experimentado en la revocación de los testamentos, como lo plasma ahora el nuevo art. 2513), o para comprobar cuestiones de capacidad del testador, o para determinar cuál debe ser la ley aplicable a las formas del mismo, entre otros supuestos de importancia.

El art. 2477 sostiene a este respecto que puede soslayarse la mención de la fecha en el instrumento, si el mismo contiene elementos o enunciaciones que permitan conocerla de una manera indubitable. En relación a este tema, se había dicho ya durante la vigencia del anterior Código, y caben ser ahora repetidas, que enunciaciones tales como "el día de las elecciones presidenciales de 2015" o "el día de Navidad de 2011" son perfectamente válidas y permiten saber a ciencia cierta la fecha exacta de redacción del testamento.

Inclusive, y continuando con el tema de la fecha, si el testador ha inadvertidamente estampado una fecha equivocada, esto por sí solo no es causal de nulidad del testamento, de acuerdo a lo previsto en el artículo bajo análisis.

Entendemos sin embargo, que a pesar del error cometido, no existirá nulidad sólo cuando obren en el testamento otras enunciaciones que conduzcan a desentrañar de manera confiable y veraz la fecha verdadera. Así, imaginemos un testamento que contuviese por error la fecha "5 de enero de 2001", cuando en verdad la fecha correcta era "5 de enero de 2010". En este supuesto, y si bien en definitiva quedará a criterio del juez develar la fecha correcta, era preferible la mención del anterior art. 3643 del Código velezano que lo preveía expresamente, no siendo ésta la hipótesis antes vista en el párrafo anterior, ya que es distinto el supuesto de falta de fecha que el de fecha errónea.

Con respecto a la fecha falsa estampada de manera deliberada por el testador a los fines de violar una disposición de orden público, se plasma legislativamente lo señalado por la doctrina anterior, en el sentido de que existe aquí una causal de nulidad del testamento.

Es de algún modo la opinión de Borda, citada por Hernández-Ugarte, al señalar que la fecha falsa por sí sola no es causal de nulidad del instrumento, salvo cuando quiso cometerse un fraude a la ley. Es un acierto de la reforma el recabar aquí lo señalado por los autores que se ocuparon del tema, solucionando así futuros conflictos. Por supuesto, quien alegue la fecha falsa, deberá primero, como bien señala Zanonni, acreditar su interés en la declaración de nulidad del testamento, ya que siempre debe estarse a la veracidad de las disposiciones testamentarias, procediendo a la declaración sólo en caso extremo.

Respecto de eventuales agregados con una diferente escritura ("por una mano extraña", dice la norma), y además podrían entenderse aquí comprendidos también las enmiendas, notas al margen, interlineados y demás correcciones, éstos causan la nulidad del testamento si se comprueba que ha sido el testador quien ha consentido u ordenado tal accionar. Cabe aquí mencionar lo que decía Vélez en la nota al art. 3640 de su Código en el sentido de que sería muy fácil para un tercero anular un testamento, tan sólo escribiendo algo en él.

Por último, el art. 2478 señala algo que ya estaba plenamente vigente desde el Código anterior, y es la posibilidad de que el testamento ológrafo no se redacte ni en el mismo momento ni de una sola vez. En este caso, el testador puede optar entre realizar sus disposiciones testamentarias en épocas diferentes, firmando y fechando cada una de ellas por separado o poner a todas ellas el día

en que termine de redactarlas, y estampando su firma. Por supuesto, debe respetarse lo estipulado en el art. 2477, en el sentido que la firma debe estar al final de las disposiciones testamentarias y la fecha encontrarse antes o después de ella.

Al igual que el Proyecto Unificador de 1998, el nuevo Código no realiza menciones sobre la independencia intelectual del testamento ológrafo respecto de otros papeles del testador, ni sobre la cuestión de las cartas misivas, dejando estas dos situaciones en manos del criterio judicial. Tampoco analiza cuestiones como la superficie en donde se redacta el testamento ni los medios utilizados, dando por sobre entendido que cualquier superficie y cualquier elemento hábil para escribir, son idóneos a los fines perseguidos por el testador.

III. Jurisprudencia

1. El testamento ológrafo para ser válido requiere la observancia de tres formalidades: escritura autónoma, firma y fecha (CNCiv., sala F, 26/8/1986, LA LEY, 1987-A, 83).

2. La redacción del testamento en un papel con membrete de una compañía de seguros es válida toda vez que es indiferente el tipo de material empleado a los fines de su otorgamiento, en tanto haya mediado intención de testar (CNCiv., sala F, 9/5/1985, LA LEY, 1985-E, 65).

3. Mientras la fecha consignada en la conclusión de un testamento ológrafo determina la de todo el instrumento, la impuesta al comienzo no se hace extensiva a las adiciones posteriores. Con la data final se satisface el recaudo legal porque, aunque la turbación del testador se hubiera visto turbada durante la redacción, la ulterior fecha permite apreciar ese modular extremo al momento que a la postre ratifica el testamento que parcializadamente fuera realizado. Distinta es la hipótesis de las adiciones ulteriores sin data, ya amplíen o modifiquen las disposiciones antes fechadas, porque no permite controlar la ubicación temporal de estas últimas imposibilitando el análisis de la libre voluntad (CNCiv., sala B, 29/5/1989, LA LEY, 1989-D, 409).

4. La realización de una prueba pericial caligráfica sobre el testamento ológrafo debe admitirse, pues, si bien la letra y firma del causante fue reconocida por dos testigos, no se encuentra negada legalmente la posibilidad de producir otras pruebas para verificar la autenticidad del instrumento y darle mayor sustento; máxime si se tiene en cuenta que su producción no perjudica a los presuntos legatarios porque el oferente ha asumido los gastos (CNCiv., sala M, 8/7/2014, La Ley Online).

Sección 3ª - Testamento por acto público

p. 552–556

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El testamento por acto público, realizado ante un escribano, también denominado en algunas oportunidades testamento abierto , se encontraba minuciosamente regulado en el Código de Vélez Sarsfield. Muchas de las prescripciones de ese ordenamiento se repiten en el nuevo Código Civil unificado.

Indudablemente, las ventajas de esta forma de testar son las mismas desventajas que las del testamento ológrafo. Es decir, se asegura la conservación e inal-

terabilidad del instrumento, ya que la escritura matriz queda en custodia y en poder del escribano, y eventualmente al cabo del paso del tiempo, en los Archivos Notariales Oficiales pertinentes, lo que permite además la reproducción y expedición de copias. Y además la presencia de un oficial público profesional que es perito en derecho, garantiza la ausencia de nulidades, tanto formales como en las disposiciones del testamento.

Sus desventajas consisten en los honorarios y gastos que deben ser abonados al escribano, y en que al requerir de testigos, no es totalmente confidencial.

Al ser otorgado ante un escribano, además de las normas propias de la materia testamentaria, debían cumplirse las propias de las escrituras públicas y sus solemnidades, y también todo lo referente a la capacidad del oficial público.

En el esquema anterior, se requería además de la presencia del notario, la de tres testigos. Éstos debían ser conocidos del notario y tener residencia en el lugar donde se otorgase el acto.

El testador podía dictar el testamento al escribano o darle por escrito sus disposiciones.

Debía ser leído el testamento, bajo pena de nulidad, al testador y a los testigos, en el mismo acto.

El nuevo Código Civil en este aspecto, no produce cambios significativos, salvo en lo referente a los testigos del acto.

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2424. Código de Quebec, art. 716.

II. Comentario

Consecuentemente con el texto anterior, el art. 2479 comienza definiendo a esta clase de testamento, como aquel que se otorga por escritura pública, ante escribano autorizante y dos testigos.

Si bien no era necesario aclararlo, ya que surge de por sí y naturalmente de acuerdo a la historia, antecedentes y características del instituto, la norma establece que se realizará por escritura pública. Esto implica que además de lo previsto en esta Sección, serán tenidas en cuenta a este respecto las previsiones de los arts. 289 y concordantes, y en especial la de los arts. 299 y siguien-

tes, ya que las normas relativas a las escrituras públicas, como especie del género de los instrumentos públicos, deberán ser cumplidas total y acabadamente.

El escribano, según el artículo analizado, debe recibir o bien las disposiciones ya escritas del testador o sus instrucciones, ya sea de manera escrita u oral. Esta obligación la debe cumplir el escribano por sí, no pudiendo delegar esto en terceras personas, ya que aquí también resulta de sometimiento obligatorio lo prescripto en el art. 301, en el sentido de recibir "por sí mismo las declaraciones de las partes, calificar los presupuestos y elementos del acto y configurarlos técnicamente”.

Es fundamental aquí la labor de asesoramiento general del escribano, que no sólo debe escuchar al testador, sino que también para poder formarse un juicio crítico y valorativo de la persona a quien tiene frente a sí, debe formular todas las preguntas que se consideren necesarias y además brindar las explicaciones y aclaraciones que se le soliciten.

Por supuesto, y tal como ha sido puesto de manifiesto por la doctrina, el significado de "dictar" las disposiciones que contenía el anterior Código no debía ser considerado literalmente; por ello es un acierto la expresión contenida en la nueva norma de "dar...verbalmente las que el testamento deba contener" , ya que en la audiencia preliminar con el notario eso es justamente lo que el testador efectúa: da, transmite, indica, señala al escribano su deseo de testar y disponer de sus bienes u otras disposiciones extrapatrimoniales. Como señalan agudamente Hernández-Ugarte, el dictado del testamento en el acto de su redacción es una modalidad desaparecida de las costumbres nacionales, y que solamente podría ser utilizada en situaciones muy puntuales, como ser el otorgamiento de un testamento en un centro hospitalario, y en la práctica el testador da sus instrucciones antes del acto, para que ya tenga preparada el escribano la escritura para su firma antes de testar.

Con posterioridad, continúa el artículo, una vez redactado el testamento, se procede a la lectura y firma por parte de los testigos y el testador. Aquellos deben estar presentes desde el comienzo hasta el final, ya que el acto debe celebrarse sin interrupción alguna, ratificando así la unidad de acto de las escrituras, criterio estipulado en el citado art. 301.

Como corolario de la remisión efectuada a la parte específica de las escrituras públicas, este testamento debe contener los requisitos allí establecidos y que son:

a) Debe hacerse en idioma nacional. Empero, si el testador no lo conoce, debe solicitarse una minuta firmada, que debe ser traducida por traductor público o interprete aceptado por el escribano. Tanto la minuta como la traducción deben protocolizarse.

b) No se deben usar abreviaturas o iniciales, ni dejar espacios en blanco.

c) Respecto de personas con limitaciones para comunicarse y en su aptitud para escuchar, se deberá cumplir con lo previsto en el art. 304. A este respecto, puede dar lugar a confusión si los dos testigos previstos en esta norma, expertos o no según la limitación en sus aptitudes que padezca el testador otorgante del acto, pueden ser los mismos que los testigos del testamento, a lo que desde ya consideramos, respondiendo a este interrogante, que efectivamente si podrían ser las mismas personas, si así lo disponen el testador y el escribano.

d) En cuanto al contenido de la escritura, se cumplirá con lo dispuesto en el art. 305 en cuanto a los requisitos y enunciaciones de la misma (lugar y fecha, datos personales, etc.), con las posibles consecuencias de nulidad previstas en el art. 309. Debe tenerse en cuenta que por aplicación de este artículo y concordantemente del 2463 del Código, sólo es necesario consignar como datos mínimos el nombre y domicilio de los testigos.

Con relación a la exigencia de los testigos instrumentales en el testamento por acto público, su regulación y su importancia, véase el comentario al art. 2481.

III. Jurisprudencia

1. El art. 3656 del Código Civil a diferencia de su antecedente el 972 del Código francés no dispone que el testamento deba ser escrito tal como ha sido dictado, por lo que basta que las disposiciones consignadas respondan a previas instrucciones verbales impartidas por el testador y que éste las ratifique una vez que le hayan sido leídas (C2ª Apels. San Nicolás, 11/4/1979, LA LEY, 1979-C, 123).

2. En cuanto a que según consta aparezcan como "dictadas" sus disposiciones, sabido es que se trata de una fórmula usual para ajustarse a lo que disponen los arts. 3656 y 3657, que la experiencia indica no es real en su estricto significado, debe ser entendido en el sentido de que la otorgante expresó verbalmente las mismas, que no las entregó por escrito ni siquiera como minuta, y que eso que ha sido escuchado luego es leído al testador y a los testigos, quienes corroboran la exactitud del asiento con la manifestación antes formulada ( CCiv. y Com. Junín, 17/10/2013, LA LEY, 2012-F, 365).

p. 556–559

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En el esquema del Código Civil anterior, y que como se verá a continuación, repite el nuevo Código unificado, son tres las posibilidades: a) que el testador no sepa firmar; b) que no pueda firmar; y c) que sepa firmar y declare que no sabe hacerlo.

El art. 3661 establecía que en caso de no poder firmar el testador, podía hacerlo otra persona o alguno de los testigos a su ruego.

El art. 3662 disponía que si no podía firmar, sabiendo hacerlo, la solución era idéntica a la anterior, debiendo manifestar el escribano la causa que imposibilitaba firmar al testador. Esto dio lugar a un debate doctrinario, ya que se discutía si era el escribano quien manifestaba la causa de imposibilidad de firmar, o si debía manifestarlo el testador, lo cual guardaba coherencia con lo expuesto por Vélez en la nota al artículo citado. La doctrina y la jurisprudencia mayoritaria señalaron que es indudablemente el testador quien debe expresar la causa que le impide firmar, siendo si la obligación del escribano el consignar tal declaración en la escritura, no teniendo a su cargo ninguna otra tarea de justificación

o de comprobación de la veracidad de la manifestación vertida por el testador. Así, se aceptaron como válidas manifestaciones como que el testador no firmaba por su excitación nerviosa, o por su dolencia que lo aquejaba, o por temblores en su mano.

El Código no contenía ninguna disposición sobre la impresión dígito pulgar del testador, lo que si es requerido por diversas leyes notariales locales, como el decreto-ley 9020/1978 en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires.

Y por último, el art. 3660 fulminaba con la nulidad al testamento en donde el testador manifestase falsamente que no sabía firmar, aunque firmase alguien, ya sea testigo del acto o no, a su ruego. Se entendía que esa afirmación falsa del testador configuraba una resistencia a otorgar el acto, la cual por algún motivo no podía ser expresada libremente.

Fuentes: Proyecto de 1998, 2425. Código de Quebec, art. 719.

II. Comentario

Las tres situaciones citadas anteriormente son las mencionadas en este artículo que se analiza, no contemplando, al igual que el Código anterior, la situación de quien falsamente declarase no poder firmar, lo que al no estar tipificado expresamente, no conlleva aparejado sanción de nulidad alguna.

Es decir que, de acuerdo a la norma transcripta, si el testador no sabe o no puede firmar, puede hacerlo a su ruego otra persona o uno de los testigos.

De acuerdo a lo previsto para los firmantes a ruego en las escrituras públicas, remisión realizada por el art. 2479 en cuanto a las características formales de las escrituras, el art. 305, inc. f), determina que en esos casos, además de la firma del rogado, el otorgante debe colocar su impresión digital.

Dijimos anteriormente que la exigencia de este requisito de la impresión digital era requerida por las leyes locales notariales, y no por la ley de fondo. Ahora, esta exigencia se vuelve obligatoria, sin aclarar si debe ser la impresión del dedo pulgar (preferentemente el derecho, según la mayoría de las mencionadas leyes locales) o puede ser cualquiera de los restantes.

Sin embargo, puede aquí señalarse una contradicción, ya que si bien el art. 305, inc. f) del nuevo Código exige la impresión digital en caso de firmantes a ruego, la norma específica en materia testamentaria, el presente art. 2480 no exige más formalidad que la firma a ruego, y en modo alguno exige la impresión digital del testador. Entendemos que de acuerdo a lo previsto en el art. 2463 debe primar la norma específica en materia testamentaria, reforzando así las características particulares y autónomas de estas disposiciones.

Otra posible contradicción se aprecia en cuanto a la cantidad de testigos que deben saber firmar, si es que uno de ellos actúa como firmante a ruego, ya que el artículo requiere en este caso que los dos testigos sepan firmar, dando a entender que, si no existiese una situación de firma a ruego del testador, uno de ellos podría no saber firmar, lo que estaría contrariando de alguna manera lo dispuesto en el art. 295, inc. b), que exige el saber estampar su firma como una de las exigencias para ser testigo en los instrumentos públicos.

Al igual que lo señalado anteriormente, tomamos partido a favor de la especificidad de las normas en materia testamentaria, por encima de las normas genéricas, entendiendo que en todos estos supuestos, se ha buscado favorecer la posibilidad de testar por parte de los sujetos, exigiendo con menos rigurosidad algunos requisitos legales, en atención a las situaciones particulares que pueden presentarse en un testamento, en donde muchas veces los mismos son otorgados por personas que se encuentran en riesgo inminente de muerte.

Si el testador no puede firmar, este art. 2480 establece que el escribano debe explicitar la causa de por qué no puede hacerlo, repitiéndose aquí la discusión acerca de quién manifiesta la causa de la imposibilidad de firma, debiendo estarse a lo resuelto por la doctrina y jurisprudencia en el régimen anterior, es decir que el escribano debe dejar constancia de lo expresado por el testador, sin ahondar en mayores requerimientos de explicaciones. Por supuesto, si así lo desea el testador o lo considera conveniente el escribano, puede acompañarse a la escritura un certificado médico, sin que su falta ocasione ningún tipo de nulidad del acto.

Por último, en caso de manifestarse falsamente por el testador que no sabía firmar, procede la invalidez del testamento, al igual que en el Código derogado.

III. Jurisprudencia

1. La exigencia del art. 3662 del Código Civil en cuanto a la expresión de la causa por la que el testador no podía firmar debe considerarse suficientemente cumplida con la manifestación de que no firmaba por impedírselo su estado físico (CNCiv., sala B, 21/12/1970, LA LEY, 1971-12-302).

2. Lo que es esencial en nuestro derecho no es la especificación de la causa del impedimento físico ni aun la realidad de éste, sino la autenticidad de la declaración del testador por acto público, de que no firma alegando un padecimiento de ese orden (C2ª Civ. y Com. San Nicolás, 11/4/1979, LA LEY, 1979- C, 123).

p. 559–564

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

De manera muy detallada, en los arts. 3696 a 3709, el Código anterior contemplaba la situación de los testigos en los testamentos, apartándose de las normas generales sobre capacidad de los demás testigos, lo que motivo un rechazo de la doctrina que sostenía que debería haberse regulado este tema de manera única para toda clase de instrumentos, ya que recordemos en el texto original del Código se requerían también para las escrituras públicas, lo que luego fue derogado. Esto dio lugar a la doctrina de la especificidad de las normas de los testigos en materia de testamentos.

Los testigos, recordemos, eran exigidos en el testamento por acto público (tres), testamento cerrado (cinco), testamento militar (dos), testamento marítimo (tres) y testamento consular (dos).

Si bien el art. 3696 sentaba el principio general de plena capacidad, lo cierto es que las normas siguientes acotaban esta aparente solución: no podían así ser testigos en los testamentos los que no eran conocidos por el notario y que no tuviesen residencia en el distrito de otorgamiento del acto (arts. 3699 y 3701), los ascendientes y descendientes del testador y los colaterales y afines, si eran beneficiarios del mismo (art. 3702), las mujeres (art. 3705, derogada luego esa incapacidad expresamente por la ley 26.056), los mayores de edad (art. 3705) , los instituidos y beneficiados por el testamento (art. 3706), los parientes y dependientes del escribano (art. 3707), los ciegos, sordos y mudos (art. 3708) y los privados de razón por cualquier causa (art. 3709).

Con respecto al conocimiento por parte del notario, estipulada en el anterior art. 3699, luego de la reforma del art. 1001 y 1002 del viejo Código Civil por la ley 26.140, se discutió si podía válidamente ser afirmado por el notario mediante cualquiera de las posibilidades que brindaban los tres incisos del reformado art. 1002 (conocimiento personal del autorizante, exhibición de documento de identidad idóneo o declaración de dos testigos) , lo que resultaba coherente con la opinión de Zannoni en el sentido de que lo exigido en el art. 3699 en cuanto al conocimiento por parte del notario se cumplía mediante las mismas técnicas de identificación de los otorgantes que en las demás escrituras públicas; o si por el contrario, primaban las normas específicas en materia testamentaria, las que más allá de la sanción de la ley 26.140, continuaban exigiendo el conocimiento por parte del escribano, posición esgrimida oportunamente por la Academia Nacional del Notariado.

Fuente: Proyecto de 1998, art. 2426.

II. Comentario

El artículo a comentar comienza con una mención genérica a la capacidad de las personas, tal como lo hacía el Código anterior, remitiendo así de manera indirecta a las normas generales contenidas en la primera parte del Código Civil unificado. Asimismo, reafirma lo prescripto en el art. 3698 del Código vele-

zano, en el sentido que la capacidad es exigida al momento de otorgarse el acto.

El art. 24 del nuevo Código establece que son incapaces de ejercitar sus derechos, y por ende de resultar testigos: a) Las personas por nacer; b) Las personas que no cuenten con la edad y grado de madurez suficiente; y c) los incapaces declarados judicialmente.

Respecto de la edad, el art. 25 del Código Civil define como mayor de edad a la persona que ha cumplido los dieciocho años. Es decir que, a partir de ese momento, ya puede concurrir a un acto jurídico en carácter de testigo. Con relación a los emancipados por matrimonio antes de alcanzar la mayoría de edad, el art. 27 resuelve que el sujeto emancipado por esa causal tiene plena capacidad de ejercicio de sus derechos, con las excepciones previstas, las cuales están taxativamente enumeradas en los arts. 28 y 29, entre las que no se encuentra el ser testigo de un acto público, por lo que válidamente puede realizarlo.

Respecto del incapaz declarado judicialmente, éste no puede comparecer como testigo de un acto hasta tanto cese la incapacidad y así se resuelva judicialmente, de acuerdo a lo prescripto en los arts. 32, 38, 40, 47 y concordantes del Código. El inhabilitado no está limitado a actuar como testigo.

A continuación, el art. 2481 realiza otra remisión, ésta con carácter general, al art. 295 del Código Civil, que se refiere a las inhabilidades para ser testigos en los instrumentos públicos. Allí se sostiene que no pueden serlo: a) los incapaces de ejercicio (refiriéndose entonces al art. 24 del Código) y los impedidos por sentencia a actuar como tales; b) los que no saben firmar; c) los dependientes del oficial público; y d) el o la cónyuge, el o la conviviente y los parientes del oficial público dentro del cuarto grado y segundo de afinidad.

Respecto de la exigencia de que el testigo sepa firmar, contenida en el inc. b) de este art. 295, ya hemos visto en el comentario al art. 2480 del Código la posibilidad de que cuando uno de los testigos del testamento firme a ruego del testador, el otro también debe saber firmar, dando a entender de manera implícita que no sería necesario que los dos testigos sepan firmar si es que no existe la intervención de uno de ellos como firmante a ruego. Se entiende esta di-

vergencia y apartamiento de criterio con las reglas generales, en el sentido que debe primar la norma específica, en base a lo previsto en el art. 2463 del Código Civil, y la simplificación de algunas reglas en aras a facilitar la expresión de la voluntad post mortem del sujeto a través de un testamento.

Por último, el Código establece que ni los ascendientes, descendientes, cónyuge o conviviente del testador, ni los albaceas, tutores o curadores designados en el testamento, ni cualquier beneficiario de sus disposiciones, pueden actuar como testigos.

Estas previsiones tienden a proteger la voluntad del testador y evitar algún tipo de captación o debilitamiento de su voluntad. El acto de testar debe ser un acto en donde los deseos y expresiones del testador en cuanto a sus últimas disposiciones, debe estar rodeado de las máximas garantías para que su voluntad fluya de una manera libre y espontánea, sin ningún tipo de presiones o compromisos.

Asimismo, concluye la norma, en caso de que un testigo sea inhábil, si excluido éste quedan otros en número suficiente (es decir, en la cantidad de dos), el acto es plenamente válido.

La reforma ha simplificado, oportunamente y con muy buen criterio, ciertas limitaciones y requisitos del texto anterior que sólo generaban complicaciones estériles y sin objetivos prácticos. Específicamente, nos estamos refiriendo a la supresión del conocimiento de los testigos por parte del notario y la eliminación del requisito de la vecindad.

En efecto, ya no es más obligatorio en el texto civil que el escribano declare conocer a los testigos como en el sistema anterior, los cuales se podrán identificar ante él, al igual que el testador, de acuerdo a la manera prevista en el art. 306 del Código para las restantes escrituras públicas, es decir mediante la exhibición de documento idóneo, el que deberá ser individualizado y agregada al protocolo una reproducción certificada de sus partes esenciales, sin perjuicio de la manifestación que pueda realizar el notario de que los conoce personalmente.

También se ha suprimido el requisito obligatorio de que el testigo resida en el distrito en donde se otorga el testamento, pudiendo tener domicilio en cualquier

lugar, ya sea coincidente o no con el domicilio del testador o de la oficina notarial.

No pueden más que aplaudirse estas modificaciones, las que son totalmente coherentes con los reclamos provenientes de la totalidad de la doctrina civilista y notarial, y que nada de beneficioso tenían para el fin buscado.

Párrafo aparte merece la reflexión y consideración que puede hacerse acerca de la ventaja o no de la utilización de testigos instrumentales en el testamento.

Vigente el Código anterior se perfilaban dentro del derecho civil dos corrientes muy diferenciadas: una, esgrimida por Borda, que sostenía la inutilidad práctica de los testigos testamentarios, la cual respondía según su criterio, más que nada a una cuestión tradicional; y la restante sostenida, al decir de Zannoni, quien parecía concordar con la anterior, entre otros por Fassi y Laffaille, los que recalcaban la función de contralor al escribano y garantía de seriedad que los testigos poseían.

A este respecto, opinamos que la función de los testigos responde, como bien sostiene Borda, a una cuestión más de conservadurismo tradicional que a una ventaja efectiva de carácter práctico; no se entiende el por qué se han suprimido, correctamente, los testigos en todas las demás escrituras persistiendo únicamente en los testamentos, cuando la labor del notario, en cuanto dador de fe pública y garante del orden jurídico y la paz social, se proyecta y refleja en todos los actos jurídicos que pasan ante su presencia, y no solamente en los testamentarios. De este modo, las XXXI Jornadas Notariales Bonaerenses celebradas en Tandil, Provincia de Buenos Aires, en el año 1997 sostuvieron, por unanimidad que era aconsejable en una futura reforma legislativa, la supresión de los testigos instrumentales en los testamentos, posición que compartimos, al igual que las ideas de Borda con relación al tema.

III. Jurisprudencia

Los testigos sólo deben estar presentes en el momento en que se lee y firma el testamento, ya que en la práctica, jamás se hallan presentes mientras se lo pasa al protocolo, diligencia que se cumple en la escribanía reservadamente (CNCiv., sala D, 23/4/1976, LA LEY, 1976-C, 408).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO XI - SUCESIONES TESTAMENTARIAS CAPÍTULO 3 - INHABILIDAD PARA SUCEDER POR TESTAMENTO. Comentario de Javier H. MOREYRA Editorial La Ley 2014.

p. 564–566

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La doctrina se ha ocupado de señalar acertadamente que las verdaderas incapacidades para suceder eran las contenidas en los arts. 3664, 3686, 3736 y concordantes del Código velezano. El fundamento de la prohibición radicaba en la posibilidad de que determinadas personas o funcionarios ejerciesen influencia en el testador a los fines de que éste estipule en su testamento algún tipo de beneficio o ventaja a su favor. Esta incapacidad sólo es aplicable en caso de haber redactado el causante un testamento, ya que nada impide que aquellos que no pueden suceder por esta vía, lo hagan ab-intestato, configurándose así el verdadero propósito de la incapacidad, es decir, la protección y resguardo del libre albedrío y la plena voluntad del testador al redactar u otorgar sus últimas disposiciones. De este modo Vélez impedía suceder al escribano autorizante del testamento, los testigos, esposas, parientes o afines dentro del cuarto

grado (art. 3664), oficiales de buque (art. 3679), tutores (art. 3736), salvo que se hubiesen aprobado las cuentas o el tutor resulte ascendiente del testador (art 3637), confesores y sus parientes, las iglesias donde estuviesen empleados y sus comunidades (art. 3739, y las excepciones allí contempladas) y el ministro protestante (art. 3740, como analogía al citado art. 3739). La doctrina señaló agudas variantes respecto de estas normas, la mayor parte de ellas como consecuencia de la práctica tribunalicia, especialmente en lo referente a las personas interpuestas, y señaló omisiones como la no mención de los curadores a los incapaces.

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2427.

II. Comentario

Eliminada como ha sido, la forma testamentaria del testamento marítimo, el Código recoge tres incapacidades o prohibiciones ya existentes en el derecho anterior.

Respecto de los tutores, con buen tino se mantiene la solución existente, en el sentido de mantener la incapacidad para suceder cuando no se han aprobado aún las cuentas de la tutela; igual comentario elogioso merece la misma consagración de incapacidad en caso de la curatela, por existir análogos motivos que justifican la solución.

Más discutible es el primero de los supuestos, ya que difícilmente pueda el pupilo, quien redactó un testamento, fallecer durante la tutela, teniendo en cuenta lo establecido en el art. 2644 en el sentido de que se debe ser mayor de edad al momento de testar. Es decir, confrontando esta norma con lo dispuesto en el art. 135 inc. a) en cuanto a las causas de finalización de la tutela, no imaginamos el supuesto previsto por la norma en análisis, la que se justificaba cuando había una diferencia entre la edad para estar y la edad requerida para llegar a la plena capacidad civil.

Con relación a los escribanos y los testigos, se eliminan las referencias a los demás parientes en esta norma, los que igualmente el Código pretende seguramente queden incluidos dentro de la mención de "personas interpuestas" del artículo siguiente.

Por último, la norma referencia no sólo a aquellos religiosos pertenecientes al culto católico o protestante sino a todos aquellos miembros de cualquier culto que hayan asistido al testador durante su última enfermedad, estableciendo además que la prohibición alcanza a otras personas, conductores o líderes (a veces denominados "gurués") de corrientes espirituales, religiones o cultos no tradicionales, y que también hayan asistido al testador en sus últimos días.

Durante la aprobación legislativa se modificó la denominación "conductores de sectas" por la redacción actual, cambio que puede considerarse beneficioso para la terminología utilizada por el Código.

Por supuesto, quedará al arbitrio judicial tanto en ésta como en otras materias, el definir qué son las "corrientes espirituales" a que se refiere el artículo.

III. Jurisprudencia

1. Si bien el art. 3664 del Código Civil que impide beneficiar con el testamento a los parientes del escribano y testigos hasta el cuarto grado es insuficiente para nulificar la totalidad del testamento, su aplicación hace caer el legado instituido (CApel. Concordia, sala Civ. y Com. III, 3/9/1992, DJ, 1993-1-20).

2. Corresponde declara la nulidad de la institución hereditaria efectuada vía testamentaria a favor del hermano de uno de los testigos intervinientes en el acto escriturario, pues si bien no existe norma alguna que impida ser testigo a los parientes de los beneficiarios del testamento, el art. 3634 del Código establece la incapacidad de los parientes de los testigos para ser instituidos herederos testamentarios (CNCiv., sala D, 9/9/2009, LA LEY, 2010-B, 130).

p. 566–569

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 3741 del régimen anterior puntualizaba ya la nulidad de la institución a favor de personas incapaces para suceder, entendiéndose claramente que se anulaba la cláusula en cuestión y no el testamento todo. Inclusive si para burlar la prohibición se hubiese recurrido a la interposición de persona para lograr el fin no querido por la ley, la sanción era exactamente la misma. El codificador además regulaba sancionando con la nulidad el hecho de disfrazar bajo la apariencia de un contrato oneroso a estas disposiciones, lo que la doctrina había remarcado que era impropio en establecerlo de esta manera y en estos supuestos, ya que al decir de Borda la eventual validez o nulidad debía ser juzgada a la luz de las disposiciones de esos contratos.

En relación a las personas interpuestas, se consideraban como tales al cónyuge, padre o madre y los hijos y demás descendientes del incapaz para suceder, discutiendo la doctrina y jurisprudencia si esta presunción podía ser desvirtuada mediante prueba en contrario o no. Estas personas interpuestas de acuerdo a lo previsto en el art. 3742 debían devolver los frutos percibidos desde que entraron en posesión de ellos y eran unánimemente reconocidos como poseedores de mala fe, a pesar que el Código no lo mencionase de manera expresa.

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2428.

II. Comentario

Las principales diferencias en cuanto a la norma bajo análisis, son: a) No se admite prueba en contrario en relación al carácter de la simulación, lo cual cercena la posibilidad de que efectivamente el testador haya querido beneficiar a la persona en principio reputada incapaz. Más allá de la dificultad de la prueba en sentido contrario, no nos parece razonable el impedir la posibilidad de demostrar el verdadero deseo del testador; b) Se amplía la nómina de personas interpuestas, al incluir a los convivientes y mejorar la terminología utilizada al

designar como ascendientes al padre y a la madre a la vez que permite incluir a otros parientes en esa línea recta ascendente. Igualmente, hubiera sido deseable mencionar expresamente también a los parientes colaterales, ya que han quedado fuera de la enumeración legal concordada con la nueva redacción dada al art. 2482, por lo que no ingresarían dentro de las inhabilidades para recibir por testamento; y c) Se cataloga a los incapaces de recibir por testamento como poseedores de mala fe, de manera expresa, con las consecuencias que tal calificación conlleva.

III. Jurisprudencia

En principio en su art. 3664 el Código Civil presume que la sola comprobación de beneficios a favor del escribano y testigos o sus esposas o parientes dentro del cuarto grado es indicio de captación de la voluntad del autor y basta para decretar la nulidad de las disposiciones respectivas; mas si se demuestra que en las mandas no ha mediado influencia o aprovechamiento , ni a la ley ni a la sociedad, puede interesar una anulación sin sentido o teórica contra disposiciones de última voluntad expresadas con plena independencia y libertad en acto auténtico (CNCiv., sala E, 29/6/1965, LA LEY, 120-75).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO XI - SUCESIONES TESTAMENTARIAS CAPÍTULO 4 - INSTITUCIÓN Y SUSTITUCIÓN DE HEREDEROS Y LEGATARIOS Comentario de María Cristina MOURELLE de TAMBORENEA Editorial La Ley 2014.

p. 569–570

Bibliografía

Bibliografía sobre la reforma: Hernández, Lidia, Ugarte, Luis, "Proyecto de Reformas al Código Civil y Código de Comercio", La Ley, 11/10/2012; Ferrer, Francisco, Córdoba, Marcos, Natale, Roberto M., "Observaciones al proyecto de Código Civil y Comercial en materia sucesoria", RDFyP, La Ley, octubre 2012; Medina, Graciela ,Reforma al Código Civil argentino en materia sucesoria, RDC, Rubinzal Culzoni, N° 2000-2, Santa Fe, 2000; Mourelle de Tamborenea, María Cristina , Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Rivera, Julio C. ( dir .) , Medina, Graciela (coord.) , La sucesión testamentaria, Cap. LVIII, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.

Bibliografía clásica: Albadalejo, Manuel, Sustituciones hereditarias, Gráficas Summa, Oviedo, 1956; Améndola, Manuel Alejandro, "Fideicomiso testamentario: Cuestiones controvertidas", LA LEY, 2008-A, 952; Basset, Úrsula , "Fideicomiso testamentario. Una herramienta para la planificación hereditaria", LA

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p. 571–573

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La institución de heredero es la disposición testamentaria por la cual el causante llama a una persona para sucederlo en la universalidad de los bienes, o en una parte de ellos con vocación eventual al todo. "Para saber si una persona es heredera, hay que preguntarse ¿qué sucedería si las otras disposiciones del testamento caducaran? ¿Pasan a esa persona quedando dentro de la órbita de su institución? De ser así, entonces es un heredero. En cambio si lo que se le da, ya sea un bien particular, ya sea una cuota parte del conjunto de los bienes queda siempre igual y no experimenta aumento o disminución por la alteración de las otras disposiciones, no hay institución de heredero sino legado " (Fornieles).

El Código de Vélez, siguiendo la tradición romano-hispánica, legisló sobre la institución y sustitución de herederos y legatarios, pero apartándose de la regla romana según la cual nadie podía morir en parte testado y en parte intestado (nemo pro parte testatus) , por lo cual nuestra legislación siempre ha aceptado la posibilidad de que coexista un heredero legítimo con otro testamentario, aclaración que el codificador formulara en la nota al art. 3710 del citado ordenamiento.

La institución de herederos, conforme Maffía, está condicionada al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Exige testamento: la institución de herederos puede ser hecha solamente por testamento. No es posible que el testador la haga de otra manera, ni tampoco que se remita en el testamento al contenido de otros documentos donde hubiere expresado el nombre de los instituidos.

b) Es potestativa: puede ser designado únicamente por el testador, teniendo en cuenta el carácter personalísimo del testamento; y

c) La determinación inequívoca del instituido, reiteramos, este precepto no impone que la persona del instituido sea determinada con su nombre y apellido, sino que se suministren los elementos necesarios para su individualización precisa.

Fuentes: Del Capítulo: Proyecto de 1998, arts. 2429 al 2437; del art. 2484: art. 2429.

II. Comentario

1. Principio general

Bajo el titulo de institución y sustitución de herederos y legatarios, la norma comentada recepciona las disposiciones testamentarias que tienen por objeto la designación de uno o más herederos o legatarios con vocación eventual al todo.

A partir de los art. 2484 y ss., el Código Civil sancionado legisla sobre las directivas procedentes para la interpretación de las disposiciones testamentarias contemplando aquellas situaciones donde los términos utilizados fueren dudosos o ambiguos tratando de desentrañar la voluntad del testador.

Comienza la norma reiterando que, trátese de herederos o legatarios, el causante sólo puede instituirlos en un testamento. Entiende Zannoni, que lo contrario equivaldría a permitir la sucesión contractual la cual no es aceptada en nuestro derecho.

Respecto de la individualización del sucesor, el precepto no impone que la persona del instituido deba determinarse con su nombre y apellido, sino que se aporten los elementos que permitan individualizarla con precisión. Por aplicación de tal criterio la jurisprudencia ha admitido como válida la institución que omitió el apellido del beneficiario, o lo designó por su apodo, o que instituyó al hijo sin mencionar su nombre. Para Azpiri, lo importante, en este aspecto es que la designación que se haga del heredero sea determinada o por lo menos determinable.

No se ha previsto el supuesto en que haya dudas insuperables entre dos o más personas, supuesto que sí estaba previsto en el art. 3712 del Código Civil derogado (Ferrer-Córdoba-Natale).

2. Fundamento común

La norma contempla la posibilidad de que, el testador manifieste su voluntad de disponer de sus bienes a través de la institución de heredero o legatario. Esa manifestación debe ser realizada por medio de alguna de las formas testamentarias autorizadas por la ley, fijando como condición que no queden dudas respecto de la persona instituida.

3. Naturaleza jurídica

La institución de herederos es un acto personalísimo de designación de heredero, el cual depende exclusivamente de la voluntad del causante.

III. Jurisprudencia

1. En la institución de herederos es fundamental que las personas designadas sucedan en la universalidad de los bienes al causante, con prescindencia de las palabras empleadas en el testamento, ya que la ley no exige términos sacramentales ni fórmulas solemnes (CCiv. y Com., sala II, Mercedes, 13/4/1989, Revista de Jurisprudencia Provincial, Rubinzal on line, RC J 2571/08. En el mismo sentido: CCiv. y Com., de Junín, 18/3/1997, LLBA, 1997-856; CNCiv., sala C, 4/9/2000, ED, 191-35).

2. La falta de institución de herederos, y no habiendo herederos forzosos, si el causante ha dispuesto de la mayoría de sus bienes bajo la forma de instituciones particulares o de cuotas, cumplidas en tales circunstancias las disposiciones del testamento, quedará restituido el régimen de la ley, y el remanente se entenderá deferido de acuerdo con las reglas de las sucesiones intestadas, siendo entonces herederos los parientes colaterales y eventualmente, en su defecto, el Fisco. Pueden coexistir la sucesión legítima con la testamentaria, la deferida por voluntad de la ley y la deferida por voluntad del hombre (C1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I, 3/7/2000, ED, 188-23).

p. 574–577

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil de Vélez disponía en el art. 3712, que el heredero debía ser designado con palabras claras que no dieran lugar a dudas sobre la persona instituida; pero frente a la institución de una persona incierta su nulidad se encontraba atemperada por lo dispuesto en el art. 3621 del mismo ordenamiento, al sostener que "a menos por algún evento pudiera resultar cierta".

Debemos tener en cuenta que no es posible recurrir a pruebas extrínsecas — conforme lo dispuesto por el art. 3620—, teniendo en cuenta el carácter de especialidad del testamento que debe bastarse a sí mismo. El testador sabe a quién está designando, lo que falta establecer es la determinación de la identidad de los herederos. Para ello, el citado Código incorporó reglas para dar validez a algunas designaciones inciertas comprendidas dentro de una enunciación colectiva, como son los siguientes casos que plantearemos, pero las mismas resultaron insuficientes y fue la doctrina y en especial la jurisprudencia la que tuvo que dar respuesta a estas instituciones inciertas:

- Institución realizada a favor de los parientes (art. 3791): contenía una indeterminación relativa respecto del beneficiario, que por aplicación del art. 3712 del mismo ordenamiento, acarreaba la nulidad de la disposición testamentaria, y por el art. 3621, sancionaba con la nulidad toda disposición a favor de persona incierta. Pero, a pesar de la falta de precisión, la norma establecía un orden hereditario teniendo en cuenta la proximidad de grado y basándose en el afecto presunto del causante.

- Disposiciones a favor de órganos de beneficencia: La norma estaba contemplada en el art. 3792. Cuando no era posible esclarecer la institución realizada por el testador respecto del órgano llamado a satisfacer el fin benéfico, se entendió que no podía quedar sin efecto la voluntad testamentaria. Teniendo en cuenta que la beneficencia y la asistencia social son funciones del Estado, la disposición testamentaria que no designa eficazmente otro órgano para su cumplimiento, debe ser entendida como hecha a favor del Estado (Fassi).

- Institución a favor de los pobres del pueblo : Cuando la incertidumbre comprende a los pobres, no es posible destinar el legado a todos los que comparten esa condición sin tornar ilusorio el alivio. Era necesario limitar el número de los favorecidos, dentro de una menos comprensiva individualización. En este caso fue la jurisprudencia la que se inclinó por dar eficacia y cauce al fin caritativo.

- Institución a favor del "alma del testador ": la doctrina y la jurisprudencia entendió que debía ser aplicado a sufragios y limosnas, ya que ésta no puede ser heredera por no ser persona, y faltaría el sujeto. Se trataba en realidad de un cargo impuesto al heredero o legatario (Fassi). Respecto a quiénes serían los beneficiarios de esta manda, Bibiloni interpretó que esta disposición de bienes o de los designados por él, debían invertirse en capitales productores de rentas con intervención del obispo diocesano del domicilio del testador, el cual aplicaría las rentas a sufragios y limosnas según lo dispuesto en el testamento.

La norma actual, al tratar las instituciones especiales, incluye en el mismo artículo a la institución realizada a favor de los parientes y la de simples asociaciones que, en el Código derogado se encontraban incluidas en el capítulo destinado a los legados.

Con respecto a las cuatro situaciones planteadas por la norma, en especial la institución de herederos o legatarios a favor de simples asociaciones, la institución a los pobres y la institución a favor del alma del testador que tantos inconvenientes interpretativos habían provocado, da la solución respecto a quién o quiénes serán los beneficiarios en cada uno de estos posibles casos.

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2429; y Anteproyecto Bibiloni.

II. Comentario

1. Principio general: casos especiales

El artículo comentado, como ya dijéramos, da respuesta a aquellas situaciones "especiales" que hasta la entrada en vigencia del nuevo Código debió resolver, como ya anticipáramos, la doctrina y la jurisprudencia.

En relación con la disposición hecha a favor de los parientes, si la misma hace mención simplemente a favor de los parientes, ha de entenderse que ha sido hecha a favor de los de grado más próximo, tomando como parámetro el principio del orden de las sucesión ab intestato, y respetando el derecho de representación. Si a la fecha del testamento hay un solo pariente en ese grado próximo, se considera que también son llamados los del grado siguiente. La norma mantiene la interpretación del art. 3791 del Código de Vélez.

Respecto de las simples asociaciones, la nueva disposición las considera hecha a favor de las autoridades superiores que correspondan al lugar del último domicilio del testador con cargo de aplicar los bienes a los fines indicados por el causante.

El Código Civil de Vélez, cuando en el art. 3722 hacía referencia a la institución en favor de los pobres, expresaba que lo era en favor de los pobres del pueblo del causante; cabía preguntarse: ¿y quiénes eran esos pobres? ¿y si no vivía en un pueblo, sino en una gran ciudad? En ese sentido, el nuevo ordenamiento especifica que la disposición se considerará hecha a favor del Municipio del último domicilio del causante o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según el caso, y para aplicarla a fines de asistencia social.

Con relación a la disposición hecha al alma del testador, el artículo comentado dispone (a diferencia de las limosnas), que su destino también será la asistencia social, la que en este caso será administrada por la autoridad superior de la religión a la cual pertenecía el disponente.

2. Fundamento común

Los casos especiales contemplados en la norma comentada han sido clarificados respecto de las dificultades interpretativas que presentaba su anterior redacción, dando respuesta a cada uno de los supuestos enunciados, y manteniendo en otros casos, como por ejemplo en la institución hecha a favor de los parientes, la misma solución que había adoptado Vélez Sarsfield.

III. Jurisprudencia

1. Habiendo el testador dejado el quinto de sus bienes "a los pobres o necesitados" nombrando albacea con amplios poderes a tal efecto, cabe reconocer a éste la facultad de designar la entidad beneficiaria del legado, sin perjuicio de la intervención del Estado para controlar la inversión y distribución de los fondos, para asegurarse que se hace con seriedad y que la voluntad del causante no ha sido burlada con una distribución arbitraria, negligente o dolosa (CNCiv., sala C, 31/8/1967, JA, 1967-VI-307).

2. La cláusula testamentaria por la que el causante manifiesta "que todos los demás bienes restantes deberán ser realizados por sus albaceas, quienes destinarán esos fondos a obras de beneficencia para menesterosos y necesitados, a exclusivo criterio de sus albaceas y sin que ellos tengan obligación alguna de dar cuenta de sus actos", debe interpretarse como que importa instituir al Estado, en razón de sus funciones de beneficencia y previsión social, en legatario de remanente, encargado de hacer llegar esos bienes a los beneficiarios por intermedio de las instituciones que tiene creadas para llenar ese fin (CCiv. 2ª Cap., 28/12/1945, JA, 1946-I-88).

p. 578–580

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El testador puede instituir sucesores universales o particulares; el primero es aquel a quien pasa todo o una parte alícuota del patrimonio del causante; y el segundo es aquel al cual se le transmite un objeto particular.

Vélez, fiel a la terminología romana, conservó tanto la denominación de "heredero" para designar al sucesor universal mortis causa, es decir a aquel que obtiene su llamamiento de la ley (heredero legítimo en la sucesión ab intestato ), como para el instituido por una disposición de última voluntad, es decir el heredero testamentario (Medina).

No existe entre los herederos legítimos y testamentarios ninguna diferencia que haga a la esencia de la calidad de tales, ambos gozan de los mismos derechos; pero la situación de ellos no es idéntica: El heredero testamentario no tiene la posesión hereditaria de pleno derecho, y a diferencia de los legítimos, no están obligados a colacionar las donaciones que en vida les hubiera hecho el testador; y además, sus hijos no gozan del derecho de representación, pues la disposición testamentaria caduca si el heredero a cuyo favor se hizo no sobrevive al testador (Borda).

El art. 2278, del nuevo Código, define al heredero como la persona a quien se transmite la universalidad o una parte indivisa de la herencia, y legatario a la persona que recibe un bien particular o un conjunto de ellos, es decir no distingue entre el heredero universal y el heredero de cuota, a los cuáles asigna esa

terminología en los arts. 2486 y 2488, respectivamente del nuevo ordenamiento (Hernández-Ugarte).

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2431.

II. Comentario

1. Principio general: herederos universales

En nuestro sistema sucesorio, tanto en el Código de Vélez como el vigente, el testador se encuentra ampliamente facultado para designar a un heredero testamentario, pero no debe olvidarse que la institución de heredero no resulta esencial al acto testamentario, ya que bien puede el testador disponer de la totalidad de sus bienes a través de la institución de legados (Medina).

El artículo comentado habla de herederos universales , al referirse a los instituidos en testamento cuando son nombrados únicos y universales herederos, y dispone que si son instituidos sin asignación de partes, han de suceder al causante por partes iguales, y además les adjudica la vocación a todos los bienes de la herencia, siempre que el causante no les haya dado un destino diferente.

Continúa el artículo disponiendo que, para el supuesto de que el testamento instituyera uno o más herederos —algunos con asignación de partes y otros no—, a estos últimos les habrá de corresponder el remanente de los bienes luego de haber sido satisfechas las porciones atribuidas por el testador. Si estas porciones asignadas por el causante absorbieran la totalidad de la herencia, las mismas se reducirán proporcionalmente de manera tal que cada heredero —sin parte designada—, reciba tanto como el heredero instituido en la fracción menor.

"Imaginamos que en el testamento se instituyen herederos, a A en el tercio de los bienes, a B en los dos tercios y a C sin asignarle fracción alguna, por lo que A y C reciben una parte idéntica, y B el doble de cada una de ellas. O sea que se asignaría a A y a C una cuarta parte, y a B el medio, para cumplir la proporción de la norma" (el ejemplo le pertenece a Hernández-Ugarte).

2. Fundamento común

Este heredero testamentario, sin asignación de partes es el denominado heredero universal en el art. 2486, en contraposición al heredero de cuota del art. 2488 del nuevo Código.

La diferencia entre el heredero universal y el heredero de cuota, la encontramos al analizar la vocación al todo que es inherente a su condición de sucesor universal, y de la cual carece el heredero de cuota al no poseer el derecho de acrecer, salvo en los casos en que la ley y/o el testador así lo determine.

III. Jurisprudencia

Si el causante ha instituido herederos a los propios legitimarios, aun cuando ello no modifica en modo alguno el título, el trámite sucesorio debe realizarse a través del juicio testamentario, inclusive si no se han detallado todos los bienes, pues la referida institución absorbe la universalidad de éstos (CNCiv., sala C, 15/3/1995, JA, 1998-II-220).

p. 580–583

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El antiguo derecho romano era muy riguroso sobre la forma de hacer la institución de heredero. El nombramiento debía encontrarse en el encabezamiento del testamento y precediendo las demás disposiciones que dependían de la institución de herederos en cuanto a su fuerza legal y obligatoria; debía hacer-

se en términos imperativos y en lengua latina. En el derecho posterior tal rigurosidad fue suavizándose, siendo suficiente que el testador manifestara su voluntad de instituir heredero de cualquier manera y en la lengua que prefiriera, siempre que no quedara duda sobre su intención (Fassi).

El derecho argentino, tanto en el Código Civil derogado como en el vigente, coinciden en no exigir fórmulas sacramentales para la institución de herederos, y que la misma no debe explicitarse en forma imperativa.

Vélez Sarsfield, contempló en los arts. 3717, 3718 y 3720 del Cód. Civil, tres supuestos que importan instituciones indirectas de herederos, a saber: la disposición de nuda propiedad y de usufructo; la institución en el remanente; y los legados con derecho de acrecer.

El art. 3717, hacía referencia a la institución restringida a la nuda propiedad, sosteniendo Fassi que, quien recibe la universalidad del usufructo nunca podrá suceder en todos los bienes del causante, ya que no será el titular de la nuda propiedad. Si el instituido en el usufructo no recoge el legado, la caducidad beneficiará al instituido en la nuda propiedad.

El art. 3718, otorgaba el acrecimiento como factor decisivo. El derecho de acrecer no debe ser de partes determinadas, sino comprensivo de toda la universalidad y siendo así no importa que funcione entre otros instituidos respecto de objetos particulares o cuotas de la universalidad; y por su parte el 3720 contemplaba la institución en el remanente antecedido de legados particulares.

El nuevo Código, como ya anticipáramos en el art. 2487 contiene los supuestos previstos como institución indirecta de los herederos universales en forma análoga a lo establecido por Vélez Sarsfield.

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2432; y Anteproyecto Bibiloni.

II. Comentario

1. Principio general

El primer párrafo de la norma reitera la posición de la doctrina y la jurisprudencia que sostiene que la institución hereditaria no requiere de términos sacramentales, es decir expresos, bastando que las personas designadas lo sean

con el objeto de suceder la universalidad de los bienes del causante, acordándoles el derecho de acrecer, y aclarando seguidamente, cuando se constituye ese llamamiento:

a) la atribución de la universalidad de los bienes de la herencia, aunque se limite a la nuda propiedad;

b) el legado de lo que reste después de cumplidos los demás legados; y

c) los legados que absorben la totalidad de los bienes, si el testador confiere a los legatarios el derecho de acrecer.

Concluye el artículo haciendo una distinción entre el heredero instituido y el legatario, definiendo a este último como aquel que recibe uno o más bienes determinados.

2. Fundamento común

La ley no exige que el testador utilice la palabra heredero para otorgar esa condición a los beneficiarios, y nos permite advertir que el carácter de heredero está dado por la forma o el modo que utilice para disponer de la universalidad.

Con el fin de juzgar sobre la claridad de las disposiciones testamentarias, coincidimos con Medina, se deben seguir las siguientes pautas interpretativas:

- Interpretación literal o gramatical: El primer aspecto a considerar con las palabras utilizadas por el testador. Para comprender la claridad de sus disposiciones se parte del supuesto de que esas palabras han sido utilizadas en su verdadera acepción.

- Interpretación contextual: Cuando las cláusulas demuestren que otra ha sido la voluntad del testador, el primer abordaje debe ser dejado de lado y acudirse a una interpretación contextual, teniendo en cuenta el grado de cultura y la construcción gramáticas propia del testador.

- Interpretación legal: Finalmente, se contemplan dos supuestos que pueden generar dudas al momento de establecer la naturaleza del llamamiento testamentario: la institución de legado de remanente y la institución de herederos con asignación de partes.

III. Jurisprudencia

1. Cuando se dispone por testamento de la totalidad de los bienes, sea en forma de institución de herederos o de legados, o en ambas formas a la vez, la sucesión ab intestato queda excluida (CNCiv., sala C, 12/12/1991, JA, 1992-III- síntesis).

2. El legado de lo que reste, es la disposición por la cual una persona después de haber hecho legados particulares, lega lo restante de sus bienes a otra persona (CNCiv., sala C, 21/6/1990, RDPyC, N° 3, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1994.

3. El testador dejó legados de cuota, sin instituir herederos. Al agotarse la sucesión en legados de cuotas —todos aceptados—, y no existir herederos forzosos por los que los demás pudieren quedar excluidos, el interés del albacea en dilucidar la cuestión resulta indiscutible. Para interpretar la voluntad del causante, no corresponde recurrir a elementos extraños a su manifestación propia por testamento, por imperio del carácter personalísimo de la misma y principio de indelegabilidad. El reconocimiento del derecho de acrecer cuando se han designado partes, debería haber sido expreso para poder interpretarlo como institución hereditaria (CApel., sala civ. y com., Concepción del Uruguay, Entre Ríos, 22/3/1994, Rubinzal on line, RC J 203).

p. 583–586

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código de Vélez Sarsfield, influido por el sistema nada claro del Código Napoleón, introdujo entre el heredero y el legatario particular una figura híbrida, que aparejó discusiones y dificultades en nuestro derecho: el legatario de parte alícuota (Borda).

En el art. 3719 le negaba al legatario de cuota la calidad de heredero instituido —sin aclarar su naturaleza jurídica—, motivo por el cual la doctrina se debatía si se encontraba frente a un sucesor universal o a un sucesor singular a efectos de aplicar cuáles serían los deberes y derechos en la sucesión a la que el beneficiario era llamado.

Conforme el art. 3281 del mencionado Código, el legatario de cuota recibe una sucesión a título universal que tiene por objeto un todo ideal sin consideración a su contenido especial, ni a los objetos de esos derechos; no tiene como el heredero vocación solidaria y siempre queda limitado a la fracción asignada, sin posibilidad de expandirla al todo de la herencia, no continúa la persona del causante, ni respondeultra vires, pero es heredero universal (Fassi).

Opina Zannoni, que otra característica significativa a tener en cuenta, es que el legatario de cuota no es un simple acreedor de la sucesión, sino un propietario de la parte de la herencia que se le ha asignado; integra la comunidad hereditaria y tiene derechos y participación en el juicio sucesorio. Además, adquiere su cuota desde el momento de la apertura y puede disponer de su parte por actos entre vivos y por testamento.

Por su parte, Bibiloni acota que no debe distinguirse entre el heredero y el legatario de cuota, ya que sólo se diferencian por el derecho de acrecer, e indicando que la distinción entre ambos consiste en la interpretación de la voluntad del testador.

El nuevo artículo, se inclina en favor del término "herederos de cuota", suprimiendo la figura del legatario de cuota.

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2433; Anteproyecto de Bibiloni y el Proyecto de 1936.

II. Comentario

1. Principio general: herederos de cuota

Como ya anticipáramos, el nuevo Código Civil elimina la figura del legatario de cuota, denominándolo "heredero de cuota", y reenviamos al lector al art. 2278 del mismo ordenamiento, donde la norma define como heredero a la persona a quien se le transmite la universalidad o una parte indivisa de la herencia, y legatario al que recibe un bien particular o un conjunto de ellos.

El art. 2488, comienza con una definición del heredero de cuota al decir que son los herederos instituidos en una fracción de la herencia sin vocación a todos los bienes, salvo que el testador haya querido conferirles ese llamado; y seguidamente, establece cómo han de distribuirse las fracciones, si exceden la unidad, y si la suma de éstas no cubren la totalidad del patrimonio.

Como venimos reproduciendo, el principio general que fija el artículo comentado es similar a la vieja figura del legatario de cuota —el cual carece del derecho al todo de la herencia—; y a continuación le asigna al heredero de cuota vocación al todo en las siguientes oportunidades:

- cuando deba interpretarse que el testador le asignó vocación expansiva a ese sucesor frente al supuesto de que las demás disposiciones no puedan cumplirse; y

- cuando la suma de las fracciones asignadas a los herederos de cuota instituidos no cubra toda la herencia, no existan herederos legítimos, pero si existen herederos instituidos lo recibirán en proporción a sus cuotas asignadas.

2. Fundamento común

En los fundamentos de elevación del nuevo Código al Poder Ejecutivo Nacional, se menciona haber tomado partido a favor de la existencia de 'herederos de cuota", y suprime la figura del legatario de cuota, que ha causado tantas dificultades. No estamos totalmente convencidos de que así sea.

3. Naturaleza jurídica

La naturaleza jurídica del legatario de cuota ha sido motivo de controversia tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. La discusión se concentra en si el legatario parciario es un sucesor universal o un sucesor a título singular, y una tercera posición —sostenida por Lafaille— que ubica este legatario en una po-

sición intermedia entre el sucesor universal y el legatario; incluso Borda sostuvo que dicha institución no tiene actualmente justificación lógica ni jurídica, y que debería ser eliminada en una futura reforma de nuestra legislación.

La doctrina mayoritaria ha entendido que se trata de un sucesor universal, conforme la posición expuesta por Rébora, Fassi, Segovia, Pérez Lasala, Zannoni, Belluscio, Maffía. Al desaparecer con la reforma la figura del legatario de cuota, considero que se ha dado por finalizada la discusión si nos encontrábamos en presencia de un heredero o un legatario.

III. Jurisprudencia

1. La diferencia entre la institución de heredero y legado radica en que en el primer caso existe vocación a la universalidad de bienes mientras que en el segundo supuesto tal vocación no existe. En el legado de cuota se dispone sin vocación universal, ya sea de una fracción de los bienes o de una parte alícuota de los mismos. Malograda la vocación del legatario de cuotas, su contenido debe ser absorbido por el heredero (C1a Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I, 7/3/2000, RDPyC, 2000-2, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000).

2. El legatario de cuota no es heredero ni tiene el derecho de acrecer (C1ª Civ. y Com., sala III, La Plata, Revista de Jurisprudencia Provincial, Cita: RC J 813/05).

p. 586–589

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código velezano, no contenía ninguna regla sobre el acrecimiento en la sucesión legítima, tratando el derecho de acrecer solamente respecto de la sucesión testamentaria, y así lo sostenía en el art. 3810 del citado ordenamiento. A continuación el art. 3811, conceptualizaba el derecho de acrecer al disponer que, es el derecho que pertenece en virtud de la voluntad presunta del difunto a un legatario o heredero, de aprovechar la parte de su colegatario o coheredero, cuando éste no lo recoge.

Si el causante en su testamento instituye dos o más herederos, existe una vocación solidaria entre ellos, la cual es producto de la naturaleza de su llamamiento. Si uno de esos herederos renuncia a la herencia o por otro motivo no llegara a adquirir su parte, acrecerá a los restantes. No funciona aquí el derecho de acrecer en sentido estricto, pues en el caso de los herederos legítimos, el acrecimiento opera en virtud de la naturaleza de la vocación y no en razón de una conjunción en el llamamiento sobre el contenido de la adquisición (Zannoni).

En la institución de heredero, el acrecimiento siempre es necesario, motivo por el cual, para la interpretación de la voluntad del testador, el Código derogado se valió de las conjunciones, las que constituían presunciones iuris tantum.

A diferencia del Código Civil derogado, donde el derecho de acrecer era tratado desde el art. 3810 al art. 3823 inclusive, en el nuevo ordenamiento el instituto está previsto únicamente en este artículo comentado, del cual se desprenden los elementos necesarios para la aplicabilidad de la institución.

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2434.

II. Comentario

1. Principio general: derecho de acrecer

Dentro de la esfera en que el testador puede disponer, su voluntad es decisiva, mientras no pretenda darle un sucesor al sucesor, puede no solamente determinar quién lo sucederá, sino además quién se beneficiará en caso de que falle alguno de los llamamientos.

En este único artículo sobre el Derecho de acrecer, el nuevo Código contempla dos situaciones que habilitan su derecho:

- cuando el testador instituye varios herederos en una misma cuota; o

- cuando atribuye un bien conjuntamente a varios legatarios.

Cada uno de estos beneficiarios podrá aprovechar proporcionalmente de la parte perteneciente al heredero o legatario cuyo derecho se frustra o caduca.

La última parte de la norma dispone que el derecho de acrecer se transmite a los herederos. Como en nuestro derecho no existen los herederos necesarios, abierta una sucesión, sean éstos universales o particulares tienen la libertad de aceptar o repudiar la herencia. A través del instituto de la aceptación, los llamados a la sucesión incorporan la herencia o el legado a su patrimonio, y en ese mismo derecho han de sucederle sus herederos o legatarios. Si, por el contrario, no lo aceptan, entendemos que transmiten a sus herederos el derecho de aceptar o renunciar a sus propios herederos.

2. Fundamento común

Enseña Fassi, que frente a toda disposición testamentaria, para saber si hay o no acrecimiento a favor de otros instituidos, se debe interpretar la voluntad del testador. Si ésta ha sido expresada, esa voluntad es soberana.

Cuando la redacción de un testamento deja de ser clara y surgen motivos para dudar acerca de la voluntad del testador, no debe admitirse el acrecimiento, máxime teniendo en cuenta si éste conduce a una distribución anómala de la herencia entre los miembros de una familia, quedando excluidos parientes llamados legalmente en el mismo grado, o se dan otras situaciones igualmente anómalas.

La averiguación de la voluntad gestatoria en este extremo puede resultar difícil cuando no está expresada de modo claro e indubitado por lo que en tal hipótesis habrá que recurrir a la interpretación. Estos criterios ceden ante la demostración por cualquier medio de que fue otra la voluntad del testador. Además, es un recurso técnico para asegurar la integralidad de la trasmisión.

III. Jurisprudencia

1. El derecho de acrecer significa que, en caso de renuncia, premoriencia o incapacidad de uno de los herederos testamentarios, habiendo varios, la herencia se transmite como un todo ideal a los restantes, que quedan así dueños del patrimonio del causante y beneficiarios en la parte que correspondía al renunciante, premuerto o incapaz. Es una consecuencia de la universalidad del título que ostenta todo heredero legitimario o testamentario, por el solo hecho de serlo (CNCiv., sala B, 21/10/1977, ED-77-327).

2. El derecho de acrecer constituye un recurso para que la transmisión de la herencia sea plena y tiene aplicación tanto en la sucesión legítima como en la testamentaria (SCBA, 1/8/1989, LA LEY, 1989-E, 205).

p. 589–591

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Una forma indirecta de instituir heredero fue considerada por Vélez a través de los arts. 3717 y 3718, en el supuesto que el causante legara la nuda propiedad de todos sus bienes a una o más personas y dispusiera que el usufructo lo reciban otras.

La ley autoriza expresamente la institución separada en la nuda propiedad y en el usufructo, aunque nada hay más parecido a una sustitución fideicomisaria que la cláusula por la cual se deja a una persona el usufructo de sus bienes y a otra la nuda propiedad. El instituido en la nuda propiedad no entra en el goce efectivo sino a partir de la muerte del instituido en el usufructo, de la misma manera que el sustituido no entra en el goce del beneficio sino a partir de la muerte del fideicomisario (Fassi). Pero, el citado autor inmediatamente señala diferencias al entender que conforme al art. 3717 se considera heredero a quien recibe vía recta del testador la nuda propiedad y simplemente legatario a quien goza del usufructo.

Para Zannoni, el derecho del heredero sobre el bien restringido a la nuda propiedad es actual y contemporáneo, por lo tanto inajenable; sólo si se pretendiera sustituir al usufructuario a su muerte, el legado podría reputarse prohibido. El usufructo del legatario se extingue con su muerte y no se transmite a otro, sino que el instituido en la nuda propiedad consolida el dominio que recibió del causante. Por lo tanto, no hay transmisiones sucesivas que es la característica de la sustitución fideicomisaria.

Por lo expuesto, nada impide la existencia de un sucesor universal en la nuda propiedad, aunque el usufructo dado a otro se extienda a la totalidad de los bienes, el carácter temporario de aquél no permite que el beneficiario adquiera la calidad de heredero.

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2435.

II. Comentario

1. Principio general: legado de usufructo

El legado de usufructo es una excepción al derecho de acrecer y una excepción al principio general por el cual si uno de los legatarios fallece el otro acrece, ya que en el supuesto legal previsto esto no sucede, sino que se favorece el nudo propietario, salvo que el testador hubiese dispuesto lo contrario (Levy- Wagmaister).

El heredero de la nuda propiedad lo es desde el primer momento sin que haya transcurrido tiempo alguno entre el fallecimiento del causante y la adquisición de su derecho.

El legatario de la nuda propiedad en realidad está recibiendo un llamamiento universal, y tarde o temprano se recompondrá la plena propiedad de todos los bienes en su cabeza.

La norma comentada establece que la muerte de un colegatario de usufructo, posterior a la muerte del testador, no da derecho de acrecer al resto de los colegatarios, salvo cuando el art. 2490 admite como excepción la disposición en contrario en la cláusula testamentaria.

2. Fundamento común

En el legado de usufructo nada impide la existencia de un sucesor universal en la nuda propiedad, ya que el carácter temporario del usufructo no permite que el beneficiario adquiera la calidad de heredero.

La institución de una persona en el usufructo de la herencia no es una institución de heredero. Precisamente, porque no es heredero no se lo obliga al pago de las deudas hereditarias, aunque bien podría hacerlo con derecho de reintegro.

3. Naturaleza jurídica

El usufructo se crea por voluntad del causante y a su muerte estamos frente a un derecho que no figuraba en su patrimonio sino que se constituye ex novo.

III. Jurisprudencia

1. El legado de usufructo y de nuda propiedad combinado son dos traspasos separados, que no implican una sustitución fideicomisaria, aunque es una figura que se le acerca; producen efectos análogos, y tal procedimiento no está prohibido por la ley; si el nudo propietario no entrara a gozar de la cosa hasta después de la muerte del usufructuario, la nuda propiedad le pertenece desde que se abre la sucesión del causante; y en cuanto al usufructo, no es objeto de ninguna sustitución porque lo recibe, no por vía de herencia, sino de consolidación del dominio (CCiv. 2ª Cap., 29/7/1932, citada por Fassi, Tratado de los Testamentos, t. I, ps. 348 y ss.).

2. La disposición testamentaria por la cual el testador da a una o muchas personas la universalidad de los bienes que deja a su muerte, importa instituir herederos a las personas mencionadas, aun cuando según los términos del testamento, la disposición se encuentre restringida a la nuda propiedad y que separadamente el usufructo se haya dado a otra persona (CNCiv., sala G, 2/12/1999, ED, 187-5).

p. 591–594

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Hay sustitución de herederos cuando el testador instituye otro heredero para el caso de que el designado en primer término no quiera o no pueda recibir la herencia.

El Código Civil derogado, trataba en varios artículos la posibilidad de establecer ese orden subsidiario, institución que también podía hacerse respecto de los legatarios conforme lo dispuesto en el art. 3731 de ese ordenamiento.

En la nota al derogado art. 3724, Vélez enumeraba seis clases de sustituciones que tuvieron su origen en el derecho romano y en el antiguo derecho español (la sustitución vulgar, pupilar, ejemplar, recíproca, fideicomisaria y compendiosa), adoptando para nuestra legislación únicamente la sustitución vulgar, por medio de la cual el testador previendo que el instituido no quiera o no pueda recibir la herencia o el legado, designa a otra persona en su lugar.

En el derecho moderno ninguna de esas sustituciones pervive, ya que el testamento es un acto de carácter personalísimo que no puede ser otorgado por otro, ni permite la delegación (Zannoni).

El Código Civil actual, ha recopilado en un único artículo las mismas posibilidades previstas por el codificador anterior, y mantiene vigente la prohibición de la sustitución fideicomisaria, que contenían los arts. 3723 y 3724 del Código Civil de Vélez, y que también reiterara el art. 2436 del Proyecto de 1998.

En el último párrafo, la norma comentada, mantiene prácticamente en forma literal, lo dispuesto por el art. 3729 del Código Civil de Vélez.

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2436.

II. Comentario

1. Principio general: la sustitución

La nueva normativa contempla la posibilidad a través de la figura de la sustitución, de instituir herederos o legatarios aclarando que esto no significa imponerle un sucesor al instituido en primer término. Pero, a continuación aclara que de producirse esta última posibilidad, no afectará la validez de la institución y será eficaz si se dan las siguientes condiciones: que subrogue al instituido frente al supuesto de que éste no quiera o no pueda aceptar la herencia o legado; y la sustitución establecida para uno de esos casos vale para el otro.

El Código derogado contemplaba esta situación en el art. 3830 al sostener que la existencia de una cláusula testamentaria que imponga una sustitución prohibida no perjudica la validez de la institución hecha en primer término, pero sanciona con la nulidad la ulterior sustitución. Como sostiene Borda, el heredero instituido en primer término mantendrá todos sus derechos y a su muerte su sucesión se regirá por el orden legítimo o por su propio testamento con total independencia de lo dispuesto en el testamento que lo instituyó a él.

Concluye la norma disponiendo que el heredero o legatario sustituto, queda sujeto a las mismas cargas y condiciones que el testador le había impuesto al sustituido, salvo que el causante haya querido limitarlas respecto del que ha sido llamado en primer término.

2. Fundamento común

La sustitución es la disposición del causante por la que ordena que otra persona pueda colocarse en el lugar ocupado por el heredero primeramente instituido, siendo por lo tanto una disposición subordinada a la institución de heredero.

Teniendo en cuenta que la voluntad del testador es soberana, nada obsta a que un heredero sea sustituido por varias personas o que varios herederos lo sean por una sola (Borda).

La norma no deja lugar a dudas que todo lo dispuesto en materia de sustitución hereditaria, resulta de aplicación a los legados.

3. Naturaleza jurídica

La doctrina mayoritaria entiende que la sustitución vulgar es un llamamiento a la herencia de carácter condicional, debiendo distinguir entre los casos en que el llamado no pueda aceptar la herencia y los casos en que no quiera. En el primer supuesto, el llamamiento al sustituto es eficaz desde la apertura de la sucesión (el llamado en primer lugar ha premuerto al testador), no hay ninguna condición que haya de cumplirse posteriormente. En el segundo supuesto, habrá llamamiento condicional al sustituto.

III. Jurisprudencia

1. La disposición testamentaria por la cual el causante deja a una hermana a quien declara su "total y universal heredera", una propiedad que sólo podrá ser vendida al fallecimiento de ésta y el producto de su venta distribuido entre terceros, configura un legado de cosa cierta con la prohibición absoluta de enajenar y una sustitución fideicomisaria, ambas prohibidas, debiendo concluirse que sólo se ha hecho un legado particular, siendo necesario anular la sustitución y tener por no escrita la prohibición de vender (CNCiv., sala A, 25/2/2002, JA, 2002-II-338).

p. 594–596

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Vélez, en el art. 3732, aludía a la sustitución de residuo, como una variante de la sustitución fideicomisaria y que por lo tanto invalidaba la disposición. Preten-

dió con esta disposición evitar los inconvenientes del dominio inalienable, que sustrae las cosas de la circulación económica (Ferrer).

Zannoni entiende, que el llamado fideicomiso de residuo no grava al heredero instituido con la inenajenabilidad de los bienes hereditarios, sino que sólo se limita a prever el caso en que quede alguno de ellos a la muerte de aquél, "aun cuando —se ha señalado también— su admisión puede provocar en el instituido la convicción —al menos por un deber de conciencia— de que está obligado a conservar en su patrimonio todo o parte de la herencia en beneficio del sustituido, provocando de hecho esa inmovilización de los bienes que la ley pretende evitar".

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2437; Anteproyecto de 1954, art. 769 y Código Civil de Vélez, art. 3732.

II. Comentario

1. Principio general: sustitución de residuo

La sustitución de residuo o de eo quod supererit, también implica una sustitución fideicomisaria, por la cual el testador llama a un tercero a recibir lo que reste de la herencia, al morir el heredero instituido. Esta disposición estaba prevista en el citado art. 3732 del Código Civil derogado.

La norma comentada reitera esa posición, con el agregado de que la nulidad que dispone no habrá de perjudicar los derechos de las personas instituidas.

2. Fundamento común

De la norma se infiere que no puede darse un sucesor al heredero instituido. En la práctica sería derogar el orden sucesorio legítimo por el dispuesto por el causante; es decir el testador estaría disponiendo de bienes que ya no son suyos, desde que su propiedad ha pasado al primer instituido (Borda).

III. Jurisprudencia

Tomada al pie de la letra la expresión de deseos de la testadora, se habría incurrido en la prohibición de sustitución fideicomisaria al pretenderse que se done el bien a la Liga Argentina de Lucha contra el Cáncer, como tercero, una vez

que desaparezca la instituida, es decir, que fallezca, obligándolo en vida a conservarlo sin vender. El fideicomiso en el caso es más patente si se usó la palabra donar y con proyección de futuro: cuando desaparezca la heredera (1ª Instancia Civil de la Capital, 4/8/1974, LA LEY, 1975-B, 207).

p. 596–599

I. Relación del Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil derogado prohibió la sustitución fideicomisaria a través del art. 3724, argumentando en su nota que dicha disposición impide la circulación de la riqueza, ya que impone la obligación de devolver los bienes al instituido haciendo que se cree un orden de sucesión en las familias, y que con el afán de proteger los bienes, se inmoviliza el patrimonio (Améndola).

Con la sanción de la ley 24.441 de 1994, denominada de "Financiamiento de la vivienda y de la construcción", se reglamentó el instituto del fideicomiso, y conforme lo dispone el art. 3° de la misma, permite su constitución por contrato o por testamento, manteniéndose la prohibición sobre la sustitución fideicomisaria.

La clave para distinguir el fideicomiso de la sustitución fideicomisaria está relacionada con la muerte. Si la propiedad ha de pasar del fiduciario al fideicomisario, a la muerte del fiduciario hay una sustitución fideicomisaria (prohibida por la ley), porque se ha nombrado un heredero al heredero, pero si está sujeto a un plazo o una condición diferente a la muerte estaremos en presencia de un fideicomiso permitido por la ley.

De lo expuesto, surge que habrá sustitución fideicomisaria cuando se le imponga un sucesor a un heredero, pero no lo habrá si se dispone de un bien deter-

minado en calidad de fideicomiso, para que el fiduciario lo administre en beneficio de un tercero y al cabo de un plazo o condición (diferente a la muerte) la transfiera al beneficiario o al fideicomisario (Medina).

Tal disposición podrá llevarse a cabo a través de alguna de las formas testamentarias aceptadas por el nuevo Código, o sea testamento ológrafo o por acto público. Pero, teniendo en cuenta la naturaleza que reviste un fideicomiso, y las disposiciones que no pueden estar ausentes, coincidimos con Améndola, que es aconsejable que el mismo sea realizado por escritura pública, con un exhaustivo detalle de los bienes, teniendo en cuenta que a lo mejor no todo el acervo hereditario del fiduciante lo integre y no todos sus sucesores sean parte en el fideicomiso.

En cuanto al tema de la legítima hereditaria y el modo en que ésta puede verse afectada por la constitución de un fideicomiso testamentario, recordemos que el heredero que haya visto mermado su derecho, puede ejercer cualquiera de las acciones protectoras de la legítima.

El nuevo Código incorpora el fideicomiso testamentario a través de los arts. 1699, 1700 y 2493 que es la norma comentada.

Fuentes: ley 24.441/94 (Adla, LV-A, 296); Proyecto de 1998, art. 2397.

II. Comentario

1. Principio general: fideicomiso testamentario

El fideicomiso testamentario es aquel que tiene lugar como consecuencia de una declaración de voluntad, por lo que una vez acaecida la muerte del testador, tiene como objetivo que un heredero o un tercero designado administre los bienes fideicomitidos y luego los transmita a otro heredero o a un tercero.

Este ordenamiento, contempla la posibilidad de que el fideicomiso se pueda establecer sobre toda la herencia, sobre una parte indivisa, o sobre bienes determinados; teniendo en cuenta los recaudos que deben tomarse, por lo cual el art. 2493, remite a las disposiciones de los arts. 1699 y 1700 del citado Código.

Los mencionados artículos, están incluidos en el Título IV, de los Contratos en particular, Sección 8°; bajo el título de Fideicomiso testamentario, y expresando

que al dicho instituto se le aplicarán también las normas referidas al contrato de fideicomiso.

Concluye el art. 2493, dejando expresa constancia de que la constitución de esta modalidad de fideicomiso no debe afectar la legítima de los herederos forzosos, a excepción de la situación planteada en el art. 2448, con referencia a la mejora de un heredero con discapacidad.

Coincidimos con Ferrer-Córdoba-Natale, que hubiese sido más prolijo metodológicamente que todo lo relacionado al fideicomiso testamentario se hubiese concentrado en la normativa incluida en el libro de sucesiones, "sin perjuicio de remitir en lo pertinente a las reglas del fideicomiso contractual".

2. Fundamento común

El causante en su testamento puede disponer la transmisión de un dominio fiduciario sobre bienes determinados, a fin de que el destinatario de ese dominio (el fiduciario), lo ejerza en beneficio de un tercero (el beneficiario), con la obligación (deber o carga) de transmitir el dominio, sea al propio beneficiario o a un tercero (fideicomisario) cuando se cumpla el plazo por el cual se constituyó la propiedad fiduciaria, o la condición a que se subordinó la fiducia (Zannoni).

III. Jurisprudencia

A los fines de salvaguardar el principio de igualdad entre los herederos forzosos —a lo que se ordena la colación— es necesario situar el fideicomiso gratuito, en su beneficio, en el género de los negocios indirectos a través de los cuales el fideicomitente pretende obtener un fin ulterior que excede su función económica típica. Es decir, lo excede en tanto y cuanto a través de él el constituyente haya querido eludir los efectos de la donación franca para lograr la finalidad que la ley condena. Este fin ulterior se revela en el propósito de beneficiar gratuitamente a uno o más herederos forzosos, sustrayendo los bienes fideicomitidos del acervo sucesorio. Por lo tanto si un beneficiario es, a la vez, heredero forzoso del fiduciante lo que reciba en aquel carácter será una anticipación de su porción hereditaria (CNCiv., sala F, 3/11/2005, Rubinzal online, RC J 1073/06).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO XI - SUCESIONES TESTAMENTARIAS CAPÍTULO 5 - LEGADOS Comentario de PABLO FLORES MEDINA Y MARCELO LANDABURU Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.

Editorial La Ley 2014.

p. 599–600

Bibliografía

Bibliografía de la reforma: Mourelle de Tamborenea, María Cristina, "Institución de herederos e instituciones indirectas: los legados de usufructo, remanente y de acrecer. Su tratamiento en el Proyecto de Reforma", DFyP 2013 (diciembre), 116; Córdoba, Marcos, "Las reformas en materia de sucesiones" en Rivera, Julio César (dir.) - Medina Graciela (coord.), Comentario al Proyecto deCódigo Civil y Comercial de La Nación 2012, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012; Di

Lella, Pedro, "De la transmisión de derechos por causa de muerte", en Rivera, Julio César (dir.) - MedinaGraciela (coord.), Comentario al Proyecto de Código Civil y Comercial de La Nación 2012, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.

Bibliografía clásica: Greco, Roberto Ernesto, "Legado de cosa cierta a adquirirse. Un supuesto de extinción por concurso de causas lucrativas en el Código Civil argentino", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año XII, nro. 26, enerojunio 1971, p. 71; Guaglianone, "Legado de cosa gravada", Revista Jurídica de Buenos Aires, 1958-II-87; Ignacio, Graciela, "La sucesión mortis causa y los derechos de los acreedores", DFyP 2013 (septiembre), 91; Medina, Graciela, "Legado de beneficencia e indeterminación del beneficiario. Interpretación. Cláusulas testamentarias", DFyP 2011 (julio), 173; íd., "Testamento. Modos de disponer por testamento y ley aplicable", DFyP 2010 (noviembre), 178; Solari, Néstor, E., "El legado particular y los gastos de entrega", LA LEY, 2005- F, 365.

p. 600–602

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

Los requisitos de las obligaciones divisibles fueron receptados en el Código Civil en el capítulo V, referido a los legados (art. 2438). El texto actual proviene del art. 2398 del Proyecto de Reformas de 1998.

De acuerdo al Código Civil de Vélez Sarsfield, los legatarios son sucesores testamentarios que tienen un llamamiento limitado a aquello que se les ha asignado en el testamento. Los legatarios tienen derecho al legado desde la apertura de la sucesión —muerte del causante— pero, respecto del objeto legado, el codificador les asignó un derecho crediticio prescriptible.

Disponía, el art. 3776 del Código Civil de Vélez Sarsfield que el heredero se encuentra obligado al pago del legado proporcionalmente a la parte que hubiera recibido de la herencia. Si existieran varios herederos en la comunidad hereditaria, todos son obligados solidarios al pago si el objeto legado no admite división.

II. COMENTARIO

Los herederos de una persona pueden tener su llamamiento de la ley (herederos legítimos) o de un testamento (herederos testamentarios). Ambas clases de herederos son sucesores universales del causante debido a que tienen un llamamiento a la universalidad de los bienes del acervo hereditario y cuentan con el derecho de acrecer a la parte de la herencia que los coherederos no pudieron o quisieron aceptar.

Los legatarios son sucesores singulares que tienen su llamamiento de un testamento otorgado en vida por el causante. Su llamamiento se encuentra limitado a aquello que se les ha asignado en el testamento. Así, el legado es una disposición testamentaria atributiva de bienes de la herencia a título singular, otorgada con el ánimo de beneficiar al legatario.

Todo aquello que haga al contenido del acto de última voluntad, ya sea en los referente a la libertad para testar y sus límites, admisibilidad de las sustituciones testamentarias, objeto de los legados, disposiciones extrapatrimoniales válidas, y demás quedarán sujetas a la ley del domicilio del testador, vigente al momento de su deceso.

Los legatarios tienen derecho al legado desde la muerte del causante y, en consecuencia, el legatario de cosa cierta es propietario de ella desde la muerte del testador —es decir, el causante—. Así, los herederos del testador, se encontrarán obligados a entregar el legado realizado desde la muerte del causante.

Si el heredero no cumpliera con la obligación impuesta por el artículo en comentario, en virtud del art. 730, el legatario podrá emplear los medios legales para que el

heredero le entregue su legado, como así también podrá obtener del heredero las indemnizaciones correspondientes por su incumplimiento. Asimismo, si el incumplimiento del heredero derivara en un litigio judicial, estará a su cargo el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales, de todo tipo, allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia.

III. JURISPRUDENCIA

1. Cuando el art. 3767 del Código Civil establece que los gastos de entrega del legado son a cargo de la sucesión, debe interpretarse que quedan comprendidos dentro de tales erogaciones las de la entrega material del objeto legado, mas no los gastos judiciales ocasionados por la presentación del legatario en el juicio sucesorio, los que en tal caso deberán ser asumidos por este último, ya que es a su cargo la obligación legal de pedir la entrega de la cosa y las únicas excepciones a esta regla se verifican cuando media negativa injustificada o por constitución en mora y/o a raíz de tales eventos, se hayan impuesto las costas a la sucesión (CNCiv., sala G, 15/7/2011, AR/JUR/43196/2011

2. El legatario de cosa cierta es propietario del legado desde la muerte del testador (art. 3766, Cód. Civil), mas no lo recibe de pleno derecho, ya que la posesión corresponde al heredero (art. 3417, Cód. citado) y, ante la inexistencia de éstos, al albacea (art. 3854, Cód. citado) (CNCiv., sala B, 28/2/1997, LA LEY 1998- E, 43; AR/JUR/720/1997).

3. Si los obrados evidencian que hubo necesidad de recurrir en justicia a efectos de la concreta consagración del derecho de la legataria, premisa que los términos y alcance s del allanamiento no desvirtúan, y en orden al principio objetivo que impera en materia de costas (art. 69, Cód. Procesal —ADLA, XLI-C, 2975—), así como a que la solución consulta el mantenimiento de la integridad del legado y, por ello, acata la voluntad del testador, las devengadas en ambas instancias serán a cargo de la heredera demandada (CNCiv., sala D, 29/11/1984, LA LEY 1985-A, 410; AR/JUR/176/1984).

p. 603–605

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El art. 3619 del Código de Vélez Sarsfield expresa que el testador no puede delegar en una tercera persona el contenido de sus disposiciones testamentarias, como así tampoco puede dar poder a un tercero para que realice un testamento en su nombre, ni dejar ninguna de sus disposiciones al arbitrio de un tercero.

Por su parte, el art. 3711 requiere que el testador nombre personalmente al heredero que desea instituir como tal. Si encargara tal nombramiento a una tercera persona, la institución de heredero no es válida.

Coincidentemente, el art. 3759 del Código Civil de Vélez Sarsfield determina que un legado no puede dejarse al arbitrio de un tercero. No obstante ello, el testador puede dejar a juicio de los herederos el importe del legado y la oportunidad de entregarlo. La doctrina mayoritaria ha entendido que la segunda parte del artículo no se refiere a un legado absolutamente indeterminado, ya que el testador debe manifestar su voluntad expresa de realizar el legado. Puede relacionarse la facultad de delegar el importe y la oportunidad de la entrega a los herederos del testador, con los legados de beneficencia, que se hallan previstos en el art. 3792 del Código Civil — suprimidos en el actual Código Civil y Comercial—, juzgados como válidos si son realizados conforme la voluntad del testador.

El legado debe cumplirse de conformidad a lo establecido por el testador en su disposición de última voluntad, sin dejar ello al arbitrio de un tercero, y esta imposición surge también del art. 3851 del Código Civil redactado por Vélez Sarsfield al establecer que el albacea debe seguir las indicaciones y/o facultades expresadas por el testador. En el caso de que el testador no le hubiera asignado indicación y/o facultad alguna, tendrá las necesarias para la ejecución de la última voluntad, no pudiendo extralimitarse y satisfacer causas extrañas a aquella voluntad.

II. COMENTARIO

1. Concepto

El artículo en comentario —en concordancia con el art. 2465 del Código Civil y Comercial— establece que el testador no puede dejar el legado al arbitrio decisorio de un tercero ni de un heredero. Suprime la posibilidad que establecía del art. 3759 del Código Civil de Vélez Sarsfield, que luego de reputar indelegable la facultad de realizar un legado, dejaba a juicio de un heredero el importe y la oportunidad para entregarlo.

Los legatarios, en consecuencia, deben ser designados cumpliendo ciertos requisitos formales, a saber:

i) Debe ser realizado siempre mediante una disposición de última voluntad, es decir, un testamento.

ii) La designación del legatario es indelegable para el testador. El testamento debe ser el fiel reflejo y expresión directa de la voluntad del testador. En este sentido, el testador no puede delegar la designación de sus sucesores en un tercero. Asimismo, la designación es potestativa, ya que puede ser designado únicamente por el testador, teniendo en cuenta el carácter personalísimo del testamento.

iii) La determinación del legatario debe ser inequívoca.

2. Determinación del legatario

Según preceptúa el art. 2484 del Código Civil y Comercial, el legatario debe ser designado con palabras claras, que no dejen duda alguna sobre la identidad del mismo. Si la institución dejare duda entre dos o más individuos, ninguno de ellos será tenido por heredero.

Las exigencias legales en torno a la designación personal del legatario y su determinación unívoca muestran cierta flexibilidad en los supuestos de legados a

una persona y sus herederos, legados al título o cualidad del legatario, legados a parientes, legados a simples asociaciones, legados a los pobres y legados a favor del alma del testador (art. 2485, Cód. Civ. y Com.).

III. JURISPRUDENCIA

1. Las facultades del ejecutor son aquellas que designe el testador con arreglo a las leyes (arg. art. 3851), atribuciones que no pueden exceder de aquello que signifique el control del cumplimiento de los legados y mandas y, en su caso, ejecutarlos conforme a las disposiciones legales que atañen ese cumplimiento (CNCiv., sala G, 18/11/2011, ED, 247-283).

2. La ley no exige términos sacramentales, ni fórmulas solemnes para la institución de heredero (CCiv. y Com. Mercedes, sala II, LA LEY, 1985-A, 566, AR/JUR/2411/1984).

3. Es válida la cláusula testamentaria por la cual el causante legó parte de su patrimonio a una escuela sin determinar con precisión la institución a la que pretendía beneficiar, pues el art. 3860 del Cód. Civil permite deducir que no es necesario que el testador singularice respecto del nombre del legatario, en tanto debe interpretarse que fue su voluntad clara y concreta realizar una obra asistencial, la que debe cumplirse por medio de la persona jurídica encargada de esa función de orden público —en el caso, el Ministerio de Educación— (CNCiv., sala C, 28/9/2010).

Entendemos que este tipo casos necesitarán nueva interpretación a la luz de la nueva normativa del Código Civil y Comercial, pues ya no se incluye específicamente la figura de los "legados de beneficencia".

p. 605–607

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El art. 2496 dispone que el derecho al legado se adquiere a partir de la muerte del testador o, en su caso, desde el cumplimiento de la condición, simplificando previsto en los arts. 3771, 3772 y 3773 del Código Civil.

Fuente: art. 747 del Código de Quebec.

II. COMENTARIO

Momento en que se adquieren los legados

La adquisición de la propiedad sobre la cosa cierta legada opera de pleno derecho al momento de la muerte del causante, pero el legatario debe pedir su entrega y posesión al heredero o albacea o administrador de la sucesión. Esta disposición se aplica a los legados hechos a término cierto o con una condición resolutoria, no así a los legados subordinados a una condición suspensiva o a un término incierto, que no son adquiridos sino desde que se cumple la condición o desde que llegue el término.

El art. 2496 no rige para el caso de que el legado sea un bien cuya registración tenga efectos constitutivos, v.gr., un automóvil. En estos supuestos, el registro es constitutivo de dominio y resulta dueño del bien el titular del mismo, de tal forma que el legatario de automotores recién adquirirá el dominio de la cosa cuando ésta le sea inscripta a su nombre.

III. JURISPRUDENCIA

1. El legatario de cosa cierta es propietario de ella desde la muerte del testador (art. 3776, Cód. Civil). En este orden de ideas, el art. 3770 dispone que la entrega voluntaria del legado que quiera hacer el heredero no está sujeta a forma alguna.

Sin embargo, si se trata de cosas registrables. La transferencia del dominio requiere su inscripción, y entonces deben otorgarla los herederos (CNCiv., sala I, 11/4/2006, ED, 217-318/320).

p. 607–609

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTE DEL NUEVO TEXTO

El Código Civil y Comercial unifica los arts. 3751 y 3766 del Código de Vélez en el 2497. Destaca que el nuevo texto debe aplicarse en concordancia con el art. 250 (antes regulado por la ley 14.394) por cuanto pueden ser objeto de legados todos los bienes que están en el comercio con excepción del constituido como bien de familia.

El nuevo art. 2497 in fine regula en general el derecho del legatario de ejercer todas las acciones de que era titular el causante.

Fuente: art. 625 del Código de Quebec.

II. COMENTARIO

Pueden ser objeto de los legados:

1) Los bienes: es decir tanto las cosas como los derechos que estén en el comercio. Debe tratarse, pues, de un objeto de contenido patrimonial, cuya enajenación no fuere expresamente prohibida o dependiente de autorización pública.

No podrán ser objeto de tales mandas: a) Por no ser disponibles o enajenables por su titular: derechos tales como el nombre del testador, su jubilación o el usufructo u

cualquier otro derecho vitalicio del mismo, o el propio cadáver. Esto último, sin perjuicio de la facultad de toda persona mayor de 18 años de disponer, en su testamento, de los órganos o material anatómico de su cuerpo para trasplante en otros seres humanos o con fines de estudio o investigación. b) Por ser de indisponibilidad relativa, en razón de su destino: el bien de familia.

2) Cosas presentes o futuras: es posible el legado de cosas futuras, claro está, supeditado ello a que las mismas lleguen a existir. En caso de que así no sea, sin culpa del heredero, nada deberá éste al legatario. Valen como ejemplos: los legados de una potranca que aún no ha nacido o del vino que se obtendrá el próximo año.

Legado del hecho del heredero

Cuando el testador no dispone de un bien de su pertenencia, sino que pretende obligar a su heredero a hacer algo a favor del beneficiario que él indica en su testamento, no estamos frente a un legado sino a un cargo impuesto al heredero. A modo de ejemplo, imagínese que el testador dijera: "Lego a María la poesía que deberá escribir para ella mi heredero Mariano". En cambio, si el testador hubiera dejado a favor del legatario una prestación que le fuera debida al mismo por el heredero, sí habría un legado de un crédito que integra el patrimonio del causante. Lo mismo se predica de un hecho o servicio que un tercero, no heredero, deba al testador (Borda, Zannoni).

III. JURISPRUDENCIA

1. Legado. El legado configura una obligación personal del heredero que reconoce su fuente en una liberalidad del causante (CNCiv. , sala D, 22/6/1984, LA LEY, 1984- D, 493; DJ, 1984-6-209; CNCiv., sala D, 22/9/1981, LA LEY, 1983-A, 584, J. Agrup., caso 4921; CNCiv., sala D, 29/11/1984, LA LEY, 1985-A, 410; CNCiv., sala D, 26/2/1985, LA LEY, 1985-B, 330).

2. Legado de un sepulcro. El legado de un sepulcro con el cargo de que en él se conserven los restos del testador y de su familia, si bien permite su transmisión a

los herederos del legatario, éstos deben cumplir el cargo aunque comporte la inalienabilidad del sepulcro. Se aplican a tales bienes los arts. 2613 y 3781 del Código Civil (CNPaz, sala III, 19/5/1961, ED, 1-463).

p. 609–611

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El art. 2498 del Código Civil tiene como antecedente el art. 3775 del Código Civil.

II. COMENTARIO

1. Acciones reales conferidas al legatario

Los legatarios de una de cosa cierta cuentan con la acción reivindicatoria correspondiente al dominio adquirido de pleno derecho a la muerte del causante. Así, la facultad conferida al legatario de reivindicar de terceros la cosa legada resulta lógica puesto que el legatario de cosas determinadas adquiere la propiedad de ellas desde la muerte del causante.

La acción reivindicatoria puede ser ejercida aun cuando el legatario no tenga la posesión de la cosa, por ello se requiere la citación del heredero —tal como apunta la segunda frase de la norma en comentario—. De este modo se resguarda el derecho del heredero de poder cuestionar la validez del legado, o impugnarlo por insuficiencia de los bienes restantes para pagar las deudas y satisfacer su legítima o la incapacidad del legatario, o asumir la garantía de evicción frente al detentador que adquirió la cosa de aquel (Borda, Maffía, Zannoni, Medina, Ferrer).

Cuando la acción real se ejerza con respecto a un legado de usufructo, uso o habitación, ésta será la llamada acción confesoria (Fassi, Zannoni, Medina, Ferrer).

2. Acciones reales del heredero

Cabe preguntarse si el heredero está facultado para reivindicar la cosa de terceros poseedores.

En el supuesto de tratarse de un legado de cosa cierta, la respuesta es, en principio, negativa. Por efecto de la transmisión ipso iure del dominio al legatario, sólo éste se halla habilitado a accionar en tal sentido, careciendo el heredero de título alguno sobre el bien. Sin embargo, se sostiene que sí podría el heredero reivindicarla, con citación al legatario, cuando impugne la validez del legado o éste hubiera caducado (Borda, Medina, Ferrer).

Tratándose de legados alternativos, siempre que no hubiere tenido lugar la opción de la cosa, el heredero podrá ejercer la acción reivindicatoria (Borda, Medina, Ferrer).

3. Pago de gastos de entrega del legado

El segundo párrafo del artículo en comentario establece que si bien los gastos para poner en posesión al legatario son a cargo de la sucesión, no entran bajo tal concepto los impuestos y derechos que pesaran sobre la misma cosa, los que deben ser abonados por el legatario desde la muerte del testador.

De acuerdo a lo anteriormente sostenido, cebe distinguir qué rubros quedan comprendidos en la expresión gastos de entrega del legado, que pesan sobre la sucesión, y cuáles gastos, en cambio, quedan excluidos de la previsión del artículo en comentario, debiendo ser soportados en tal caso por el legatario.

Por "gastos" se entiende los gastos necesarios para la entrega material de la cosa al legatario. En cambio, sería injusto eximir a éste de pagar la parte proporcional a

su interés los gastos de beneficio común, como son los causídicos y los honorarios comunes y los gastos de impuestos.

III. JURISPRUDENCIA

1. El legatario de cosa cierta es propietario del legado desde la muerte del testador, mas no lo recibe de pleno derecho, ya que la posesión corresponde al heredero y, ante la inexistencia de éstos, al albacea (CNCiv., sala B, 28/2/1997, LA LEY, 1998- E, 43; AR/JUR/720/1997).

2. Los gastos de entrega del legado que son a cargo de la sucesión, sólo se refieren a los de entrega material del mismo, a los de traslación de la cosa para ponerla en posesión del legatario o de los requeridos cuando la cosa legada está en poder de los terceros detentadores; y a los que causen los trámites sucesorios indispensables para poner el bien en condiciones de ser entregado al legatario, como lo relativo a la liquidación de los impuestos —no a su pago, que es a cargo del propio legatario— y a las protocolizaciones pertinentes cuando se trata de inmuebles (CCiv. 1ª Cap.,22/12/1939 , JA, 69-293).

3. En este entendimiento, el legatario está obligado a sufragar de su peculio los impuestos y deudas que pesaren sobre el bien, del que es propietario a partir del fallecimiento del testador; por lo tanto, si se ha hecho patrocinar por letrado y apoderado, la retribución de estos profesionales está a su cargo y no a cargo de la sucesión (CCiv. 1ª Cap., 22/12/1939 , JA, 69-293).

p. 611–612

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

La norma en comentario encuentra su antecedente más próximo en el art. 3761 del Código de Vélez. Legado de cosa cierta o determinada —entrega del legado—. Los

arts. 2498 y 2499 reúnen las normas establecidas en los arts. 3775, 3767, 3768 del Cód. Civil. Debemos advertir que dichas normas son más casuísticas cuando en el art. 3766 in fine establece las consecuencias de la transmisión de la cosa legada desde la muerte del causante, tales como la adquisición desde ese momento de los frutos y productos y la carga de los riesgos por pérdida o deterioro de la cosa legada.

II. COMENTARIO

La expresión "en el estado en que se halle", empleada por la norma bajo comentario, no se limita al estado material en que se encuentre la cosa, sino también a su estado jurídico, en el sentido de que los contratos que la graven deben ser respetados, por ej.: el contrato de locación. Salvo lo dispuesto por el art. 2500, a cuyo comentario nos remitimos, deben considerarse comprendidos en el término accesorios los muebles de la casa, los instrumentos de labranza de una estancia, las haciendas que la pueblan, etc. (Borda, Medina, Ferrer).

Los aumentos y mejoras corresponden al legatario y son por su cuenta las disminuciones y deterioros. Si la cosa hubiere sufrido daños o disminuciones cuando todavía se encontraba en poder de los herederos éstos deben responder si se han originado en su culpa o negligencia, pero no si son producto de la fuerza mayor.

III. JURISPRUDENCIA

Como el trámite judicial para la entrega de los legados no está específicamente legislado, nada obsta a que se haga dentro del juicio sucesorio, aunque si hay divergencia, corresponde la dilucidación en proceso ordinario. Pero en todos los casos, al legatario le basta con pedir la entrega del legado, de manera que si los sucesores universales se oponen debe asumir la calidad de actores (CNCiv., sala D, 16/2/1984, LA LEY 1984-C, 406; AR/JUR/1211/1984).

p. 612–615

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El art. 2500 termina con una discusión doctrinaria al establecer que el legatario responde por las obligaciones que afectan a la cosa legada hasta la concurrencia de su legado, en concordancia con la interpretación que hace Borda al analizar el art. 3755 del Código de Vélez.

El legado de cosa gravada estaba legislado en el art. 3755 del Código Civil, que en su nota disponía: "Cuando la cosa está hipotecada o empeñada, el Derecho español y el romano establecen que el heredero debe darla libre al legatario, porque la deuda que la grava es a cargo de la sucesión. Así lo disponen, L. 11, tít. 9, part. 6ª, Inst. lib. 2, tít. 20, nro. 5; pero esas leyes y la doctrina tienen sólo origen en las sutilezas del derecho. Nosotros partimos del principio de que las liberalidades deben restringirse más bien que ampliarse. La hipoteca, la prenda son una manera de enajenación, y si el testador hubiese enajenado la cosa legada, el legado queda revocado. Por esta misma consideración el legatario debe recibir la cosa tal como se halle con los gravámenes que ella reconoce".

Concordantemente, el art. 3839 reitera que "La hipoteca de la cosa legada, o la constitución de ella en prenda, en seguridad de una obligación, no causa la revocación del legado; pero la cosa pasa al legatario con la hipoteca o prenda que la grava".

II. COMENTARIO

Dos son las hipótesis que comprende la norma en estudio.

1. Cosa gravada con usufructo, servidumbre o cualquier otro derecho real que no sea de garantía

Este caso no presenta mayores dificultades. Cuando la cosa legada se encuentra afectada a un usufructo, servidumbre u otro derecho real que no sea de garantía, el legatario deberá recibir la cosa con las citadas cargas, sin que los herederos estén obligados a liberarla. A todo evento, el legatario que quiera hacerlo tendrá a su cargo acordar su liberación con el titular del derecho de que se trate (Maffía, Borda, Zannoni).

2. Cosa gravada con un derecho real de garantía: hipoteca, prenda o anticresis

En este caso sobre el legatario pesa no sólo el derecho real de garantía que grava la misma sino que, también, se encuentra obligado a pagar la obligación garantizada. Esta última ha sido la posición adoptada por nuestros tribunales, y contaba con la adhesión de Borda, Fornieles, Pérez Lasala, Azpiri, Prayones, entre otros cuando interpretaban el 3755.

Esta postura se funda en la clara letra del artículo:

- El significado del art. 2500 resulta claro en el sentido de que la cosa legada pasa al legatario con todas las cargas que la gravan.

- Al interpretar la voluntad del testador, lo lógico resulta pensar que cuando se lega una cosa se lo hace con todos sus accesorios y cargas, con sus beneficios y desventajas.

- Que la nota al art. 3755 antecedente de norma en comentario resulta explicativa del pensamiento del codificador, sobre todo cuando dice que "las liberalidades deben restringirse más bien que ampliarse".

La parte final del art. 2500 deja a salvo el caso en que el valor de la cosa legada no cubra el de la obligación garantizada. Cuando ello sucede, si la deuda y sus accesorios excediesen dicho valor, ese excedente no pesará sobre el legatario sino sobre todos los herederos.

III. JURISPRUDENCIA

1. Las hipotecas que gravan el inmueble legado deben ser soportadas por el legatario de cosa cierta, y no por los herederos. Pero si en la ejecución hipotecaria no se alcanzara a pagar la deuda del causantes son los herederos, y no el legatario, quienes deben responder por su saldo impago, ya que éste es un sucesor a título particular y aquéllos suceden en la faz activa y pasiva del patrimonio de su causante (CNCiv., sala E, 15/5/1975).

2. Cuando se lega el usufructo de un inmueble hipotecado a una persona y la nuda propietaria a otra, esta última se halla obligada al pago del gravamen (CCiv. 1ª Cap., 7/5/1951, JA 1952-I-3).

p. 615

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

EL art. 2501 de Código Civil y Comercial se aparta de la solución establecida por Vélez en caso de mejoras o terrenos adquiridos luego de la celebración del testamento. La norma en análisis, a diferencia de lo establecido en el Código de Vélez, es fiel a la disposición general que establece en su art. 2499 para el legatario de cosa cierta el derecho de recibir, el objeto de dicho legado y sus accesorios.

Por tanto, la normativa vigente simplifica la situación, estableciendo que las mejoras siempre comprenden el legado cualquiera sea el tiempo en que fueran realizadas. Si el testador adquiriese terrenos luego de testar, ampliando el fundo legado, éstos integran el legado, salvo que puedan explotarse en forma independiente.

p. 616–617

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El legado de género estaba contemplado en el art. 3756 del Código Civil que bajo la denominación de legado de cosa indeterminada comprendía los legados del género o especie determinada por la naturaleza. Este artículo del Código de Vélez fue tomado del art. 691 del Proyecto español de 1851.

El Código reformado, con mayor precisión, alude al objeto cuyo género esté determinado genéricamente y suprime la alusión a la especie determinada por la naturaleza, con lo cual quedan comprendidas tanto las especies determinadas por la naturaleza como por el hombre.

II. COMENTARIO

El "legado de género" es aquel que tiene por objeto una cosa determinada, por el género. En él la cosa legada se encuentra indeterminada en su origen, debiendo ser individualizada mediante la elección entre aquellas que integran el género. Por ejemplo, se reputa tal el legado de "un auto sedán cuatro puertas ".

Por "género" se entiende al conjunto de individuos que tienen caracteres comunes, en tanto la "especie" es el grupo de individuos que teniendo los caracteres del género, presentan caracteres propios que los especifican. Así, el género "auto" comprende diversas especies, entre las cuales se encuentran los "autos sedán cuatro puertas".

El artículo en comentario suprimió la alusión a especie determinada por la naturaleza que contenía el art. 3756, con lo cual basta que el legado se determine por su género.

1. Determinación o individualización de la cosa legada

La indeterminación que permite la norma no puede ser absoluta, ya que no es posible no individualizar el género. Si falta la individualización del género se imposibilita la designación y el legado es nulo (arg. art. 2495).

La elección de la cosa "será del heredero, quien cumplirá con dar la cosa que él elija aunque sea la de peor calidad".

2. Momento en que se adquiere el derecho sobre lo legado. Régimen de los frutos

Los legados de género no transmiten un derecho de propiedad sobre cosa alguna, sino que confieren al legatario un derecho de crédito para su cobro que deben reclamar a los herederos. El derecho sobre el objeto legado recién se tendrá cuando el heredero lo entrega, lo cual influye notablemente sobre los frutos de la cosa.

III. JURISPRUDENCIA

1. Constituye un legado de cosa fungible determinable cuando una persona es beneficiada no con el remanente de la totalidad de los bienes relictos sino con el saldo líquido que deje la venta de un bien determinado (CFed. Civ., 8/9/1959, LA LEY, 96-218).

2. El legado de ganado, es de aquellos comprendidos en algún género o especie determinada por su naturaleza, más específicamente, el de cosas fungibles determinadas por su cantidad (CCiv. Com y Familia, Río Cuarto, 1ª Nom., 15/10/1996, LLC, 1997-821).

p. 618–620

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

La evicción en el legado de cosas fungibles o en el legado alternativo es legislada en el mismo sentido tanto en el art. 3780 del Código de Vélez como en el art. 2503 del Código Civil y Comercial.

II. COMENTARIO

1. Evicción y vicios redhibitorios

1.1. Regla general

Siguiendo la regla general en materia de transmisiones a título gratuito, el principio reinante en materia de legados es que los herederos o legatarios parciarios no son responsables por la evicción o vicios redhibitorios de la cosa legada.

1.2. Excepciones

Quedan exceptuados de ella los legados de cosas indeterminadas o legados alternativos, tal como prevé la segunda parte del art. 2503, que establece que "Si ocurre la evicción de la cosa fungible entregada al legatario, éste puede reclamar la entrega de otra de la misma especie y calidad. Si el legado es alternativo, producida la evicción del bien entregado al legatario, éste puede pedir alguno de los otros comprendidos en la alternativa".

Ambos casos contemplados en la norma cumplen una función interpretativa de la voluntad del testador, por ende, habrán de quedar de lado en caso de que medie manifestación en contrario en el testamento (Fassi, Maffía, Ferrer, Medina).

1.2.1. Legados de cosas indeterminadas

El art. 2503 autoriza que sucedida la evicción de una cosa indeterminada, pero comprendida en algún género o especie determinada, el legatario tendrá derecho a demandar otra cosa de la especie indicada. El fundamento de la norma radica en el hecho de que la especie o el género nunca perecen, por lo cual no puede juzgarse cumplido el legado, no siendo válido el pago hecho por el gravado mediante la entrega de la cosa eviccionada.

1.2.2. Legados alternativos

Mediando un legado alternativo, la evicción de la cosa entregada habilita al legatario a demandar la otra comprendida en la alternativa.

2. Vicios redhibitorios

Lo hasta aquí dicho lo es con respecto a la evicción de los legados de cosas indeterminadas o alternativos. Ahora bien, ¿el art. 2503 también se aplica en materia de vicios ocultos o redhibitorios?

El fundamento que sustenta dicho artículo carece de valor en materia de evicción. En efecto, ambas cosas, sean o no viciosas, son de propiedad del causante, por lo que recobra "toda su fuerza el principio de que, una vez operada la elección, el legado de cosa alternativa o indeterminada se convierte en legado de cosa cierta".

3. Legados con cargo o remuneratorios

Restan por mencionar los legados con cargos y los remuneratorios. Si bien el art. 2503 no alude a éstos, se juzga razonable aplicar las reglas de las donaciones.

De ello se sigue que cuando el legado es con cargo, el heredero responderá por evicción en la medida que el cargo haya sido cumplido, en tanto si es remuneratorio, lo hará en la medida de los servicios prestados. Asimismo se sostiene que también habrán de responder los herederos cuando el legatario ha sucumbido por obra de aquellos que no le han proporcionado el título de propiedad, por malicia o simple negligencia (Borda, Fassi, Ferrer, Medina).

p. 620–626

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

Respecto del legado con determinación del lugar, el art. 2504 coincide con el art. 3760 del Código Civil de Vélez y agrega un último párrafo para el supuesto de que las cosas legadas hayan sido removidas de su lugar habitual, proponiendo una solución poco clara, por cuanto determina que el legado comprenderá las cosas que subsistan en el patrimonio del testador sin aclarar qué implicancia tiene el cambio temporal de lugar.

II. COMENTARIO

1. Legado de cosa fungible o de cantidad

Cuando el testador instituye un legado de cosa fungible, es decir sólo determinadas por su especie y cantidad, resulta necesario que permita su posterior individualización indicando su peso, medida o cantidad. Si así no lo hiciera, el legado sería en principio nulo.

Así, si el testador dijera: "Lego a María dinero, vino o trigo", sin indicar o sugerir de algún modo su cantidad, el legado sería absolutamente indeterminado y, por ende, nulo. Pero si, por el contrario, dijera: "Lego a María el dinero necesario para que pueda vivir con decoro, o el vino para el consumo habitual de la casa del legatario".

2. Legado de dar sumas de dinero

El legado de dar sumas de dinero es una subespecie o categoría dentro del legado de cantidad o de cosas fungibles. Éste puede consistir en la entrega de una determinada cantidad de moneda nacional —de curso legal en la Argentina— o bien de una suma de moneda extranjera.

Conviene aclarar que no será legado de dinero aquel que tenga por objeto "determinadas monedas que componen la herencia", como si el causante legara sus monedas de oro o las monedas que se encuentran en su caja de seguridad. En ese caso, el heredero no puede liberarse de su obligación abonando el valor de dichas monedas (Fassi, Borda, Zannoni, Medina, Pérez Lasala).

2.1. Exigibilidad

Los legados de dar sumas de dinero resultan exigibles aun cuando no haya dinero en la herencia, tal como si fuera un crédito. Las relaciones entre el legatario y los herederos son análogas a las del acreedor con su deudor.

El cumplimiento de un legado de sumas de dinero, puro y simple, se hará exigible desde la apertura del sucesorio, sin perjuicio de la facultad de los herederos de oponerse a su entrega hasta tanto se establezca su oficiosidad o que se hayan pagado las deudas. Si el heredero es remiso en entregar el legado, el legatario deberá constituirlo en mora, a partir de donde empezarán a correr los intereses.

En cambio, si se trata de un legado sujeto a una condición suspensiva o a un plazo, recién se hará exigible a partir del cumplimiento de la condición o acaecimiento del término. Sin embargo, en ellos la mora se producirá de pleno derecho sin ser necesario que el legatario interpele a los herederos.

2.2. Actualización monetaria de las sumas de dinero legadas

Las cuestiones más difíciles de resolver han sido las relativas al pago de la actualización monetaria y de intereses en épocas de gran inflación. El problema se presenta cuando el testador lega una suma de dinero determinada que con el transcurso del tiempo se desvaloriza por efecto de la depreciación que sufre la moneda en épocas inflacionarias.

En estos casos, doctrina y jurisprudencia se encontraban divididas respecto de la posibilidad de repotenciar el capital legado.

2.2.1. Tesis contraria a la indexación de la cantidad de dinero legada

Quienes sostenían la improcedencia de la indexación de los legados se fundaban en que la inflación era por todos conocidas y que si el testador no había actualizado los montos legados en el testamento, o no había contemplado cláusulas de ajuste, su intención había sido beneficiar al legatario con moneda envilecida.

Por otra parte, se señalaba que como la actualización se producía a partir de la mora y la mora sólo se operaba al momento de la petición de entrega del legado, no correspondía actualizar el capital, ya que no había existido mora en el cumplimiento del legado.

2.2.2. Tesis que admitía la actualización de los legados de dar sumas de dinero

Quienes admitían la posibilidad de actualizar el legado partían de señalar que la actualización no se producía desde la mora y que, en definitiva, era el mismo valor económico el que ingresaba después de la actualización.

Es que "en vista del fin económico del testador, resulta procedente interpretar que la real y auténtica intención del mismo al establecer legados de sumas de dinero fue el dejar a los beneficiarios el valor adquisitivo de los importes mencionados en el testamento, y no esas sumas nominales que hoy carecen de toda significación. Ello no importa incorporar una voluntad inexistente al acto redactado por el

causante, sino interpretar una voluntad declarada, considerando que el dinero es una unidad de valor que fue empleado para significar lo que se quiso legar".

3. Legado de cosas fungibles que se encuentran en determinado lugar indicado por el testador

En estos casos, el codificador considera que las cosas fungibles legadas ya han quedado individualizadas en razón del lugar en que se encuentran.

Por consiguiente, si el testador no indicó la cantidad existente en el lugar, se deberá la que allí se encuentre al tiempo de su muerte. Por el contrario, si ella ha sido designada, se deberá hasta la cantidad designada en el testamento, dejándose establecido que en el supuesto de que en el lugar haya menos cantidad de cosas que las que el testador dijo legar, se debe sólo la cantidad existente, interpretándose que el legado ha quedado revocado por la enajenación hecha por el testador. Finalmente, si no hay cantidad alguna de la cosa legada, no se deberá nada.

Ahora bien no hay que olvidar el último párrafo del art. 2504, que dice: "Si las cosas legadas han sido removidas temporariamente del lugar habitual de ubicación aludido en el testamento, el legado comprende las que subsistan en el patrimonio del testador hasta la concurrencia de la cantidad indicada por éste".

III. JURISPRUDENCIA

1. Legado de cantidad

1.1. Cuando se lega el precio o parte del precio de venta de un bien —en el caso, inmueble—, se trata de un legado de cantidad, y no de cosa cierta (CNCiv., sala C, 21/10/1980, LA LEY, 1981-A,138; ED, 92-208).

1.2. Debe existir certeza sobre el objeto legado, esto es, poderse determinar. Es inválido el legado de una cantidad que no se determine de algún modo (CNCiv., sala D, 9/8/1990, LA LEY, 1991-B, 258; DJ, 1991-2-22).

1.3. El legado del remanente del saldo de dinero proveniente de depósitos bancarios y del producido de la venta de la hacienda, es un legado de cantidad en el cual la determinación puede ser hecha de algún modo atento los términos en que se halla concebido el art. 3760 del Cód. Civil (CCiv. y Com. Mercedes, sala II, 4/10/1984, LA LEY, 1985-A, 566; ED, 114-143).

1.4. Puesto que la individualización de las cosas legadas, en el caso de obligaciones de cantidad, constituye un acto debido por ambas partes, cualquiera de ellas puede compeler a la otra a que coopere en la determinación de la cosa a entregar, so pena de quedar constituido en mora (Del fallo de primera instancia que la Cámara comparte) (CCiv. Com. y Familia, Río Cuarto, 1ª Nom., 15/10/1996, LLC, 1997-821).

2. Legado de ganado. El legado de ganado, es de aquellos comprendidos en algún género o especie determinada por su naturaleza, más específicamente, el de cosas fungibles determinadas por su cantidad (Del fallo de primera instancia que la Cámara comparte) (CCiv. Com. y Familia, Río Cuarto, 1ª Nom., 15/10/1996, LLC, 1997-821).

3. Legado de dar sumas de dinero: relaciones entre el legatario y el heredero. Como el dinero es signo de valor, debe considerarse que el legado de dar sumas de dinero es exigible como si fuera un crédito, de modo tal que las relaciones de la beneficiaria con el heredero son análogas a las del acreedor con su deudor (CNCiv., sala C, 7/11/1995, LA LEY, 1997-D-825, 39.608-S; DJ, 1999-1-976, SJ 1673).

4. Exigibilidad del legado de dar sumas de dinero. De acuerdo a la regla favor testamenti, la voluntad del causante debe cumplirse en la medida en que no exista mérito para negar validez obligatoria a la cláusula que la heredera testamentaria debe acatar, como, por ejemplo, la entrega de una suma de dinero a la beneficiaria. La circunstancia de que no exista dinero en la herencia no obsta al cumplimiento del legado, ya que, como el dinero es signo de valor, debe considerarse que el legado de dar sumas de dinero es exigible como si fuera un crédito. En esos términos, las relaciones de la beneficiaria con la heredera

testamentaria son análogas a las del acreedor con su deudor (CNCiv., sala C, 7/11/1995, JA del 8/4/1998, p. 77 y JA, 1998-II, síntesis, en la LA LEY del 7/7/1997; íd., "O.C., C s/Incidente", ED del 11/7/2000, p. 4).

5. Actualización del legado de dar sumas de dinero.

5.1. Tesis negativa anterior a la ley 23.928: No corresponde actualizar la suma legada si no medió mora de los herederos, porque el derecho al legado sólo se adquiere al momento de la muerte del causante, no pudiendo retrotraerse el crédito a la fecha de otorgamiento del testamento. Debe presumirse que el testador conocía el proceso inflacionario y que si no modificó el informe de la suma legada, ni estableció su actualización por cláusula expresa debe inferirse que su voluntad no fue la que se reajustara su importe (CNCiv., sala A, 6/9/1979, LA LEY, 1979-D-454).

5.2. Tesis positiva anterior a la ley 23.928: Resulta legítima la indexación sin mora de un legado de una suma de dinero si, por una parte, no hay traza de culpa, mora o responsabilidad imputable al obligado al pago por el desmedro económico sufrido por la liberalidad, y, al mismo tiempo, es tan clamorosa la necesidad de que se actualice el beneficio testamentario que cualquier otra solución resulta sencillamente inconcebible (CCiv. y Com. 1ª, Mar del Plata, sala II, 7/4/1981, EF, 95-207, con nota de Marta del R. Mattera).

6. Cálculo de la actualización: A fin de calcular la actualización de los legados de sumas de dinero debe tomarse en consideración la fecha de redacción del testamento y la evolución aproximada del valor de los bienes que componen el haber hereditario, para lo cual resulta un elemento muy valioso el índice de precios al consumidor que publica el INDEC" (CNCiv., sala E, 1/12/1982, ED, 104-568, con nota de Marta del R. Mattera; CNCiv., sala B, 17/11/1989, LA LEY, 1990-D, 526, con nota de Gabriel Bianchiman).

7. Legados de dar sumas de moneda extranjera

7.1. El legado que se hace en moneda extranjera es un legado de cosa fungible, debiendo cumplirse aun cuando no existan bienes que compongan la herencia (CNCiv., sala E, 1/12/1982, ED, 104-568, con nota de Marta del R. Mattera; CNCiv., sala B, 17/11/1989, LA LEY, 1990-D, 526, con nota de Gabriel Bianchiman).

7.2. El legado que incluye "el dinero efectivo" comprende los dólares dejados por el causante. Ello así, ya que el dólar estadounidense es dinero, puesto que tanto lo es la moneda con curso legal en la República, como la que no lo tiene (CNCiv., sala C, 21/6/1990, LA LEY, 1992-B, 15, con nota de Omar U. Barbero).

p. 626–629

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

Legado de crédito - Legado de liberación (art. 2505): El legado de crédito existe cuando el objeto es un derecho creditorio del cual el causante es titular y el deudor un tercero, siendo legado de liberación cuando el deudor es el legatario.

El art. 2505 reúne en su texto ambos legados que estaban contemplados en los siguientes artículos: el art. 3782 del Código de Vélez, referido al legado de liberación que se realiza entregando el instrumento de la deuda o bien la cosa prendada; el 3783 del Código de Vélez, que coincide completamente con el 2505 in fine : el legado no comprende las obligaciones contraídas por el legatario con posterioridad a la fecha del testamento; el 3786 Cód. Civil, 1ª parte, se refiere al legado de crédito en coincidencia con el art. 2505, párr. 1º, es decir, comprende el crédito subsistente a la muerte del causante y difiere en cuanto a los intereses pues el 3786 Cód. Civil

dice "y los intereses vencidos a la muerte del testador", mientras que el nuevo artículo se refiere a "los intereses desde entonces" (muerte del testador). Finalmente, el art. 3769 Cód. Civil permite al legatario exigir la devolución del título de la deuda, lo que obliga a los herederos a entregar al legatario las constancias de la obligación prevista en el Código Civil y Comercial en el párr. 2º del artículo analizado.

II. COMENTARIO

1. Legado de liberación o remisión de deudas

El legado de liberación o remisión de deuda —"legatum liberationis" del derecho romano— es aquel mediante el cual el testador lega a su deudor el crédito que contra él tiene, o lo que es lo mismo, libera a su deudor de su obligación. El mismo trae aparejada la extinción de la obligación.

Este legado puede asumir dos formas diversas: por un lado, mediante la declaración expresa del testador en tal sentido y, por el otro, disponiendo la entrega al legatario del título o instrumento en que conste la deuda.

2. Alcance del legado de liberación

2.1. Deudas solidarias

Al momento de establecer el alcance que debe asignarse al legado de liberación que efectúa el causante en su testamento, debemos preguntarnos qué sucede cuando la remisión lo es de una deuda solidaria. El legado de la deuda hecho a uno de los deudores solidarios, si no es restringido a la parte personal del legatario, causa la liberación de los codeudores.

2.2. Fianza

Cuando el legado es hecho al deudor principal, evidentemente libera también al fiador. Por el contrario, si la liberación es concedida al fiador, no queda liberado el deudor principal.

2.3. Créditos comprendidos en la liberación

Ajustándose al principio de interpretación restrictiva de las liberalidades, el art. 2505 debe entenderse que la remisión de deuda que hiciere el testador a su deudor, no comprende las deudas contraídas después de la fecha del testamento.

La norma se ocupa de aquellos supuestos en que el testador efectuare un legado de liberación de "todas las deudas del legatario" sin aditamento, entendiéndose aquí que no alcanzará a las deudas contraídas con posterioridad al testamento sino las anteriores a él.

Obviamente, se trata de una norma interpretativa que no se aplicará cuando el testador exprese su voluntad de legar todas las deudas existentes al momento de su fallecimiento (Fassi, Borda, Ferrer, Medina).

Por ende, puede el testador legar una o varias deudas debidamente individualizadas, hipótesis en la cual sólo éstas estarán comprendidas. También puede restringir la liberación exclusivamente al capital, o bien al capital e intereses, etc. (Zannoni).

2.4. Legado del instrumento de la deuda

Conforme establece el art. 2505, si el testador lega el instrumento donde consta la deuda, ésta se entiende remitida. Asimismo, legada la cosa tenida en prenda, se entiende también remitida la deuda, si no hay documento público o privado de ella, en cambio, si lo hubiese y no se legase, se entiende sólo remitido el derecho de prenda.

3. Efectos del legado de liberación

Los efectos del legado de liberación de deudas se operan a partir de la muerte del testador, momento a partir del cual se tendrá por extinguida la deuda. Así lo expresaba Vélez en su nota al art. 3769, al decir que "los intereses dejarían de ser debidos desde la muerte del testador, porque desde ese día los legados producen su efecto. Este efecto, en el caso del artículo, es la liberación, y una deuda extinguida no produce intereses".

El efecto apuntado no constituye óbice para que el legatario reclame se le haga entrega del título de la deuda, si existiere (art. 2505).

III. JURISPRUDENCIA

1. Interpretación del legado de liberación

1. Al aplicarse al legado de liberación las reglas de la remisión de deuda y, por extensión, las de la renuncia de los derechos (arts. 3782, 3783, 876, 870 y concs., Cód. Civil), la intención abdicativa no puede presumirse y la interpretación de los actos que la induzcan debe ser restrictiva (CNCiv., sala G, 21/2/1990, LA LEY, 1990- E, 422)

p. 629–631

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

Legado al acreedor (art. 2506). Esta norma reúne tres artículos del Código Civil de Vélez, quien mediante la redacción del art. 3787 estableció, en coincidencia con el derecho francés, que lo legado al acreedor no puede compensarse con la deuda. Respetando la presunción de animus donandi, el Código Civil completa la norma agregando "excepto prueba en contrario".

II. COMENTARIO

1. Legado al acreedor

El legado que el testador instituya a favor de su acreedor comprende dos hipótesis, a saber el legado de lo debido al acreedor y el llamado legado de reconocimiento de deuda.

El primero es aquel mediante el cual el testador atribuye, a título de legado, la prestación debida a su acreedor. El segundo, es aquel en que el testador se limita a reconocer una deuda en favor del acreedor.

Nos ocuparemos aquí de estudiar las implicancias jurídicas del legado hecho al acreedor.

2. Alcance

La cuestión radica en determinar si el legado hecho por el causante a su acreedor debe o no presumirse como compensatorio de su deuda. Desde ya que tal interrogante sólo puede plantearse cuando en el testamento no se manifestare expresamente que el legado lo es en pago de los servicios o deuda que el testador tuviera con el causante.

Nuestro Código Civil y Comercial, en su art. 2506, establece que "Lo que el testador legue a su acreedor no se imputa al pago de la deuda, excepto disposición expresa en contrario", sin hacer distinción alguna entre legados remuneratorios de servicios o puramente gratuitos.

Así, si el testador dijera: "Lego a María la suma de $ 10.000", y resulta que María es acreedora del causante por igual cantidad, no es dable pretender compensar la deuda con el legado recibido, salvo que el propio testador hubiera dejado sentado que lo legado lo es pago de su deuda. En cambio, en el supuesto de que, efectivamente, el testador hubiere imputado el legado al pago de la deuda que tiene con su beneficiario, este último podrá optar por reclamar lo adeudado a título de acreedor o en su calidad de legatario, según juzgue más conveniente en cada caso (Borda, Zannoni, Pérez Lasala, Ferrer, Medina).

III. JURISPRUDENCIA

1. Si la paciente hizo un legado a favor del médico que la atendía como reconocimiento de sus servicios profesionales, aun cuando la institución de tal manda no pueda ser computada como reconocimiento de deuda que interrumpiere la prescripción con relación a los honorarios por la asistencia que se extendió hasta dos años después de aquella institución, si es dable considerar que el actor obraba persuadido de que su retribución sería concretada por ese medio, y a la vez que estaba comprometido moralmente a no pasar sus cuentas de honorarios en las oportunidades en que era de estilo para la generalidad de los supuestos, sin que ello pudiera interpretarse tampoco como renuncia a la onerosidad de sus servicios. Si luego el testamento fue revocado, sin que se mantuviese esa liberalidad, resulta obviamente viable la demanda en procura de la regulación y cobro de los honorarios, porque la prescripción bienal corre en este caso desde la finalización de la atención profesional y ese plazo quedó interrumpido con la promoción de la demanda (CNCiv., sala C, 12/9/1978, RD, 979-12-28, sum. 26; ED, 80-616).

p. 631–635

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

Legado de cosa ajena (art. 2507). Este artículo introduce una reforma que viene a corregir una norma que contradice el régimen de los actos celebrados respecto de cosas ajenas. El art. 3752 in fine (Cód. Civil) establece que es de ningún valor el legado de cosa ajena "aunque después el testador adquiriese la propiedad de ella", la norma vigente modifica este final y convalida este legado con la posterior adquisición de la cosa por el testador. La segunda parte del artículo concuerda en un todo con el art. 3754 del actual Código.

II. COMENTARIO

1. Pertenencia del bien legado al testador: regla general

El artículo bajo comentario establece que, en principio, la cosa o derecho legado deben ser de propiedad del testador. En el caso del legado de cosa ajena cierta y determinada, el mismo es inválido de no encontrarse dentro del patrimonio del testador. Si bien puede ser convalidado con la posterior adquisición de ella por el testador, o si este impusiere al heredero la obligación de adquirirla para transmitirla al legatario o a pagar al mismo su justo precio si no puede obtenerla en condiciones equitativas.

Vélez Sarsfield afirmaba que "Para sostener nuestro artículo, basta decir que las donaciones de cosas ajenas son de ningún valor. ¿Por qué disponer lo contrario en los testamentos?. El legado de cosa ajena es un legado ilusorio, si el testador sabe que la cosa no es suya; si lo ignoraba, hay un error substancial en el acto" — remitiéndonos a Marcadé, sobre el art. 1021 del Cód. francés—. Finalmente,

sostiene que "La experiencia demostró que siguiendo el Derecho romano, nacían mil cuestiones sobre si el testador sabía o no que era ajena la cosa legada".

2. Adquisición de la cosa por el causante con posterioridad al testamento

El Código anterior en su art. 3752 establecía, en su parte final, que el legado es nulo aun frente a la adquisición posterior de la cosa por el testador. Esto ha sido modificado por el art. 2507 donde un hecho posterior puede purgar la nulidad.

Entendemos que ésta es la solución correcta, dado que se sostiene que toda vez que el testamento produce sus efectos al momento del fallecimiento del causante, lógico sería sostener que si en esa época la cosa pasó a integrar el patrimonio del causante, no existiría impedimento alguno para reputar válido el legado y proceder a su cumplimiento. Ello importaría una confirmación o ratificación inequívoca de la manda, y sería coherente con lo resuelto frente a la situación inversa, esto es la revocación del legado cuando el testador enajena la cosa luego del testamento, o la solución consagrada en materia de venta de cosa ajena (art. 1330 del Cód. Civil) (Fornieles, Zannoni, Maffía, Borda, Pérez Lasala, Azpiri).

En conclusión, el nuevo Código exige que, en principio, la cosa o derecho legado sean de propiedad del causante al momento de redactarse el testamento.

3. Legado de cosa ajena a adquirirse

En el art. 2507 se prevé que "El legado de cosa ajena es válido si el testador impone al heredero la obligación de adquirirla para transmitirla al legatario o a pagar a este su justo precio si no puede obtenerla en condiciones equitativas...".

Se otorga así validez al legado de cosa ajena cuando el testador ordena al heredero adquirir la misma para entregarla al heredero, lo que, en definitiva, constituye un "legado del hecho del heredero" que se verá obligado a cumplir con tal manda.

Cuando el heredero no pudiese adquirir la cosa en razón de que su dueño se rehusare a enajenarlo o pidiese por ella un precio excesivo, el legado se convierte

en una "obligación de valor", consistente en el pago del justo precio al tiempo del cumplimiento del legado —valor que será fijado judicialmente, previa tasación— (Borda).

4. Legado de una cosa que pertenece al heredero

Puede ocurrir que el testador legue una cosa propiedad del heredero, imponiendo a éste la obligación de entregarla al legatario, situación que no ha merecido especial tratamiento por parte del codificador, observándose en doctrina dos criterios diversos.

Por un lado, se juzga que no media inconveniente para efectuar una disposición de tal naturaleza, hipótesis en la cual el legado opera a modo de cargo en cabeza del heredero testamentario, pudiendo éste librarse de él renunciando la herencia (Fassi, Zannoni).

Por el otro, se estima que la cosa perteneciente al heredero es siempre ajena, no concurriendo razones para apartarse de lo dispuesto en el art. 2507. Ello sin perjuicio de que si del testamento surge el conocimiento del testador acerca de quién es el titular de la cosa legada, y pese a lo cual dispone que el heredero la entregue a un tercero, el caso pueda asimilarse a la orden de compra (Borda).

5. Legado de una cosa ajena que hubiese sido adquirida por el legatario

Dispone el art. 2507, en su parte final, que "Si la cosa legada ha sido adquirida por el legatario antes de la apertura de la sucesión, se le debe su precio equitativo. El legado queda sin efecto si la adquisición es gratuita".

En estos supuestos, por disposición de la ley, nada se deberá si la adquisición ha sido a título gratuito. Por el contrario, de haberlo sido a título o oneroso, el heredero deberá pagar su "precio equitativo", sea cual fuera el abonado por el legatario.

Ahora bien, ¿qué sucede si dicha adquisición fue realizada con posterioridad al testamento y antes de la muerte del testador, y más aún, si lo fue después del

testamento y de la muerte del causante? En ambos supuestos, se sostiene que resulta de aplicación igual directiva a la establecida en torno a la adquisición anterior al testamento, en virtud de la analogía de las situaciones planteadas (Zannoni, Borda).

p. 635–636

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

Legado de un bien en condominio (art. 2508). La primera parte del artículo no tiene diferencias con el anterior art. 3753, por cuanto el legado de cosa que se tiene en comunidad con otros es válido respecto de la parte del testador. En el segundo párrafo introduce una modificación generalizando el supuesto de un bien que comprende una masa patrimonial común a varias personas; en este caso será válido si el bien objeto del legado es adjudicado al testador antes de su muerte, si no vale como legado de cantidad por el valor del bien al momento de la muerte del causante. Suprime el párrafo final incorporado con la reforma de la ley 17.711 referido al legado de un bien ganancial de administración del testador y la protección de la parte del otro cónyuge; entendemos que queda incluido en el párrafo general que se agrega en concordancia con las normas de disolución y liquidación de la sociedad conyugal.

II. COMENTARIO

1. Legado en comunidad con otro. Principio general

El principio general es que cada condómino goza, respecto de su parte indivisa, de los derechos inherentes a la propiedad... y puede ejercerlos sin el consentimiento de los demás copropietarios. Es así que, en principio, el mismo se halla facultado para disponer libremente de su parte alícuota, y puede en consecuencia el testador legar la porción indivisa de una cosa que tiene en comunidad con otro.

Pero el problema se suscita cuando el testador dispone de la cosa en su totalidad, siendo que ella no le pertenece en forma exclusiva. Este legado resultará válido sólo en la porción indivisa que corresponde al testador. Ello sin perjuicio de que el causante pudiera ordenar a los herederos la adquisición de las restantes porciones indivisas a fin de ser entregadas al legatario.

III. JURISPRUDENCIA

Cesación de la comunidad de la cosa legada posterior al testamento. Si pese a la situación de condominio sobre la cosa misma fue legada íntegramente y luego pasó a pertenecer de la exclusiva propiedad del testador, será recibida también íntegramente por el legatario, pues por el efecto retroactivo de la partición se reputa que el testador ya era propietario de todo al tiempo de otorgar el testamento (CNCiv., sala B, 29/11/1983, "Spinetta de Bavaso, Velia L.", ED del 13/6/1984, p. 5).

p. 636–638

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El legado de alimentos estaba contemplado en el art. 3790 del Código Civil y también se lo relaciona con los artículos que regulan legados de prestaciones periódicas como los arts. 3793 y 3794.

Legado de alimentos (art. 2509). Al establecer este legado el Código Civil y Comercial se basa en las mismas condiciones previstas en el anterior art. 3790 del Código Civil. A fin de determinar su cuantía y duración, pues estamos ante un legado de prestaciones periódicas, se observarán la instrucción, sustento, vestimenta, vivienda, asistencia en las enfermedades, edad o incapacidad del legatario. Agrega un último párrafo equiparando el legado de alimentos otorgado a una persona capaz con un legado de prestaciones periódicas regulado en el art. 2510 del Código Civil y Comercial.

II. COMENTARIO

El legado de alimentos es uno de los supuestos típicos de los legados de prestaciones periódicas, cuya singularidad está dada precisamente por el destino atribuido a esas entregas.

Nuestro Código Civil legislaba sobre este tipo de legado en el art. 3790. La norma resultaba incompleta, pues sólo aludía al legado realizado en beneficio de un menor de 18 años. En el texto en comentario se establece claramente que el legado de alimentos perdura mientras dure la incapacidad. En estos casos, la manda testamentaria se regirá por lo establecido en el citado artículo, por lo cual el beneficiario tendrá derecho a las cuotas asignadas hasta que cumpla los 18 años y siendo incapaz mientras dure la incapacidad, salvo que se vea imposibilitado para procurarse alimentos, supuesto en que el beneficio se extenderá en el tiempo.

Si se fija un legado de alimentos para una persona capaz se tienen en cuenta las disposiciones testamentarias y las disposiciones de legados con prestaciones periódicas y en principio durará hasta la muerte del legatario.

III. JURISPRUDENCIA

Por no existir una efectiva disposición de bienes sino una simple recomendación, no constituye legado de alimentos la cláusula testamentaria mediante la cual el causante encarga a la heredera que atienda en sus necesidades, enfermedades y educación a determinados miembros de la familia, en la misma forma en que él lo hacía (CCiv. Cap., sala A, 16/12/1952, JA, 1953-II-214).

p. 638–641

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El legado de pago periódico estaba contemplado en el art. 3793 del Código Civil. Así el legado de pago periódico en el art. 2510 del Código Civil y Comercial altera la redacción del art. 3793 Cód. Civil, pero no su contenido jurídico. El legatario adquiere el derecho de recibir la prestación en cada período fijado por el causante, "aunque sólo haya sobrevivido al principio del mismo término", dice la norma vigente, y la reforma sugiere "aun si el legatario fallece durante su transcurso".

II. COMENTARIO

Los legados de prestaciones periódicas son aquellos que cuyo objeto debe cumplirse periódicamente. Lo típico de estos legados es la obligación de pago periódico, ya sea semanal, quincenal, anual o como lo haya dispuesto el testador. Estas prestaciones pueden tener carácter vitalicio o tener un plazo máximo de duración.

En los legados periódicos "hay tantos legados como años o términos", pues "no se trata de un único legado sino de tantos como períodos sucesorios deban pagarse".

El problema radica en determinar desde cuándo se deben pagar estas prestaciones periódicas. Su situación se agrava porque, en general, ellas tienen carácter alimentario, y se requiere su estricto cumplimiento. Sin embargo, están sujetos a los requisitos de pago de todos los legados; ellos son que no afecten la legítima y que la sucesión no sea insolvente, y en el caso de prestaciones vitalicias que el beneficiario se encuentre con vida (Medina).

En suma, el derecho del legatario a percibir toda la cantidad correspondiente a cada término se adquiere si el mismo sobrevive al comienzo de aquél, contándose los términos a partir de la muerte del testador Así, si el causante "ha fallecido el 15 de agosto, dejando un legado de alimentos pagadero mensualmente, la primera mensualidad se deberá desde el momento del deceso y las otras a partir del 15 de los meses subsiguientes; y si el legatario falleciera un 16, los herederos deberán pagar a sus sucesores la mensualidad íntegra" (Borda).

Cabe hacer una salvedad cuando la renta a abonar al legatario deba obtenerse de un capital a integrar con la venta de los bienes hereditarios. En este caso, se juzga que la renta será exigible desde que se forme el referido capital (Zannoni).

El legado de una suma de dinero determinada, en el cual se dispone que aquélla deba ser abonada en períodos sucesivos y no en una única vez, no constituye un legado de prestaciones periódicas, pues aquí no existen tantos legados como períodos establecidos en el testamento, sino un solo y único legado, cuyo pago ha sido sometido a plazos escalonados. Siendo así, el fallecimiento del legatario antes

del vencimiento de todas las cuotas no impide que sus sucesores reclamen la totalidad de lo legado (ver nota al art. 3794) (Borda, Maffía, Ferrer, Medina).

III. JURISPRUDENCIA

1. La nota que tipifica la prestación periódica con carácter vitalicio de una suma de dinero instituida en el testamento es que no se trata de un legado, sino de tantos como períodos sucesivos deban pagarse (CNCiv., sala F, 15/12/1983, ED, 109- 134).

2. El derecho de percepción del legado periódico de carácter vitalicio está sometido a dos requisitos: uno genérico, común a todo legado, que es el establecido en el art. 3400 del Cód. Civil, según el cual los legatarios no pueden pretender cobrar sino después que los acreedores hubieran sido desinteresados, y el otro, que el legatario se encuentre con vida en el momento de iniciarse cada período (CNCiv., sala F, 15/12/1983, ED, 109-134).

3. La renta con que se beneficie al legatario que deba obtenerse con el capital a integrar con la venta de bienes del acervo, se juzga exigible desde que se forme el referido capital (CCiv. 2ª Cap., 20/7/1932, JA, 38-1150).

4. Si podía legalmente la testadora prohibir la enajenación de un bien cuánto más pudo lícitamente disponer la inmovilización de su producido, aun cuando dichos fondos terminen por consumirse y nada quede de remanente a los herederos. En esta materia debe estarse al interés del legatario que, en el caso, además, es incapaz, razón por la cual merece especial tutela (en el caso, se trata de un legado que constituye una renta vitalicia con el producido de unos inmuebles) (CNCiv., sala E, 18/5/1979, ED, 86-244).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO XI - SUCESIONES TESTAMENTARIAS CAPÍTULO 6 - REVOCACIÓN Y CADUCIDAD DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTA- RIAS. Comentario de Pablo FLORES MEDINA Y Marcelo LANDABURU Editorial La Ley 2014.

p. 641–643

Bibliografía

Bibliografía sobre la reforma: Di Lella, Pedro, "Aproximación a las modificaciones más relevantes en materia de sucesiones que propone el Anteproyecto de Código Civil", JA, CABA, tomo 2012-3, Nro. Especial, Abeledo Perrot; Ferrer, Francisco - Córdoba, Marcos M. - Natale, Roberto Miguel , "Observaciones al proyecto de Código Civil y Comercial en materia sucesoria", DFyP 2012 (octubre), 127, AR/DOC/4864/2012;Hernández, Lidia B. - Arianna, Carlos A. - Ocampo, Carlos G. - Ugarte, Luis A., "La limitación de responsabilidad del heredero en el Proyecto de Código. Deudas durante la indivisión y pago a

acreedores y legatarios", LA LEY, 2013-B, 979, DFyP 2013 (mayo), 147, AR/DOC/1326/2013; Martí, Diego Maximiliano , "Proyecto de Código Civilde la República Argentina unificado con el Código de Comercio: arts 2427 a 2474: de la transmisión de derechos por causa de muerte, de las sucesiones testamentarias", Colegio de Escribanos, Buenos Aires, s.f., Caja IDR 1: 25; Mourelle de Tamborenea, María Cristina , "Algo más sobre la revocación del testamento por ulterior matrimonio", DFyP 2012 (marzo), 141; "Institución de herederos e Instituciones indirectas: los legados de usufructo, remanente y de acrecer. Su tratamiento en el Proyecto de Reforma", DFyP 2013 (diciembre), 116, AR/DOC/4233/2013; "Proceso sucesorio del testamento ológrafo en el Código de Vélez Sarsfield, y en el Proyecto de Reforma del Código", DFyP 2013 (abril), 170, AR/DOC/1028/2013; Romero, Raúl J. - Mema, Romina L ., "Deber excepcional de interpretar el testamento a la hora de dictar su auto aprobatorio", DFyP 2014 (agosto), 131, AR/DOC/1844/2014.

Bibliografía clásica: Alberti, E. M., "A quién demandar los créditos debidos por personas fallecidas", JA, 14-1972-669; Castiglione, A., "La personalidad de la sucesión. A quién demandar cuando fallece el deudor", JA, 1986-II-709; Di Lella , P., "De la revocación del testamento por nuevo matrimonio", JA, 2001-I- 798; Díaz De Guijarro , E., "La revocación de testamento por matrimonio posterior", JA, 48-476;Fassi, Santiago C., "Caducidad y revocación de los legados particulares", LA LEY, 146-113; "La revocación tácita de los testamentos en la reforma del Código Civil", ED, 22-975; "Revocación del legado por enajenación de la cosa", LA LEY, 126-399; Ferrari Ceretti , F., "De la revocación de los testamentos y legados; Revista del Notariado 783, 729, AR/DOC/6470/2011; "De los albaceas", Revista del Notariado 784, 1057, AR/DOC/6472/2011;."Las ineficacias testamentarias-invalidez-revocación-caducidad (Estudio de las recomendaciones aprobadas en el VI Encuentro de Abogados Civilistas)", JA, 1993- III-700 y Revista del Notariado, julio-septiembre 1993, 834; Ferrer, F. A. M., "Acertada decisión acerca de la nulidad por falsedad intelectual de un testamento por acto público y sobre su revocación tácita", en Revista de Jurisprudencia Provincial Buenos Aires-La Pampa, Nº 9, septiembre de 1993, p. 868; "Sobre el art. 3826 del Código Civil y el VI Encuentro de Abogados Civilistas", JA, 1992-IV-957;Fornieles , S., "Revocación de un legado por enajenación de la

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p. 643–647

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La norma en comentario se relaciona con el art. 3824 del Código Civil y tiene su fuente en el art. 2420 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

1. Revocación. Concepto

La revocación es el acto por el cual el testador deja sin efecto una disposición testamentaria anterior (Borda).

La revocabilidad es de la esencia del testamento, su fundamento, reside en el carácter unilateral del acto y en el hecho de no producir efectos hasta la muerte. Es por ello que el testador no puede en tales circunstancias quedar vinculado consigo mismo, y su declaración en el sentido de comprometerse a no revocar no puede ser acogida por el derecho.

El derecho a revocar el testamento es irrenunciable e irrestrictible. Una cláusula de irrevocabilidad sería nula, pero el testamento conservaría su validez.

2. Clases

La revocación del testamento puede ser clasificada en expresa, tácita y legal.

La revocación expresa tiene lugar cuando el testador dice expressis verbis en un acto revestido de las formas testamentarias, que revoca otro anterior.

Es la revocación aludida en el art. 2512; ella debe estar contenida en un testamento posterior siendo inválida cualquier manifestación revocatoria formulada en instrumento público o privado que no tenga forma testamentaria

La revocación es tácita cuando el testador no dice en forma expresa que revoca el testamento anterior, pero lo demuestra en forma inequívoca dictando disposiciones que son incompatibles con las contenidas en su anterior testamento (art. 2513), o bien, cuando destruye el testamento ológrafo (art. 2515), o vende la cosa legada (art. 2516).

La revocación es legal cuando, luego de otorgado el testamento, ocurren hechos que obligan al testador a repensar sobre las disposiciones de última voluntad que había tomado. Tal su ulterior matrimonio (art. 2514)

Por otra parte, la revocación puede ser total o parcial, según que abarque todo el contenido del testamento o solamente algunas de sus cláusulas.

3. Efectos

La revocación priva de sus efectos al testamento o a la cláusula o las cláusulas revocadas. Y los que eran beneficiarios no podrían pretender del testador un resarcimiento de daños por el hecho de haber ejercitado éste la facultad de revocar un testamento, puesto que los instituidos no gozan de ningún derecho en vida del causante, conforme lo establece el último párrafo del artículo: la existencia de las disposiciones de última voluntad comienza el día en que fallecieren los respectivos disponentes. Por lo cual no basta que el testador hubiere instituido herederos o legatarios para que esta institución sea eficaz, sino que se requiere, además, que haya mantenido su voluntad hasta su fallecimiento.

De todas maneras es preciso hacer una salvedad: el testamento revocado queda privado de todos sus efectos en cuanto acto de disposición de bienes, pero si el acto contiene otras manifestaciones, tales como reconocimiento de hijos, reconocimiento de obligaciones, etcétera, estas manifestaciones no son alcanzadas por los efectos de la revocación, ya que no quedan privadas de eficacia las declaraciones del testador que configuren una confesión extrajudicial de relaciones jurídicas con terceros (Borda, Fassi).

La revocación —en cuanto acto de disposición de bienes mortis causa — es definitiva, por lo tanto si el testador vuelve a cambiar de decisión deberá expresarlo en un nuevo testamento (Méndez Costa).

III. Jurisprudencia

1. Véase CNCiv., sala A, 8/6/1971, ED, 37-820; CNCiv., sala E, 20/7/62, LA- LEY, 108-391; CNCiv., sala E, 20/11/1962, LA LEY, 109-661; CNCiv., sala E, 23/10/1978, ED, 81-750; CCiv. y Com., sala 2ª, Rosario, 11/3/2003, Rubinzal Online; RC J 2929/04,

2. Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la revocación del testamento ológrafo otorgado por el causante por haber contraído matrimonio con posterioridad, toda vez que el matrimonio fue celebrado meses después con la mis-

ma persona instituida heredera y quien además fue su concubina, lo cual revela una simultaneidad intelectual que desplaza la posibilidad de presumir una modificación de la voluntad afectiva, máxime si la disposición testamentaria no compromete la porción de las demás personas llamadas a la herencia. (C2ªCiv. y Com. La Plata, sala I, 25/8/2005, LLBA 2005 [noviembre], 1248; AR/JUR/3978/2005).

3. Los testamentos otorgados por el causante con anterioridad a contraer segundas nupcias deben declararse revocados, aun cuando posteriormente se hubiera divorciado, pues dicha circunstancia en nada modifica la solución legal establecida en el art. 3826 del Cód. Civil, que establece la caducidad de la disposición de última voluntad por la celebración de un nuevo matrimonio (CNCiv., sala F, 15/4/2011, DJ 24/8/2011, 87; AR/JUR/22183/2011).

4. Un testamento no puede ser anulado por falta de discernimiento del testador, si los testimonios revelan un tironeo que parientes y allegados ejercieron sobre él para intentar direccionar su voluntad, pero no demuestran que al momento de exteriorizar su voluntad haya estado debilitado su entendimiento o comprensión del acto (CNCiv. y Com. Junín, 6/9/2012, "Biollay, Nora Beatriz, Nélida Teresa y Di Chiave, Rita c. Cuchetti, Juan Modesto y Otro s/nulidad de testamento", DJ, 14/11/2012, 5 con nota de Francisco Ferrer; LA LEY, 14/11/2012, 7 con nota de María Cristina Mourelle de Tamborenea; LA LEY, 2012-F, 365, con nota de María Cristina Mourelle de Tamborenea; DFyP 2013 [abril], 181 con nota de Francisco Ferrer;AR/JUR/44010/2012).

5. El juez no es un corrector del testamento, sino que ha de aceptarlo tal como está redactado y extraer su posible sentido —en el caso, el causante en una cláusula testamentaria instituyó a una Asociación Cooperadora como heredera universal en el remanente de sus bienes—, aplicando las reglas de la sana crítica al elemento material en que la voluntad debe descubrirse, de ahí que deba tenerse especial cuidado en no desnaturalizar una cláusula (CNCiv., sala C, 7/3/2007, AR/JUR/1662/2007).

6. Cabe revocar la sentencia que declaró como única y universal heredera del causante a la fundación cuya aprobación gestionó el hermano del occiso conforme aquél lo dispusiera en su testamento, ya que dicha fundación no puede

considerarse testamentaria desde que ha sido el producto de un acto entre vivos, en tanto quien aparece como fundador no es el causante ni tampoco los fondos provienen de su acervo, sino que, por el contrario, la entidad fue creada y dotada patrimonialmente por el hermano del testador (CNCiv., sala B, 30/8/2004, La Ley Online AR/JUR/7266/2004. Ver también CCiv. y Com. Mar del Plata, sala II, 22/6/2000; Rubinzal Online; RC J 2775/06).

7. El testamento posterior revoca al anterior sólo en cuanto sea incompatible con las disposiciones de éste. Por ello, el principio general es que no ha mediado intención revocatoria y en la duda deben considerarse compatibles las disposiciones contenidas en todos los testamentos. La incompatibilidad material de las disposiciones testamentarias, tiene lugar cuando es absolutamente imposible la ejecución simultánea de aquéllas (CNCiv., sala C, 19/3/1981, LA LEY 1981-C, 355; JA, 1981-III, 437, ED 93-670; AR/JUR/1611/1981).

p. 647–648

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Esta disposición se relaciona con el art. 3827 del Código Civil y tiene su fuente más inmediata en el art. 2420 del Proyecto de Código Civil de 1998.

II. Comentario

La revocación supone, al menos indirectamente, una disposición de bienes para después de la muerte, en realidad se trata de un acto equivalente a testar, por eso el artículo en comentario exige que la revocación ha de hacerse cumpliendo los mismos requisitos que para testar.

Para revocar un testamento es necesario un acto jurídico que tenga todas las formalidades de los testamentos, ello implica que no se puede revocar un testamento por ninguna disposición contenida ni en instrumento público y ni en privado que no revista las formas testamentarias. Ello es un corolario de la naturaleza formal del testamento.

Cabe señalar que la revocación no necesariamente debe ser realizada por el mismo tipo de testamento, de allí que un testamento por acto público puede ser revocado por uno ológrafo y viceversa, y viceversa.

Hemos dicho que la revocación supone "al menos indirectamente una disposición de bienes", pues el testador puede revocar sin establecer una disposición de bienes, es decir el disponente puede limitarse puede limitarse a revocar el anterior testamento, en cuyo caso entrará en vigor la sucesión ab intestato , ya que no necesariamente el nuevo testamento debe contener disposiciones testamentarias.

p. 648–650

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El artículo analizado se relaciona con los arts. 3828 y 3827 del Código Civil.

La norma en comentario tiene su fuente más cercana en el art. 2421 del Proyecto de Código Civil y Comercial del año 1998.

II. Comentario

De una primera lectura del precepto se deduce que el mero hecho de testar por segunda o sucesiva vez, deja sin efecto el testamento previo.

La interpretación anterior no es válida, ya que para que el testamento posterior revoque al anterior debe ser incompatible con éste.

Ello así, la segunda disposición testamentaria debe interpretarse de acuerdo a la intención del testador, deducida del propio tenor del testamento y en tal sentido cabe admitir las disposiciones del primer testamento que puedan coexistir con las del posterior.

A título de ejemplo pueden reseñarse los siguientes supuestos de coexistencia posible de testamentos posteriores y anteriores:

• El testamento sin contenido patrimonial.

• Los testamentos interpretativos, aclaratorios o particionales.

• El testamento posterior de cuyo tenor se desprende la voluntad de mantener la vigencia del anterior.

III. Jurisprudencia

1. Véase: CNCiv., sala E, 21/6/1968, ED, 23-585; CNCiv., sala E, 23/10/1976, ED, 81-749; sala C, 19/3/1981, LA LEY, 1981-C, 355; JA, 1981-III-437, ED, 93- 670; CNCiv., sala E, 28/5/1982, LA LEY, 1982-D, 5; CNCiv., sala C, 19/3/1981, LA LEY, 1981-C, 355; JA, 1981-III-437; ED, 93-670; CNCiv., sala E, 7/7/1994, LA LEY, 1995-A, 299; CNCiv., sala E, 28/5/1982, LA LEY, 1982-D, 6; CNCiv., sala F, 23/6/1992, JA, 1993-II-418; CNCiv., sala B, 19/11/1990, JA, 1992-I-688.

2. En caso de duda sobre la observancia de alguna formalidad en materia testamentaria, el juez debe interpretarla como insatisfecha, sin perjuicio de que dicha facultad judicial debe ejercitarse con mesura (CNCiv., sala C, 4/11/1997, LA LEY, 1998-F, 474, AR/JUR/3948/1997).

3. Si en un primer testamento el causante legó una cuota de su porción disponible a su bisnieta y a un tercero —en el caso, médico que la atendió durante su última enfermedad—, y en uno posterior hizo un legado de cosa cierta a favor de dichos beneficiarios, no resulta adecuado concluir que el último testamento revocó tácitamente al anterior pues, no existe entre ambos una incompatibilidad material o jurídica, máxime cuando, ante una presunta incompatibilidad entre cláusulas testamentarias, el intérprete debe intentar conciliarlas (CNCiv., sala H, 3/11/2008, Microjuris, MJ-JU-M-41466-AR | MJJ41466).

4. Corresponde confirmar la sentencia que declaró la compatibilidad de dos testamentos de distintas fechas, pues, no puede sostenerse que el de fecha posterior revocó al de fecha anterior, dado que ambos son compatibles y ejecutables simultáneamente, ya que en el primero de ellos el causante instituye como único y universal heredero a su primo y en el segundo sólo legó dos im-

portantes fracciones de su campo, únicos inmuebles y bienes que quedan excluidos del anterior (CCiv. y Com. Azul, sala II, 20/3/2007, LLBA 2007 [julio], 659; ED 223-338; AR/JUR/1402/2007).

5. La interpretación testamentaria se funda en reglas no escritas expresamente por elCódigo Civil, que exigen desentrañar el genuino pensamiento del causante en base a la letra del testamento, o sea tal como está redactado, indagando en su genuina voluntad —en el caso, se consideró que medió una revocación parcial de un legado al haber sido vendidas, con posterioridad a la redacción del testamento, parte de las parcelas legadas—, con base en las palabras y la correlación de todas las cláusulas, dada la inescindible unidad del acto de última voluntad (CCiv. Com. y Garantías Penal Necochea, 9/2/2004, LLBA 2004- 324; AR/JUR/119/2004).

p. 650–654

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El artículo en comentario se relaciona con el art. 3826 del Código Civil, al cual perfecciona y aclara determinando en forma precisa que el matrimonio posterior no establece una presunción iuris et de iure de revocación del testamento.

II. Comentario

1. Principio general

En principio el matrimonio posterior revoca el testamento porque el legislador presupone que el nuevo matrimonio del causante produce un desplazamiento de afectos y de deberes. En tal sentido coincide la doctrina y la jurisprudencia en que la revocación legal nace como consecuencia del desplazamiento de deberes y la confirmación de afectos que el matrimonio supone, y la aparición de un nuevo heredero forzoso, cual es el cónyuge (Tamborenea).

2. Estado civil del testador al otorgarlo

De la lectura del artículo se infiere que el testamento revocado por ulteriores nupcias debió haber sido dictado por una persona que no se encontraba unido en matrimonio al momento de hacerlo, es decir que fuera viudo, soltero, conviviente o divorciado.

También comprende el supuesto del testador que dictó la disposición estando unido en matrimonio con una persona y luego se divorcia y vuelve a casa. Este segundo matrimonio también deja sin efecto el testamento dictado durante la vigencia del primer matrimonio (Maffía, Lafaille, Goyena Copello, López del Carril, Di Lella).

3. Presunción "iuris tantum"

La norma en comentario termina con la discusión doctrinaria sobre si el casamiento posterior constituía una presunción iuris et de iure o iuris tantum . Es decir si podía o no podía admitirse la prueba de que el testador no ha querido que el matrimonio aniquile el testamento preexistente. El artículo claramente dispone que se trata de una presunción iuris tantum porque admite prueba en contrario, ya que permite que el testamento anterior al matrimonio tenga valor si de sus disposiciones resulte la voluntad de mantenerlas después del matrimonio.

Esta interpretación es acorde con el principio general de interpretación de los testamentos de acuerdo a la voluntad del causante.

4. Matrimonio anulado y matrimonio putativo

Si el testador se casa y con posterioridad su matrimonio es declarado nulo recobra validez el testamento que el casamiento había revocado.

Cuando se ha celebrado un casamiento putativo, que se anula con posterioridad a la muerte del testador el cónyuge de buena fe podrá hacer valer la revocación del testamento porque el matrimonio putativo produce todas las consecuencias del matrimonio válido para el cónyuge de buena fe.

III. Jurisprudencia

1. El art. 3826 del Código Civil declara revocado el testamento por el ulterior matrimonio del testador porque presume la voluntad de éste de variar sus disposiciones, como consecuencia del cambio de situación familiar (CCiv. y Com. Mar del Plata, 22/6/2000, RC J 2775/06).

2. Los testamentos otorgados por el causante con anterioridad a contraer segundas nupcias deben declararse revocados, aun cuando posteriormente se hubiera divorciado, pues dicha circunstancia en nada modifica la solución legal establecida en el art. 3826 del Cód. Civil, que establece la caducidad de la disposición de última voluntad por la celebración de un nuevo matrimonio (CNCiv., sala F, 15/4/2011,AR/JUR/22183/2011).

3. Corresponde hacer lugar a la acción de colación impetrada si, luego de firmar con el demandado la partición extrajudicial en la sucesión del padre de ambos, el actor tomó conocimiento de la celebración de actos jurídicos tendientes a sustraer los bienes heredados por su padre en la sucesión de su segunda esposa, del acervo hereditario de la sucesión de este último, pues el consentimiento prestado por el actor respecto de las operaciones de partición ha sido obtenido mediando error y por ende no supone una renuncia tácita a la acción de colación (CNCiv., sala M, 9/10/2007, LA LEY 25/6/2008, 7, con nota de Francisco Ferrer; LA LEY, 2008-D, 118 con nota de Francisco Ferrer; JA 2008- II-788; DJ del 15/10/2008, 1672 con nota de Francisco Ferrer; DJ, 2008-II-1672, con nota de Francisco Ferrer; AR/JUR/6808/2007).

4. Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la revocación del testamento ológrafo otorgado por el causante por haber contraído matrimonio con posterioridad, toda vez que el matrimonio fue celebrado meses después con la misma persona instituida heredera y quien además fue su concubina, lo cual revela una simultaneidad intelectual que desplaza la posibilidad de presumir una modificación de la voluntad afectiva, máxime si la disposición testamentaria no compromete la porción de las demás personas llamadas a la herencia (C2ªCiv. y Com. La Plata, sala I, 25/8/2005, LLBA 2005 [noviembre], 1248; AR/JUR/3978/2005).

5. La presunción de revocación del testamento otorgado por una persona que luego contrajo matrimonio —art. 3826, Cód. Civil— es inaplicable cuando sus disposiciones tienden a beneficiar a aquella persona con la que el testador luego celebró su casamiento, habiendo declarado expresamente que el testamento en cuestión había sido otorgado en atención al próximo matrimonio (CNCiv., sala F, 29/5/2003, ED, 6/8/2003, 6; LA LEY, 2003-E, 780; AR/JUR/1234/2003).

6. La pérdida de vocación hereditaria del cónyuge culpable en la separación personal —art. 3574, Cód. Civil— no se extiende a los casos de divorcio vincular en los que el causante testó a favor de su consorte, si existen diversos elementos de convicción —en el caso, separación de común acuerdo, adjudicación en forma pacífica de los bienes de la sociedad conyugal, lapso prudencial para que el causante hubiera revocado tal disposición de haber querido— que conducen a admitir la vigencia del testamento aún después del divorcio (CNCiv., sala F, 23/11/2001, LA LEY, 2002-A, 240; DJ, 2001-3, 1097; ED, 199- 372; AR/JUR/1356/2001).

7. Corresponde dejar sin efecto la sentencia que resuelve sobre la ineficacia del matrimonio que la apelante celebró en el extranjero con el causante —por tratarse de un acto en fraude a la ley argentina—, por haberse configurado una grave lesión al debido proceso dado que se le impidió a la recurrente ofrecer pruebas relativas a sus eventuales derechos como titular de vocación legitimaria frente a los herederos instituidos por testamento formalmente válido (CSJN, 21/6/2000, LA LEY, 2000-D, 711;AR/JUR/1764/2000).

8. Es principio cardinal en materia de hermenéutica testamentaria, que la interpretación del testamento debe resultar del testamento mismo, que es la forma solemne por antonomasia apta para manifestar la última voluntad; la prueba extrínseca sólo sirve para aclarar algún concepto dudoso, pero no para desvirtuar o tergiversar la declaración formal (CNCiv., sala G, 21/2/1990, LA LEY 1990-E, 422;AR/JUR/1308/1990).

9. Asimismo, véase: CNCiv., sala B, 10/8/2004, RC J 331/05; ED 213-434; AR/JUR/7084/2004; SCBA, 20/4/2005, RC J 1678/09; CNCiv., sala D,

18/8/2004; Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la CNCiv.; RC J 5940/07; C2ªCiv. y Com., La Plata, sala I, 25/8/2005, LLBA 2005-1248.

p. 654–656

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El artículo en comentario se relaciona con los arts. 3833, 3834 y 3835 del Código Civil y tiene su fuente en el art. 2423 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

1. Diferencia entre destrucción y cancelación

Mientras que la destrucción se refiere al destrozo material del testamento ológrafo, la cancelación tiene lugar cuando en el texto del testamento se introducen rayas o se colocan inscripciones tales como "anulado "o "cancelado".

2. Principio general sobre la destrucción o cancelación del testamento

La cancelación o destrucción del testamento ológrafo, produce la total revocación de la voluntad testamentaria no admitiendo ni siquiera la posibilidad de duda sobre el particular, siempre claro está que proceda del mismo testador y aparezca cumplidamente probada

3. Existencia de varios ejemplares

No hay revocación si existiendo varios ejemplares de un testamento no son todos destruidos.

Esta afirmación admite como excepción el supuesto de que algunos de los ejemplares se encontrasen en manos de un extraño y el testador lo hubiera olvidado por error o cuando se probase la subsistencia de cualquier ejemplar casual o dolosamente sustraído a la destrucción.

La subsistencia de ejemplares obtenidos por error, dolo o violencia no quitan eficacia a la revocación querida por el testador al destruir el testamento.

4. Destrucción parcial

La destrucción parcial del testamento presume iuris tantum la revocación mientras no se pruebe lo contrario. Ello así si el testamento estaba en poder del testador y aparece con desperfectos de importancia se ha producido un cambio en su voluntad. Pero como es una presunción iuris tantum , cabe admitir que esto se ha producido sin conocimiento o sin voluntad del testador (es decir por el hecho de un tercero) o por aquel mismo pero en estado de enajenación mental. En todos estos supuestos se debe invertir la presunción y entender que el testamento, a pesar de esos desperfectos debe valer. Ahora el que alegue la validez de ese testamento debe probar la falta de intencionalidad del testador, pues en contra suya pesa la presunción de que el testamento guardado por el testador que aparezca alterado de aquella forma haya que entenderlo revocado (por presunción de cambio de voluntad).

5. Testamento en poder de terceros

La norma no da una solución clara al supuesto de que el testamento cancelado o destruido se encuentre en poder de terceros, que permita afirmar que el vicio

procede del tercero y el testador no ha intervenido en el desperfecto. Pero lo cierto es que en estos casos la prueba será menos rigurosa (Borda).

6. Revocación total o parcial

La cancelación o destrucción puede ser total o parcial. Es parcial cuando se destruye o se cancela una parte separable del testamento. En el caso de destrucción o cancelación parcial, si se mantienen los elementos esenciales, el testamento es válido.

7. La destrucción de un testamento por caso fortuito o fuerza mayor

Si el testamento ha sido destruido por caso fortuito o fuerza mayor los herederos o sucesores no pueden probar su existencia y validez, porque habiendo desaparecido durante el vida del testador, éste puede dictar un nuevo testamento, y al no haberlo hecho no se puede presumir que mantenía voluntad de transmitir los bienes mortis causa a determinadas personas.

Distinto es el supuesto en que la destrucción se produjera después de la muerte del testador, como aconteció en los Tribunales de la Capital Federal, donde un testamento se perdió en la caja de seguridad del juzgado antes de ser protocolizado.

III. Jurisprudencia

Véase: CNCiv., sala F, 8/10/1982, LA LEY, 1983-A, 290; CNCiv., sala F, 6/8/1963, LA LEY, 111-702; CCiv. 2ª Cap., 27/3/1931, JA, 35-386; CNCiv., sala F, LA LEY, del 6/8/1963, 111-702; CCiv. 1ª Cap., 15/5/1919, JA, 3-335; CCiv. 1ª Cap., 26/2/1940, LA LEY, 17-600 y JA, 69-682; CCiv. 2ª Cap., 26/2/1940, JA, 69-682.

p. 656–659

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El artículo en comentario se relaciona con los arts. 3838,3839 y 3840 del Código Civil y tiene como fuente próxima el art. 2424 del Proyecto de Código Civil de 1998.

II. Comentario

1. Revocación del legado de cosa cierta por su enajenación posterior

La enajenación de cosa cierta, a título oneroso o, a título gratuito realizada con posterioridad al testamento, produce la revocación del legado. Independientemente si la enajenación contiene un pacto de retroventa o la cosa reingresa al patrimonio del testador.

Todo acto de disposición voluntaria que transmita el dominio de la cosa produce este efecto revocatorio, como la venta, la permuta, la dación en pago, la donación, el leasing si el tomador ejerce la opción de compra, etcétera.

La doctrina entiende que la enajenación debe ser realizada por el propio testador o, en su defecto, por un mandatario con poder especial para que produzca efecto revocatorio.

El efecto revocatorio se produce por la voluntad de enajenar manifestada por el testador, independientemente del resultado, por lo tanto, si no se transfiere el dominio por causas ajenas al testador, la disposición testamentaria queda revocada (por ejemplo, si la donación no es aceptada por el donatario) (Méndez Costa).

2. Legado comprendido

Esta revocación alcanza sólo al legado de cosa cierta, quedando excluido el legado de parte alícuota y los legados de género, de cantidades de cosas o sumas de dinero.

3. Enajenaciones con efecto revocatorio

La venta con pacto de retroventa no impide la revocación del legado porque la transmisión del dominio se produce inmediatamente, aunque esté sujeta a una condición resolutoria.

Entendemos que la enajenación sometida a una condición suspensiva, produce la revocación porque el testador manifiesta su voluntad de enajenar, al margen de que la condición no se cumpla.

Otros autores consideran que el legado se revoca si la condición suspensiva se cumple, porque la intención del enajenante es la de someter los efectos al cumplimiento de la condición (Pérez Lasala).

Una posición intermedia entiende que, en cada caso, el juez resolverá teniendo en cuenta la voluntad del testador.

En cambio, la enajenación sometida a una condición resolutoria significa una venta actual que no plantea dudas sobre la revocación del legado.

Por último, Fassi considera que el boleto de compraventa evidencia una intención cierta de enajenar el inmueble, razón por la cual la revocación del legado de este bien se produce aunque sea insuficiente para transmitir el dominio (Quinteros, Borda, Guastavino, Pérez Lasala, Goyena Copello, Maffía, Zannoni, Córdoba - Levy - Solari - Wagmaister).

III. Jurisprudencia

1. Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la defensa de prescripción y declaró revocado el legado que efectuara el padre del demandante por testamento público toda vez que aquél, pese a saber de la existencia de varios incidentes entre el causante y la beneficiaria, no tuvo conocimiento cierto de la existencia del legado hasta la presentación del testamento, por lo cual no pudo

iniciar la demanda pertinente antes de ese momento (CNCiv., sala G , 3/10/2005, LA LEY, 16/2/2006, 7; LA LEY, 2006-A, 778; DJ, 29/3/2006, 811, con nota de Federico Russo; AR/JUR/6056/2005).

2. Corresponde rechazar la demanda promovida, por los descendientes del causante, a fin de que se declare la nulidad del testamento por el cual legó, a su bisnieta y al médico que lo atendió durante sus últimos días, una cuota de la parte disponible de sus bienes existentes al tiempo de su fallecimiento pues, en caso de que hubiere existido captación de la herencia, es muy probable que el testador hubiera legado toda su porción disponible al demandado, y no la mitad (CNCiv., sala H, 3/11/2008, LA LEY, 13/4/2009, 9, con nota de Carlos H. Vidal Taquini; LA LEY, 2009-B, 693, con nota de Carlos H. Vidal Taquini; AR/JUR/17073/2008).

3. SCBA, 20/4/2005, Biblioteca del Colegio de Abogados de Bahía Blanca; RC J 16782/09; CNCiv, sala F, 11/6/1996, JA, 1997-II-644.

p. 659–660

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El artículo en comentario se relaciona con el art. 3779 del Código Civil y con la nota al art. 3803.

II. Comentario

Producido el fallecimiento del testador, la pérdida o deterioro de la cosa legada se traduce en una pérdida o deterioro para el legatario. Esta regla general resulta coherente con la propiedad que es atribuida al legatario desde la apertura del sucesorio.

Pero si la cosa no ha sido entregada es posible que tales eventos acarreen la responsabilidad de los herederos, pues, como señala Zannoni, mientras la en-

trega no se haya efectivizado, los herederos son meros tenedores de la cosa con la obligación de restituirla al dueño (legatario).

La hipótesis que da nacimiento a la obligación de los herederos o personas encargadas del cumplimiento de los legados por los deterioros o pérdida de la cosa legada y de sus accesorios, ocurridos con posterioridad a la muerte del testador se funda en la culpa

La primera tiene lugar cuando la pérdida o deterioro se debe a la culpa de los herederos.

Cuando hay una multiplicidad de herederos y uno solo actúa con culpa, no resulta justo que los herederos en su conjunto deban responder. Ésta es la solución adoptada por el artículo en comentario siguiendo a la mayoría de la doctrina nacional (Machado, Maffía, Borda, Ugarte, Hernández).

La responsabilidad es extracontractual y prescribe en el plazo de cinco años por aplicación del plazo genérico del art. 2560.

p. 660–662

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La norma en comentario se relaciona con el art. 3799 del Código Civil, al que mejora en su redacción porque no sólo limita a la caducidad de los legados. El artículo tiene su fuente más próxima en el art. 2425 del Proyecto de Código Civil de 1998.

II. Comentario

1. Caducidad: concepto y ámbito de aplicación

La caducidad de un testamento o de cualquiera de sus disposiciones constituye un supuesto de ineficacia dispuesta por la ley en razón de circunstancias sobrevinientes al momento del testamento (Zannoni).

A partir del art. 2518 se agrupan artículos referentes a la caducidad de las disposiciones testamentarias, ya sea que se trate de institución de herederos o de legatarios

2. Caducidad por premoriencia del instituido

El art. 2518 sienta como regla la caducidad de la institución de heredero o legatario en los siguientes supuestos:

2.1. Cuando el instituido muere antes que el testador

La caducidad por premoriencia del instituido resulta coincidente con el principio general de que toda disposición testamentaria caducará, si aquel a cuyo favor se ha hecho no sobrevive al testador.

2.2. Cuando el instituido fallece antes del cumplimiento de la condición suspensiva a la cual se subordinó la institución

Estas reglas, no obstante referirse exclusivamente a las personas individuales, comprenden también a las personas jurídicas, tal como el propio Vélez Sarsfield apuntaba en la nota al 3799 al decir que "Si el legado fuese hecho a una persona jurídica... caducaría si la persona jurídica... hubiese dejado de existir". Idéntica solución habrá de aplicarse cuando la persona jurídica beneficiada no existiere legalmente, o en el caso de las fundaciones, si no pudiere hacerse a la fundación a la cual estaba destinada la disposición testamentaria, salvo que proceda a atribuirlo al Estado para el cumplimiento de fines de beneficencia (Fassi).

3. Excepciones

3.1. Legado a una persona y a sus herederos

La regla general del artículo en comentario no se aplica cuando el legado es hecho a favor de una persona y sus herederos, supuesto en el cual la muerte

del legatario antes de las épocas indicadas en la citada norma, no causa la caducidad del legado, que pasa a sus herederos .

Es éste un caso de sustitución vulgar admitido legalmente y es de aplicación tanto al caso del legatario, como respecto del heredero instituido

3.2. Legado o institución de heredero al título o cualidad del legatario

Otra excepción tiene lugar cuando se trata de legados hechos al título o cualidad de que el legatario estaba investido, más que a su persona

Así, por ejemplo, "Si el legado fuese hecho... al titular de un cargo... caducaría si... la función hubiese dejado de existir" —nota al art. 3799 del Código Civil—, y no por el mero fallecimiento de quien ejercía el cargo.

III. Jurisprudencia

1. El hecho de que el legatario no hubiera solicitado la entrega del legado de cosa cierta —en el caso, un inmueble— ni se hubiera presentado en las acciones incoadas por los herederos en torno a la sucesión, no implica en modo alguno que se torne operativo el apercibimiento contenido en el art. 342 inc. 1º del Código Procesal Civil y Comercial de Entre Ríos respecto de los demandados contumaces, ni lleva a concluir que hubiera renunciado tácitamente al legado, pues éste siempre debe presumirse aceptado salvo manifestación expresa en sentido contrario, dado que se trata de una liberalidad que no conlleva re sponsabilidad ultra vires hereditatis para el beneficiario (CApel. Concordia, sala civil y comercial I, 30/3/2010, LLLitoral 2010 [agosto], 794;AR/JUR/11835/2010).

2. Es nula la donación de inmueble que no se perfeccionó en vida del causante por falta de aceptación, habiendo éste legado posteriormente el mismo bien a una persona distinta y manifestado que revocaba todo otro legado anterior — arts. 1793, 1811 y 1848, Cód. Civil—, pues la donación es un acto jurídico entre vivos y no mortis causa , mientras que el legatario adquiere la propiedad de la cosa deferida con la muerte del testador —art. 3766—, debiendo presumirse su conformidad a menos que conste en forma expresa el repudio —art. 3804, 2ª parte— (CNCiv., sala H, 22/8/2002, LA LEY 2002-E, 623; AR/JUR/3658/2002).

p. 663–665

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El artículo en comentario se relaciona con el art. 3803 del Código Civil.

II. Comentario

1. Caducidad por pérdida, destrucción o perecimiento de la cosa legada

El legado caduca cuando la cosa "determinada en su individualidad" desaparece o se pierde totalmente, antes de la muerte del testador, pues es evidente que si el objeto legado ha dejado de existir al momento de la apertura del sucesorio el legado carece de objeto. En estos supuestos, resulta indiferente la causa del perecimiento, ya que el legado caducará tanto si aquél se debe al hecho del testador o de un tercero, o ha mediado un caso fortuito.

En cambio, si la cosa perece luego del fallecimiento del causante, ésta se pierde para el legatario que la ha adquirido de pleno derecho, salvo, claro está, que la adquisición esté sujeta a una condición y la pérdida se produzca antes de su cumplimiento por caso fortuito.

2. Perecimiento parcial de la cosa legada

En caso de que la cosa haya perecido parcialmente, la manda tendrá eficacia por lo que subsista de aquélla.

3. Transformación de la cosa legada

Cuando con posterioridad al testamento la cosa cierta legada es objeto de una transformación, dando surgimiento a una nueva especie es menester distinguir dos supuestos:

1) Si la transformación resulta del hecho voluntario del testador: debe reputarse que ha mediado un supuesto de revocación tácita del testamento, ya que es dable presumir su intención de no mantener la cosa legada en su patrimonio en el estado en que se encontraba al tiempo de otorgar el testamento.

2) Si la transformación obedece a un caso fortuito o al hecho de un tercero —o incluso al acto involuntario del testador—: se juzga que se trata de un supuesto de caducidad en los términos del artículo por inexistencia de la especie original en el patrimonio del causante.

La distinción formulada cobra relevancia por cuanto en la primera hipótesis, la revocación del legado impedirá definitivamente su eficacia, aun cuando la cosa recuperara su forma o especie original; en tanto que en la segunda, de recuperar la cosa su estado original, hará revivir la manda (Borda, Pérez Lasala, Zannoni, Maffía).

III. Jurisprudencia

1. El hecho de que el legatario no hubiera solicitado la entrega del legado de cosa cierta —en el caso, un inmueble— ni se hubiera presentado en las acciones incoadas por los herederos en torno a la sucesión, no implica en modo alguno que se torne operativo el apercibimiento contenido en el art. 342 inciso 1º del Código Procesal Civil y Comercial de Entre Ríos respecto a los demandados contumaces (CApel. Concordia, sala Civil y Comercial I, 30/3/2010, LLLitoral 2010, agosto, 794; AR/JUR/11835/2010).

2. El legatario de cuota carece de legitimación para reclamar la exclusión de un heredero, por cuanto aquél es un sucesor a título particular, y no puede, por ende, recibir más que la cuota asignada, en cuya consecuencia tampoco podrá

tomar parte alguna que corresponda a los herederos, sea que éstos no la reciban por renuncia premoriencia o exclusión (CNCiv., sala B, 24/4/1979, LA LEY, 1980-A, 635,AR/JUR/4134/1979).

3. La exigencia de entrega de la cosa legada al legatario de conformidad con las prescripciones del art. 3767 del Cód. Civil significa una protección para los derechos del sucesor universal, al conferirle la oportunidad de oponer las defensas que correspondan para eludir lícitamente el cumplimiento del legado, en tanto concurran las condiciones que la ley exige para ello (CNCiv., sala B, 28/2/1997, LA LEY, 1998-E, 43,AR/JUR/720/1997).

4. La entrega del legado de cosa cierta al legatario, de conformidad con las prescripciones de los arts. 3767 y 3370 del Cód. Civil, puede ser válidamente efectuada por cualquier medio, ya sea en forma judicial, por carta o tácitamente. Empero, cuando se trata de bienes muebles o inmuebles registrables, la transferencia del dominio requerirá de su inscripción, por lo que supone en tal caso la tramitación del juicio sucesorio (CNCiv., sala B, 28/2/1997, LA LEY, 1998-E, 43, AR/JUR/720/1997).

5. El legado de un certificado a plazo fijo en dólares, es un legado de crédito porque tratándose de un título de crédito, contiene una obligación patrimonial a favor del testador, transmisible por sucesión. Contiene un crédito contra un tercero e importa un legado de objeto cierto, pero no de cosa cierta, pues se trata de un bien que no es cosa (CNCiv., sala D, LA LEY, 1991-B, 258; DJ, 1991-2- 22, AR/JUR/946/1990).

6. Es nula la donación de inmueble que no se perfeccionó en vida del causante por falta de aceptación, habiendo éste legado posteriormente el mismo bien a una persona distinta y manifestado que revocaba todo otro legado anterior — arts. 1793, 1811 y 1848, Cód. Civil—, pues la donación es un acto jurídico entre vivos y no mortis causa , mientras que el legatario adquiere la propiedad de la cosa deferida con la muerte del testador —art. 3766-, debiendo presumirse su conformidad a menos que conste en forma expresa el repudio—art. 3804, 2ª parte (CNCiv., sala H, 22/8/2002, LA LEY, 2002-E, 623; AR/JUR/3658/2002).

p. 666–667

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El artículo en comentario se relaciona con los arts. 3774, 3841, 1850 y 1851 del Código Civil.

II. Comentario

1. Revocación del legado por ingratitud del legatario

En primer lugar, cabe señalar que la revocación no excluye la indignidad es decir que frente a los legatarios ingratos el sucesor puede optar por solicitar la revocación del legado o indignidad sucesoria (Ugarte - Hernández).

2. Revocación del legado por incumplimiento del cargo

El legado puede ser revocado cuando el cargo no se incumple sólo si aquél fue la causa final de la donación. Esta circunstancia constituye la diferencia fundamental entre la revocación de las donaciones por incumplimiento de cargo y la revocación de los legado por incumplimiento de cargo.

Por causa final se entiende el móvil determinante que ha impulsado al autor del testamento a efectuar la liberalidad. Cuando el cargo impuesto por el testador ha sido la causa determinante de la liberalidad, ésta se revoca si aquél no se cumple.

Por el contrario, si el móvil determinante de la disposición testamentaria no fue el cumplimiento del cargo, no hay razón que justifique la revocación. Por ejemplo, si el testador hace un legado de un importante biblioteca y pinacoteca con

cargo de pagar la última cuota de la compra de un celular, el cargo no puede considerase causa final de la donación.

3. Prescripción

El pedido de revocación del legado por indignidad prescribe a los dos años conforme lo dispuesto por el art. 2562.

La revocación de los legados por incumplimiento de los cargos prescribe a los cinco años por aplicación del plazo genérico del art. 2560.

III. Jurisprudencia

Véase: CNCiv., sala B, 7/8/1979, JA, 1980-I-476; CNCiv., sala B, 11/9/1953, LA LEY, 72-190; CCiv. 2ª Cap., 11/10/1940, JA, 73-451.

p. 667

p. 667–671

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Los artículos se relacionan con los arts. 3804 y 3805 del Código Civil.

II. Comentario

1. Aceptación del legado: presunción legal

Al igual que toda disposición testamentaria, la persona beneficiada con un legado cuenta con la opción de aceptarla o renunciarla. La voluntad del legatario en uno u otro sentido no está sujeta a formas sacramentales, pudiendo manifestarse en forma expresa o tácita, por escrito o verbal .

2. Ejercicio del derecho de opción

El derecho de opción puede ser ejercido por el legatario, o bien por sus sucesores universales, ya que de producirse el fallecimiento del primero, el mismo se transmite a sus herederos. Vélez, en la nota al art 3204, aclara que "Si... el legatario muere antes de haber hecho conocer su aceptación, transmite... a sus herederos, la cosa legada que había adquirido desde la muerte del testador, porque el legado no forma un contrato entre testador y legatario".

3. Caracteres de la aceptación

Entre las notas características de la aceptación del legado merecen destacarse las siguientes:

1) Es lisa y llana: no puede ser sometida a condición o a término (arg. art. 2287) (Pérez Lasala, Fassi).

2) Es indivisible: no puede ser aceptada en forma parcial (arg. art. 2522).

3) Es irrevocable: la doctrina mayoritaria sostiene que la aceptación del legado es irrevocable. Una vez que la misma ha tenido lugar, el legado no puede ser renunciado por los cargos que lo hicieren oneroso (Fassi, Borda, Zannoni, Pérez Lasala, Ferrer, Medina. En contra: Maffía, quien sostiene que el legado puede renunciarse aun después de haber sido aceptado). La irrevocabilidad de la aceptación no significa que ésta no pueda ser atacada por los vicios que pudieren afectarla (Fassi).

4. Renuncia del legado

El legado caduca por la renuncia que de él haga el legatario, renuncia que no se presume.

5. Oportunidad de la renuncia

El legado puede renunciarse en todo tiempo, a partir de la apertura del sucesorio.

III. Jurisprudencia

1. El hecho de que el legatario no hubiera solicitado la entrega del legado de cosa cierta —en el caso, un inmueble— ni se hubiera presentado en las acciones incoadas por los herederos en torno a la sucesión, no implica en modo alguno que se torne operativo el apercibimiento contenido en el art. 342 inc. 1º del Código Procesal Civil y Comercial de Entre Ríos respecto a los demandados contumaces, ni lleva a concluir que hubiera renunciado tácitamente al legado, pues éste siempre debe presumirse aceptado, salvo manifestación expresa en sentido contrario, dado que se trata de una liberalidad que no conlleva responsabilidad "ultra vires hereditatis " para el beneficiario (CApel. Concordia, sala Civil y Comercial I, LLLitoral 2010, agosto, 794;AR/JUR/11835/2010).

2. Es improcedente la petición de ser declarado heredero en los términos del art. 3720 del Código Civil si el testador dispuso a favor del peticionante el remanente en efectivo que quedara disponible de sus bienes, pues la institución de herederos, funciona como tal, sólo cuando la disposición de remanente comprende la totalidad del patrimonio que no fue objeto de legados particulares (CNCiv., sala K, 26/12/2006, DJ, 2007-II, 502;AR/JUR/9057/2006).

3. La circunstancia de librarse la determinación de la ocasión de entrega del legado a la discreción o conveniencia de las herederas instituidas, no sólo no puede interpretarse como consentimiento del indebido aprovechamiento fortuito de la legataria por estas últimas, sino que, en cierto modo, trasladaba a las sucesoras universales la iniciativa en el asunto. Y en cuanto de ellas se hizo depender su oportunidad, no puede tampoco inferirse renunciamiento alguno a la incolumidad de la manda. Es que la renuncia, que por otra parte no se presume y la pretensión de cumplimiento resultan nociones lógicamente incompatibles (CNCiv., sala D, 22/9/1981, LA LEY 1983-A, 584; AR/JUR/5778/1981).

4. El legado de remanente importa institución de heredero y, en tal carácter, les corresponde a sus beneficiarios la posesión de la herencia, estando facultados desde que tuvieron conocimiento del legado para requerir en el proceso suce-

sorio las medidas necesarias para urgir su tramitación (CNCiv., sala E, 15/2/1979, LA LEY, 1979-B, 211, AR/JUR/5529/1979).

5. Si después de haber hecho a una o muchas personas legados particulares el testador lega lo restante de sus bienes a otra, esta última disposición importa la institución de heredero de esa persona, cualquiera que sea la importancia de los objetos legados respecto a la totalidad de la herencia (CCiv. y Com. Rosario, sala I, 18/11/1980, AR/JUR/7046/1980).

6. El legatario de parte alícuota no recibe un bien determinado sino una parte proporcional de la herencia, que debe ser calculada sobre el activo total de ésta, incluida la legítima, siempre y cuando no sea afectada (CNCiv., sala K, 17/7/1992,AR/JUR/198/1992).

7. El principio fundamental en materia de testamentos es que las palabras empleadas, los giros personales, son elementos decisivos en la interpretación, porque se actúa en torno de lo que realmente quiso decir el testador (CNCiv., sala C, 1/4/1980,AR/JUR/4619/1980).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO XI - SUCESIONES TESTAMENTARIAS CAPÍTULO 7 - ALBACEAS Comentario de Juan Manuel OLLANTAY CAPARRÓS Editorial La Ley 2014.

p. 671–672

Bibliografía

Bibliografía clásica: Albaladejo, Manuel, El albaceazgo en el derecho español, Tecnos, Madrid, 1969; Aubry et Rau, Cours de droit civil français , 4ª ed., París, 1869-1878; Borda, Guillermo A., Tratado. Sucesiones , t. II, Abeledo Perrot, 1983; Bueres, Alberto J. - Highton, Elena I., Código Civil y Análisis doctrinario y jurisprudencial , Hammurabi, Depalma, 2000-2001; Cafferata, José Ignacio, El albacea testamentario en el derecho argentino , Imprenta de la Universidad, Córdoba, 1952; Fassi, Santiago C., Tratado de los testamentos , t. II; Ferrari Ceretti, Francisco, "De los albaceas", Revista del Notariado 784, 1057; Ferrer, Francisco A., Código Civil Comentado, Sucesiones, t. II, Rubinzal- Culzoni, Gatti , Albaceas , Montevideo, 1956; Guilisasti, Jorgelina, "Comentario a los arts. 3844/3874", en Llambías-Méndez Costa, Código Civil Anotado , t. V- C, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001; Kemelmajer de Carlucci, Aída, Trigo Represas, Félix Alberto, Méndez Costa, María Josefa , Edición Homenaje Jorge Mosset Iturraspe , Universidad Nacional del Litoral, 2005; Lafaille, Héctor , Sucesiones, Buenos Aires, 1932-1933; Llerena, Baldomero , Concordancias y

Comentarios del Código Civil Argentino , T. 5; López Mesa; Trigo Represas, Marcelo J.; Félix A.; Salas Acdeel E. , Sucesiones - Albaceas - Generalidades, Código Civil Anotado, Depalma, 1974; Machado, José Olegario , Exposición y comentario del Código Civil Argentino, Buenos Aires, 1921; Maffía , Manual de Derecho Sucesorio , t. II; Pereda, Rafael , De los albaceas , Monteverde y Cía., Montevideo, 1928; Pérez Lasala, José Luis, Pérez Lasala, Fernando (colab.), "Sucesiones - Albaceas - Generalidades", Curso de Derecho Sucesorio, Abeledo Perrot, 2007; Planiol, Marcel , Traité elémentaire de droit civil , t. III, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1925; Segovia, Lisandro , El Código Civil de la República Argentina, Buenos Aires, 1933.

Bibliografía de la reforma : Ferrer, Francisco, Córdoba, Marcos, Natale, Roberto M., Observaciones al proyecto de Código Civil y Comercial en materia sucesoria, RDFyP, La Ley, octubre 2012; Hernández, Lidia, Ugarte, Luis , "Proyecto de Reformas al Código Civil y Código de Comercio", La Ley 11/10/2012; Medina, Graciela , Reforma al Código Civil argentino en materia sucesoria, RDPyC, Rubinzal Culzoni, N° 2000-2, Santa Fe, 2000; Mourelle de Tamborenea, María Cristina , Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Rivera, Julio C. ( dir.) , Medina, Graciela(coord.), La sucesión testamentaria, Cap. LVIII, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.

p. 672–680

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La norma en comentario se relaciona directamente con los siguientes artículos del Código Civil 3844; 3851; 3858; 3868 y 3870.

Su fuente inmediata se encuentra en el Código de Quebec, Canadá, 1991, c. 64, a. 778 que dispone que "El testador puede modificar la posesión hereditaria del liquidador, sus facultades y obligaciones, y establecer de cualquier otro modo la liquidación de su sucesión o ejecución de su testamento. Sin embargo, la cláusula que tiene por efecto restringir las facultades del liquidador, de manera que impida un acto necesario para la liquidación o que lo dispense de hacer inventario, se considera no escrita".

La redacción del nuevo Código Civil y Comercial sintetizó las atribuciones del albacea y la cantidad de personas que pueden designar los testadores para ejecutar su testamento en un solo artículo. De este modo, se redujo sustancialmente la cantidad de artículos manteniendo las mismas atribuciones que establecía el Código Civil, remarcando el espíritu sintético que motivó la reforma.

Respecto de la pluralidad de albaceas, el nuevo Código Civil y Comercial mantiene el principio general en cuanto será ejercido por cada uno de los albaceas en el orden en que estuviesen designados en el instrumento testamentario, salvo que el testador hubiese dispuesto el ejercicio conjunto. En este último supuesto, el nuevo Código agregó que a los efectos de tomar decisiones se computará los votos por la mayoría de los albaceas y a falta de ésta, lo será por el juez interviniente.

En relación a la cantidad de albaceas que pueden ser designados y la forma de ejecución del o de los testamentos, el nuevo Código Civil y Comercial ha suprimido de su anterior redacción la solidaridad de los albaceas cuando fueron designados en el cargo para ejercer el albaceazgo de común acuerdo, tal como lo disponían los arts. 3870 y 3871 del Cód. Civil.

El nuevo codificador mantuvo el concepto contenido en el art. 3868 del Código anterior en cuanto establecía la obligatoriedad del albacea a dar cuenta a los herederos de su administración, aunque el testador lo hubiese eximido de hacerlo.

Artículos relacionados del Código Civil: 3844; 3851; 3858; 3868 y 3870.

II. Comentario

1. Concepto. Naturaleza jurídica

Según el Diccionario de la Real Academia Española (www.rae.es ) el albacea es la persona encargada por el testador o por el juez de cumplir la última voluntad del finado, custodiando sus bienes y dándoles el destino que corresponde según la herencia. Es definitiva, quien ejecutará y hará posible la última voluntad del causante, cumpliendo con lo establecido en el testamento. Necesariamente la figura del albacea estará íntimamente relacionada con el instituto del testamento o sucesión testamentaria. Habrá albacea siempre que exista testamento (cualquiera fuera su forma) de última voluntad del causante, ya que aquél es el encargado de hacerla cumplir, sencillamente.

Algunos autores lo han denominado "ejecutor testamentario", tal como Planiol, un mandatario elegido por el difunto para asegurar la ejecución de su testamento. Otros se han referido a la figura como "liquidador" en el caso del Código de Quebec, Canadá, o cabezalero, testamentario, mansesor o fideicomisario (Ferrari Ceretti, Francisco).

Sin importar la denominación que le asignemos a la figura del albacea será quien, en definitiva, ejecute el testamento y haga realidad la última voluntad del causante, siempre respetando las disposiciones contenidas en el instrumento y no excediéndose más allá de ellas.

Es, en rigor de verdad, el testador o causante quien en vida decide nombrar una persona especial para cumplir su última voluntad, será quien lo representa cuando este último fallezca. Puede ser que el testador considere que sus herederos no son lo suficientemente probos para ejecutar su última voluntad, no confía en ellos o sencillamente desea instituir una tercera persona a efectos de cumplir con su testamento.

Cualquiera sea la causa que inspire al testador cierto es que deberá honrarse su voluntad. Entendemos que las causas que motiven la designación del testador habrán de ser de utilidad para el juzgador si se presentaren controversias alrededor de su designación, ejecución, etc.

Así las cosas, algunos autores han destacado el rol fundamental del albacea en el orden fáctico. En efecto, ocurre que en algunas ocasiones las disposiciones testamentarias no resultan, en algunos aspectos, ventajosas para los herederos: los albaceas son, entonces, los llamados a asegurar su cumplimiento. Y otras veces, la intervención de los albaceas permite solucionar cuestiones entre herederos mal avenidos. Incluso, puede suceder que no haya herederos sino legatarios particulares, en cuyo caso, la función de albacea resulta casi indispensable (Pérez Lasala, José Luis; Pérez Lasala, Fernando).

Ahora bien, han destacado los autores que el instituto del albaceazgo remonta sus orígenes al derecho romano, en el familiae emptor , en la herencia yacente y en los fideicomisos particulares (Ferrari Ceretti, Francisco).

Asimismo, se ha dicho que en el derecho germano y en el canónico también se encuentran antecedentes de la institución (Cafferata, José Ignacio).

Fue, sin embargo, del derecho francés de las costumbres (Código Napoleón) y del español que nuestro antiguo Codificador, Dr. Vélez Sarsfield se valió para desarrollar el instituto en el derecho civil argentino.

Fue, especialmente, en la Edad Media, que el albaceazgo cobró importancia vital y se propagó. En esa época eran más usuales los legados para limosnas o para sufragar el alma del disponente o para fundaciones pías que hubieran podido permanecer sin ejecución si el testador no hubiera nombrado una tercera persona para asegurar su cumplimiento. Por lo demás, el cristianismo colaboró fervientemente a su desarrollo.

Continuando con los antecedentes históricos del albaceazgo cabe poner en resalto que existían cuatro clases del albacea:

a) el testamentario (nombrado por el causante);

b) el legítimo (es quien cumple con la voluntad del testador, v.gr. el heredero; las leyes españolas, en los casos de mandas piadosas, autorizaban a los obispos a nombrarlos cuando el causante no lo había hecho);

c) el dativo (nombrado por el juez interviniente de oficio, en caso de renuncia o fallecimiento del instituido, no aceptación, remoción, etc.); y, finalmente,

d) el convencional (nombrado de mutuo acuerdo entre los herederos).

Algunos autores también han distinguido el albacea universal que será nombrado por el testador o el juez interviniente para ejecutar todas y cada una de las disposiciones del última voluntad contenidas en el testamento o instrumento análogo y el particular será designado únicamente para realizar el lo concerniente al alma del difunto, a los legados o a otra cosa particular.

Sin embargo, debemos destacar que el derecho argentino reconoce sólo dos clases de albaceas, el testamentario y el convencional. Más adelante ahondaremos en los detalles concernientes a cada uno de ellos.

En definitiva, el albacea es un mandatario del testador instituido a fin de velar por el cumplimiento de su última disposición de voluntad. Recién cuando el testador fallezca es que el instituto cobrará virtualidad propia y desplegará sus alas.

Ahora bien, respecto a la naturaleza jurídica del albaceazgo adelantamos que a lo largo de los años se han desarrollado numerosas teorías, aunque la mayoritaria ha procurado explicarlo remitiéndose a otras instituciones, recurriendo a analogías y a la hermenéutica de la casuística. A continuación, enunciaremos sucintamente alguna de ellas:

a) Teoría del mandato post mortem : Esta teoría adhieren el Dr. Pérez Lasala, José Luis y pareciera que la jurisprudencia ha de inclinarse también a favor de ella y nos atrevemos a decir que pareciera la más lógica o razonable. En efecto, se ha sostenido que la naturaleza jurídica del albaceazgo es un mandato para ser cumplido después de la muerte del mandante y con las particularidades que son propias de la institución. En este sentido el (viejo) art. 3851 del Cód. Civil pone como límites a las facultades que podría atribuirle al causante, las que excedieren su cometido o que lesionaran los legítimos derechos de los herederos. Por ello la norma claramente establece que tales facultades deben ser otorgadas "con arreglo a las leyes" (CNCiv., sala G, 12/02/1982, LA LEY, 1982-D, 492). El albacea es un mandatario post mortem del causante, al que este último designó para hacer cumplir o ejecutar sus disposiciones de última voluntad. Más adelante nos referiremos a la teoría del mandato y explicaremos un poco más en profundidad su alcance. En definitiva, el hoy causante asignó una misión, una labor, una tarea a una persona (que adquiere el nombre de albacea) para que cuando ocurra su deceso se encargue de honrar su última

voluntad. Reiteramos, el albacea adquiere relevancia y virtualidad recién ante el fallecimiento o deceso del testador, no antes.

b) Teoría de la representación : Sencillamente, esta teoría asimila al albacea a la figura del representante, es decir el albacea será el representante del testador, de los legatarios, herederos y etc.

c) Teoría de la curatela : Como más adelante, advertirá el lector, la figura del albacea se relaciona o encuentra puntos de contacto con el instituto de la curatela. Así las cosas, esta teoría entiende que el albacea es una especie de curador de los bienes del causante legados en el testamento.

d) Teoría del oficio : Esta teoría sostiene que el albaceazgo es un instituto por el cual se ejerce una función de carácter privado. Es decir, el albacea es investido por el testador para obrar con determinados poderes y está obligado a ejercerlos honrando su voluntad, siempre que acepte el cargo. Obrará, en definitiva, en nombre propio pero con un interés ajeno.

Concluyendo, creemos necesario arbitrar los medios para que el instituto del albaceazgo, so pena de las similitudes o relaciones con otros institutos del derecho, se estudiado con independencia de ellos, adquiriendo plena autonomía.

2. Caracteres

Han de ser sus características principales y sobresalientes:

Voluntario: El albaceazgo es un cargo que se ejerce sólo a voluntad. Es decir, nadie puede ser compelido a ejercerlo, ni siquiera el designado por el testador, ya que como dijimos precedentemente, el instituto cobra virtualidad ante el fallecimiento del testador, siempre y cuando el designado/nombrado acepte el cargo. La aceptación incondicional y voluntaria de su designación es el punto de partida para la funcionalidad y desarrollo del instituto del albaceazgo. Recién una vez que la persona instituida o designada acepte el cargo quedará imbuida de los poderes, facultades, derechos y obligaciones inherentes a su cargo. Aclaramos que esta designación o ejercicio puede ser remitido sea por propia voluntad del albacea, de los herederos o legatarios o por las causales previstas en la ley.

Personalísimo: Preliminarmente es personal, ya que guarda íntima relación con la persona a la que se designa o nombra albacea, justamente porque es el testador quien le confía su última voluntad. Es tan personal que no ha de ser transmisible a los herederos el cargo de albacea, ni puede delegar el mandato o encargo encomendado por el testador. Seguidamente, se profundizará en el tema en el análisis del artículo en cuestión.

Oneroso : El derecho civil argentino reconoce que la labor del albacea deberá ser retribuida. El ejercicio de sus funciones reconocerá retribución. Más adelante, ahondaremos en el tema.

3. Atribuciones

El nuevo Código Civil y Comercial ha mantenido el respeto a la voluntad del causante, asignándole al albacea, en principio, las facultades que surjan expresamente del testamento. Recién ante el silencio del testador, el juez interviniente podrá avocarse a la labor de interpretar la última voluntad del causante y rellenar los vacíos o los silencios dejados por el testamento. Siempre, claro está, honrando el espíritu del instrumento que instituye al albacea como tal y en el marco del mismo.

Entendemos fundamental que el nuevo legislador haya respetado la voluntad última del causante, aunque necesariamente acotando esta liberalidad a la imposibilidad de dispensar al albacea de su deber de inventariar los bienes legados y rendir cuentas por su labor.

Atento a que el albacea administra, en definitiva, bienes ajenos con el solo fin de cumplir con el cometido instituido en el testamento por el causante resulta imposible dispensarlo de la obligación de rendir cuentas.

Sin perjuicio de lo expuesto, cierto es que quedará dispensado el albacea de efectuar el inventario si los herederos o legatarios lo hicieren primero. Ahora bien, ocurrido ello el albacea tendrá la facultad y el derecho a contestar y/o impugnar, previo traslado ordenado por el juez interviniente, el inventario realizado. Respecto a la cantidad de albaceas, el nuevo Código ha confirmado la libertad del testador de designar a uno o varios, pudiendo además instruir la actuación en forma conjunta en el segundo caso.

En este sentido, por su número los albaceas pueden ser:

• Albacea único, lo constituye una sola y única persona designada y ejerce el cargo de forma individual.

• Albaceas sucesivos, son aquellos designados para que ejerzan el cargo de forma individual, aunque en forma sucesiva. Es decir, cada albacea designado será sucedido correlativamente por el siguiente, siempre que el anterior cese en su función o, en su caso, cumpla con su cometido o la labor a para la que fue llamado. Esta circunstancia ocurre ante supuestos tales como, por ejemplo, el fallecimiento o la no aceptación del cargo por parte de uno de ellos.

• Albacea conjunto, cuando el causante designa a varios albaceas para que actúen en forma conjunta, decidan por mayoría de votos y, ante la imposibilidad de formar una decisión, lo hará el juez interviniente. La nota características es la pluralidad de individuos que concurren a ejercer un mismo cargo o a efectuar una misma labor.

Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, cabe aclarar que respecto del albaceazgo sucesivo, cuando se designa varios albaceas sin precisar la forma de actuación, pero a cada uno se le ha asignado una tarea o función diferente, entendemos que el albaceazgo debe ser ejercido en forma particular por cada uno de ellos.

Si bien el Código Civil tampoco preveía este tipo de actuación particular de varios albaceas con funciones distintas; la doctrina especializada ha entendido prioritario valorar la voluntad del testador, quien está facultado para designar varios albaceas, sea en el mismo testamento o por diversos instrumentos, con la variante de asignarle a cada uno funciones distintas. En su caso, deberán desempeñar su cometido con entera independencia, sin que la responsabilidad emergente de la actuación de uno pueda afectar la de los restantes o pueda considerarse solidaria. (En este sentido, se han expedido los Dres. Machado, Cafferata, Borda, Maffía).

Remarcamos que el atino del nuevo legislador en cuanto a eliminar la solidaridad del albaceazgo sucesivo ha sido un gran avance en la materia, posibilitando y facilitando el ejercicio del instituto.

Finalmente, respecto de la toma de decisiones en el caso de albaceazgo conjunto cierto es que entendemos que su ejercicio concreto será cuando menos complejo. Es decir, cuanto más en número sean los albaceas designados la experiencia indica que más difícil será adoptar una decisión. Probablemente la intervención del juez sea inexorable. Si esto ocurriera seguramente se extenderá en el tiempo, en forma indefinida, la adopción de decisiones, ya que el propio trámite procesal habilitará a cada albacea a intervenir activamente y, en su caso, recurrir la decisión judicial. Esto debilitará el instituto conjunto, sin lugar a dudas.

III. Jurisprudencia

1. En relación a las facultades y atribuciones asignadas a los albaceas, la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció que deben interpretarse de forma restrictiva. En efecto, los albaceas no tienen a su cargo sino lo concerniente a la ejecución de las disposiciones del testamento; así no pueden cobrar los créditos activos de la sucesión, ni disponer de ellos por cesión, ni de otro modo, sino cuando lo haya expresamente determinado el testador, o se halle excepcionalmente prescripto por la ley (Fallos: 27:106).

2. Por otro lado, respecto a la designación de varios albaceas y la forma en que deben actuar sostuvo que si el testador designó como albaceas, ejecutores y administradores a varias personas para que conjuntamente ejercieran el albaceazgo de los bienes, el mandato debe ser desempeñado de común acuerdo entre los nombrados, actuando todos en conjunto o colectivamente (CSJN, 5/11/1930, JA, XXXIV, 655).

p. 680–684

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El nuevo Código Civil y Comercial se relaciona con los arts. 3845, 3846, 3848 y 3850del Cód. Civil y ha conservado las mismas formalidades que preveía el Código Civil para la designación de albaceas.

Si bien el nuevo Código no establece fórmulas sacramentales, la designación debe hacerse por instrumento expreso y manifiesto de donde surja claramente la intención del testador de encargar su última voluntad a una o varias personas. Ello, dentro del mismo testamento que se encomienda o bien fuera de él, bajo las formalidades establecidas para los testamentos. Para tal nombramiento, se podrá entonces, seguir cualquier de las formas ordinarias o especiales de testar.

El nuevo legislador, con una visión más amplia y comprensiva del universo de sujetos habilitados para el albaceazgo, incorporó a los organismos de la administración pública centralizada y descentralizada y a los funcionarios públicos de forma explícita. De esta manera el nuevo Código fue más allá del criterio seguido por los Códigos Civiles de la región (v.gr. Chile, Uruguay y Paraguay). En los Códigos de fondo de los países citados sólo se menciona, genéricamente, que podrán ser albaceas quienes estén facultados para adquirir obligaciones, librando en manos del poder judicial y de la interpretación doctrinal el alcance del universo de sujetos que podían ser designados albaceas.

II. Comentario

El nuevo Código no exige que la designación del albacea se realice mediante un instrumento sacramental o testamento cuya ejecución se encomienda, sino que invita al testador al uso de la libertad de formas a la hora de instrumentar su disposición o voluntad final. Empero, el legislador exigió —con atino— que sea cual fuere el instrumento donde se vuelque la última voluntad, éste deberá respetar o seguir la forma establecida en el Código para los testamentos. Así

las cosas, se evidencia que se respetó la tesitura del viejo art. 3845 del Cód. Civil en cuanto a que el nombramiento del ejecutor testamentario deberá hacerse bajo las formas prescriptas para los testamentos.

Algunos autores han remarcado que la expresión "las formas prescriptas para los testamentos" no puede ofrecer dudas, porque no existen otras que el ológrafo, por acto público y cerrado; el militar; en buque de guerra y en un lazareto (conf. Ferrari Ceretti, Francisco).

En definitiva, la forma elegida para la designación del albacea será cualquiera de las previstas por el Codificador, sean las ordinarias o las extraordinarias, adquiriendo todas la misma eficacia y el mismo valor.

En los casos en que la designación del albacea se hace en instrumento distinto al testamento cuya ejecución se encomienda, el primero deberá hacerse de forma clara e inequívoca, referencia al testamento de ejecución o, en su defecto, a las disposiciones contenidas en otros anteriores.

El nombrado por el testador debe ser individualizado de modo tal que no surjan dudas respecto de su designación. En los supuestos donde la designación se hace en razón del cargo o la función pública del ejecutor testamentario, la doctrina ha interpretado que cuando el énfasis de la designación está dado en el cargo y no en la persona, se entenderá que el ejecutor testamentario será aquel que ocupe dicho cargo o función al momento de la ejecución del testamento (según Lafaille y Ferrari Ceratti). En el caso de funcionarios públicos, la redacción del nuevo Código no ha dejado dudas respecto a que su designación se entenderá ligada a la función, cualquiera sea la persona que la ejerza.

Por lo demás, creemos conveniente mencionar que el testador puede revocar libremente y hasta el momento de su fallecimiento la designación del albacea, tal como sucede con las disposiciones testamentarias y la revocación se debe hacer por otro testamento (según Pereda, Borda, Fassi, Guilisasti).

Preliminarmente, cabe efectuar una aclaración previa. Es menester aclarar que a los efectos de determinar la capacidad necesaria para designar albacea se debe hacer una interpretación integradora de los artículos del nuevo Código Civil y Comercial. El art. 2524 dispone que habrá que atenerse a las formas de los testamentos para la designación del albacea, en este sentido la remisión al

Título de Sucesiones Testamentarias del mismo cuerpo legal es ineludible. Así las cosas, el art. 2464 exige la mayoría de edad al tiempo del acto y, a su vez, los arts. 23 y 24 establecen como principio que las personas de existencia visible podrán ejercer todos los actos y todos los derechos que no les fueran expresamente prohibidos, esto claro está en armonía con el art. 19 in fine de la Constitución Nacional en cuanto ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

Ahora bien efectuada la aclaración previa, es menester ahondar respecto de la capacidad requerida para ser nombrado albacea. Resulta, por lo demás, curioso el término utilizado por el legislador al referirse a "personas humanas plenamente capaces", ya que el propio Diccionario de la Real Academia Española (www.rae.es ) define a la "persona" como el individuo de la especie humana. Entendemos que ha resultado redundante la aclaración empleada para distinguir a las personas que pueden ser designadas albaceas, ya que hasta el propio Código reconoce únicamente dos tipos de personas, las físicas y las jurídicas (arts. 15 y 141 del nuevo Código).

En relación a la capacidad de los albaceas el nuevo Código Civil y Comercial hace hincapié en que la persona humana designada debe ser capaz al momento en que debe desempeñar el cargo. Esto es lógicamente, porque antes del fallecimiento del causante el albacea no tiene misión ni acto que cumplir. Su capacidad sólo debe ser juzgada al momento de ejercer el cargo, nunca antes. Una vez que se produce el fallecimiento del testador, el albacea estará facultado para aceptar el cargo y entrar en el desempeño de su cometido, por lo cual no importa que sea incapaz al tiempo en que el causante otorgó el testamento, si posteriormente adquiere o recupera su capacidad. Por tal motivo, si luego cae en estado de demencia, es causa para que el albacea cese en su cargo (art. 2531) y se entienda por concluido el albaceazgo con todas sus consecuencias, como más adelante explicaremos en detalle.

En el caso inverso, cuando el albacea no es capaz al momento de la apertura de la sucesión, pero adquiere o recupera la capacidad posteriormente, la doctrina mayoritaria ha interpretado que el albaceazgo puede ser ejercido por la persona designada, ya que de esta forma se contempla y respeta mejor la vo-

luntad del causante (Pereda, Albaladejo, Segovia, Machado, Gatti, Borda, Fassi, Guilisasti).

En definitiva, podrán ser albaceas:

• los menores emancipados (art. 27),

• los mayores de edad, es decir con la nueva redacción a partir de los 18 años de edad (art. 25),

• las personas jurídicas o de existencia ideal (art. 141 concs. y ss.), y asimismo

• los organismos de la administración pública centralizada o descentralizada (art. 146 y concs.). En honor a la brevedad, nos remitimos a los comentarios respecto de los artículos correspondientes para cada situación.

III. Jurisprudencia

La voluntad del testador o causante debe ser expresada de forma clara de manera tal que resulte inequívoca su voluntad de designación y acción sin que deban seguirse fórmulas sacramentales. Tal es así que jurisprudencia consideró como suficiente nombramiento de albacea el de una persona que, según el testamento ológrafo, disponía que debe intervenir en todo esto el cónsul inglés (CApel. Rosario, sala III, 22/8/1939, LA LEY, 15-733).

p. 684–686

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El artículo en análisis se halla relacionado con los arts. 3855 y 3866 del Código Civil.

Analizando el Código Civil y la nueva redacción se advierte que el legislador reformante no ha variado ni el criterio ni la redacción del presente artículo respecto del anterior. Así las cosas, con un criterio similar al adoptado por el nuevo Código, el anterior disponía en sus arts. 3855 y 3866 que el albacea no puede delegar el encargo que ha recibido, salvo que actúe a través de mandatarios y los gastos relativos a sus funciones corresponde que estén a cargo de la sucesión.

La nueva redacción del Código Civil y Comercial incorporó los gastos de los honorarios del patrocinio letrado requeridos por el albacea como costos deducibles de la sucesión y cargo de ésta, siempre y cuando resultase necesario o razonablemente conveniente para el cumplimiento del albaceazgo.

Por el contrario, si dichos gastos no fuesen necesarios para el cumplimiento del mandato, deberían ser solventados por el albacea, ya que el legislador procuró cubrir aquellos gastos convenientes o necesarios al cumplimiento del albaceazgo.

II. Comentario

Como adelantamos, esta prohibición de sustituir o delegar no impide que el albacea pueda contratar mandatarios para que obren por cuenta y orden de él, sin perjuicio de que el causante haya nombrado un albacea subsidiario.

La responsabilidad del albacea respecto del mandatario nombrado por él no cesará aún en el caso en que el causante le hubiere facultado para nombrar mandatario (según Machado y Aubry et Rau). Así las cosas, la doctrina mayoritaria se reflejó en la primera parte del art. 2525 del nuevo Código. De esta forma quedaría obsoleta la postura minoritaria de la doctrina que sostenía que si el causante ha facultado al albacea para sustituir el mandato, éste puede hacerlo sin que deba responder por los actos realizados por el mandatario (Llerena).

En definitiva, puede colegirse que si el albacea obra a través de mandatarios será solidariamente responsable por su obrar y deberá cargar no sólo con los gastos y costos, sino también con el riesgo, siendo responsable directamente ante el juez interviniente, los herederos y legatarios. Esta circunstancia consti-

tuye una diferencia que debe ser resaltada, toda vez que el nuevo codificador ha optado por eliminar la responsabilidad solidaria en el instituto del albaceazgo, erigiéndose la presente situación en la única excepción a la regla aquí prevista.

Si bien el albaceazgo es un cargo personalísimo y como tal no puede ser sustituido ni heredado, en los casos en que la designación o el nombramiento se hizo en razón del cargo o función pública, el mandato pasará a la persona que lo suceda en el cargo o en la función y si ésta desapareciese, el albaceazgo cesará.

Por otro lado, el art. 2525 in fine ha receptado la doctrina mayoritaria que se había generado en torno a que los honorarios de los abogados intervinientes para el ejercicio del albaceazgo debían ser soportados por la masa hereditaria.

Si el albacea es abogado y se hace patrocinar por otro letrado, sus honorarios también serán a cargo de la masa siempre y cuando sean necesarios o razonablemente convenientes al ejercicio del albaceazgo. Como más adelante se desarrollará, cierto es que la determinación de la necesariedad y razonabilidad estará a cargo del juez interviniente que evaluará en torno a las cuestiones que de hecho y prueba se presenten. Al respecto cabe destacar que esto ha sido una incorporación novedosa del legislador, ya que el Código anterior nada contemplaba.

p. 693–696

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En la redacción anterior, el nombramiento del albacea dejaba a los herederos y legatarios todos los derechos cuyo ejercicio no se le atribuía especialmente a aquél (art. 3852). La nueva redacción mantiene el concepto, sólo que agrega facultades instituidas legalmente.

Asimismo, se continúa reconociendo la facultad de los herederos para destituir al albacea sea por incapacidad para cumplir el testamento, mala conducta o por haber quebrado en sus negocios (art. 3864). Sin embargo, la nueva redacción incluye nuevas causales para solicitar su destitución, como ser la negligencia, insolvencia (ya no se habla de quiebra) o incapacidad sobreviniente.

Los herederos pueden, gracias a la nueva normativa, en cualquier tiempo poner término al cometido del albacea pagando las deudas y legados, o depositando los fondos necesarios a tal fin, o acordando al respecto con todos los interesados. Esto constituye una innovación respecto del Código anterior.

Finalmente, se mantiene la facultad de los herederos y legatarios de solicitar las garantías necesarias en caso de justo temor por la seguridad de los bienes que están en poder del albacea (art. 3853).

El Código de Quebec, Canadá, es la fuente más inmediata de este artículo. En este sentido el Código de Quebec dispone que "Cualquier interesado puede solicitar al tribunal el reemplazo del liquidador que está imposibilitado de ejercer su cargo, descuida sus deberes o no respeta sus obligaciones". El liquidador continúa ejerciendo su cargo durante el proceso, a menos que el tribunal decida designar un liquidador provisorio (c. 64, a. 791).

En relación al liquidador el Código de Quebec, Canadá, c. 64, a. 790 estableces que éste no está obligado a contratar un seguro o a proveer otra garantía que asegure el cumplimiento de sus obligaciones, a menos que el testador o la mayoría de los herederos lo exija o que el tribunal lo ordene a pedido de un interesado que demuestre la necesidad de tal medida.

Si, ante el requerimiento de proveer una garantía, el liquidador omite o se rehúsa a hacerlo, es excluido de su cargo, salvo que el tribunal lo dispense de su falta.

II. Comentario

En este artículo encontramos que el legislador no varió sustancialmente los conceptos. Es decir, se mantuvieron las facultades de los herederos y legatarios, cuyo desempeño no es atribuido por la ley o por el testador al albacea.

Seguidamente, el nuevo legislador previó la posibilidad de que los herederos soliciten la destitución del albacea, asignándoles exclusiva legitimación activa. Recordemos que el art. 2351 contempla la conclusión del albaceazgo por destitución. Ahora bien, la destitución a pedido de parte sólo puede estar fundamentada en cuatro causales exclusivas, enumeradas por el Codificador taxativamente.

En efecto, los herederos podrán solicitar la destitución del albacea por incapacidad sobreviniente, negligencia, mala conducta en el desempeño de la función e insolvencia. Al respecto, cabe hacer algunas apreciaciones especiales. El nuevo Código Civil y Comercial ha incorporado las causales de incapacidad sobreviniente, la de negligencia e insolvencia.

Sin embargo, cabe destacar que será el juez interviniente quien, en definitiva, evaluará las circunstancias y las causales en las que se funde el pedido de destitución efectuado por cualquier heredero. Esto será una cuestión de pura prueba, debiéndose aplicarse al caso concreto las reglas procedimentales previstas en los Códigos Procesales de cada jurisdicción.

En el Código anterior se preveía la causal de quebranto y esta circunstancia trajo aparejado un largo debate doctrinal y jurisprudencial respecto de si el término era comprensivo de la insolvencia en sentido amplio o era menester que el albacea fuera declarado en quiebra mediante el proceso especial. Este debate ha quedado zanjado con la nueva redacción del Código, ya que incluye la causal de insolvencia, la que por lo demás, entendemos en sentido amplio, comprensiva del concurso, la quiebra y el mal manejo de los negocios.

Asimismo, el nuevo Código incorporó la posibilidad de que en cualquier tiempo los herederos puedan poner término al cometido del albacea pagando las deudas y legados, o depositando los fondos necesarios a tal fin, o acordando al respecto con todos los interesados. Esta innovación, entendemos, agilizará los procesos, ya que —en definitiva— hace pesar sobre las espaldas del albacea

una espada de Damocles, brindándoles a los herederos la posibilidad de concluir su labor incluso antes de tiempo.

Por último, no existieron variaciones sustanciales en cuanto a la facultad de los herederos y legatarios de solicitar las garantías necesarias en caso de justo temor por la seguridad de los bienes que están en poder del albacea. Así las cosas, el albacea podrá dar fianza u ofrecer cualquier seguridad para continuar desempeñando el cargo y su función. Al respecto, cabe realizar la siguiente disquisición: el temor fundado de los herederos y legatarios, no sólo será una cuestión de prueba en el proceso, sino que además estará sometido al arbitrio judicial. Entendemos que planteado el caso, el juez deberá correr traslado al albacea para que, en ejercicio de su derecho constitucional de defensa en juicio, brinde las explicaciones del caso y, si lo estimase necesario, ofrezca las fianzas o cauciones justas para continuar su cometido. La valoración de la fianza también recaerá en la sabiduría judicial.

Va de suyo que el nuevo legislador ha incorporado mayor libertad a la apreciación judicial, librando al arbitrio del leal saber y entender del magistrado la solución para cada uno de los casos que se planteen.

III. Jurisprudencia

En relación al mal desempeño del albacea de sus funciones, la jurisprudencia ha sostenido que se configura como tal la demora en citar a juicio sucesorio a la legataria de remanente importa una deficiencia (CNCiv., sala E, 15/2/1979, ED, 84-520).

p. 686–690

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El artículo del Código Civil y Comercial de la Nación se vincula directamente con los arts. 3851, 3852, 3853, 3857, 3859, 3861 y 3868 del Cód. Civil.

Bajo este precepto normativo, el Código Civil y Comercial ha compilado las obligaciones establecidas en a lo largo del Código Civil. Si bien el artículo en su título hace referencia a las facultades del albacea, cierto es que el legislador se avocó a enunciar las obligaciones y es, precisamente, el art. 2523 el que dispone las facultades o atribuciones del albacea.

Con cierto tino también, se ratificaron los deberes del velar por la seguridad del caudal hereditario. En este sentido, se dispuso que el albacea debe poner en seguridad los bienes que forman parte del acervo hereditario.

A su vez, el Código Civil y Comercial, fiel a su criterio revisionista y sintetizador, en su art. 2526 dispone que el albacea deberá practicar inventario de los bienes con citación de los interesados. Esta obligación se encontraba ya prescripta en el art. 3857 del Cód. Civil.

En el segundo párrafo del artículo en análisis se estableció la obligación del albacea de notificar a los herederos el pago de los legados, para que como veremos más adelante, éstos se puedan oponer; por otro lado le fijó la obligación de reservar los bienes que fuesen necesarios para cumplir con la voluntad del testador. Los arts. 3852y 3859 del Cód. Civil disponían que el albacea debía realizar la reserva de los bienes suficientes para cumplir con la manda del testador y efectuar los pagos y erogaciones instruidas por el testador con conocimiento de los herederos para que éstos pudieran salvar y velar por sus derechos si ello fuese necesario.

Continuando la comparación con el anterior plexo normativo, el Código Civil y Comercial convirtió la facultad del albacea de demandar a los herederos y legatarios el cumplimiento de los cargos que el testador les hubiera impuesto (art. 3861) en una clara y expresa e ineludible obligación en cabeza del albacea.

En relación a la citación o puesta en conocimiento de los herederos del pago de los legados, el Código Civil y Comercial criteriosamente mantuvo el derecho y consecuencias de la oposición de los herederos y aclaró que basta la oposición de cualquiera de ellos y no la de todos para que se suspenda la ejecución hasta que se resuelva la controversia entre los herederos y legatarios afectados.

En su última parte, el art. 2526 del Cód. Civil y Comercial aclara al igual que lo hacía el Código Civil que la obligación del albacea de rendir cuentas de su gestión se debe a los herederos (art. 3868 del Cód. Civil).

II. Comentario

Las principales obligaciones de los albaceas podrían identificarse como: a) poner en seguridad el caudal hereditario; b) realizar el inventario de los bienes; c) citar para ello a los interesados; d) pagar los legados con previo conocimiento de los herederos; e) reservar los bienes suficientes de la herencia para cumplir con las mandas del causante; f) demandar a los herederos y legatarios el cumplimiento de los cargos que el testador les hubiese impuesto; y finalmente g) rendir cuentas de sus gestión a las herederos.

Si no existen herederos o cuando los legados insuman la totalidad del acervo y siempre que no exista derecho de acrecer entre herederos, el albacea se constituye en el único representante de la sucesión. Empero en el caso de que existan herederos y los legados insuman sólo una parte de la totalidad del acervo hereditario, resulta razonable que los herederos deban poner a disposición del albacea la porción necesaria para el pago de los testamentos, gastos y deudas.

Ahora bien, para conservar la legítima de los herederos, el Código Civil y Comercial, obligó al albacea a poner en conocimiento de los herederos el pago de los legados para que éstos precisamente puedan oponerse en caso de afectarse sus derechos. El albacea debe entonces vigilar los bienes para evitar su ocultación, de modo tal que no se desvirtúe el propósito del causante y que su voluntad surta pleno efecto (Ferrari Ceretti).

Como complemento de esta obligación, el albacea debe inventariar los bienes del acervo hereditario con citación de los interesados. El deber de inventariar

los bienes es, al igual que los otros deberes del albacea, una obligación de orden público que encuentra su concordancia en el art. 2523 del Código Civil y Comercial. El albacea debe citar a los herederos, legatarios y otros interesados, al lugar, día y hora en que procederá a levantar el inventario, debiendo dejar acreditado que practicó las citaciones. Parte de la doctrina ha sostenido que la omisión de la citación a algunos de ellos no basta para impugnar de nulidad la diligencia, si no se invocara un perjuicio concreto por la falta de citación, pues de lo contrario faltaría un interés legítimo en los impugnantes (Cafferata, Borda).

La doctrina ha sostenido que si bien el deber de seguridad de los bienes de la herencia se extingue cuando haya finalizado el mandato, cualesquiera haya sido la causa que haya motivado su extinción, el albacea deberá responder por los actos que hubiera cumplido y de los perjuicios ocasionados a los herederos y legatarios (Cafferata y Machado).

Dentro de las obligaciones fundamentales del albacea, como vimos, se encuentra la del pago de los legados. Esta obligación típica de los albaceas debe ser ejercida con la máxima prudencia y con el conocimiento de los herederos. Cuando el legado estuviese destinado a la beneficencia pública o a obras de piedad religiosa, el albacea debe poner en conocimiento de ello a las autoridades que presiden esas obras o beneficencia pública. El albacea debe procurar el cumplimiento de los mandatos del causante y también el cumplimiento de éstos por parte de los herederos y legatarios (Fassi y Ferrer).

Si bien, la venta de los bienes corresponde a los herederos, por ser éstos los propietarios de los mismos (art. 2280), este derecho no es absoluto. Respecto a los bienes que exceden la legítima, el albacea podrá requerir la venta de los bienes para procurar la obligación suprema de cumplir con las mandas del causante.

En principio, el deber de demandar a los herederos y legatarios el cumplimiento de los cargos que el testador les haya impuesto no se extiende a terceros. Como sostiene Ferrer, las demandas contra terceros les corresponden a los sucesores universales por derecho propio, pero si éstos son remisos en ejercer acciones tendientes a ingresar bienes a la sucesión (destinados a cumplir la manda testamentaria) el albacea tendrá legitimación para demandar.

III. Jurisprudencia

1. La obligación de rendir cuentas e inventariar los bienes del acervo hereditario es una obligación inexcusable, y los herederos tampoco pueden dispensar al albacea de hacer el inventario (CNCom., Nº 2, La Plata, 11/4/1944, JA, 1944- II-62/63).

2. En la relación al deber de seguridad de los bienes de los bienes del caudal hereditario, se sostenía que ni aun existiendo herederos, el albacea puede considerarse desligado de la obligación de asegurar los bienes del testador, lo cual constituye su principal función (CNCiv., sala A, 4/4/1972, LA LEY, 149- 608).

3. Los albaceas deben controlar aquella parte del acervo relicto que sea indispensable para cumplir con el pago de las deudas, entre las cuales se cuentan las que emanan del propio testamento. Ello, más allá de constituir una prerrogativa, se traduce en la principal carga inherente a su condición de mandatarios del testador (CNCiv., sala A, 10/7/1995, LA LEY, 1995-E, 248, DJ, 1995-2, 1254).

4. Las facultades del albacea difieren según que existan o no herederos legítimos o instituidos. Si el causante no fijó sus funciones y el testamento se limita a establecer un único legado del quinto disponible existiendo heredera legítima, entonces sus atribuciones son particularmente reducidas. Es que en tal supuesto la heredera es quien tiene la posesión de pleno derecho de los bienes y a ella corresponde entonces la dirección y trámite del sucesorio. El albacea queda relegado a una tarea de mera vigilancia y control para velar por que se cumplan las mandas del testador únicamente ante la inactividad de los interesados (CNCiv., sala G, 24/12/1980, LA LEY, 1981-B, 468).

p. 690–696

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El nuevo Código plantea el mismo tipo de responsabilidad que establece el anterior Código Civil y se relaciona con los arts. 3864; 3868 y 3869 de Cód. Civil. Según ambos cuerpos jurídicos, el albacea debe responder por los daños que cause a los herederos y legatarios por el incumplimiento de sus funciones.

Sin embargo, cierto es que la nueva redacción del Código no requiere la afectación de intereses como condición de procedencia de la responsabilidad del albacea. La mera verificación del daño ocasionado a los herederos y legatarios por el incumplimiento de sus deberes es elemento suficiente para configurar la responsabilidad del albacea.

El Código Civil y Comercial también ha limitado de cierta forma el universo de sujetos a los cuales el albacea debe responder por el incumplimiento o mal desempeño de sus funciones Así las cosas, el legislador reciente ha insistido en que el albacea sólo será responsable frente a los herederos y legatarios.

No obstante ello, como veremos más adelante, la doctrina mayoritaria ha considerado que en realidad el albacea debe responder por los daños ocasionados a cualquier persona y no exclusivamente a los herederos y legatarios. Esto así, como lógica y normal consecuencia del accionar, no podría admitirse la eximición de responsabilidad frente a terceros, sencillamente porque sería contraria al ordenamiento jurídico vigente, más precisamente, a la Constitución Nacional y al sentido común.

II. Comentario

Aceptado el cargo, el albacea asume la obligación de ejecutar el mandato a rajatabla. Dicha obligación conlleva el compromiso de cumplir el cometido del causante con el cuidado y diligencia del buen hombre de negocios o del buen padre de familia. Ambos, estándares de medición normales y habituales en el mundo del derecho.

La responsabilidad civil del albacea es una consecuencia lógica de las obligaciones de ejecución del mandato del causante (art. 2526) y de inventariar los bienes y rendir cuentas (art. 2523). La atribución de responsabilidad del albacea está vinculada al incumplimiento de la manda del causante y a la verificación de los daños irrogados a los herederos y/o legatarios. La estimación de los

daños quedará en manos de quienes reclamen su reparación y su la determinación de los mismos será evaluada por el juez interviniente, analizando las pruebas aportadas y producidas en la causa concreta. Entendemos que el juez, además, podrá no sólo valerse de su leal saber y entender, sino que podrá recurrir a los institutos análogos para determinar la reparación de los daños irrogados.

El albacea es responsable de los daños ocasionados a los herederos y legatarios en la ejecución del mandato por los actos que haya cometido u omitido por culpa o dolo. Asimismo, estimamos que sobre el legitimado activo (reclamante) recaerá el peso de demostrar la existencia de dolo o culpa en el accionar del albacea, cuestiones, una vez más, de hecho y prueba que quedarán libradas a las probanzas de la causa, dirigidas por los Códigos de procedimiento de cada jurisdicción.

Si bien el Código Civil y Comercial mantuvo el mismo criterio que el anterior Código Civil al colocar como sujetos pasivos del daño únicamente a los herederos y legatarios, la doctrina mayoritaria ha establecido que el albacea también puede dañar a acreedores de la sucesión, beneficiarios de un cargo y beneficiarios o fideicomisarios de un fideicomiso testamentario y, por ello, es dable concluir que la responsabilidad existe respecto a todos los interesados en la buena administración de la herencia (Borda, Fassi, Maffía, Bueres - Highton, Ferrer).

El testador no puede limitar o eximir de responsabilidad al albacea puesto que la ejecución debe hacerse de acuerdo a las leyes y es el mismo Código el que lo obliga a rendir cuentas al albacea y por otro lado prohíbe al testador dispensarlo de esta obligación (arts. 2523 y 2526).

En consecuencia, consideramos que para que proceda la responsabilidad del albacea se debe verificar la existencia de: a) un incumplimiento o incorrecto ejercicio de sus deberes; b) que ello cause un daño a los interesados en la buena administración de la herencia.

III. Jurisprudencia

1. El albacea debe desempeñar su cargo con exactitud y probidad y va de suyo, sin hacer el desempeño de su misión, ocasión de erogaciones superfluas para el sucesorio (CNCiv., sala D, 8/4/1980, ED, 89-676).

2. Con un criterio similar resolvió la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires al sostener que es responsable frente a los herederos cuando por su incumplimiento del mandato haya comprometido el interés de éstos (SCBA, 20/4/1971, ED, 38-180).

3. La responsabilidad ultra vires sólo se concibe respecto de los herederos; no sería posible aplicarla, por tanto, a quien no es heredero y recibe solamente el saldo de la sucesión en su carácter de dueña de los bienes vacantes (CNCiv., sala D, 8/4/1980,AR/JUR/6057/1980).

4. Los patrocinios realizados por el albacea respecto de algunos herederos, aun cuando cabe considerarlos incompatibles con su función (art. 3848, Cód. Civil), no comprometen su responsabilidad en función del art. 3864 del Cód. citado, salvo acreditarse certeramente la existencia de intereses contrapuestos detenidos por aquél, con los consiguientes daños para alguno de los interesados (CNCiv., sala C, 24/4/1979, LA LEY, 1979-C, 564, ED 84, 514).

Art. 2528 Facultades de herederos y legatarios. Los herederos y los legatarios conservan las facultades cuyo desempeño no es atribuido por la ley o por el testador al albacea. Los herederos pueden solicitar la destitución del albacea por incapacidad sobreviniente, negligencia, insolvencia o mala conducta en el desempeño de la función, y en cualquier tiempo poner término a su cometido pagando las deudas y legados, o depositando los fondos necesarios a tal fin, o acordando al respecto con todos los interesados.

Los herederos y legatarios pueden solicitar las garantías necesarias en caso de justo temor por la seguridad de los bienes que están en poder del albacea.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En la redacción anterior, el nombramiento del albacea dejaba a los herederos y legatarios todos los derechos cuyo ejercicio no se le atribuía especialmente a aquél (art. 3852). La nueva redacción mantiene el concepto, sólo que agrega facultades instituidas legalmente.

Asimismo, se continúa reconociendo la facultad de los herederos para destituir al albacea sea por incapacidad para cumplir el testamento, mala conducta o por haber quebrado en sus negocios (art. 3864). Sin embargo, la nueva redacción incluye nuevas causales para solicitar su destitución, como ser la negligencia, insolvencia (ya no se habla de quiebra) o incapacidad sobreviniente.

Los herederos pueden, gracias a la nueva normativa, en cualquier tiempo poner término al cometido del albacea pagando las deudas y legados, o depositando los fondos necesarios a tal fin, o acordando al respecto con todos los interesados. Esto constituye una innovación respecto del Código anterior.

Finalmente, se mantiene la facultad de los herederos y legatarios de solicitar las garantías necesarias en caso de justo temor por la seguridad de los bienes que están en poder del albacea (art. 3853).

El Código de Quebec, Canadá, es la fuente más inmediata de este artículo. En este sentido el Código de Quebec dispone que "Cualquier interesado puede solicitar al tribunal el reemplazo del liquidador que está imposibilitado de ejercer su cargo, descuida sus deberes o no respeta sus obligaciones". El liquidador continúa ejerciendo su cargo durante el proceso, a menos que el tribunal decida designar un liquidador provisorio (c. 64, a. 791).

En relación al liquidador el Código de Quebec, Canadá, c. 64, a. 790 estableces que éste no está obligado a contratar un seguro o a proveer otra garantía que asegure el cumplimiento de sus obligaciones, a menos que el testador o la mayoría de los herederos lo exija o que el tribunal lo ordene a pedido de un interesado que demuestre la necesidad de tal medida.

Si, ante el requerimiento de proveer una garantía, el liquidador omite o se rehúsa a hacerlo, es excluido de su cargo, salvo que el tribunal lo dispense de su falta.

II. Comentario

En este artículo encontramos que el legislador no varió sustancialmente los conceptos. Es decir, se mantuvieron las facultades de los herederos y legatarios, cuyo desempeño no es atribuido por la ley o por el testador al albacea.

Seguidamente, el nuevo legislador previó la posibilidad de que los herederos soliciten la destitución del albacea, asignándoles exclusiva legitimación activa. Recordemos que el art. 2351 contempla la conclusión del albaceazgo por destitución. Ahora bien, la destitución a pedido de parte sólo puede estar fundamentada en cuatro causales exclusivas, enumeradas por el Codificador taxativamente.

En efecto, los herederos podrán solicitar la destitución del albacea por incapacidad sobreviniente, negligencia, mala conducta en el desempeño de la función e insolvencia. Al respecto, cabe hacer algunas apreciaciones especiales. El nuevo Código Civil y Comercial ha incorporado las causales de incapacidad sobreviniente, la de negligencia e insolvencia.

Sin embargo, cabe destacar que será el juez interviniente quien, en definitiva, evaluará las circunstancias y las causales en las que se funde el pedido de destitución efectuado por cualquier heredero. Esto será una cuestión de pura prueba, debiéndose aplicarse al caso concreto las reglas procedimentales previstas en los Códigos Procesales de cada jurisdicción.

En el Código anterior se preveía la causal de quebranto y esta circunstancia trajo aparejado un largo debate doctrinal y jurisprudencial respecto de si el término era comprensivo de la insolvencia en sentido amplio o era menester que el albacea fuera declarado en quiebra mediante el proceso especial. Este debate ha quedado zanjado con la nueva redacción del Código, ya que incluye la causal de insolvencia, la que por lo demás, entendemos en sentido amplio, comprensiva del concurso, la quiebra y el mal manejo de los negocios.

Asimismo, el nuevo Código incorporó la posibilidad de que en cualquier tiempo los herederos puedan poner término al cometido del albacea pagando las deudas y legados, o depositando los fondos necesarios a tal fin, o acordando al respecto con todos los interesados. Esta innovación, entendemos, agilizará los procesos, ya que —en definitiva— hace pesar sobre las espaldas del albacea

una espada de Damocles, brindándoles a los herederos la posibilidad de concluir su labor incluso antes de tiempo.

Por último, no existieron variaciones sustanciales en cuanto a la facultad de los herederos y legatarios de solicitar las garantías necesarias en caso de justo temor por la seguridad de los bienes que están en poder del albacea. Así las cosas, el albacea podrá dar fianza u ofrecer cualquier seguridad para continuar desempeñando el cargo y su función. Al respecto, cabe realizar la siguiente disquisición: el temor fundado de los herederos y legatarios, no sólo será una cuestión de prueba en el proceso, sino que además estará sometido al arbitrio judicial. Entendemos que planteado el caso, el juez deberá correr traslado al albacea para que, en ejercicio de su derecho constitucional de defensa en juicio, brinde las explicaciones del caso y, si lo estimase necesario, ofrezca las fianzas o cauciones justas para continuar su cometido. La valoración de la fianza también recaerá en la sabiduría judicial.

Va de suyo que el nuevo legislador ha incorporado mayor libertad a la apreciación judicial, librando al arbitrio del leal saber y entender del magistrado la solución para cada uno de los casos que se planteen.

III. Jurisprudencia

En relación al mal desempeño del albacea de sus funciones, la jurisprudencia ha sostenido que se configura como tal la demora en citar a juicio sucesorio a la legataria de remanente importa una deficiencia (CNCiv., sala E, 15/2/1979, ED, 84-520).

p. 696–700

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En la redacción anterior se preveía que no existiendo herederos legítimos o instituidos y las disposiciones del testador tuviesen sólo por objeto hacer legados, la posesión de la herencia correspondía al albacea (art. 3854).

Ahora bien, el nuevo Código Civil y Comercial es más amplio y generoso a la hora de determinar el supuesto de inexistencia de herederos. Así las cosas, prevé que cuando no existan herederos o cuando los legados insuman la totalidad del acervo, siempre que no exista derecho de acrecer entre herederos, el albacea se constituye en el único representante de la sucesión. Ocurrido esto, el albacea tiene la obligación de hacer inventario judicial de los bienes recibidos e intervenir en todos los juicios en que la sucesión es parte. Como lógica consecuencia de esto, administrará los bienes sucesorios conforme a lo establecido para el curador de la herencia vacante. Está facultado para proceder, con intervención del juez, a la transmisión de los bienes que sea indispensable para cumplir la voluntad del causante.

Con la nueva redacción se simplificaron las funciones y/o responsabilidades del albacea en cuanto a la administración de los bienes y su asimilación a la figura del curador de herencia vacante. En efecto, en el Código anterior el curador, en el caso, el albacea debía hacer inventario de la herencia ante escribano público y con dos testigos, ejerciendo activa y pasivamente los derechos hereditarios, siendo sus facultades y deberes los del heredero que aceptó la herencia con beneficio de inventario (art. 3541). Tenía vedada la posibilidad de recibir pago, o precio por las cosas que vendiera, el dinero correspondía a la herencia, debiendo el mismo ponerse a la orden del juez de la sucesión. Entendemos que esto debe mantenerse vigente, ya que el albacea no es heredero, sino es la persona instituida a efectos de cumplir con la última voluntad del causante.

Siempre que se cuestione la validez del testamento o el alcance de sus disposiciones, el albacea es parte en el juicio aun cuando haya herederos instituidos.

A diferencia de la redacción anterior, la nueva no habla de posesión hereditaria, término incorrecto, sino que se limita a establecer la representación de la sucesión en cabeza del albacea.

El Código Civil prohibía al albacea representar en juicio a la sucesión. En efecto, en el art. 3862 preveía que el albacea podría intervenir en forma acotada, es decir sólo en contestaciones relativas a la validez del testamento o sobre la ejecución de las disposiciones que contuviera, más no podría hacerlo en pleitos que promoviesen los acreedores de la sucesión o terceros, donde sólo eran parte herederos y legatarios.

La nueva redacción abre las puertas de la intervención judicial del albacea, la estipula expresamente aun cuando hubiere herederos instituidos.

II. Comentario

Este artículo del nuevo Código Civil y Comercial constituye una innovación por parte del legislador. En efecto, no sólo prevé en forma completa y acabada el supuesto de inexistencia de herederos (no importa su calidad), sino que amplía las facultades y responsabilidades a cargo del albacea para esos casos.

Con anterioridad a la reforma, habiendo herederos forzosos o instituidos la posesión de la herencia correspondía a ellos, quedando en poder del albacea sólo la porción necesaria para pagar las deudas y legados. Hoy, con la reforma, la situación del albacea gira 180º y asume un rol más activo. En efecto, representa a la sucesión cuando no hay herederos o cuando los legados insumen la totalidad del haber sucesorio y no hay derecho a acrecer entre los legatarios. También lo hará en el caso que se cuestionare la validez o el alcance de las disposiciones del testamento, en cuyo caso el albacea será parte en el juicio promovido a tal efecto.

En la redacción anterior, por regla general, el albacea era extraño a las acciones promovidas por los herederos contra terceros. Con la reforma entendemos que esto ha cambiado y podrá intervenir en defensa de los derechos sucesorios, así lo determina el artículo analizado en su último párrafo.

Se dejó atrás, felizmente, el término utilizado por el viejo Código "posesión" para hablar en la actualidad de representación de la herencia, administración

de los bienes y transmisión. Consideramos que esto ha sido un gran acierto del legislador, ya que se evita la gran discusión reinante en cuanto a la posesión hereditaria. Recordemos que en el Código anterior se le otorgaba al albacea la posesión de la herencia (art. 3854) cuando las disposiciones del testador tuviesen sólo por objeto hacer legados y no existieran herederos legítimos o instituidos.

Al respecto la mayoría de los autores argentinos han coincidido en interpretar que el otrora legislador únicamente había otorgado al albacea la tenencia de los bienes hereditarios, porque los únicos poseedores son los herederos del causante, sea de pleno derecho o a solicitud de parte. Claramente la nueva redacción ha sido un avance en la entelequia argentina, apostando a la simplicidad de las formas para evitar aumentar el índice de litigiosidad reinante en nuestro país.

Asimismo, otro gran avance del legislador actual ha sido brindarle la facultad al albacea de representar a la sucesión y de intervenir en los juicios, aun cuando existieran herederos instituidos. Es menester considerar que el albacea es la persona encargada por el testador o por el juez de cumplir la última voluntad del causante, custodiando sus bienes y dándoles el destino que corresponde según la herencia. Entonces ha de otorgársele, como lógica consecuencia de su cometido, la facultad para intervenir en aquellos juicios en los que el interés del testador esté cuestionado, sea por herederos o por terceros interesados.

Previamente, tenía vedada la posibilidad de intervenir en juicios promovidos por acreedores de la sucesión o terceros.

Por otra parte, el nuevo Código instituye al albacea como la persona a la que le compete la administración de los bienes del sucesorio, debiendo regirse por las normas establecidas para el curador en la situación de herencia vacante. Recordemos que el curador es la persona elegida o nombrada por el juez para cuidar de los bienes o negocios de un menor, o de quien no estaba en estado de administrarlos por sí.

Entonces, a pedido de cualquier interesado o del propio Ministerio Público declarada la herencia vacante, no habiendo herederos aceptantes ni legatarios, el juez del sucesorio deberá designar un curador de los bienes del causante (art.

2441). En este escenario, el curador debe recibir los bienes bajo inventario, proceder al pago de las deudas y legados (con autorización previa judicial). Si no alcanzare el dinero de la herencia procederá a tasar los bienes y liquidarlos en la medida de las necesidades que existieren para saldar las deudas. La rendición de cuentas se debe al Estado Nacional o a los Estados que reciben los bienes (art. 2442). Concluida la liquidación el juez mandará a entregar los bienes al Estado que corresponda.

Como podrá advertirse cierto es que la nueva redacción es muy sucinta enunciando son suma sencillez las funciones del albacea/curador. Es decir, el albacea deberá administrar los bienes del sucesorio, abonando primeramente las deudas y legados, si existieran. Hacemos extensivo lo expuesto respecto del curador en el párrafo que antecede para el albaceazgo, honrando la brevedad.

Finalmente, creemos acertada la intervención del juez del sucesorio cuando el albacea deba efectuar las transmisiones de bienes, ya que constituye un control más dentro del procedimiento a su cargo. De esta manera se evitarán futuros planteos de nulidad procedimental o acciones tendientes a cuestionar la responsabilidad y administración de los bienes del causante efectuada por el albacea designado.

III. Jurisprudencia

1. Tal como lo venimos desarrollando, cierto es que las facultades del albacea deberán ser juzgadas a la luz de la última voluntad del causante. Más precisamente, el juez habrá de estar a lo dispuesto en el testamento, como única y última voluntad, para en caso de silencio o laguna recién ahí interpretar, abriendo el abanico del arbitrio judicial.

2. No obstante ello, se ha sostenido que en una sucesión testamentaria en la cual sólo se han instituido legados, las facultades del albacea deben ser juzgadas de manera amplia, toda vez que cuando no existen herederos legítimos o instituidos, la posesión de la herencia corresponde al albacea en virtud de lo previsto en el art. 3854 del Cód. Civil (CNCiv., sala I, 2/12/2003, LA LEY, 2004- D, 406, con nota de Eduardo A. Sambrizzi, ED, 211, 200, AR/JUR/5162/2003).

p. 701–706

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En el Código Civil anterior contemplaba el derecho del albacea de percibir una retribución por su labor por medio de una comisión graduada en función al trabajo efectivamente realizado y la importancia de los bienes involucrados (art. 3872).

A diferencia de la redacción anterior, el nuevo Código prevé como primera alternativa la posibilidad de que se estipule en el testamento la retribución del albacea. Ya no se utiliza el término "comisión, sino que se habla directamente de "retribución" en un sentido más amplio. Si no estuviera previsto retribución alguna, será determinada por el juez tal como estaba estipulado en el Código anterior.

La nueva redacción del Código Civil introduce la posibilidad que el albacea sea legatario, en cuyo caso no corresponde retribución alguna más allá del cargo del legado, salvo que la voluntad del testador sea diferente.

Asimismo, se preveía la devolución de los gastos incurridos por el albacea en la ejecución del testamento, los que estaban a cargo de la sucesión (art. 3873). Con la nueva redacción no se vislumbran variaciones al respecto.

El último artículo dedicado a la retribución del albacea del Código Civil anterior preveía la posibilidad de que examinadas las cuentas por los respectivos interesados, y deducidas las expensas legítimas, el albacea pagará o cobrará el saldo que en su contra o a su favor resultare, según lo dispuesto respecto de los tutores en iguales casos (art. 3874).

En cambio, la nueva redacción establece con claridad que le serán reembolsados al albacea todos los gastos incurridos en la ejecución del testamento y por separado deberá abonársele los honorarios o la retribución estipulada.

La fuente más cercada de este artículo se encuentra en el Código de Quebec, Canadá 1991, c. 64, a. 789: El liquidador tiene derecho al reintegro de los gastos realizados en cumplimiento de su cargo. Tiene derecho a una remuneración si no es heredero; si lo es, puede ser remunerado si el testamento lo prevé o los herederos así lo acuerdan. Si la remuneración no ha sido fijada por el testador, lo es por los herederos o, en caso de desacuerdo entre los interesados, por el tribunal.

II. Comentario

En el derecho civil argentino el instituto del albaceazgo no es gratuito, esta característica permanece incólume con la redacción del nuevo Código Civil y Comercial. Mas este último utiliza un término distinto al referirse a la retribución de la labor del albacea.

El Código anterior hablaba de la comisión que le correspondía al albacea por la ejecución de su labor. Una comisión, conforme la definición del Diccionario de la Real Academia Española (www.rae.es ) es el porcentaje que percibe un agente sobre la venta de un producto o negocio. Por vía de interpretación, más luego se entendió que la comisión era comprensiva de los honorarios que podía cobrar el albacea por su labor, esto es estipendio o sueldo que se da a alguien por su trabajo en algún arte liberal. Ahora bien, la nueva redacción del Código Civil utiliza el término "remuneración", es decir la acción o efecto de

remunerar, según el Diccionario ya citado. Esta acción o efecto de remunerar implica recompensar, premiar, galardonar, retribuir o pagar. Como podrá advertirse el término válido para el nuevo Código es más amplio y no se limita a un porcentaje, sino que por el contrario reconoce la labor del albacea como merecedora de remuneración, como una actividad que puede y debe producir una ganancia.

Así las cosas, el nuevo Código establece con primacía la posibilidad que sea el testador quien estipule la remuneración del albacea. Es de aclarar que el albacea designado o que acepte el cargo no puede impugnar la remuneración establecida en el testamento por el causante ni tampoco podrá, en el futuro, reclamar una remuneración superior a la estipulada, salvo los gastos incurridos en la ejecución del testamento. Tampoco podrá renunciar a la remuneración prevista en el testamento y solicitar al juez la regulación de honorarios. Recordemos que el albacea al aceptar el cargo consiente en forma libre y voluntaria las condiciones impuestas en el testamento. Siendo una facultad disponible su aceptación incondicional no admite cuestionamientos o renunciamientos posteriores.

No estando previsto en el testamento, recién ahí interviene el juez competente o actuante para determinarla, conforme a la importancia de los bienes legados y a la naturaleza y eficacia de los trabajos realizados. Acá aparece una diferencia que entendemos sustancial. Veamos, en la redacción anterior el legislador limitó los parámetros para la determinación de la retribución del albacea a dos, el trabajo realizado y la importancia de los bienes testados.

Ahora bien, el nuevo legislador —con atino— establece más y mejores parámetros para determinar la retribución de la labor del albacea. Así se contempla la importancia de los bienes legados, la naturaleza de los mismos y la eficacia de los trabajos realizados por el albacea. Ahora resulta determinante la eficacia de la labor del albacea, es decir, el juez a la hora de estipular su remuneración ameritará la capacidad que tuvo el albacea para lograr o alcanzar su cometido o aquello que se esperaba de él. Por otro lado, ha de destacarse que la nueva redacción incrementa la discrecionalidad judicial a la hora de determinar la remuneración de la labor del albacea. En esta línea argumental cabe destacar que los honorarios del albacea serán soportados por la masa hereditaria, ya

que constituyen un gasto causídico, una carga del proceso sucesorio. Idéntica solución corresponde aplicar para el reembolso de los gastos incurridos por el albacea.

Ahora bien, la nueva redacción nada dice respecto de la posibilidad de que el albaceazgo sea gratuito por decisión del testador. En este sentido, el Código anterior preveía esta circunstancia.

Sin embargo, ha de interpretarse que si el testador estableció en su testamento el desempeño del albacea en forma gratuita, habiendo aceptado éste el cargo, conociendo la condición dispuesta por el testador no advertimos cómo puede ser modificada la última voluntad del causante. Es decir, entendemos que impuesta la condición de gratuidad, aceptado el cargo con conocimiento de la condición por parte del albacea deberá respetarse la última voluntad del testador. Además, siendo la percepción de retribución una facultad disponible por las personas capaces ha de colegirse que la aceptación del cargo en las circunstancias previamente narradas importará una renuncia tácita (cuando menos) a la retribución. Esperamos que la futura jurisprudencia zanje esta omisión legislativa.

El nuevo Código prevé la posibilidad de que el albacea sea también legatario, en cuyo caso el cargo será el legado. Es decir, que la labor del albacea legatario quedará satisfecha con el cargo propio del legado, no correspondiéndole retribución alguna. Sin embargo, el legislador estableció una excepción. Si se entiende que la voluntad del testador ha sido diferente, se prevé la posibilidad de que el albacea legatario perciba una remuneración por su labor. En este punto vale mencionar que la excepción no ha tenido una redacción feliz, toda vez que debió aclarar que la voluntad del testador debería ser expresa y fehaciente y no librar a la interpretación del juzgador la voluntad del testador fallecido. Auguramos que la futura jurisprudencia acote la liberalidad de la excepción, marcando parámetros más claros y definidos en cuanto ha de entenderse cuál fue la voluntad del testador.

Así las cosas, la redacción actual deberá ser analizada por la casuística tribunalicia, ameritando las cuestiones que de hecho y prueba se presenten en cada caso concreto.

A mayor abundamiento cabe manifestar que, conforme lo prevé la ley 21.839 de honorarios profesionales, en los procesos sucesorios, el monto será el valor del patrimonio que se transmitiere y el honorario será el que resultare de la aplicación del art. 7°, primera parte, esto es entre el once por ciento (11%) y el veinte por ciento (20%) del monto del proceso, reducido en un veinticinco por ciento (25%). Deberán computarse los bienes existentes en otras jurisdicciones, dentro del país.

En el caso de tramitarse más de una sucesión en un mismo proceso, el monto será el del patrimonio transmitido en cada una de ellas. Los honorarios de los profesionales que actuaren como albaceas, o que los asistieren se fijarán de acuerdo con las pautas precedentes, respecto de las actuaciones de iniciación o prosecución del proceso. Si la actuación del profesional albacea se hubiere limitado a lograr el cumplimiento de las mandas dispuestas en el testamento, los honorarios se fijarán atendiendo a su valor económico y a la extensión de las actuaciones cumplidas.

Finalmente, en concordancia con la redacción anterior, el nuevo legislador previó que deberán reembolsarse al albacea los gastos relacionados con la ejecución del testamento, claro está, y pagársele por separado los honorarios o la remuneración que le corresponden por trabajos de utilidad para la sucesión que haya efectuado en ejercicio de una profesión. Nótese que la nueva redacción incorporó la utilidad como parámetro de medición en la retribución de gastos y honorarios. Es decir, el juez evaluará, asimismo, el provecho, conveniencia o interés que la labor del albacea haya representado para la sucesión en cuestión. Respecto de quien soportará el reembolso de los gastos nos remitimos a lo ya expuesto respecto de la retribución o remuneración del albacea efectuada precedentemente. En definitiva, entendemos que el albacea estaría habilitado para solicitar al juez interviniente un adelanto de los gastos, en cuyo caso, deberá eventualmente realizar la correspondiente rendición al momento de su conclusión.

III. Jurisprudencia

1. Respecto de la remuneración de la función del albacea la jurisprudencia se ha pronunciado favorablemente a reconocer la retribución de la labor enco-

mendada. Así las cosas, se ha dicho que aun cuando el testamento contenga un legado remuneratorio para los albaceas, si la tarea de los mismos ha quedado inconclusa por renuncia o muerte, deben reducirse los honorarios en proporción a la tarea efectivamente realizada, pues la retribución fijada por el causante tiene en mira una labor cumplida totalmente (CNCiv., sala A, 10/7/1995, LA LEY, 1995-E, 248, DJ 1995-2, 1254, AR/JUR/1676/1995).

2. Para el supuesto de sociedades y la regulación de los honorarios del albacea, la jurisprudencia se inclinó a sostener que cuando el acervo hereditario estuviere integrado por acciones de sociedades corresponderá evaluar esas acciones y no lo bienes de las sociedades comerciales, puesto que lo transmitido son únicamente aquéllas (CNCiv., sala C, 16/5/1996, LA LEY, 1996-E, 672, DJ, 1996-2, 1188,AR/JUR/3844/1996).

3. Asimismo, cierta jurisprudencia ha manifestado que para determinar la retribución del albacea, no es necesario efectuar clasificaciones de trabajos, pues no es de estricta aplicación la segunda parte del art. 24 de la ley 21.839 (Adla, XXXVIII-C, 2412) (CNCiv., sala A, 10/7/1995, LA LEY, 1995-E, 248, DJ, 1995- 2, 1254,AR/JUR/1676/1995).

4. Por último, cuando el albacea fuera letrado y se hiciere patrocinar por otro profesional se ha dicho que los honorarios de este último no pueden incidir sobre la masa hereditaria. Así, aunque pueda admitirse que dichos emolumentos son a cargo de ésta, tal circunstancia deberá ponderarse a la hora de fijar los honorarios del albacea, computando su actividad como si no fuese, a su vez, letrado (CNCiv., sala A, 10/7/1995, LA LEY, 1995-E, 248, DJ, 1995-2, 1254, AR/JUR/1676/1995).

p. 706–711

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En ambos casos, tanto en el Código Civil anterior como en el nuevo se prevé la posibilidad de conclusión del albaceazgo. Ahora bien, existen diferencias que cabe resaltar. Verbigracia, en el articulado anterior se preveía la posibilidad de que únicamente los herederos o agregamos, por lógica el juez natural interviniente, pidieran la destitución del albacea, por su incapacidad para el cumplimiento del testamento, o por mala conducta en sus funciones, o por haber quebrado en sus negocios (art. 3864). El nuevo articulado nada dice respecto de quien puede solicitar. Simplemente hace mención a la posibilidad de que el albaceazgo concluya, enumerando sus causas.

Se advierte que en el Código Civil anterior las causales para la conclusión del albaceazgo estaban enunciadas en los arts. 3864 y 3865 de modo taxativo. La nueva redacción se libera de las ataduras, abriendo la puerta a "cualquier causa".

En ambos articulados se advierte la posibilidad lógica de que el albaceazgo concluya por la ejecución completa del testamento. Sin embargo, el Código Civil anterior no preveía la necesidad de nombrar un nuevo albacea ante la vacancia e inejecución del testamento o ejecución inconclusa. La nueva redacción contempla la posibilidad que sea el juez, cumpliendo con una audiencia previa, quien designe al continuador y a quien ocupe el puesto vacante y concluya el mandato (ejecución del testamento).

En cuanto a la legitimidad para solicitar la destitución del albacea la redacción anterior preveía la posibilidad única de que los herederos o legatarios la solicitaran (art. 3864). Ante esta limitación, vía de interpretación, la doctrina acuñó la posibilidad de que fueran los sucesores universales, el Fisco, el legitimario renunciante y el legatario de cuota quienes pudieran además solicitar la destitución del albacea. En la redacción anterior quedaba excluida la cónyuge por los términos estrictos utilizados por el legislador. La nueva redacción es amplia y no limita la legitimación para solicitarla.

Finalmente, cabe poner de resalto que el nuevo articulado no hace mención (sí la redacción anterior en el art. 3866) a qué ocurre cuando un funcionario ha sido en esta calidad nombrado ejecutor testamentario, sus poderes pasan a la

persona que le sucede en la función. Se ha entendido que cuando en el testamento se designa albacea a la presidenta de la sociedad de beneficencia, la nombrada no es la institución, sino la persona que la preside con abstracción de su individualidad física (López Mesa, Marcelo J.; Trigo Represas, Félix A.; Salas, Acdeel E.).

Artículos relacionados del Código Civil: 3864; 3865 y 3866.

II. Comentario

El nuevo artículo no contempla la posibilidad que el albaceazgo concluya por mala conducta en las funciones del albacea. Así las cosas, se excluye esta posibilidad en forma expresa. No obstante, entendemos que las causas previstas en el nuevo articulado son meramente enunciativas, toda vez que en el segundo párrafo se prevé la posibilidad que el albaceazgo concluya "por cualquier causa". Esta alternativa contenida en el segundo párrafo abre las puertas a la diversidad, brindando mayores opciones para la cesación del albacea.

Recordemos que en el artículo del Código Civil anterior sólo se preveían cinco causas en forma expresa y taxativa para la conclusión del albaceazgo, a saber: a) ejecución completa del testamento; b) incapacidad sobreviniente; c) muerte del albacea; d) destitución ordenada por el juez; e) dimisión. Cierto es que a estas causales, por vía de interpretación, se le sumaron; f) la nulidad; y g) la revocación del testamento.

Resulta cuando menos curioso que la nueva redacción no haya contemplado las causales de nulidad y revocación no mencionadas en la redacción anterior. Sin embargo, entendemos que el segundo párrafo al contemplar "cualquier causa" incluye las omitidas.

La conclusión del albaceazgo natural estaría dada por la ejecución completa del testamento, es decir acabada su labor, el instituto pierde virtualidad y razón de ser. Por cuestiones obvias no ahondaremos en esta causal.

Otra de las posibilidades es que el albaceazgo concluya por vencimiento del término o plazo estipulado por el testador. Consideramos que vencido término dispuesto por el testador, el albacea concluye su cometido (sea que haya ejecutado en su totalidad o no el testamento). Operado el vencimiento el albacea

pierde su función, empero podría ser prorrogada judicialmente, tal como lo dispone el nuevo artículo in fine.

El plazo para la ejecución del testamento comenzará a correr a partir de la apertura de la sucesión, salvo que se cuestione su nombramiento o la validez del testamento, que serán impedimentos para que pueda ejercer sus funciones. Una vez salvados esos obstáculos, comenzará a correr el plazo.

Por otra parte, cabe resaltar que el nuevo articulado no limita, en forma alguna, la legitimidad de quien quiera o pueda solicitar la conclusión del albaceazgo. Es decir, entendemos que con la nueva redacción cualquier persona que demuestre un interés legítimo podrá solicitar la conclusión del albaceazgo ante el juez competente. Esta libertad de formas a la hora de determinar la legitimación para solicitar la destitución del albacea ha sido un sinceramiento por parte del legislador y aplaudimos fervorosamente esta decisión.

Finalmente, el nuevo Código Civil y Comercial establece que ante la conclusión del albaceazgo (cualquiera fuera la causa) subsistiendo la necesidad de ocupar el cargo será el juez quien lo provea, previa audiencia. Esta conclusión nos parece obvia, siendo que ante la necesidad vital de ejecutar o continuar ejecutando un testamento lógicamente deberá ocuparse el cargo y designarse un nuevo ejecutor. Empero hubiera sido óptimo que el legislador previera la posibilidad de que sean los propios herederos quienes propongan una alternativa o candidato a ocupar la vacancia.

Por último, destacamos el carácter personalísimo del cargo de albacea, por ende, es menester que la hermenéutica utilizada a la hora de ameritar cualquier circunstancia que se presente deba estar munida de dicho carácter y al principio de reserva de ley, respetando las previsiones contenidas en el art. 19 de la Constitución Nacional argentina, en cuanto nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni puede ser privado de lo que ella no prohíbe.

III. Jurisprudencia

1. La jurisprudencia ha sido conteste en validar que ya no interesa la mala conducta en que pueda incurrir el albacea fuera de las funciones, sino que, para que la causal por mala conducta en sus funciones, proceda, debe aquélla reca-

er sobre el ejercicio del albaceazgo (CNCiv., sala E, 12/6/1985, LA LEY, 1986- A, 25, DJ, 1986-1, 494,AR/JUR/982/1985).

2. Por otra parte, se ha dicho que la existencia de heredero instituido restringe la función del albacea convirtiéndolo en un mero supervisor del cumplimiento de la voluntad del causante y por imperio de la ley la renuncia del albacea le restituye al heredero su calidad de ejecutor del testamento. (En el caso no deben cumplirse otras mandas ya que no hay constitución de legados o cargos) (CNCiv., sala G, 12/2/1982, LA LEY, 1982-D, 492, AR/JUR/4332/1982).

3. Finalmente, el cese anticipado de la intervención del albacea (cualquiera fuera la causa) cobrará relevancia a los fines arancelarios, pues lo contrario conduciría a imponer a la masa erogaciones incausadas (CNCiv., sala A, 10/7/1995, LA LEY, 1995-E, 248, DJ, 1995-2, 1254, AR/JUR/1676/1995).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO SEXTO DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS PERSONALES Y REALES TÍTULO I - PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD CAPÍTULO 1 - DISPOSICIONES COMUNES A LA PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA Y AD- QUISITIVA Comentario de Fernando M. COLOMBRES Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

Sección 1ª - Normas generales

p. 712

Bibliografía

Bibliografía sobre la reforma: López Herrera, Edgardo, "La prescripción liberatoria y la caducidad", en Rivera, Julio César (dir.) - Medina , Graciela (coord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012 , Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012; Parellada , Carlos A., La prescripción en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, www.parellada.com.ar.

Bibliografía clásica : Moisset de Espanés, Luis, Prescripción, Advocatus, Córdoba, 2004; Rezzónico, Luis M., Estudio de las Obligaciones, t. II, 1ª reimpr., Depalma, Buenos Aires 1964; Spota , Alberto G. - Leiva Fernández Luis F. P (actualizador),Prescripción y caducidad, t. I, 2ª ed. actualizada y ampliada, La Ley, Buenos Aires 2009.

Sección 1ª - Normas generales

p. 712–715

I. Comentario

1. Prescripción liberatoria y adquisitiva

Enseñaba Rezzónico que tanto la prescripción adquisitiva (o, usucapión, institución propia de los derechos reales) como la extintiva (o, liberatoria, institución relativa a los derechos subjetivos) tienen en común que de un hecho consistente en la inacción del titular de un derecho (sea el acreedor, sea el dueño frente a la posesión que se arroga y ejercita un tercero) surge por obra y efecto del transcurso del tiempo, otro derecho, consistente en la liberación del deudor, o en la adquisición de la propiedad o de otro derecho real.

2. Método del Código

El Código Civil y Comercial trata de la prescripción y caducidad de los derechos dentro del Título I del Libro Sexto, el cual contiene las "Disposiciones comunes a los derechos personales y reales".

El Capítulo 1, en sus diversas secciones, establece las normas generales que comprenden tanto a la prescripción adquisitiva como a la liberatoria. Así: 1) la sección primera contiene normas generales; 2) la sección segunda trata sobre la suspensión de la prescripción; 3) la sección tercera trata acerca de la interrupción de la prescripción; 4) la sección cuarta contiene el principio de dispensa de la prescripción y, por último, 5) la sección quinta trata sobre disposiciones procesales relativas a la prescripción.

La prescripción liberatoria se regula en el Capítulo 2 del Título I de este Libro Sexto.

Respecto de la prescripción adquisitiva, la misma es tratada en el Libro Cuarto, "Derechos reales", Título I, Capítulo 2, apartándose del Código de Vélez, el cual trataba la prescripción extintiva y la adquisitiva de manera conjunta.

3. Elementos comunes a ambos tipos de prescripción

En los Fundamentos del Proyecto de 1998 se resaltaba la existencia de importantes elementos comunes en la prescripción liberatoria y adquisitiva en cuanto al factor tiempo, al exclusivo origen legal (con la consiguiente fuerte incidencia del orden público), a los sujetos, a los legitimados para invocarla y a la renuncia de los efectos de la prescripción ya cumplida.

Por su parte, en los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial se hace mención a los mecanismos comunes que tienen ambos tipos de prescripción, lo cual justificó la inclusión de normas con vocación aplicativa general.

4. Definición

A diferencia del Código de Vélez, el nuevo Código Civil no contiene una definición del instituto que pretenda ser abarcativa de ambos tipos de prescripción. En los Fundamentos del Anteproyecto explican esta decisión debido a que: a) la prescripción se proyecta a situaciones que exceden el ámbito de los derechos reales y personales (ejemplo: acción de nulidad), lo cual revelaría la imprecisión en la que recaen las definiciones técnicas de prescripción; b) no sería necesaria una definición técnica, ya que su noción es clara y sus efectos pueden ser regulados sin inconvenientes; c) es conveniente evitar definiciones legales que generen dificultades.

Ahora bien, no obstante lo dicho en los fundamentos, encontramos en el art. 1897 del Código Civil y Comercial una definición de prescripción adquisitiva, no así una de prescripción liberatoria.

5. Facultad otorgada a los ordenamientos locales de legislar en materia de plazos en la prescripción liberatoria

En numerosos Códigos Tributarios Provinciales se legisló de modo tal de modificar los plazos de prescripción liberatoria referidos a los tributos de naturaleza local. Esta injerencia de los códigos provinciales en materias de fondo —cuyo tratamiento fue delegado por las provincias al Congreso de la Nación— dio lugar a numerosos pronunciamientos declarando la inconstitucionalidad de las normas de ese tipo (entre ellos el de la CSJN en el caso "Filcrosa s/quiebra", Fallos 175:300; 176:115; 193:157; 203:274; 284:319;285:209; 320:1344).

La Corte Nacional expreso que las "normas de índole local... no pueden alterar las normas comunes nacionales que regulan la prescripción de las acciones..." (Fallos 173:289; 182:360; 187:216; 189:256: 224:39; 277:373).

Con este agregado en la parte final del art. 2532 del Código Civil y Comercial se zanja la discusión permitiendo a los ordenamientos locales fijar los plazos de prescripción liberatoria en cuestiones que tengan que ver con tributos.

II. Jurisprudencia

1. Para que opere la prescripción liberatoria se requiere: a) la pasividad del acreedor, y b) el transcurso del tiempo establecido por la norma. No se precisa justo título ni buena fe (art. 4017, Cód. Civil). Adicionalmente la prescripción liberatoria es un medio legal de extinción de derechos cuando éstos no son ejercitados en tiempo propio, y va de suyo que su finalidad no consiste en permitir que el deudor incumpla su prestación (CNCiv., sala D, 5/11/2004, IJ-IV- 402).

2. Las legislaciones provinciales que reglamentaban la prescripción en forma contraria a lo dispuesto en el Cód. Civil eran inválidas, pues las provincias carecen de facultades para establecer normas que importen apartarse de la legislación de fondo, incluso cuando se trata de regulaciones concernientes a materias de derecho público local (CSJN, 30/3/1993, Fallos: 224:39, 301:709, 173:289; 182:360; 187:216; 189:256: 224:39; 277:373).

p. 715–717

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La última parte del art. 3965 del Código de Vélez, se refiere a la imposibilidad que tienen las partes de modificar las normas relativas a la prescripción con la finalidad de renunciar a su derecho a prescribir para el futuro.

Vélez en la nota a dicho artículo nos indica que la fuente del mismo fueron los arts. 2220 y 2221 del Código francés; el 2127 del napolitano, y el 1984 y el 1985 del holandés.

Fuentes: e l art. 2475 del Proyecto de 1998 tenía una redacción prácticamente idéntica al artículo que anotamos.

II. Comentario

1. El tema en el Código Civil

Durante la vigencia del art. 3965 del Código Civil, la doctrina y la jurisprudencia eran contestes en afirmar y resolver que las partes no podían renunciar a invocar la prescripción en los contratos, como así también que no podían pactar a efecto de alargar los plazos de prescripción que correspondiesen, siendo esas cláusulas, de ser incorporadas, nulas de nulidad absoluta.

La nota a dicho artículo era contundente: "Renunciar con anticipación a la prescripción es derogar por pactos una ley que interesa al orden público, y autorizar convenciones que favorecen el olvido de los deberes de un buen padre de familia, fomentando la incuria en perjuicio de la utilidad general. Si se permitiese tales renuncias, vendrían a ser de estilo en los contratos y la sociedad quedaría desarmada, desde que se le quitaba su más firme apoyo".

Es que, como bien dice Rezzónico, "el verdadero fundamento de la prescripción, adquisitiva o liberatoria, es el interés público que exige asegurar el orden y la estabilidad de las relaciones jurídicas y establecer la 'seguridad jurídica'".

Ahora bien, las opiniones se encontraban más divididas respecto de la posibilidad de abreviar los plazos de prescripción por acuerdo de partes.

Rezzónico no obstante citar como defensores de la facultad de abreviar los plazos de prescripción a Salvat y Galli, Lafaille, Segovia, Colmo, Busso, entre otros, dejaba en claro su postura contraria a incorporar cláusulas de ese tipo, ya que, según su visión, las mismas iban generalmente en detrimento del más débil, dando como ejemplo las establecidas en los contratos de seguro. Lo mismo sostiene Moisset de Espanés, para quien resulta obvio que "no siempre la abreviación del plazo favorece al más débil".

Por otro lado, Spota y Leiva Fernández afirman —en una posición que nosotros compartimos— que en principio la abreviación de esos términos no altera el fundamento que preside el instituto de la prescripción, ya que justamente las

mismas persiguen que se adquiera certidumbre jurídica en un lapso mucho menor, pero, aclaran, dichas cláusulas "deben aprehenderse no sólo con prudente recelo (cum grano salis ) sino sobre todo recurriendo a la indicada directiva: su eficacia depende de que exista o no esa actitud abusiva o antifuncional".

2. El sistema del Código Civil y Comercial

Ahora bien, el art. 2533 del nuevo Código Civil prohíbe cualquier tipo de convención tendiente a modificar las normas relativas a la prescripción, lo cual nos convence de que la prohibición de modificar por convención las normas relativas a la prescripción se refiere tanto a pactar la dispensa de la prescripción como a "alargar" o "acortar" los plazos.

Por otro lado y previniendo cualquier intento de burlar los preceptos emanados de este artículo el art. 2568 del Código Civil y Comercial establece la nulidad de las cláusulas de caducidad que hayan sido pactadas con el fin de escapar a la aplicabilidad de un plazo de prescripción.

III. Jurisprudencia

Es inválida la renuncia anticipada de la prescripción contenida en una renuncia general a oponer excepciones, pues implica un atajo para esquivar las razones de orden público que fundamentan la institución, siendo inadmisibles los argumentos del recurrente que pretenden hacer prevalecer la autonomía de la voluntad (pacto de renuncia a la prescripción futura) frente a un instituto de orden e interés público (CCiv. y Com. Tucumán, sala I, 10/3/2014, MJ-JU-M-85798- AR | MJJ85798).

p. 717–720

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En relación con el primer párrafo del art. 2534 del Código Civil y Comercial, los arts. 3950 y 3951 del Código de Vélez contenían preceptos referidos a quienes se encontraban sujetos a las reglas de la prescripción, y si bien ninguno de ellos indicaba expresamente que todos pueden invocar y oponer la prescripción, dicho principio surgía del art. 3951.

En lo que respecta a la segunda parte del art. 2534 del Código Civil y Comercial encontramos el mismo principio en el art. 3963 del Código Civil.

El Proyecto de 1998, por su lado, contenía una norma (art. 2476) de idéntica redacción a la primera parte del artículo en comentario. Por otro lado, el art. 2477 del Proyecto de 1998 era prácticamente igual a la segunda parte.

II. Comentario

El Código Civil y Comercial aglutina en el art. 2534 principios que tanto en el Código de Vélez como en el Proyecto de 1998 se encontraban dispersos en numerosos artículos.

1. Art. 2534, primera parte

Como bien dice Rezzónico, "el principio general es que toda persona capaz o incapaz, de existencia visible o jurídica, del derecho público o privado, puede prescribir, y sus derechos recíprocamente son pasibles de prescripción".

El Código Civil y Comercial eliminó la mención expresa referida a que el Estado general o provincial está sometido a las mismas prescripciones que los particulares —tal como establecía el art. 3949 del Código Civil—, ya que dada la amplitud de la norma en estudio, resulta claro que quedan comprendidos dentro de la misma.

El principio señalado en la norma se cumple siempre excepto disposición legal en contrario, siendo éstas las causales de suspensión del curso de la prescripción, también en otros casos la prescripción no opera porque el bien objeto del derecho es insusceptible de ser adquirido de ese modo, siendo un ejemplo de ello los bienes públicos del Estado.

2. Art. 2534, segunda parte

Sabido es que el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores (este principio es receptado por el art. 743 del Código Civil y Comercial, el cual establece que los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía común de sus acreedores). Derivado de ese principio el ordenamiento jurídico brinda a los acreedores medidas conservatorias tendientes a mantener incólume el patrimonio de su deudor (ejemplo de ello son las acciones subrogatoria, revocatoria y de Simulación), y acciones cuyo propósito es ejecutarlo con la finalidad de hacer efectivo su crédito.

Lo buscado por las medidas conservatorias es impedir que —ya sea por desidia, negligencia o maniobras fraudulentas— disminuya el patrimonio del deudor, evitando así, el debilitamiento de la garantía de sus acreedores.

Así, un acreedor que constata que su deudor no opone o renuncia a la prescripción ya ganada, podrá actuar para evitar que esa obligación ya extinguida (ya que al eliminarse las obligaciones naturales la prescripción pasa a ser un modo de extinguir obligaciones) renazca con todos sus efectos.

Se impone distinguir si:

a) El deudor no invocó la prescripción: En ese caso el acreedor de dicho deudor deberá hacer uso de la acción subrogatoria para oponer la prescripción.

b) El deudor renunció a la prescripción ya ganada : En ese caso el acreedor deberá intentar una acción tendiente a recomponer el patrimonio de su deudor, la cual, como dice López Herrera, deberá ser una acción pauliana o de fraude.

Ahora bien, como señalan Spota y Leiva Fernández: "Cualquier interesado puede hacer valer, pese a la referida renuncia, no sólo el hecho extintivo de la obligación o carga real que soportaba el deudor o propietario de una cosa, sino también la adquisición por usucapión de un derecho real. Así, el usufructuario de un inmueble 'podrá oponer la prescripción relativa a ella si el propietario no la opone o renuncia expresamente'".

Con esta finalidad es que la norma en análisis permite a los acreedores o a cualquier interesado oponer la prescripción, inclusive si el obligado o propietario no la invocó o renunció a ella.

III. Jurisprudencia

En efecto, la intervención del acreedor hipotecario en esos actuados es restringida y se limita sólo a cuestiones que puedan suscitarse acerca de la subasta en la medida necesaria para que se le reconozca su calidad y privilegio para obtener la preservación de su crédito preferente; por ende la prescripción impetrada contra esta acreencia privilegiada no es un asunto que pueda abordarse en ese ámbito, dado que ello importaría adentrarse impropiamente en el análisis de las condiciones, existencia y exigibilidad del mutuo garantizado por el derecho real de garantía, como así también en la valoración de la relación existente entre el deudor y al acreedor hipotecario, extremos que hacen a la validez intrínseca de la hipoteca y que exorbitan ciertamente la competencia atribuida al juez de la ejecución (CNCom., sala A, 14/5/2009. MJ-JU-M-50409-AR | MJJ50409).

p. 720–722

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código de Vélez en su art. 3965 sentaba el principio de que todo aquel que podía enajenar, podía remitir la prescripción ya ganada.

El texto del art. 2478 del Proyecto de 1998 era prácticamente idéntico al del artículo en comentario, con la diferencia de que el primero contenía un ejemplo acerca de qué se entendía como renuncia tácita.

II. Comentario

1. Capacidad para otorgar actos de disposición

El artículo analizado recepta el principio sentado en el art. 3965 del Código de Civil respecto de la posibilidad de renunciar a la prescripción ganada.

Ahora bien, el Código Civil y Comercial —siguiendo al Proyecto de 1998— sustituye la capacidad para enajenar como presupuesto de admisibilidad para poder efectuar la remisión, por el de tener capacidad para otorgar actos de disposición.

López Herrera concuerda con esta modificación desde "que la renuncia a la prescripción no es un acto de enajenación al no existir transmisión alguna de propiedad, ya sea a título gratuito u oneroso".

2. Renuncia a oponer la prescripción por uno de los codeudores o coposeedores: efecto

El principio que permite renunciar a la prescripción ya ganada (más allá de las acciones que se conceden a los acreedores o a los interesados, para poder hacer valer la prescripción no invocada o renunciada) se mantiene incólume si en lugar de un deudor o poseedor tenemos varios deudores o poseedores, ya que la norma permite a cualquiera de ellos, sin necesidad de consentimiento o aprobación del resto, efectuar la remisión.

Ahora bien, la norma aclara expresamente que dicha renuncia de ningún modo puede afectar al resto de los codeudores o coposeedores quienes —por el motivo que fuere— decidieron ampararse en el instituto de la prescripción. Para éstos la situación fáctica o jurídica no se modifica de modo alguno, ya que la decisión del renunciante no surte efecto respecto a ellos.

Así, en el caso de una obligación donde existen varios codeudores de una obligación ya prescripta, si uno de ellos renuncia a la prescripción ya ganada quedará sólo cómo obligado al pago frente al acreedor y el resto de los codeudores, al eliminar el nuevo Código Civil y Comercial la categoría de obligación natural, sólo tendrán un deber moral o de conciencia para con el acreedor cuyo crédito prescribió.

3. Acción de regreso

Como consecuencia lógica de lo dicho en el punto anterior, el codeudor renunciante que pagó la deuda no posee acción de regreso de ningún tipo contra los codeudores liberados por la prescripción.

Él decidió —también por los motivos que fueren— renunciar a la prescripción y sobre él deben recaer las consecuencias de la misma, inclusive, si ello implica tener que afrontar solo una deuda que era compartida. En consecuencia, el codeudor solidario que renuncia a la prescripción debe hacer frente a la deuda, sin posibilidades de recurrir a la acción de regreso contra los codeudores.

III. Jurisprudencia

Si bien la renuncia a la prescripción ya ganada, según interpretación del art. 3965Cód. Civil, puede ser tácita "debe surgir inequívocamente de actos concretos del poseedor o deudor, que demuestren que renuncia a la prescripción porque entendió estar obligado al pago en cuestión... En la prescripción liberatoria se entiende que existe renuncia tácita cuando se reconoce la deuda y se hacen ofertas de pago después de estar consumada la prescripción, cuando se hacen pagos parciales, cuando el deudor solicita al acreedor un plazo para cancelar la deuda, cuando los obligados al pago apelan los honorarios regulados a los profesionales por considerarlos altos, etcétera. Como toda renuncia, debe ser interpretada restrictivamente. La intención de renunciar no se presume (art. 874) (Areán, en "Código Civil" de Bueres-Highton, t. 6B, p. 628). Aquí, lejos de haber mediado ese comportamiento inequívoco abismalmente diferente al mero silencio ante ese pedido de reinscripción, existía un reclamo anterior concreto y opuesto que desbarata cualquier interpretación abdicativa (CApel. Civ. Junín, 16/9/2008, IJ-XXX-325).

p. 722–725

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 4019 del Código de Vélez establecía que todas las acciones eran prescriptibles y brindaba las excepciones a la norma.

El Proyecto de 1998 en el art. 2494 rezaba: "Todas las acciones personales son imprescriptibles y las reales imprescriptibles, salvo que lo contrario resulte de una disposición de la ley".

II. Comentario

El Código Civil y Comercial no contiene una norma que expresamente indique que todas las acciones son prescriptibles, para luego, a renglón seguido, enumerar cuáles no lo son, tal como lo hacía el art. 4019 del Código Civil.

Vemos en ello un acierto, ya que como señalaban Spota y Leiva Fernández, el art. 4019 sólo constituía una directiva más apta para confundir que para aclarar los conceptos, ya que del modo que se encontraba redactada daba la impresión de que la enumeración que realizaba era de carácter taxativo y que, por ende, todas las acciones eran prescriptibles si no se encontraban entre las excepciones enumeradas por la norma, olvidándose notorios supuestos de imprescriptibilidad.

El artículo es claro al señalar que la prescripción puede ser invocada en todos los casos, con la lógica excepción de los supuestos expresamente previstos por la ley.

Con los "supuestos expresamente previstos por la ley", la norma se está refiriendo a las acciones imprescriptibles, las cuales se encuentran dispersas por todo el Código Civil y Comercial, siendo un acierto el evitar realizar un listado, ya que se elimina el riesgo de obviar alguna.

Algunas de estas acciones imprescriptibles las encontramos en los siguientes artículos del Código Civil y Comercial:

a) Acciones imprescriptibles por la naturaleza de la acción : 1) art. 2247: acciones reales (reivindicatoria, negatoria, confesoria y de deslinde); 2) art. 2166: el reclamo de constitución de servidumbre forzosa (de tránsito, para el fundo cerrado, de acueducto, de recibir aguas); 3) art. 2311: acción de petición de herencia; 4) arts. 1996 y 1997: acción de división de condominio; 5) art. 2368: acción de partición de herencia; 6) art 2023: acción para readquirir la medianer-

ía; 7) art. 2027: acción para pedir se arranque un arbusto u árbol que cause un perjuicio; 8) art. 712: acciones de estado de familia; 9) art. 576 y 593: acción de reconocimiento e impugnación de la filiación; 10) art. 588: acción de impugnación de maternidad; 11) acción de nulidad de matrimonio.

b) Acciones imprescriptibles por la naturaleza de los bienes a adquirir : 1) art 237: bienes públicos; 2) art. 2032: inmuebles sujetos a propiedad indígena; 3) art. 2119: derecho de superficie.

c) Acciones imprescriptibles por la naturaleza de los derechos en juego : 1) Derechos personalísimos (acción de prevención del daño, acción de protección de la dignidad humana, acción de protección nombre, acción de protección imagen, acción de protección de la identidad personal, acción protección salud).

III. Jurisprudencia

1. La prescripción quinquenal constituye el principio específico aplicable a las obligaciones de prestaciones fluyentes y su fundamento reside en el propósito de impedir que la acumulación de las prestaciones, por la negligencia o tolerancia del acreedor, termine por agobiar a un deudor que hubiese podido cumplir si se le hubiese exigido regularmente el pago (CNCiv., sala E, 22/9/2005, IJ-IX-250).

2. Que siendo la prescripción de orden público no quedan exceptuadas de ella sino las acciones que menciona el art. 4019 del Cód. Civil y aquellas que expresamente mencionen otras leyes; y así la unidad resultante de error, violencia, fraude o simulación en los actos jurídicos (art. 1045 del Cód. Civil), se prescribe a los dos años de cesada la violencia o intimidación, o desde que el error, fraude o falsa causa fuese conocida (art. 4031 del Cód. Civil); y en el caso de la jubilación del Dr. Cantón, el error de cómputo de servicios o el fraude en la mención de algunos prestados por otra persona, se denunció en 1927, por lo que, con exceso había corrido el término que extinguía la acción para anular el decreto de 1913. A falta de disposiciones especiales, el Consejo de Estado de Francia fijó en 2 meses el tiempo máximo para la revocación de actos administrativos, aun de aquellos irregulares, cuando se hubiese reconocido derechos a los particulares. La perennidad de lo inestable en materia de dere-

cho administrativo carece de base legal y justiciera (CSJN, 17/8/1936, IJ-XXXI- 16).

p. 725–727

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 2537 del Código Civil y Comercial es prácticamente idéntico al art. 4051 del Código de Vélez.

Este último —al igual que el art. 47 de las leyes transitorias del Código italiano, fuente que sirvió de inspiración al codificador— nació como una norma transitoria al momento de entrar en vigencia el Código de 1871.

El Proyecto de 1998 en su art. 2505 contenía principios referidos al mismo tópico, pero con una solución distinta en algunos casos.

II. Comentario

1. Principio general

El artículo dispone que los plazos de prescripción en curso al momento de entrada en vigencia de una nueva ley, se rigen por la ley anterior, apartándose así del Proyecto de 1998, para el cual cuando las leyes cambian los plazos de prescripción, estos nuevos plazos se aplican a las obligaciones en curso.

Para entender esto veamos un ejemplo. Ante una misma situación tenemos que:

Ley Vieja : Plazo más corto de prescripción.

Ley Nueva : Plazo más largo de prescripción.

Analicemos entonces cuáles son las soluciones que nos dan:

* Art. 2505 del Proyecto de 1998 : De acuerdo a éste, el plazo de prescripción que se tomaría en cuenta sería el de la ley nueva, el cual es más largo.

* Art. 2537 del Código Civil y Comercial : De acuerdo a éste, el plazo de prescripción que se tomaría en cuenta sería el de la ley vieja, el cual es más corto.

2. Excepción prevista por la norma

Ahora bien, si la ley que viene a modificar los plazos de prescripción fija un plazo más corto de prescripción, dicho plazo se encuentra cumplido una vez que transcurra el tiempo designado por la nueva ley, contado éste desde el día de su vigencia:

Veamos un ejemplo. Ante una misma situación tenemos que:

Ley Vieja : Plazo más largo de prescripción.

Ley Nueva : Plazo más corto de prescripción.

Veamos entonces cómo son las soluciones que nos dan:

* Art. 2505 del Proyecto de 1998 : la prescripción se considera operada cuando ocurra la primera de estas circunstancias: a) venza el plazo designado por la ley anterior, computado desde el comienzo del curso; b) venza el nuevo plazo, computado desde la fecha de vigencia.

* Art. 2537 del Código Civil y Comercial : La prescripción queda cumplida una vez que transcurra el tiempo designado por la nueva ley, pero contado desde el día de su entrada en vigencia, solución idéntica a la b) del art. 2505.

Un ejemplo de ello puede darse debido al "acortamiento" del plazo genérico de prescripción, el cual pasa de los diez años del art. 4023 Código de Vélez y del art. 846 del Código de Comercio a los cinco años del art. 2560 del Código Civil y Comercial, con lo cual puede darse la situación de que a un deudor de una obligación nacida bajo el régimen de la ley anterior, al cual le faltan ocho años

para liberarse su plazo de prescripción vea acortado dicho plazo a sólo cinco años desde que la nueva ley entra en vigencia.

3. Excepción a la excepción prevista por la norma

Como dijimos al comienzo del análisis de este artículo, el mismo contiene una excepción que no se encontraba en el art. 4051 del Código de Vélez. La misma indica que si el plazo fijado por la ley antigua (el cual es más largo) finaliza antes que el nuevo plazo contado desde la vigencia de la ley, se mantiene el de la ley antigua. Esta excepción es lógica y va con el espíritu de la primera parte de la norma, el cual tiene a acortar los plazos de prescripción liberatoria. Veamos un ejemplo para entenderlo.

Un deudor sometido a una prescripción liberatoria de diez años bajo el Código de Vélez al cual le transcurrieron ocho años ya al momento de entrada en vigencia de la nueva ley, continúa rigiéndose por la ley vieja dado que, de aplicarse el plazo de la nueva desde el momento de entrada en vigencia de esta última por ser su plazo más corto, en el caso particular el deudor vería ampliado el plazo de prescripción en tres años en favor del acreedor.

III. Jurisprudencia

El plazo para prescribir no es un derecho adquirido como propiedad desde el nacimiento de la relación contractual, sino una expectativa que la ley posterior puede modificar, como categóricamente lo establece el art. 4051 del Cód. Civil y cuando una ley nueva fije menor tiempo de prescripción, quedará ésta cumplida tan pronto como haya transcurrido el tiempo que exija la nueva, contando los plazos desde su vigencia (CCiv. y Com. La Plata, sala III, 21/11/2006, IJ- XX-899).

p. 727–730

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El principio que emana del art. 2538 del Código Civil y Comercial lo encontrábamos en el art. 516 del Código de Vélez, cuando éste trataba sobre las obligaciones naturales.

El art. 686, inc. b), del Proyecto de 1998 sienta una regla similar, aunque también referida a las obligaciones naturales.

II. Comentario

Al haberse suplantado en el Código Civil y Comercial las obligaciones naturales por los deberes morales o de conciencia, el precepto contenido en esta norma se encuentra en la sección referida a la prescripción, mientras que en el Código de Vélez y en el Proyecto de 1998 el mismo lo hallábamos en la sección referida a las obligaciones naturales.

1. Distintas concepciones sobre las consecuencias de la prescripción en el Código Civil

Durante la vigencia del Código de Vélez, fueron dos las posiciones más importantes que se tuvieron sobre la naturaleza o las consecuencias jurídicas que se derivaban de la prescripción liberatoria. Así:

1.1. Posición que consideraba que la prescripción extinguía la acción, dejando subsistente una obligación natural

Ésta era la teoría clásica (a la cual adhieren Rezzónico, Moisset de Espanés, Borda, López Herrera), para la cual la prescripción extingue la acción pero no así el derecho, ya que perdura entre las partes una obligación natural, la cual, según Borda, "es exactamente la misma que su predecesora en sus alcances, efectos, modalidades, vicios, etc.".

1.2. Posición que consideraba que la prescripción extinguía el derecho, haciendo surgir una obligación natural

Para Spota y Leiva Fernández, el efecto de la prescripción es que extingue la obligación principal y hace nacer una nueva llamada "obligación natural", la cual carece de acción para exigir su cumplimiento. Apoyaban su postura en los art. 515, inc. 2º, y 4017 del Código de Vélez.

Coincidente con esta postura, Alterini - Ameal - López Cabana, citando a Colmo, consideran como efecto necesario de la prescripción el de extinguir el respectivo derecho.

Más allá de sus diferencias, las consecuencias que se derivaban de ambas posturas eran similares:

a) El pago parcial de una obligación prescripta no hacía renacer la obligación.

b) El pago de la obligación prescripta no era repetible, inclusive en el caso de que el deudor adujese y probase que se confundió al momento de pagar ya que pensaba que la obligación no estaba prescripta.

c) El deudor tenía derecho a pagar, por lo cual, podía consignar judicialmente el objeto de su obligación en caso que el acreedor no le aceptase el pago.

2. Sistema del Código Civil y Comercial

Como dijimos, el Código Civil y Comercial elimina la categoría de obligaciones naturales, las que son reemplazadas por los deberes morales o de conciencia del art. 728, el cual dice: "Lo entregado en cumplimiento de deberes morales o de conciencia es irrepetible".

Ello lleva a concluir que una vez prescripta la obligación, la deuda se extingue y sólo queda en cabeza del deudor un deber moral o de conciencia, y así, lo que entregue a su acreedor no puede ser considerado como pago (ya que no hay deuda) sino como liberalidad.

Ante ello, el Código Civil y Comercial aclara que el pago espontáneo de una deuda prescripta no es repetible. Esta norma deviene necesaria, ya que al no subsistir una obligación natural luego de que una deuda prescribe, el deudor que paga por error podría intentar repetir el pago (ya que no hubo animus donandi, ni cumplimiento de un deber moral o de conciencia, sino simplemente un error) y el acreedor no podría evitarlo, ya que no tendría causa para retener lo entregado en dicho concepto.

Por otro lado, el deudor de una obligación prescripta no tiene derecho a obligar a su acreedor a recibir el pago, no pudiendo, por ende, consignar judicialmente el mismo.

III. Jurisprudencia

Los pagos realizados por la deudora importaron un reconocimiento tácito, claro y preciso; que no deja lugar a dudas respecto de la vigencia de la obligación cuyo cumplimiento se reclama. Tal reconocimiento tiene virtualidad jurídica concedida por ley para interrumpir la prescripción (CNCiv., sala F, 14/10/2010, MJ-JU-M-60731-AR | MJJ60731).

Sección 2ª - Suspensión de la prescripción

p. 730–732

I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

En el art. 3983 del Código de Vélez se trataba sobre los efectos de la suspensión de la prescripción.

Por su parte, el Código de Comercio en su art. 845 rechazaba de plano la posibilidad de aplicar a las relaciones que caían en la órbita de sus normas, cualquier causal de suspensión.

Un texto similar encontramos en el art. 2482 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

1. Efectos de la suspensión

Para Alterini - Ameal - López Cabana, la suspensión de la prescripción consiste en "la paralización de su curso por causas contemporáneas o sobrevinientes a su comienzo, establecidas por la ley".

Por su parte Rezzónico explica la suspensión de la prescripción de la siguiente manera: "La suspensión detiene, 'adormece' o paraliza temporariamente (praescriptio dormiens), mientras dura suspensiva, el curso de la prescripción, pero

no ataca ni destruye los efectos que ésta venía produciendo: resulta inútil y no se computa el tiempo que dura la suspensión, pero ésta no borra el tiempo ya transcurrido, el cual es computado cuando la suspensión cesa y la prescripción vuelve a correr".

2. Fundamento de la suspensión

Moisset de Espanés recuerda que la prescripción liberatoria es una consecuencia de la inactividad de las partes, la cual hace presumir que la relación jurídica que los unía se extinguió o que ambos perdieron el interés en hacerla valer. Ahora bien, puede suceder que dicha inactividad sea la consecuencia de una imposibilidad material o jurídica de obrar y que, por ende, no sea justo sancionar su pasividad con la pérdida de la "pretensión accionable". En estos casos, el derecho admite, siempre que considere que dicha inactividad encuentra justificativos suficientes, la posibilidad de que se suspenda el plazo de prescripción.

Spota y Leiva Fernández, citando a Pizarro y Vallespinos, encuentran el fundamento de la suspensión en que "a veces existen verdaderas dificultades para el acreedor para ejercitar su derecho de crédito, o la inconveniencia de fomentar pleitos entre determinadas personas que el ordenamiento jurídico desea evitar, o en razones de orden moral, o de piedad respecto de ciertas personas, de preservación de la unidad material y moral de la familia, que el sistema desea preservar, objetivo que difícilmente podría cumplirse si el curso de la prescripción corriera normalmente".

3. La integración de las normas sobre suspensión en el Código Civil y Comercial

Como bien señalaba Moisset de Espanés, existía casi unanimidad en la doctrina nacional sobre la conveniencia de unificar la legislación civil y comercial en materia de obligaciones. Ahora bien, se preguntaba el maestro cordobés: "Si estas iniciativas prosperaran se plantearía el problema de cuál es el criterio que debe prevalecer en materia de suspensión de la prescripción. ¿Rechazarla totalmente, como lo hace el Código de Comercio? ¿Inclinarse por el sistema actual del Código Civil, que ya ha eliminado las hipótesis de incapacidad, que

eran más criticadas? ¿Adoptar una solución intermedia, que acepta la existencia de la suspensión, pero con un catálogo aún más limitado?".

El autor indicado se inclinaba por la última opción, recordando que ella es la admitida en países como Italia o Paraguay.

4. Sistema del Código Civil y Comercial

El Código Civil y Comercial mantiene la mayoría de las causales de suspensión del Código de Vélez; elimina algunas (elimina el art. 3970, que trata de la suspensión de las acciones contra un tercero que pudieren afectar a uno de los cónyuges, se elimina el art. 3982 bis que suspendía el término de prescripción de la acción civil si se hubiese deducido querella criminal contra los responsables del hecho) e incorpora otras (incorpora en el art. 2543 inc. c]), la suspensión entre los incapaces o con capacidad restringida y sus padres, y también en el inc. d] del mismo artículo se trata sobre la suspensión de la acción de la persona jurídica con sus administradores o integrantes de sus órganos de fiscalización mientras duran en su cargo).

Así y en virtud de la unificación de los Códigos Civil y Comercial, la suspensión del curso de la prescripción tiene un régimen único, y se aplica tanto en materia comercial como civil.

III. Jurisprudencia

Ese término para accionar, o para efectuar otros actos relacionados con la subsistencia de la acción para hacer valer el derecho en cuestión, se encuentra fijado en la ley. No obstante, existen diversas causas por las que el cómputo de ese plazo puede variar en su extensión, como consecuencia de circunstancias particulares que inciden en el curso de la prescripción. Tratase de actos que traducen la iniciativa del sujeto a quien favorece o perjudica la prescripción, y que determinan que el cómputo del término pertinente se interrumpa o suspenda durante un lapso determinado (CSJN, 10/3/1992, IJ-LI-284).

p. 733–734

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El alcance subjetivo de la suspensión de la prescripción era tratado en los arts. 688, 3981 y 3982 del Código de Vélez.

La segunda parte del art. 2482 del Proyecto de 1998 contenía un principio similar.

II. Comentario

1. Principio general: la relatividad de la suspensión

Dice López Herrera que "La suspensión es un beneficio personal e intransferible, que sólo aprovecha o perjudica a la persona respecto de la cual se ha establecido". Por su parte, Spota y Leiva Fernández, referido a este tema, dicen que estamos ante una causa que obstaculiza el curso de la prescripción, con la particularidad de que dicha causa sólo puede ser invocada por la persona a quien la ley le "atribuye que ese efecto suspensivo sobrevenga, y únicamente puede ser opuesto, ese efecto suspensivo, a aquella persona que debe soportarlo".

En los Fundamentos del Proyecto del Código Civil y Comercial se explica que en general las causas de suspensión prevén circunstancias personales de los interesados que justifican la paralización del cómputo del curso, por eso se dispone expresamente que, como regla, esa paralización aprovecha únicamente a los sujetos respecto de quienes se produce la situación que le da motivo.

Esta regla ya existía en el art. 3981 del Código de Vélez, quien en su nota citaba a Aubry y Rau, quienes explicaban que "entre muchos copropietarios, o muchos deudores aun solidarios, si se encuentra uno a cuyo beneficio la prescripción ha sido suspendida por la ley, por ejemplo, por causa de minoridad, los otros no son admitidos a prevalerse de esa suspensión".

Por su parte, el nuevo Código Civil en su art. 851, inc. e), referido a obligaciones concurrentes ratifica el principio general al establecer que la suspensión e interrupción hecha contra uno de los codeudores no se propaga a los demás.

2. Excepciones

La excepción al principio analizado en el punto anterior lo encontramos en la última parte del artículo en comentario, al aclarar que en el caso de obligaciones solidarias o indivisibles el efecto de la suspensión se extiende a los interesados.

Esta excepción también la encontrábamos en el art. 3982 del Código Civil, pero referida únicamente a las obligaciones cuyo objeto eran cosas indivisibles, con lo cual el Código Civil y Comercial se aparta parcialmente de la solución que propugnaba el Código de Vélez.

Así, el Código Civil y Comercial establece que las obligaciones solidarias se erigen como excepciones al carácter personal de la suspensión de la prescripción.

Lo mismo ocurre con las obligaciones indivisibles, siguiendo así el sistema del Código Civil.

III. Jurisprudencia

1. No corresponde extender los efectos de la suspensión de los plazos de prescripción de la acción civil que establece el art. 3982 bis del Cód. Civil a todos los demandados a los que se les atribuye responsabilidad civil, aun a los que no fueron querellados o no son susceptibles de serlo (CNCiv, en pleno, 18/2/2004, IJ-XI-569).

2. Corresponde confirmar la sentencia de primera instancia que dispuso la prescripción de la acción por responsabilidad civil contra aquel demandado que no fuera querellado en sede penal, toda vez que por aplicación del plenario Maciel no corresponde extender los efectos de la suspensión de los plazos que establece el art. 3982 bis del Cód. Civil a los demandados a los que se les atribuye responsabilidad civil, incluyendo a los que no fueron querellados o no son susceptibles de serlo (CNCiv., sala K, 17/3/2009, IJ-XXXIII-224).

p. 735–738

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código de Vélez trataba sobre los efectos de la interpelación (o constitución en mora) del deudor en el art. 3989.

El Proyecto de 1998, en el art. 2481, bajo el título "Suspensión por interpelación", contenía una norma prácticamente de idéntica redacción que el artículo en análisis, siendo su única diferencia que mientras que en el Proyecto de 1998 se habla de requerimiento fehaciente, en el Código Civil y Comercial se habla de interpelación fehaciente.

II. Comentario

1. Ubicación metodológica

El efecto de la interpelación del deudor es tratado dentro de la sección segunda, referida a la suspensión de la prescripción, lo cual a todas luces es una mejora en la técnica legislativa, ya que el Código de Vélez trataba sus efectos dentro de la sección destinada a la interrupción de la prescripción.

Como bien se explica en los Fundamentos del Anteproyecto o del Proyecto, la reforma de la ley 17.711 incorporó como un hecho que interrumpía el curso de la prescripción a la interpelación que efectúe el acreedor a su deudor intimando el pago de la obligación. Ese efecto interruptivo fue modificado por la ley 17.940, la cual, sin acomodar metodológicamente la norma, dispuso reconocerla como causa de suspensión, más allá de que al encontrarse referido a la actuación del acreedor y no a la imposibilidad de obrar, el supuesto contemplado en este artículo correspondería se aplique a la interrupción más que a la suspensión de la prescripción (Moisset de Espanés trata de "yapa" a este supuesto de suspensión).

2. Ámbito de aplicación

Su ámbito de aplicación ha sido ampliado, ya que el texto del art. 3986, segundo párrafo, según la ley 17.711, lo circunscribía a la prescripción liberatoria, mientras que el actual comprende a ambas clases de prescripción.

3. La interpelación y la mora del deudor

Según los Fundamentos del Anteproyecto o del Proyecto del Código Civil y Comercial: "La redacción que se imprime a esta norma incorpora al texto legal la interpretación que a la alocución 'constitución en mora del deudor, efectuada en forma auténtica' ha brindado la jurisprudencia y doctrina, superadora de las inconsistencias que la terminología presenta al respecto del régimen de la mora y otorgando vocación aplicativa de la causal a la prescripción adquisitiva".

Ello era sostenido por Borda, quien decía: "Hubiera sido más apropiado decir por la interpelación, que indudablemente es lo que ha querido significar, ya que la constitución automática en mora por vencimiento del plazo no produce este efecto suspensivo de la prescripción".

De este modo, el Código Civil y Comercial consagra normativamente lo ya sostenido por la jurisprudencia respecto de que la suspensión se producía igual aunque el deudor ya estuviese en mora.

4. Suspensión por una única vez

Tal como lo establece la norma, la interpelación al deudor suspende por una única vez el plazo de prescripción, no contando con dicho efecto las posteriores interpelaciones que se le efectúen.

La solución es correcta, ya que de permitirse que ante cada interpelación la prescripción quede suspendida, el acreedor o el propietario podrían convertir ese beneficio en un modo de ampliar indebidamente los plazos de prescripción y hasta convertir a la acción en imprescriptible.

5. El plazo durante el cual se encuentra suspendida la prescripción

El art. 2541 del Código Civil y Comercial modifica el tiempo durante el cual se encontrará suspendido el curso de la prescripción, el cual pasa de un año (pla-

zo establecido por el art. 3989 del Código de Vélez) a seis meses o el plazo menor que corresponda a la prescripción de la acción.

La aclaración referida a que "suspende por un año o por el plazo menor que corresponda a la prescripción" tenía sentido en el Código de Vélez, donde la suspensión duraba un año y existían plazos más breves de prescripción (ejemplo de ellos, la prescripción de seis meses de los arts. 4039 y 4040 y la de tres meses del art. 4041), ya que era a todas luces lógico que la suspensión no podía durar más tiempo que aquel que el legislador fijó para la prescripción de la acción.

En los Fundamentos del Código Civil y Comercial se explica que se mantuvo la aclaración del Código de Vélez, ya que lo que se buscó fue conseguir un efecto previsor a futuras modificaciones que fijen plazos de prescripción más cortos, ya que con esto se evita la necesidad de adaptar el texto de este artículo.

6. Interpelación fehaciente

Se mejoró semánticamente la redacción del artículo, sustituyéndose la expresión "interpelación auténtica" por "interpelación fehaciente", significado que la doctrina y la jurisprudencia habían dado a dicha expresión.

7. La unificación del derecho comercial y civil

Como hicimos notar al analizar el art. 2539, el Código de Comercio en su art. 845 era lapidario al establecer: "Todos los términos señalados para intentar alguna acción, o practicar cualquier otro acto, son fatales e improrrogables, y corren indistintamente contra cualquier clase de personas, salvo el recurso que corresponda al incapaz contra su representante necesario, y lo dispuesto en el art. 3980 del Código Civil".

Debido a ello se suscitaron posiciones doctrinarias y jurisprudenciales divergentes respecto de si la suspensión de la prescripción que la interpelación del deudor traía aparejada era aplicable también a la materia comercial. Así:

Para Moisset de Espanés, con quien concuerdan Alterini, Ameal y López Cabana, el Código de Comercio zanjaba la cuestión de manera terminante, eliminando toda hipótesis de suspensión.

En sentido contrario, Spota y Leiva Fernández entendían que "la causal de suspensión prevista en la segunda parte del art. 3986 del Código Civil era aplicable en materia comercial, no sólo por la remisión general prevista en el 844 del Código de Comercio, sino porque sostener lo contrario, implicaría una manifiesta incompatibilidad con los textos legales aplicables".

Por su parte, la jurisprudencia mayoritaria en un principio y a través de fallos de las distintas salas de la Cámara Nacional en lo Comercial había aplicado literalmente el principio del art. 845 del Código de Comercio.

Ahora bien, al tiempo de efectuarse la unificación de los Códigos Civil y Comercial la jurisprudencia, apoyada sobre todo por fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, había migrado hacia la postura minoritaria, aceptando los efectos suspensivos de la interpelación en el ámbito del derecho comercial, posición que finalmente se consagra normativamente en el Código Civil y Comercial.

III. Jurisprudencia

Es aplicable en materia mercantil lo dispuesto por el art. 3986, 2ª parte, del Cód. Civil en cuanto asigna a la interpelación extrajudicial efectos suspensivos de la prescripción (art. 844 del Cód. Com.) (CSJN, 10/3/1992, IJ-LI-284).

p. 738–740

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código de Vélez no contaba con ninguna norma que indicase que la mediación suspendía el curso de la prescripción. Lo mismo podemos decir del Proyecto de 1998.

Los Fundamentos del Código Civil y Comercial mencionan como antecedente a la ley 24.573. Esta ley se aplica en la justicia nacional y federal de Buenos Aires, no así en las provincias.

II. Comentario

En numerosas legislaciones a lo largo y ancho del país se exige como requisito previo al inicio de la acción judicial que las partes del proceso atraviesen un proceso de mediación obligatoria, ello lleva a que el acreedor se vea imposibilitado a iniciar demanda (aunque, como bien señalan Spota y Leiva Fernández, citando y transcribiendo un fallo de la sala E de la Cámara Nacional Civil de fecha 22/5/2001: "Ante la urgencia en interrumpir el plazo de prescripción, debe declararse admisible la demanda, aun cuando no se haya realizado el trámite de mediación previa"), por lo cual y dada esa imposibilidad de actuar que tiene el acreedor, nos parece correcta la recepción de esta causal de suspensión en el Código Civil y Comercial.

1. Momento a partir del cual queda suspendida la prescripción

Debemos remarcar que nos parece un desacierto titular este artículo como: "suspensión por pedido de mediación", ya que el mismo sugiere que el simple pedido de mediación suspende el curso de la prescripción, lo cual no es así.

Este "error de titulación" puede tener origen en que el art. 29 de la ley 24.573, el cual sirvió de fuente al artículo en comentario, establecía que la presentación del pedido de mediación por ante la mesa de entradas suspendía el plazo de prescripción.

El art. 2542 del Código Civil y Comercial indica que el curso de la prescripción se suspende desde la expedición por medio fehaciente de la comunicación de la fecha de la audiencia de mediación o desde su celebración, lo que ocurra primero.

2. Momento a partir del cual se reanuda el curso de la prescripción

La norma es clara al establecer que el plazo de prescripción se reanuda a los veinte días desde que las partes ya tienen a su disposición el acta de cierre de procedimiento de mediación, lo cual es a todas luces lógico, ya que en jurisdicciones donde la mediación es obligatoria (de acuerdo al tipo de proceso, claro está), el único modo que tiene el actor para conseguir que le den curso a su demanda es acompañar en el expediente el acta que demuestre que el proceso de mediación ya concluyó, es decir que, recién luego de contar con dicha acta él podrá —o no— iniciar juicio o correr traslado de la demanda al deudor y, por ende, debe ser a partir de dicho momento que vuelva a correr el plazo de prescripción.

3. Ámbito de aplicación

Dado el modo como se encuentra redactada la norma, esta causal de suspensión se aplica tanto a las mediaciones obligatorias como facultativas.

III. Jurisprudencia

1. Si se hallaba vigente el decreto reglamentario 91/1998, que en su art. 28 complementa e integra la imprecisión de la Ley de Mediación en lo que se refiere a la suspensión de la prescripción una vez finalizada ésta, el cómputo del término de suspensión de la prescripción se reanuda después de 20 días corridos desde la fecha del acta de finalización de la mediación (del dictamen del Procurador que la Corte hace suyo) (CSJN, 18/2/2003, IJ-XVI-353).

2. La ley 25.661 establecía que el proceso de mediación suspende los plazos de prescripción liberatoria en los términos y con los mismos efectos que establece el segundo párrafo del art. 3986 del Cód. Civil por el plazo de un año, ello opera en el supuesto de mediaciones privadas desde la fecha del instrumento auténtico mediante el cual se intenta notificar fehacientemente al requerido la audiencia de mediación y en el de mediaciones oficiales desde que el reclamante formaliza su pretensión ante la mesa general de entradas del fuero que corresponda (CNCiv., sala L, 30/11/2012, IJ-LXVIII-117).

p. 741–744

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Algunos de los supuestos de suspensión que contiene el art. 2543 del Código Civil y Comercial los encontramos en diversos artículos del Código de Vélez, a saber: arts. 3969, 3972 y nota, 3973, 3974, 3975.

En el Proyecto de 1998 encontramos en los arts. 2479 y 2480 bajo los títulos "suspensión en razón de los sujetos" y "heredero beneficiario", algunas de las causales que contiene el artículo en comentario.

II. Comentario

La prescripción se suspende:

1. Entre cónyuges, durante el matrimonio

El inc. a) del artículo que analizamos, al establecer que la prescripción no corre entre cónyuges durante el matrimonio, recoge el principio sentado en la primera parte del art. 3969 del Código Civil. Las razones de dicha suspensión las explica Vélez en la nota al art. 3969 al decir: "Aunque haya separación de bienes, la prescripción debe suspenderse entre los esposos. A ninguno de ellos se le puede culpar de no haber cobrado al otro lo que le debiese".

El Código Civil y Comercial no recepta la aclaración referida a que la suspensión de la prescripción entre cónyuges se mantiene durante la separación de bienes y aunque estén divorciados por autoridad competente, ya que ella había quedado fuera de contexto. Como explica Borda: "Al hablar de divorcio, está claro que la ley alude al único previsto en el Código, que era la separación de cuerpos, sin disolución del vínculo; pero introducido el divorcio vincular por la ley 23.515, resulta evidente que los matrimonios disueltos no están sujetos al régimen de la suspensión, desde que los cónyuges han dejado de ser tales".

Tampoco recepta el Código Civil y Comercial la regla del art. 3970 del Código de Vélez, referido a la suspensión de las acciones contra terceros que pudiesen perjudicar a uno de los cónyuges.

2. Entre convivientes durante la unión convivencial. Comienzo de la suspensión

La prescripción —al igual que en el caso de matrimonio— se encuentra suspendida durante el tiempo que dure la unión convivencial. Esta causal es nueva, ya que no la encontramos ni en el Código de Vélez ni en el Proyecto de 1998. López Herrera enseña que un antecedente puede encontrarse en la reforma alemana (art. 207, inc. 2º) y en la francesa (art. 2236).

Ahora bien, un problema será distinguir a partir de qué momento comienza la suspensión de la prescripción en el caso de las uniones convivenciales; así, se puede sostener que comienza: 1) inmediatamente desde que éstos comienzan a convivir en forma efectiva, o 2) desde que la unión convivencial tiene efectos jurídicos, esto es, a los dos años según el art. 510 del Código Civil y Comercial, posición que sostenemos.

Los mismos principios que gobiernan la suspensión del matrimonio se aplican a la suspensión de la unión convivencial.

3. Entre las personas incapaces y con capacidad restringida y sus padres, tutores, curadores o apoyos, durante la responsabilidad parental, la tutela, la curatela o la medida de apoyo

El artículo en comentario —a diferencia del art. 3973 del Código de Vélez que se refería sólo a los curadores y tutores— incorpora a los padres —al igual que

el art. 2479 inc. b) del Proyecto de 1998— y a los apoyos —sujetos designados por el juez según lo establecido por el art. 43 del Código Civil y Comercial, para colaborar en la toma de decisiones de la persona con capacidad restringida— lo cual es un acierto ya que como bien hacía notar Borda, la solución en esos casos debía ser la misma ya que los fundamentos son idénticos.

Al explicar los fundamentos del art. 3973, Borda remarcaba: "Esta razonable disposición se propone: por una parte, no obligar a los tutores y curadores a demandar a sus representados, colocándolos en una situación de violencia moral y que, probablemente, redunde en perjuicio del incapaz; y, por la otra, no colocar a los incapaces en el riesgo de que su representante deje transcurrir deliberadamente los términos legales de la prescripción".

4. Entre las personas jurídicas y sus administradores o integrantes de sus órganos de fiscalización, mientras continúan en ejercicio del cargo

Esta causal de suspensión —la cual no existía en el antiguo Código Civil pero sí en el art. 279, inc. c), del Proyecto de 1998 de idéntica redacción— se justifica plenamente debido a la situación de incompatibilidad en que se encuentran estas personas con la sociedad que dirigen o controlan.

La ley 19.550 de Sociedades Comerciales, en sus arts. 276, 277, 278 y 279, consagra la vía judicial para demandar al administrador o a los miembros del consejo de vigilancia (por remisión expresa del art. 298 de la ley 19.550) por los daños que se haya causado a la sociedad, a los accionistas o a terceros. Para ello, la ley distingue entre la acción social (que es la concedida a la sociedad para obtener la reparación de los daños que el obrar de su director o de los miembros de vigilancia le hayan causado) y la acción individual (concedida a los accionistas y terceros con el mismo propósito).

Villegas entendía que respecto al inicio del dies a quo había que distinguir si se trataba de: a) la acción social : el plazo de prescripción de la misma comienza desde la resolución de la asamblea que determinó la responsabilidad del director; b) la acción individual : el plazo de prescripción de la misma comenzará a correr a partir del hecho que produjo el daño.

El inc. d) del art. 2543 incorpora esta causal de suspensión únicamente para la acción social y establece —a contrario sensu — que el cómputo del plazo de

prescripción corre desde que los administradores o integrantes de sus órganos de fiscalización cesaron en sus cargos.

5. A favor o en contra del heredero beneficiario mientras dura su calidad de tal, respecto de los reclamos que tienen por causa la defensa de derechos sobre bienes del acervo hereditario

Con respecto al heredero beneficiario, se mantienen las soluciones dadas por el Código de Vélez en sus arts. 3972 y 3974 y por el Proyecto de 1998, cuyo art. 2480 es prácticamente igual al art. 3974.

Los fundamentos de esta causal los podemos encontrar en la nota al art. 3972, donde Vélez explica que "sería inútil forzar al heredero beneficiario a provocar condenaciones contra la sucesión que está encargado de administrar. Representante de la sucesión, la acción se dirigiría contra él mismo y haría el papel de demandante y demandado".

III. Jurisprudencia

La suspensión de la prescripción entre cónyuges se mantiene en la medida en que exista el matrimonio y el vínculo no se encuentre disuelto, lo que ocurre recién con la sentencia firme de divorcio vincular pasada en autoridad de cosa juzgada; por lo cual, antes de ese momento, el art. 3969 tiene plena operatividad (CCiv. y Com. Tucumán, sala III, 6/3/2006, IJ-XXVIII-620).

Sección 3ª - Interrupción de la prescripción

p. 744–746

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 3998 del Código de Vélez establecía los efectos de la interrupción de la prescripción, pero referido a la prescripción adquisitiva.

Por su parte, el art. 2488 del Proyecto de 1998, titulado "Efectos de la interrupción", establecía un principio similar al del art. 2544 del Código Civil y Comercial.

II. Comentario

1. Interrupción del curso de la prescripción

Spota y Leiva Fernández entienden por interrupción del curso de la prescripción "aquel hecho o negocio jurídico que la ley aprehende como causa suficiente para tornar ineficaz, a los efectos de la extinción o adquisición de un derecho por prescripción o usucapión, el tiempo transcurrido desde que nació la pretensión accionable del titular de ese derecho hasta que sobrevino la causa legal.

2. Diferente efecto de la interrupción y de la suspensión

A diferencia de la suspensión de la prescripción —la cual aprovecha todo el tiempo transcurrido hasta que se produjo la suspensión—, la interrupción inutiliza el tiempo transcurrido antes de que se produzca ésta y hace iniciar un nuevo plazo.

Señala Moisset de Espanés que la diferencia de efectos de uno y otro instituto ha atendido a las razones que dan fundamento a estas alteraciones del plazo de prescripción, ya que mientras la suspensión tiene su origen en una inactividad justificada las partes, la interrupción es consecuencia de una actividad desplegada por las partes.

3. Momento que recomienza el curso de la prescripción

López Herrera, citando a De Page y Dekkers, señala que la característica distintiva de los actos interruptivos es que "por regla el plazo de prescripción comienza nuevamente a partir del día siguiente al que tienen lugar".

Así Spota y Leiva Fernández, siguiendo a Oertmann, explican que a partir del momento en que el hecho o negocio jurídico que tuvo capacidad para interrumpir la prescripción pierde su eficacia interruptiva comienza a correr una nueva prescripción.

Moisset de Espanés enseña que "el acto interruptivo de la prescripción puede ser de carácter 'instantáneo', o tener cierta proyección temporal, que le dé permanencia por algún tiempo. Los actos 'instantáneos' agotan sus efectos interruptivos en el momento mismo de su realización, comenzando a correr el nuevo período sin dilación alguna". Da como ejemplo de ellos al reconocimiento de la deuda.

Lógicamente que cuando ese acto interruptivo no se extingue en un único momento si no que continúa en el tiempo debido a la actividad de las partes, lo que Moisset de Espanés llama "duración prolongada", el plazo de prescripción se encuentra paralizado hasta que se ponga fin a aquél. Ejemplo de ello son la demanda o el proceso arbitral —todos ellos tratados en los artículos siguientes— y el derecho de retención del art. 2592, el cual establece en su inc. e) que la facultad de retención, mientras subsiste, interrumpe el curso de la prescripción extintiva del crédito al que accede.

III. Jurisprudencia

1. El reconocimiento de deuda, no constituye una nueva y distinta obligación, sino que por el contrario mantiene la preexistente. El art. 723 del Cód. Civil reafirma el carácter meramente declarativo del reconocimiento, de modo que la obligación no nace del acto del reconocimiento sino que la reproduce (CNCiv., sala I, 26/8/2004, IJ-XXXIII-643).

2. El convenio de reconocimiento de deuda que tiene su origen en las cuotas impagas correspondientes a la educación que la acreedora ha prestado a la hija de los demandados, interrumpió desde que fue suscripto el plazo de prescripción aplicable (art. 4035 inc. 2° del Cód. Civil). Por lo tanto como los efectos de la interrupción de la prescripción por el reconocimiento del deudor son instantáneos (art. 3989 del Cód. Civil), la prescripción comienza a correr otra vez desde que el acto tuvo lugar (CNCiv., sala I, 26/8/2004, IJ-XXXIII-643).

p. 746–749

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Durante la vigencia del Código de Vélez encontrábamos esta causal de interrupción en el art. 3989.

En el Proyecto de 1998 se hallaba una causal idéntica de interrupción en el inc. d) del art. 2483.

II. Comentario

1. Fundamento

El fundamento de esta causal de interrupción de la prescripción, explica Rezzónico, está dado porque el reconocimiento implica la renuncia del deudor a adquirir un derecho por el transcurso del tiempo, e implica una reafirmación de su carácter de obligado, y una confesión del derecho del acreedor.

Explica López Herrera que el reconocimiento es una causal de interrupción que se origina únicamente en la persona del deudor, pues su naturaleza jurídica es la de ser un acto jurídico unilateral, emanado del deudor si es expreso, o bien un hecho jurídico si es tácito.

2. Requisitos

a) Al ser un acto interruptivo proveniente del obligado no está sometido a ninguna condición especial de forma y puede ser exteriorizado por una manifestación de voluntad expresa o tácita (Rezzónico), ya que, aunque el artículo en comentario, a diferencia del art. 3989, no habla del reconocimiento tácito, ello surge del art. 733 del Código Civil y Comercial, el cual dice: "El reconocimiento consiste en una manifestación de voluntad, expresa o tácita, por la que el deudor admite estar obligado al cumplimiento de una prestación".

Podemos extraer un ejemplo de reconocimiento tácito de la nota al art. 3989 del Código de Vélez — fuente del artículo que analizamos—, donde dice: "El reconocimiento tácito resulta de todo hecho que implica confesión de existencia del derecho del acreedor o del propietario, como el pago de intereses o parte del principal de la deuda".

b) Siendo unilateral no necesita ser aceptado por el beneficiario para surtir efectos, con lo cual, a diferencia de la renuncia, no puede ser retractado antes de la aceptación del beneficiario (Borda).

c) Para que sea válido, debe ser hecho por persona capaz de disponer del derecho al que se refiere el reconocimiento (Borda).

3. ¿Existe reconocimiento estando la prescripción ya cumplida?

López Herrera afirma que la mayoría de nuestra doctrina (Cazeaux - Trigo Represas, Spota, Argañaras, Areán, Salvat - Galli, Boffi Boggero, Pizarro - Vallespinos, Padilla, todos citados por dicho autor) sostienen que el reconocimiento sólo puede interrumpir la prescripción que todavía esté corriendo, ya que sería un contrasentido interrumpir lo que ya no existe. Así, afirman, ese reconocimiento no sería más que una renuncia.

Por otro lado, Borda sostiene que la prescripción no se opera de pleno derecho por el solo vencimiento de los plazos, ya que el cumplimiento de éstos tiene solamente el efecto de poner al deudor en condiciones de oponerse a la demanda. Pero mientras no lo hace, no hay prescripción definitiva ganada. Y si el deudor, lejos de oponer oportunamente la prescripción, reconoce, por el contrario, la deuda, es obvio que se confiesa deudor, con lo que basta para interrumpir el curso de la prescripción.

Esta discusión tenía efectos prácticos, ya que como vimos en el punto 2, la renuncia puede retractarse antes de ser aceptada por el beneficiario, no así el reconocimiento, el cual, una vez realizado, interrumpe inmediatamente el curso de la prescripción.

Del modo como quedó redactado el art. 2545, creemos que el Código Civil y Comercial se decantó por la solución dada por la doctrina mayoritaria, ya que si bien no lo dice expresamente, ello surgiría del cambio del verbo "prescribía", el cual está en tiempo imperfecto, por "prescribe", que se encuentra en presente .

Al decir la norma que el deudor efectúa el reconocimiento del derecho de aquel contra quien "prescribe", nos está indicando que el deudor en ese momento continúa prescribiendo y que, por ende, el plazo de prescripción aún no se cumplió.

4. Efecto instantáneo de la interrupción

Como bien fue señalado por Moisset de Espanés, el reconocimiento es un acto interruptivo de carácter instantáneo, el cual agota su efecto en el momento mismo de su realización, comenzando a correr inmediatamente y sin dilación alguna el plazo de prescripción.

III. Jurisprudencia

La prescripción se interrumpe por el reconocimiento expreso o tácito que el deudor o el poseedor hace del derecho de aquel contra quien prescribía, norma cuya télesis se extiende a los pagos que a cuenta de la deuda realice el deudor dado el evidente reconocimiento de tal calidad que ello implica (CNCom., sala A, 30/5/2003, IJ-VI-216).

p. 749–751

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 2546 del Código Civil y Comercial engloba en un solo artículo lo que en el Código de Vélez se encontraba en dos (art. 3986 y 3987).

Por su parte, el Proyecto de 1998, en sus arts. 2483, inc. a), y 2487 regulaba esta causal de interrupción de la prescripción.

II. Comentario

La solución dada por el art. 2546 es, en cuanto a sus líneas generales, similar a los artículos del Código de Vélez ut supra señalados, aunque se modificó su

redacción a los efectos de evitar los problemas que la interpretación de esas normas había acarreado. Dentro de esos cambios podemos señalar:

1. Se sustituyó la expresión "demanda" por la de "petición del titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la intención de no abandonarlo", debido a que la primera expresión había generado numerosos debates en torno al alcance que a dicho término debía dársele.

En los Fundamentos del Anteproyecto o del Proyecto del Código Civil y Comercial y referido al tema se dice: "Es claro el carácter mayoritario que ha alcanzado la posición que reconoce que toda petición ante la jurisdicción, dirigida contra el deudor o poseedor —o su representante— que exteriorice en forma clara la voluntad de no abandonar el derecho que se trate por parte de su titular y, en este sentido, se ha regulado la causal comprendiendo diversos supuestos que no configuran 'demanda' en sentido técnico-procesal pero que revelan la actitud del interesado de perseguir la tutela jurisdiccional".

Como se advierte, el supuesto es amplísimo y permite englobar, además obviamente del acto procesal llamado demanda, a todos los actos que la jurisprudencia actual considera equiparados a una demanda, como ser: medidas preparatorias, medidas cautelares, pruebas anticipadas, preparación de la vía ejecutiva, pedido de verificación de crédito, etcétera.

2. Se agrega a los supuestos de demanda presentada por persona incapaz, por ante juez incompetente o de manera defectuosa, la posibilidad de que la misma sea presentada dentro del plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable, con lo que se termina con la discusión respecto de si la demanda presentada con cargo extraordinario tiene efecto interruptivo o no.

III. Jurisprudencia

1. Corresponde otorgar los efectos interruptivos de la prescripción liberatoria (art. 3986Cód. Civil) a la iniciación de la sucesión intestada por parte del acreedor, en tanto si bien dicho proceso sucesorio se había declarado abierto con anterioridad, el consorcio acreedor invocó su crédito y solicitó un embargo, dando muestras claras de la voluntad de mantener vivo su derecho, resultando

un acto judicial útil e interruptivo de la prescripción (CNCiv., sala J, 1/6/2010, IJ- XXXIX-640).

2. Corresponde revocar la resolución que rechazó la demanda presentada al solo efecto de interrumpir el plazo de prescripción, bajo el fundamento de que no pretendió su sustanciación, en tanto el Cód. Civil, en su art. 3986, no exige la traba de la litis —paso procesal siguiente a la orden de traslado de la demanda— sino sólo la interposición de la misma (CNCom., sala F, 18/10/2011, IJ-LI-754).

p. 751–752

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 3987 del Código de Vélez traía una disposición similar a la última parte del art. 2547 del Código Civil y Comercial.

Por su parte el Proyecto de 1998 en su art. 2487 primer párrafo brindaba una solución similar a la dada por el Código Civil y Comercial para el caso de perención de instancia.

II. Comentario

La norma incorpora la aclaración referida a que la interrupción se mantiene hasta que "deviene firme la resolución que pone fin a la cuestión, con autoridad de cosa juzgada formal". A partir de ese momento, como bien remarca López Herrera, es que "comienza otra prescripción, la de la actio iudicati , sobre la que el proyecto guarda silencio, por lo que se mantiene lo que hasta el momento sostuvo la doctrina y la jurisprudencia: la actio iudicati prescribe en el plazo ordinario y se interrumpe por todos los actos de ejecución que realiza el actor,

como por ejemplo, un embargo o su reinscripción, diligencias posteriores a la sentencia tendientes a la averiguación de bienes del deudor, reinscripción de inhibiciones".

En la última parte del art. 2547 del Código Civil y Comercial encontramos los supuestos donde la interrupción de la prescripción se tendrá por no sucedida (desistimiento del proceso y caducidad de la instancia). Estas situaciones se encontraban receptadas en el art. 3987 del Código de Vélez pero la norma en análisis mejora la versión originaria ya que aclara que el desistimiento es del proceso.

Por último, la absolución definitiva como supuesto que borra el efecto interruptivo de la demanda (art. 3987 del Código de Vélez) fue eliminada lo cual es un acierto, ya que como se explica en los Fundamentos del Código Civil y Comercial "la existencia de cosa juzgada material brinda una excepción causada por esa calidad en caso de existir una pretensión ulterior por la misma causa y entre los mismos sujetos, por lo que se torna irrelevante, imprecisa técnicamente el brindar la posibilidad de discutir la prescripción de una cuestión que ya fue resuelta definitivamente".

III. Jurisprudencia

Puesto que, en el caso, el juicio anterior iniciado por los actores concluyó por declaración de caducidad, cabe considerar que no tuvo efectos interruptivos con el mismo objeto, ello aunque esta última se hubiese interpuesto antes que cobrara firmeza la perención sancionada, por cuanto tal decisión se hallaba atacada por un recurso extraordinario pendiente de resolución, ya que no existe regla legal que justifique esta posición sobre la base del momento en que la declaración de caducidad ha obtenido firmeza; en consecuencia, confirmado el auto que declaró la perención y desestimado el recurso extraordinario, es de estricta aplicación lo dispuesto por el art. 3987 del Cód. Civil por haber desaparecido la interrupción causada por la primera demanda (CNCom., sala E, 14/8/1997, MJ-JU-E-9724-AR | EDJ9724).

p. 753–755

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil en su art. 3988 trataba acerca de lo que la doctrina y la jurisprudencia terminaron llamando "el compromiso arbitral" el cual difiere, tal como veremos, del artículo en comentario.

Esta causal se encontraba en el art. 2483 inc. b) del Proyecto de 1998.

II. Comentario

El art. 2548 del Código Civil y Comercial trae notables diferencias con el compromiso arbitral del art. 3988 del Código de Vélez.

1. Interrupción por solicitud de arbitraje

El compromiso arbitral del art. 3988 del Código Civil establecía que: "el compromiso hecho en escritura pública, sujetando la cuestión de la posesión o propiedad a juicio de árbitros interrumpe la prescripción".

De ese modo podían darse dos situaciones:

a) Que las partes en pugna decidan someter su problema a la solución de árbitros en lugar de ir a la justicia ordinaria : En este caso, señala Argañarás citado por López Herrera, el compromiso que suscriban los antagonistas a esos efectos tendrá el efecto de interrumpir el curso de la prescripción y perdurará toda la tramitación del juicio arbitral.

b) El compromiso arbitral fue pactado por las partes previo al nacimiento del crédito: En este caso, el compromiso o cláusula arbitral es anterior a la deuda con lo que la acción ya habría nacido interrumpida o lo que es peor sería imprescriptible, lo cual, como bien sostiene López Herrera es inaceptable. Este autor sostiene que en estos casos la interrupción se produce a partir del primer

acto por el cual una de las partes pone en movimiento la cláusula arbitral pactada, por ejemplo designando un árbitro o intimando a la otra que designe el suyo.

Ahora bien, el art. 2548 nos dice que el curso de la prescripción se interrumpe por la solicitud de arbitraje, lo cual nos da la pauta que la única situación que contempla la norma es la descripta en el punto b, es decir, cuando existió una cláusula de arbitraje pactada con anterioridad al nacimiento del crédito.

2. ¿En qué tipo de instrumento debe estar pactada la cláusula arbitral?

Durante la vigencia del art. 3988 del Código Civil se discutió si el compromiso arbitral solamente era válido y servía para interrumpir la prescripción si era realizado en escritura pública —tal como mandaba la norma— o si por el contrario podía ser efectuado en instrumento privado.

Del modo que se encuentra redactado el art. 2548 no quedan dudas de que el compromiso arbitral puede estar pactado en escritura pública o en instrumento privado.

3. ¿Sólo árbitros?

Si bien la norma —al igual que el art. 3988 del Código Civil— sólo habla de árbitros, entendemos que también los procesos sometidos a amigables componedores o arbitradores se encuentran también comprendidos en el efecto interruptivo de la prescripción (de acuerdo Rezzónico).

En apoyo de esa postura Spota y Leiva Fernández traen a colación las palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: "por tribunal arbitral según la jurisprudencia y la doctrina debe considerarse tanto al constituido por árbitros juris como por amigables componedores, puesto que unos y otros son 'avenidores' excluyentes de la justicia ordinaria".

De todos modos bien podría haberse aclarado expresamente ello, a fin de evitar cualquier tipo de discusión.

4. ¿Hasta cuándo se encuentra interrumpida la prescripción?

La norma establece que los efectos de esta causal se rigen por lo dispuesto para la interrupción de la prescripción por petición judicial, en cuanto sea aplicable.

Así las cosas, la prescripción se encontrará interrumpida durante todo el tiempo que dure el proceso arbitral.

Ahora bien, al aplicarse lo dispuesto para la petición judicial, coincidimos con López Herrera en que si el actor desiste del procedimiento arbitral o caduca la instancia se borrará el efecto interruptivo que la solicitud de arbitraje había generado.

p. 755–756

I. Relación con el Código Civil

En los arts. 3992 y 3994 del Código de Vélez encontramos principios que coincidirían con la norma en comentario.

II. Comentario

1. Principio general

Enseñan Spota y Leiva Fernández que, así como "la suspensión de la prescripción únicamente pueden invocarla aquellas personas (o sus sucesores) en cuyo beneficio la ley estableció la causa de detención de su curso y, recíprocamente, sólo puede oponerse a aquellos (o sus sucesores) a quienes perjudica pero no pueden alegarla los cointeresados, ni perjudicar a los cointeresados, así también la interrupción sólo puede invocarla, tratándose de la prescripción, aquel que intervino en el acto interruptivo, o sus sucesores universales o singulares".

El art. 2540 del Código Civil y Comercial contiene una norma idéntica a la presente, pero en relación con la suspensión de la prescripción, y así como el

principio del efecto relativo de la suspensión de la prescripción cede ante la existencia de obligaciones indivisibles, así también el efecto relativo de la prescripción cede ante una obligación solidaria o indivisible.

2. Obligaciones solidarias

Estas obligaciones configuran una excepción a la regla del principio de relatividad de la interrupción de la prescripción, con lo cual, el efecto de la interrupción producida por un acreedor de una obligación solidaria contra alguno de los codeudores se despliega expansivamente al resto de los obligados.

3. Obligaciones indivisibles

Se consagra a las obligaciones indivisibles como una excepción al alcance personal de los efectos de la suspensión y la interrupción, ya que la interrupción de la prescripción que beneficia a uno de los acreedores propaga sus efectos a los demás, y éstos pueden invocarlas a su favor.

III. Jurisprudencia

Resulta aplicable, a las obligaciones concurrentes, el principio de relatividad de la interrupción de la prescripción, esto es que la acción debe reputarse extinguida únicamente en relación a la excepcionante, no extendiendo sus efectos a los demás co-obligados (arts. 713 y 3994 del Cód. Civil) (CCiv. y Com. Junín, 5/6/2007, IJ-XV-315).

Sección 4ª - Dispensa de la prescripción

p. 756–760

I. Relación con el Código Civil y con el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil trataba el tema de la dispensa de la prescripción en su art. 3980. El Código de Comercio en su art. 845 remitía a lo dispuesto por el art. 3980 del Código Civil.

El Proyecto de 1998 trataba la dispensa de la prescripción en su art. 2490.

II. Comentario

1. Dispensa de la prescripción y suspensión

Borda hace notar que "no estamos en presencia de una suspensión de la prescripción: a) porque la suspensión se opera ipso iure por una causa legal, rígida, cuya existencia el juez se limita a comprobar; en tanto que la dispensa la concede el juez en virtud de una imposibilidad cuya gravedad aprecia soberanamente; b) porque la imposibilidad de obrar no detiene el curso de la prescripción, que, por hipótesis, está ya cumplida, sino que prolonga la vida de la acción más allá del término de prescripción".

2. Definición

López Herrera, con cita a Spota, define al instituto como "una excepcional causa de excusabilidad del transcurso del tiempo, por la existencia de algún impedimento legal o fáctico, por considerarse que la inactividad incurrida al tiempo de operarse la prescripción es inimputable".

3. Impedimento de hecho ¿y de derecho?

De la definición transcripta en el punto anterior se extraería que el impedimento al que hace mención puede ser tanto de hecho como de derecho. Ello fue porque durante la vigencia del art. 3980 —el cual hablaba únicamente de impedi-

mento de hecho— buena parte de la doctrina consideraba que el impedimento de derecho también podía ser invocado para conseguir la dispensa de la prescripción cumplida. Así, Borda sostenía que si una imposibilidad de hecho basta para permitir la dispensa de la prescripción, con cuánta mayor razón debe autorizarlo la imposibilidad jurídica, que es un obstáculo aún más invencible. Para López Herrera, también el impedimento puede ser de derecho, fundando su conclusión en la nota al art. 3980 del Código Civil.

Spota y Leiva Fernández, por su parte, sostenían que "las dificultades de hecho implican una dispensa de la prescripción de acuerdo a la primera parte del art. 3980, mientras que las dificultades jurídicas son una causal de suspensión regida por el art. 3957".

El Proyecto de 1998, siguiendo la doctrina mayoritaria, había incluido la dificultad de derecho como causal que habilitaba la dispensa de la prescripción por parte del juez.

El art. 2550 del Código Civil y Comercial se aparta de la solución propuesta por el Proyecto de 1998 y sólo contempla las dificultades de hecho, con lo cual seguirán las discusiones en torno a la posibilidad de que un impedimento jurídico funcione como causal de dispensa.

4. Plazo

El plazo para iniciar la acción judicial —siguiendo la solución del Proyecto de 199— es ampliado de tres a seis meses.

5. Maniobras dolosas

También, y como bien lo destaca López Herrera, en lo referido a maniobras dolosas, el art. 3980 del Código Civil decía que las mismas debían provenir del deudor, mientras que el artículo en comentario sólo habla de "maniobras dolosas", con lo cual se pregunta este autor si dichas maniobras podrían ser obra de alguien que no sea el deudor y que con ella se pudiese invocar o solicitar la dispensa de la prescripción.

6. Incapaces sin representantes

El Código Civil y Comercial, a diferencia del Código de Vélez, no contiene una norma donde se dé tratamiento individual al caso de los incapaces con o sin representación legal. El art. 3966 del Código Civil, al referirse a los incapaces sin representación legal, hacía una remisión al art. 3980, el cual trataba de la dispensa de la prescripción, sentando con ello el principio de que la prescripción corre siempre contra los incapaces, tengan éstos representantes legales o no, brindando como salvoconducto para este último caso el poder solicitar la dispensa de la prescripción.

El art. 2550 del Código Civil y Comercial recepta esa construcción jurídica, plasmándola directamente en un solo artículo.

7. Sucesiones vacantes

En el Código Civil, la situación de las herencias vacantes se encontraba regulada en el art. 3977, el cual decía: "La prescripción corre contra una sucesión vacante y a favor de ella, aunque no esté provista de curador".

López Herrera, citando profusa doctrina francesa, explicaba que la razón de que la falta de curador no hace suspender la prescripción está dada por el hecho de que los acreedores pueden pedir su nombramiento y que, si se diere la situación de que entre la muerte del causante y la designación de un curador hubiese prescripto la deuda, como los acreedores no tienen a quién demandar porque el deudor ha muerto, no tiene herederos y tampoco todavía hay curador, la solución que brinda la doctrina es la invocación de la imposibilidad de hecho para solicitar la dispensa de la prescripción cumplida.

La postura de la doctrina fue receptada por el art. 2550 del Código Civil y Comercial.

III. Jurisprudencia

1. Cuando el acreedor no puede interrumpir la prescripción por encontrarse dificultado o imposibilitado de hacerlo al estar viciada su voluntad —lo cual le impide ejercer la acción o dirigirla contra el verdadero deudor, o sea, cuando su inactividad no responda a una decisión consciente y deliberada—, la situación encuadra en el caso previsto por el art. 3980 del Cód. Civil, que autoriza a la

prolongación de los plazos por medio de la dispensa judicial de la prescripción cumplida cuando el titular del derecho no haya podido ejercer la acción por encontrase dificultado o imposibilitado para obrar (STJ Jujuy, 21/3/2014, MJ-JU- M-86207-AR | MJJ86207)

2. El art. 3980 del Cód. Civil en su primer apartado requiere que por razones de dificultades o imposibilidad de hecho se hubiere impedido temporalmente el ejercicio de la acción, circunstancias éstas que deben ser apreciadas concretamente en relación con la persona del demandante y no por meras consideraciones de índole general relativas a la situación del país, a la existencia de autoridades de facto o a la aplicación de un régimen de terrorismo de Estado (CSJN, 16/8/1988, IJ-XXVII-973).

Sección 5ª - Disposiciones procesales relativas a la prescripción

p. 760–762

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil en el art. 3949 establecía que la prescripción era "una excepción para repeler una acción".

El Proyecto de 1998, en su art. 2491, indicaba que la prescripción podía ser opuesta por vía de acción o de excepción.

II. Comentario

1. Como acción o excepción

Si bien en el Código de Vélez se trató a la prescripción únicamente como una excepción a ser interpuesta por el deudor, la doctrina (Llambías, Rezzónico, Spota - Leiva Fernández, Borda) y la jurisprudencia mayoritaria sostuvieron que también podía ser intentada como acción.

Por el contrario, para Machado y Lafaille, citados por Rezzónico, la prescripción nunca podía ser intentada como acción. Para concluir esto se apoyaban en el texto literal del art. 3949 y, sobre todo, en la nota a ese artículo hecha por Vélez con cita a Aubry y Rau, quienes expresan que "la prescripción liberatoria no siendo un medio de rechazar una acción no confiere jamás si no una excepción".

2. Necesidad o no de interés legítimo

Ahora, si bien la mayoría de la doctrina coincidía con que podía ser intentada como acción, existía entre ellos una discrepancia acerca si el deudor debía demostrar un interés legítimo en la declaración de la prescripción como presupuesto de procedencia para su uso como acción.

Rezzónico sostenía que la prescripción podía ser invocada "por vía de acción", siempre que el deudor pueda invocar un interés legítimo.

Borda, quien afirmaba que el principio debía ser que la prescripción sólo puede ser opuesta por vía de excepción, admitía la posibilidad de ejercerla por vía de acción cada vez que sea necesaria para remover un obstáculo al ejercicio de un derecho.

S pota y Leiva Fernández, por su parte, se sitúan en una postura intermedia, ya que al sostener que "la prescripción puede hacerse valer por acción meramente declarativa en cuanto a la certeza en las relaciones jurídicas implica, en sí, un interés serio y legítimo", si bien indican que debe existir un interés legítimo, encuentran el mismo en la simple declaración de la prescripción.

Llambías, por su parte, sostiene que no es apropiada la interpretación que subordina la posibilidad de obtener la declaración de prescripción por vía de acción, a la demostración del interés legítimo del deudor en lograr esa declaración

El Código Civil y Comercial, por su parte, al establecer en el. art. 2551 que la prescripción puede articularse como vía de excepción o de acción, no exige para el ejercicio de esta última la acreditación de la demostración del perjuicio que la deuda prescripta causa al deudor.

III. Jurisprudencia

La prescripción, en principio, sólo puede ser opuesta por vía de excepción, pero debe admitírsela también por vía de acción cada vez que sea necesario para remover un obstáculo al ejercicio de un derecho, es decir siempre que la inercia del acreedor trabe la actividad del deudor y le ocasione perjuicios, y ello considerando que el deudor que puede invocar la prescripción es indudablemente titular de un derecho: el de obtener su liberación, como si hubiere pagado y a ese derecho le corresponde necesariamente una acción, la indispensable para hacerlo efectivo (CNCom., sala A, 30/12/2009, MJ-JU-M-54367-AR | MJJ54367).

p. 762–763

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 3964 establecía un principio idéntico al del artículo en comentario.

Por su lado, el art. 2492 del Proyecto de 1998 trataba sobre el tema y, si bien ofrecía una solución idéntica respecto de la imposibilidad que tienen los jueces de declarar de oficio la prescripción de la acción, iba más allá, prohibiéndoles hacer valer causales de interrupción y de suspensión no invocadas por el interesado, ni cambiar los plazos invocados.

II. Comentario

Al haberse respetado la redacción originaria del Código de Vélez, continuará la polémica respecto de la posibilidad que el juez, empleando el principio iura novit curia , aplique al caso el plazo de prescripción que legalmente cuadre, aunque fuera distinto del invocado por el demandado. A favor de esta solución se pronuncia la doctrina mayoritaria, entre ellos Spota y Leiva Fernández, Llambias.

En contra de esta solución Borda, quien con cita a Galli hace notar que "ningún litigante tiene obligación de organizar su defensa más allá de los extremos que le opone su contrario. Si sólo se ha opuesto la prescripción ordinaria, al acreedor le basta con demostrar que no se ha cumplido el plazo de aquélla. No tiene por qué colocarse en la hipótesis de que todas las prescripciones han sido opuestas, para referir a cada una de ellas la defensa adecuada. Si el juez, no obstante haberse invocado una prescripción larga, da por demostrada una de breve plazo, coarta las garantías de defensa del acreedor e importa la protección del deudor, más allá de lo que él mismo plantea".

El Proyecto de 1998, al hablar de las facultades judiciales en su art. 2492, indicaba claramente que el juez no podía hacer valer causales de suspensión ni de interrupción no invocadas por el interesado ni cambiar los plazos invocados.

Ahora bien, el Código Civil y Comercial se apartó de la solución propuesta por el Proyecto de 1998 (al cual siguió en gran parte de los artículos de la parte general de la prescripción) y receptó en el artículo en comentario casi textualmente el art. 3964 del Código de Vélez.

Por nuestra parte, pensamos que son tantas las posibilidades que se pueden dar en cada expediente, que la solución brindada por el Código Civil y Comercial es correcta, ya que permitirá al Juez apreciar en cada caso concreto la conveniencia o no de echar mano al principio iura novit curia, cuidándose de no violar el derecho de defensa en juicio de ninguna de las partes.

III. Jurisprudencia

En el marco de un proceso falencial, no procede declarar prescripta la pretensión verificatoria por los períodos anteriores del impuesto respecto a los cuales no existió petición expresa de la sindicatura en este sentido, pues el principio iuria novit curia rige en cuanto a la selección del plazo de prescripción aplicable, pero no en cuanto a la invocación de ésta que incumbe a la parte interesada no pudiendo suplirse de oficio (art. 3964Cód. Civil; art. 163CPCCN) (CNCom., sala C, 9/12/2008, IJ-XXXII-890).

p. 764–766

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil trataba acerca de la oportunidad para oponer la excepción de prescripción en su art. 3962.

El Proyecto de 1998 lo hacía en el art. 2493, el cual es de una redacción casi idéntica al artículo en análisis.

II. Comentario

La nueva regulación de la oportunidad procesal para interponer la prescripción como excepción viene a dar claridad a numerosas controversias suscitadas respecto del tema.

El sistema es el siguiente:

1. En los procesos de conocimiento debe ser interpuesta al contestar demanda. A diferencia del sistema del Código de Vélez, que mandaba a oponerla en la primera presentación, de acuerdo al modo que se encuentra redactada esta norma en el Código Civil y Comercial, cualquier escrito o presentación que haya sido efectuada antes de la oportunidad de contestar demanda no extinguirá el derecho a oponer la prescripción.

2. En los procesos de ejecución debe ser interpuesta al oponer excepciones: El sistema es idéntico al de los procesos de conocimiento, la distinción es únicamente por una cuestión de precisión semántica-procesal, ya que en los procesos de conocimiento no hay traslado (y, por ende, no hay contestación) de demanda.

3. Respecto de los terceros interesados, si comparecieron al juicio una vez vencidos los términos para contestar demanda u oponer excepciones, deben interponer la prescripción en su primera presentación. Como bien remarca López Herrera, los terceros a los que se refiere la última parte de la norma son los terceros de intervención no obligada, ya que a ellos se les corre traslado de la demanda, quedando la primera presentación, por ejemplo, para casos en que se presente un fiador, un acreedor por vía subrogatoria, un tercer poseedor hipotecario o el síndico de la quiebra.

III. Jurisprudencia

La doctrina del art. 3962 del Cód. Civil, que señala que la prescripción debe oponerse al contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio que haga quien intente oponerla, contempla una oportunidad dual para deducir la prescripción, a saber: 1) La relativa a la contestación de la demanda, cualesquiera hayan sido las presentaciones anteriores efectuadas por el demandado, las cuales no le privan a éste del derecho de alegar la prescripción al tiempo de responder a la acción, que es el momento fundamental de la traba de la litis y en que se fijan las pretensiones y defensas de las partes; 2) La oportunidad de la primera presentación en juicio cuando quien opone la prescripción ha dejado contestar la demanda, no obstante lo cual se le permite la alegación de esa defensa siempre que su presentación judicial sea la primera que realiza en el pleito (CNCom., sala A, 30/12/2009, MJ-JU-M-54367-AR | MJJ54367).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO SEXTO DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS PERSONALES Y REALES TÍTULO I - PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD CAPÍTULO 2 - PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA Comentario de María Florencia FRANCHINI Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

Sección. 1ª. Comienzo del cómputo

p. 766–767

Bibliografía

Bibliografía sobre la reforma: Kemelmajer de Carlucci, Aída - Molina de Juan, Mariel F., "Prescripción de la acción para reclamar alimentos fijados en sentencia. Plazo, cómputo y causales de interrupción", LA LEY, 27/8/2014, 6 - LA LEY, 2014-E, 121; Torrella , Néstor Javier , "El corretaje público en el anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012", DJ 13/3/2013, 93; Valente, Luis Alberto, "Prescripción de la acción de simulación deducida por terceros", LA LEY, 14/2/2014, 1; LA LEY, 2014-A, 750. Cita Online: AR/DOC/ 4204 /2013.

Bibliografía clásica: Berizonce , Roberto , La nulidad en el proceso , Platense, La Plata 1967; Giannini Leandro J., "La revisión de la cosa juzgada. Cuestiones

actuales", LA LEY, 2001-E, 1259 y ss.; Bueres, Alberto J. - Mayo, Jorge A., "Aspectos generales de la prescripción liberatoria", Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 22, "Prescripción liberatoria", Rubinzal-Culzoni; Cifuentes, Santos E. (h.), "Acción de simulación", LLNOA 2014 (febrero), 115, AR/DOC/235/2014; Compagnucci de Caso, Rubén H., "Prescripción. Estructura y fundamentos", LA LEY 2009-A-1118; Hitters, Juan C., Revisión de la cosa juzgada, 2ª ed., Platense, La Plata 2001; Medina, Graciela, "Daño moral de la madre y del hermano por abuso sexual cometido por el padre a sus hijas", RCyS 2011-VI-49. Fallo CCiv. y Com. Azul, sala II; 10/3/2011, "A. M. A. c. F. N. R."; Peyrano, Jorge W, "Acerca del tribunal competente para conocer en la acción de nulidad de sentencia firme", ED 154-948; Rivera, Julio César, "La prescripción liberatoria en el Proyecto de Código Civil de 1998", Revista de Derecho Privado Comunitario, nro. 22, p. 249; Spota Alberto G. - Leiva Fernández, Luis F. P. (actualizador), Prescripción y caducidad. Instituciones de Derecho Civil, ts. I y II, La Ley, Buenos Aires, 2009.

Sección 1ª - Comienzo del cómputo

p. 767–770

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 3956 del Código Civil establecía que "La prescripción de las acciones personales, lleven o no intereses, comienza a correr desde la fecha del título de la obligación". La fuente, según la propia nota, es la obra de los juristas Aubry y Rau, donde se ha recurrido para despejar algunas dudas interpretativas, en la medida en que puede no coincidir el nacimiento de la relación obligacional con el derecho del acreedor para ejercer la acción, situación que no queda clara cuando se expresaba "desde la fecha del título de la obligación".

El art. 3956 se relacionaba con el art. 3949, que al definir a la prescripción liberatoria advertía que la inacción del titular se vinculaba al ejercicio de la acción

que acompaña a todo derecho creditorio. Así, se podía interpretar que el curso de la prescripción sólo podía empezar desde el momento en que se tornaba factible el ejercicio de la acción .

Por otro lado, la redacción del Código Civil en los términos del referido art. 3956, al fijar el comienzo de la prescripción desde la fecha del título de la obligación, abarcaba exclusivamente las obligaciones puras, es decir que, cuando el derecho del titular estaba sometido a un plazo u otra contingencia que traba el ejercicio actual de la acción, el plazo de prescripción no se hallaba en curso.

Se debía concluir, entonces, a pesar de no estar claramente estipulado, que la prescripción no comenzaba a correr ante un derecho modal, ya que mientras la modalidad, que tiene ese efecto impeditivo del ejercicio del derecho, perdura en sus consecuencias, el titular de tal prerrogativa jurídica carece de una pretensión demandable o accionable.

No obstante la falta de claridad, casi de manera unánime se entendió que laprescripción comenzaba a correr a partir del momento en que se hacía exigible la pretensión, como se podía deducir de los arts. 3953, 3957 y 3960, como señala el Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina, desde el día en que la acción puede ser ejercida (art. 2495) y como finalmente lo recepta el art. 2554 el día en que la prestación es exigible.

Fuentes: art. 3443 del Anteproyecto Bibiloni; art. 332 del Proyecto de 1936; art. 312 del Anteproyecto de 1954; art. 3986 del Proyecto de la Comisión 468/92; art. 2495 del Proyecto 1998; art. 1993 del Código peruano, y art. 2935 del Código italiano.

II. Comentario

Para computarse el término de la prescripción resulta necesario un punto de partida y un punto final. Se denomina "curso de la prescripción" precisamente a ese tiempo que transcurre entre un punto y el otro, sobre el cual pueden impactar las consecuencias de determinados hechos o actos jurídicos que conllevan a su suspensión o interrupción.

Resulta trascendente establecer cuándo empieza a correr el referido curso de la prescripción, en la medida en que los elementos que componen la prescrip-

ción liberatoria son el transcurso del plazo fijado por la ley y la inacción del acreedor durante ese tiempo.

De ello se desprende que el principio general debe enunciarse expresando que la iniciación del curso de la prescripción se produce desde el instante en que el derecho está amparado con una pretensión demandable que permita a su titular hacer valer ese poder jurídico que el ordenamiento legal ampara.

En ese marco, el Código regula el cómputo del plazo de prescripción bajo el principio general de la exigibilidad y luego se prevén diversas hipótesis que requieren atención especial por sus características particulares.

III. Jurisprudencia

1. La prescripción extintiva es un instituto objetivo, fundado en motivos jurídicoeconómicos y destinado a satisfacer necesidades sociales. Es éste su efecto necesario y no es finalidad esencial la de aventajar al deudor; prescinde de las condiciones subjetivas del prescribente a las cuales no se les reconoce la menor importancia (SCBA, LP B-64204 RSD-181-14 S 13/8/2014, Juez Hitters [SD]; SCBA LP B-52180 S 10/12/1991, Juez Vivanco [SD]; SCBA, LP B-52442 S 3/12/1991, Juez Negri [SD]).

2. Cuando el derecho del titular está sometido a un plazo u otra contingencia que traba el ejercicio actual de la acción, el plazo de prescripción no corre (CNCiv., sala A, 16/12/2005, LA LEY, 1/6/2006, 4; LA LEY, 2006-C, 748; IMP, 2006-9-1244).

3. Los elementos de la prescripción liberatoria, son el transcurso del tiempo y la inactividad del titular del derecho. El primero de ellos es un elemento común a todas las prescripciones, aunque su duración varía según los distintos supuestos contemplados por la ley. La pasividad del acreedor es el otro elemento fundamental, y de ahí que el ejercicio del derecho o de su acción correspondiente, obsten a que la prescripción liberatoria se concrete y produzca sus efectos propios (CC0102 MP 79.416, RSD 254-10 S 7/9/2010 Juez Valle [SD]; CC0103 MP 145.425, RSD 64-10, S 25/3/2010 Juez Gerez [SD]).

4. El instituto de la prescripción tiende en su finalidad, a lograr un equilibrio entre la seguridad y la justicia; justicia para aquellas víctimas de un daño que debe ser resarcido y seguridad para evitar que en la afanosa búqueda del resarcimiento se vulneren los derechos del deudor, extendiéndose sus obligaciones (CC0001 LZ 67.330 RSD 43-10, S 25/3/2010 Juez Tabernero [SD] in eternum ).

p. 770–772

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 3960 del Código Civil de Vélez Sarsfield establecía: "El tiempo para prescribir la obligación de dar cuenta, no principia a correr sino desde el día en que los obligados cesaron en sus respectivos cargos. El de la prescripción contra el resultado líquido de la cuenta, corre desde el día que hubo conformidad de parte, o ejecutoria judicial".

El Código vigente adopta una similar postura, si bien se invierte el principio general y sólo por defecto el plazo de la prescripción empieza a correr cuando los obligados a rendir cuentas cesan en sus funciones, ya que el punto de partida se inicia el día en que el obligado debe rendir cuentas, pudiendo coincidir o no ambos supuestos.

Fuentes: art. 2500, Proyecto de 1998.

II. Comentario

1. La rendición de cuentas

El Libro III del Código Civil trata los Derechos Personales y ubica en el Título I a las Obligaciones en general. El capítulo 3 de dicho título se aboca a las clases de obligaciones, y en la sección 11ª se ocupa de la rendición de cuentas

definiéndola en el art. 858 como "la descripción de los antecedentes, hechos y resultados pecuniarios de un negocio". Mientras el art. 859 dispone cómo debe ser hecha la rendición de cuentas, el art. 860 establece quiénes están obligados a efectuar tal rendición.

De los dos tradicionales pasos que se contemplan en la rendición de cuentas, esto es, la etapa informativa y la traditiva, el art. 858 parece contemplar una sola, la primera. Sin embargo, para la tutela, el art. 130 establece que quien la ejerce "debe rendir cuentas: al término de cada año, al cesar en el cargo, y cuando el juez lo ordena, de oficio, o a petición del Ministerio Público" y en la rendición final, a través del art. 131, debe "entregar los bienes de inmediato". La distinción no es meramente conceptual pues presenta su interés, por el distinto régimen al que puede sujetarse un paso respecto al otro, al constituirse dos diferentes obligaciones: la de informar ("dar cuenta"), y la de entregar (si bien de la información puede resultar que no haya nada a entregar).

El mismo criterio se advierte en el art. 864 cuando establece que " Una vez aprobadas las cuentas: a) su saldo debe ser pagado en el plazo convenido o dispuesto por la ley o, en su defecto, en el de DIEZ (10) días; b) el obligado a rendirlas debe devolver al interesado los títulos y documentos que le hayan sido entregados, excepto las instrucciones de carácter personal".

La oportunidad para rendir cuentas la contempla el art. 861, y resulta de suma utilidad para la resolución del art. 2555, porque a partir de allí empieza a correr el plazo de prescripción para reclamarla. Dispone así el referido art. 861 que "las cuentas deben ser rendidas en la oportunidad en que estipulan las partes, o dispone la ley. En su defecto, la rendición de cuentas debe ser hecha: a) al concluir el negocio; b) si el negocio es de ejecución continuada, también al concluir cada uno de los períodos o al final de cada año calendario". Entonces, el curso de la prescripción para rendir cuentas empieza a correr en la oportunidad en que las cuentas deben ser rendidas: cuando lo estipularon las partes o cuando lo dispone la ley, o en su defecto, al concluir el negocio o cada período, si el negocio es de ejecución continuada.

2. Supuesto especiales contemplados

Además del genérico caso de la rendición de cuentas de la tutela, conviene precisar algunos casos puntuales que contempla el Código Civil, destacando además que las partes, así como pueden establecer pautas y tiempos de tal rendición, también pueden relevarse de dicha obligación.

El Código abarca al instituto en varios supuestos: en la Fundaciones (art. 205), en la indivisión poscomunitaria (art. 485), en el mandato (arts. 1323 y 1334), en el negocio en participación (art. 1451), en los consorcios de cooperación (art. 475), en el fideicomiso (art. 1675), en la prenda de cosas (art. 2230), en la administración de la herencia (art. 2355 y 2362) y en las herencia vacantes (art. 2441)

3. Resultado líquido de la cuenta, prescripción y caducidad

El artículo presenta dos momentos diferentes del plazo de prescripción, uno para reclamar la rendición de cuentas y el otro para demandar el cobro del resultado líquido de la cuenta.

En tal sentido cuando la rendición fue efectuada, ya no hay plazo alguno que corra para ese reclamo ni para el cobro del resultado líquido que ha sido satisfecho.

Sin embargo, resta señalar que aun cuando esas circunstancias hayan acaecido, esto es, la rendición efectuada y aprobada, el art. 862 dispone que puede aún ser observada por errores de cálculo o de registración, y en este caso, trae un supuesto de caducidad: un año de recibida.

III. Jurisprudencia

Desde que el representante tiene en su poder las cantidades percibidas a favor de su mandante, debe comunicarle a aquél dicha circunstancia. Si no lo hace, coloca al poderdante en la imposibilidad de requerirle la rendición de cuentas con entrega del producido del encargo. Desde ese momento, debe intereses sobre las cantidades retenidas (CC0003 LZ 3562 RSD 23-13, S 5/3/2013).

p. 773–775

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En los contratos que originan obligaciones recíprocas consistentes en prestaciones continuadas o periódicas de servicios o suministros a cambio de contraprestaciones también periódicas, acarrean el problema de determinar cuál es el comienzo del término de la prescripción del crédito relativo a esas prestaciones.

Las prestaciones periódicas que implicaban suministros caían bajo el ámbito de aplicación del art. 4027, inc. 3º, en cuanto no procediera subsumirlos en el art. 4035.

La problemática podía resolverse con el juego de los arts. 4032 a 4036, además del principio general contemplado en los arts. 3956 y 3957.

El art. 4036 establecía que la continuidad de los servicios no impedía el curso de la prescripción, y tal afirmación tenía por finalidad señalar que esa continuidad no tenía efecto interruptivo, sin pretender indicar el día en que comenzaba el curso de la prescripción.

Fuentes: art. 2497 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

1. Presencia de las obligaciones de dar y de hacer en los servicios o suministros periódicos

El art. 773 del Código Civil define a las obligaciones de hacer como aquellas cuyo objeto "consiste en la prestación de un servicio o en la realización de un hecho, en el tiempo, lugar y modo acordados por las partes" a la par que el art. 774 señala que la prestación de un servicio puede consistir en realizar cierta actividad o en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independen-

cia o no de su eficacia. Las obligaciones de dar se encuentran legisladas del art. 746 al 772.

Cuando se trata de periodicidad de las prestaciones por lo común se está ante obligaciones cuyo objeto lo constituyan prestaciones de dar que han de satisfacerse en distintos períodos o ante obligaciones de hacer cuando se traducen en suministros periódicos.

En estos supuestos, cuando la prestación es periódica, se presenta la necesidad de conocer cuándo se inicia el curso de la prescripción, tal el caso de las obligaciones cumplidas en el marco del contrato de suministro (art. 1176), contrato de servicios continuados (art. 1279.) o contrato de agencia (art. 1479).

2. Inicio del curso de la prescripción

En los supuestos abarcados por el artículo, esto es, cuando se trata de prestaciones continuas, el curso de la prescripción comienza a partir de que cada retribución se torna exigible, sobre la base de que el dies a quo lo constituye el vencimiento del término convenido para el pago y que ese término es el establecido por las partes o por la ley.

Puede tomarse como base ejemplificativa la prestación de servicios médicos continuados que se prestan en caso de enfermedades crónicas, o aun en el supuesto de los servicios médicos prestados al núcleo familiar. En ese aspecto, se ha considerado que el plazo de prescripción, tratándose de una enfermedad determinada sometida a un tratamiento único, corre desde que los servicios dejaron de prestarse.

III. Jurisprudencia

El hecho de que los daños subsistan no modifica la cuestión siendo el hecho generador único, por lo que los daños que de ahí deriven son consecuencia de aquél, puesto que no puede hablarse de prescripción mientras el hecho productor del daño sigue operando, ya que no se trata de prestaciones periódicas ... donde si cada prestación es una obligación independiente de las demás y prescriptible a contar desde el vencimiento de cada período, y también en reciente pronunciamiento el Supremo Tribunal dejó en claro, que la persistencia

de los daños no altera la fecha de inicio de la acción ni el cómputo de la prescripción (CC0203 LP B 89487 RSD 2-99, S 2/2/1999).

p. 775–776

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Mediante el art. 4032, inc. 3º, del Código Civil se establecía una prescripción de dos años para la obligación de pagar a los agentes de negocios, sus honorarios o salarios, "corriendo el tiempo desde que los devengaron". En sustancia, esta prescripción regía en los supuestos en que las gestiones (desconocidas a los romanos y en el tiempo en que se hicieron las leyes de Partidas) no constituyeran actos de comercio, circunstancia no frecuente, por cuanto los agentes de negocios son, por lo común, corredores, comisionistas, etc., cuyas actividades, como tales, quedaban sometidas a la ley mercantil, si bien la prescripción, en estos casos, estaba sujeta a las reglas establecidas para las prescripciones en el Código Civil, en todo lo que no se opusiera a lo que disponía el Código de Comercio (arts. 844, 847 y 851 del Cód. de Comercio).

Fuentes: art. 2498 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

1. Corredores y comisionistas

No obstante el nombre genérico "prestaciones a intermediarios" y la expresión también genérica del art. 2557 en cuanto habla de "corredores, comisionistas y otros intermediarios", el Código Civil establece en el art. 1345 que hay contrato de corretaje "cuando una persona, denominada corredor , se obliga ante otra, a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes", otorgándole un menor alcance que el previsto en el art. 34, inc. a), de la ley 20.266, que no

fue alcanzada por la reforma. Para la retribución de tal actividad, el art. 1350 dispone que el "corredor tiene derecho a la comisión estipulada si el negocio se celebra como resultado de su intervención. Si no hay estipulación, tiene derecho a la de uso en el lugar de celebración del contrato o, en su defecto, en el lugar en que principalmente realiza su cometido. A falta de todas ellas, la fija el juez".

Además, el referido artículo en comentario parece abarcar en la figura genérica de la intermediación, no sólo a los corredores y comisionistas, sino a "otros intermediarios", por lo que la figura, no sólo es amplia, sino que engloba, tal vez con sinonimia, a mandatarios (civiles y comerciales), comerciantes, martilleros, gestores, etcétera.

2. Inicio del curso de la prescripción

Tanto en el corretaje como en la comisión se está frente a un encargo para realizar un negocio determinado, no obstante los distingos que separan a ambas figuras en cuanto a la manera de actuar del corredor y del comisionista.

Si bien no toda actuación implica intermediación y no toda intermediación es propia del corredor o comisionista, el art. 2557 se refiere de manera genérica al transcurso del plazo de prescripción para reclamar la retribución, y así dispone que si no existe plazo convenido para el pago, el tiempo comienza a correr desde que concluye la actividad, tal como lo prevé el Proyecto de 1998.

III. Jurisprudencia

Si bien el monto entregado a la inmobiliaria con sujeción a la conformidad de venta del propietario del inmueble fue devuelto a los pretensos adquirentes, el corredor que intermedió en la operación tiene derecho a percibir la respectiva comisión, en tanto y en cuanto la posterior conclusión de la operación esté acreditada (CCiv. y Com. Quilmes, sala II, 13/8/2012, LLBA 2012 [noviembre], 1146; JA 2013-I; JA 9/1/2013, 72;AR/JUR/44596/2012).

p. 776–782

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

De conformidad al art. 4032, inc. 1º, el curso de la prescripción para pagar honorarios o derechos a "jueces, árbitros o conjueces, abogados, procuradores, y toda clase de empleados en la administración de justicia" corría "desde que feneció el pleito, por sentencia o transacción, o desde la cesación de los poderes del procurador, o desde que el abogado cesó en su ministerio", y además, en cuanto al pleito no terminado y proseguido por el mismo abogado, el plazo corría "desde que se devengaron los honorarios o derechos, si no hay convenio entre las partes sobre el tiempo del pago".

Cabe recordar las prevenciones que se hicieron con respecto a este artículo: a) No estaban incluidos los jueces que integran el Poder Judicial, cuyos haberes son pagados por el Estado. En cuanto a los conjueces, cuando son abogados de la matrícula llamados a integrar tribunales en casos de recusación o excusación de sus miembros, su desempeño constituye una carga pública y, si les correspondiera retribución debe ser a cargo del Estado. Los jueces árbitros que son los elegidos por las partes para que decidan cuestiones que éstas le someten, se asimilan a los arbitradores y amigables componedores, cuyas actuaciones deberán someterse a lo establecido en los Códigos de Procedimientos. b) Esta disposición tenía una aplicación escasa por cuanto el personal dependiente del Poder Judicial, recibe su remuneración del Estado. c) Los honorarios de abogados y procuradores se regían por la prescripción bienal siempre que se tratara de trabajos judiciales y que no hayan sido regulados judicialmente. Con respecto a la labor extrajudicial, se aplicaba la prescripción decenal. La acción por cobro del honorario regía desde que termina el pleito o desde que concluía

la actuación del profesional, aunque el pleito no haya terminado. La norma, también, contemplaba el caso del pleito inconcluso, donde tampoco había cesado la actuación del profesional. En este supuesto, la jurisprudencia entendió que la prescripción en curso se interrumpía con cada trabajo cumplido en el juicio por el profesional, y sólo se cumplía con respecto a todos los trabajos anteriores, cuando la inactividad suya se había mantenido durante cinco años.

Fuentes: art. 2498 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

1. Servicios prestados en procedimientos judiciales, arbitrales o de mediación

Con suficiente amplitud, el art. 2558 abarca los servicios prestados en procedimientos judiciales, arbitrales o de mediación.

En todos los supuestos, se trata de actividad desarrollada en "procedimientos", por lo que se diferencia entre honorarios devengados en un proceso y aquellos que tienen su origen en consultas, gestiones fuera de juicio y otras tareas profesionales.

Quedan incluidos así los honorarios de árbitros, arbitradores o amigables componedores, mediadores, peritos, abogados, procuradores, etcétera.

2. Inicio del curso de la prescripción

El curso de la prescripción, cuando se trata de servicios prestados en procedimientos judiciales, arbitrales o de mediación, comienza a correr desde que vence el plazo fijado en resolución firme que los regula y si no fija plazo, desde que adquiere firmeza.

Pero si los honorarios no son regulados, el plazo comienza a correr desde que queda firme la resolución que pone fin al proceso y si la prestación del servicio profesional concluye antes, desde que el acreedor tiene conocimiento de esa circunstancia.

Esta norma brinda la regla de que el plazo corre desde que el proceso se extinguió —cualquiera que sea su causa—, o desde que cesó la relación jurídica

entre el abogado y su patrocinado o entre el procurador y su representado, etc. Las causales de extinción del proceso pueden ser, ya la sentencia irrecurrible, ya el desistimiento del juicio, ya la misma caducidad de la instancia.

Resulta entonces oportuno señalar algunas circunstancias particulares, que podrían generar alguna duda en cuanto a la aplicación de la norma, en punto a qué se entiende por "poner fin al proceso".

Podría considerarse que se pone fin al proceso en los mismos términos que enunciaba el art. 4032 inc. 1º, esto es, "desde que feneció el pleito, por sentencia o transacción, o desde la cesación de los poderes del procurador, o desde que el abogado cesó en su ministerio". Con esos alcances, el fenecimiento del pleito por sentencia hace correr la prescripción desde que se notificó dicha decisión, debiendo ser ésta definitiva e inapelable, mientras que si se dedujere el recurso extraordinario del art. 14, ley 48, la fecha de la notificación de la decisión de la Corte sobre ese recurso, si no hubo reenvío al tribunal inferior, constituye el dies a quo del plazo. Del mismo modo, si la sentencia es objeto de ejecución, la prescripción no corre mientras intervenga el profesional en esos procedimientos de ejecución de la sentencia. Por su parte, si existe desistimiento o perención de instancia, la prescripción corre desde que aquel desistimiento se notifica o desde que la caducidad haya sido objeto de declaración.

En los casos de transacción, si bien ésta concluye el pleito, su presentación en juicio no es suficiente para que se empiece a correr el plazo de prescripción, ya que se requiere la notificación pertinente a quienes hayan intervenido en el procedimiento judicial, arbitral o de mediación.

Por último, para el supuesto de cesación de las funciones de quienes participaron en el procedimiento, pueden tomarse las causas que el derecho común establece, esto es, fallecimiento, incapacidad, resolución de la relación jurídica, renuncia. En estos casos, la prescripción corre desde que sobrevino el fallecimiento o la incapacidad, si se prestaron servicios hasta que ocurrió uno u otro de esos hechos. Si hubo revocación del poder, desde que tal acto se notificó (judicial o extrajudicialmente) al representante, y en el caso de renuncia del procurador, la prescripción comienza a correr desde que cesó en su intervención en el proceso, que puede ocurrir —esa cesación— con posterioridad a la renuncia.

Por último, la paralización del proceso no altera las reglas enunciadas, ya que mientras no fenezca el pleito, la prescripción no comienza a correr.

III. Jurisprudencia

1. En materia de honorarios, el plazo de prescripción a partir de la terminación del sucesorio o del cese de la actuación del abogado, se computa, en el primer supuesto, desde que se hubieran practicado las inscripciones registrales pertinentes o, en ausencia de éstas, de existir únicamente bienes muebles no registrables, desde la división del patrimonio relicto, por ser ésa la última actuación que corresponde realizar a los letrados en defensa de los derechos de los herederos que asisten. En el caso del abogado o procurador que cesa de intervenir, el plazo empezará a correr con la renuncia al mandato o al patrocinio, o al notificársele la revocación del poder o del patrocinio, pues sólo a partir de entonces quedará expedita la vía para ejercer la acción de cuya prescripción se tratare (CNCiv., sala B, 29/9/1994, LA LEY, 1994-E, 508; DJ, 1995-1-548).

2. Para establecer el punto inicial del término de prescripción debe tenerse en cuenta que la acción por cobro de honorarios está en movimiento desde que termina el pleito o desde que concluye la actuación del profesional, aunque todavía el juicio no haya terminado. En el juicio sucesorio, que no requiere sentencia, debe entenderse terminado cuando se ha dictado declaratoria de herederos, o en su caso aprobación del testamento, y, luego de practicadas las inscripciones registrales pertinentes. Con anterioridad a estas etapas, aún no está definitivamente fijado el haber sucesorio a los fines estrictamente regulatorios (CNCiv., sala A, 28/8/1990, LA LEY, 1991-D, 577, J. Agrup., caso 7403).

3. Si el juicio sucesorio no se encuentra concluido por estar pendiente la etapa de inscripción, ni se anotició en debida forma al abogado interviniente el cese de su patrocinio, no cabe tener por extinguida la acción tendiente a la percepción de sus honorarios, por cuanto el criterio de interpretación del plazo contenido en el art. 4032, inc. 1º, del Cód. Civil, debe ser restrictivo y favorable al acreedor y a la conservación de los actos jurídicos (CNCiv., sala A, 5/3/1993, LA LEY, 1993-E, 655, J. Agrup., caso 9486).

4. En un juicio sucesorio, el plazo de prescripción rige respecto del juicio terminado o cuando el abogado haya cesado de intervenir. Ése se computa, en el primer supuesto, desde que se hubieran practicado las inscripciones registrales pertinentes o de existir cosas muebles no registrables cuando se hubiere efectuado la división del patrimonio relicto, por ser ésa la última actuación que corresponde realizar a los letrados. En el segundo caso, el plazo empezará a correr con la renuncia al mandato o al patrocinio, o al notificársele la revocación del poder o del patrocinio, pues a partir de entonces quedará expedita la vía para ejercer la acción (CNCiv., sala H., 18/7/1997, LA LEY, 1998-A, 225).

5. Para dilucidar la prescripción de honorarios no regulados a la luz de lo dispuesto por el art. 4032 inc. 1º del Cód. Civil que enumera distintos supuestos para determinar la iniciación del plazo de dos años que establece, en relación con aquéllos, debe tenerse en cuenta el que primero acontezca, por cuanto una interpretación contraria podría tornar la obligación en imprescriptible (CNCiv., sala K, 24/4/1996, ED, 168-618).

6. El plazo de prescripción bienal previsto en el art. 4032 inc. 1º del Cód. Civil, comienza a computarse a partir de que exista una base cierta a fin de determinar el monto de los honorarios (CNCom., sala A, 28/5/1999, LA LEY, 1999-F, 372).

7. La prescripción rige respecto de los honorarios devengados en todo proceso contencioso o voluntario, cuando sin existir regulación, por omisión o imposibilidad material en la sentencia, concluye la actuación del profesional, por haber terminado el pleito mediante alguna de las formas normales o anormales o cuando cesa la intervención profesional por revocación del poder, sustitución de patrocinio o por cualquier causa que impida su continuación (CCiv. y Com. Mercedes, sala 2ª,15/5/1997, LLBA, 1997-884).

8. Dado que el plazo de prescripción nace cuando la acción se halla expedita, esto es, cuando el interesado está en condiciones de ejercer el derecho que intenta hacer valer, no es aplicable la prescripción bienal del art. 4032, inc. 1º, del Cód. Civil si la pretensión regulatoria no se hallaba expedita en oportunidad

de formular el abogado su renuncia al mandato (CNCom., sala E, 19/4/1993, JA, 1994-II-35).

9. El derecho a percibir los honorarios devengados por abogado y procurador en proceso judicial se torna exigible desde que fenece el pleito o desde que cesa la intervención del profesional, de manera que cualquiera de estas dos circunstancias determina el comienzo del plazo bienal de prescripción que prevé el art. 4032, inc. 1º, del Cód. Civil (CCiv. Com. y Contenciosoadministrativo Río Cuarto, 25/6/1993, LLC, 1994-585).

10. Si actor y demandado han celebrado un acuerdo para poner fin al juicio, el plazo de prescripción de la acción por cobro de los honorarios devengados y no regulados que corresponden al letrado que no ha intervenido en su celebración, comienza a correr desde la notificación al profesional de los términos del referido acuerdo (CNCiv., 17/2/1998, sala C, LA LEY, 1998-C, 675).

p. 782–786

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Conforme lo establecían los arts. 567 y 568 del Código Civil de Vélez, "el plazo suspensivo o resolutorio puede ser cierto o incierto": "cierto", cuando fuese fijado para terminar en designado año, mes o día, o cuando fuese comenzado desde la fecha de la obligación, o de otra fecha cierta, e "incierto", cuando fuese fijado con relación a un hecho futuro necesario, para terminar el día en que ese hecho necesario se realice.

Además aclaraba en el 569 que cualesquiera que sean las expresiones empleadas en la obligación se entenderá haber plazo, y no condición, siempre que

el hecho futuro fuese necesario aunque sea incierto, y se entenderá haber condición y no plazo, cuando el hecho futuro fuere incierto.

El plazo puesto en las obligaciones se presumía establecido para ambas partes, a no ser que, por el objeto de la obligación o por otras circunstancias, resultare haberse puesto a favor del deudor o del acreedor, de acuerdo al art. 570, que además disponía que el pago no podía hacerse antes del plazo, sino de común acuerdo, acompañando así al art. 571, donde se establecía que el deudor de la obligación que ha pagado antes del plazo no puede repetir lo pagado.

Bajo esas premisas, entonces, la prescripción del derecho no sometido, en lo que atañe a su nacimiento o ejercicio, a un plazo, comenzaba a correr desde su formación, de acuerdo al art. 3956, entendido como desde su exigibilidad.

Por aplicación del art. 618 y su argumento, el derecho que al surgir no se halla expuesto a modalidad alguna, contaba desde su inicio con una pretensión demandable para que se fije judicialmente el plazo de cumplimiento del obligado y, por lo tanto, el término de prescripción tenía su curso a partir del día de nacimiento a la vida jurídica.

Para las obligaciones pagaderas "cuando el obligado mejore de fortuna" el art. 620 disponía que "Si la obligación autorizare al deudor para satisfacerla cuando pudiese, o tuviese medios de hacerlo, los jueces a instancia de parte, designarán el tiempo en que deba hacerlo", en cuyo caso se entendía que la prescripción comenzaba a correr desde que la obligación se contrajo, porque desde entonces el acreedor tiene una pretensión demandable para exigir que judicialmente se fije el día en que ha de vencer el plazo que implica el término incierto convenido.

Fuentes: Art. 2499 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

1. El plazo en los negocios jurídicos

Cuando existe un plazo en los negocios jurídicos obligatorios, un derecho queda subordinado a su vencimiento en cuanto lo suspende (plazo suspensivo) o

lo resuelve (plazo resolutorio). En ambos casos, sin embargo, el derecho ha sido adquirido, tanto en uno como en otro supuesto, y ello cabe ser afirmado también frente al plazo suspensivo incierto, no obstante que no se sepa cuándo vencerá este término. No hay, pues, derecho en expectativa, y sí sólo suspensión del ejercicio del derecho.

En efecto, cuando el plazo es indeterminado, no por ello el derecho no existe: sólo está supeditado a que ese plazo se determine. Cuando ello ocurra, comenzará a correr el plazo de prescripción.

De acuerdo al art. 350, "la exigibilidad o la extinción de un acto jurídico pueden quedar diferidas al vencimiento de un plazo", mientras que por el 280, y por el principio de convalidación, un acto jurídico sujeto a plazo o condición suspensiva es válido, aunque el objeto haya sido inicialmente imposible, si deviene posible antes del vencimiento del plazo o del cumplimiento de la condición .

Con una redacción diferente al derogado art. 579, pero tal vez con el mismo alcance, el art. 351 señala que el plazo se presume establecido en beneficio del obligado a cumplir o a restituir a su vencimiento, a no ser que, por la naturaleza del acto, o por otras circunstancias, resulte que ha sido previsto a favor del acreedor o de ambas partes.

En paralelo con el señalado art. 571, el actual art. 352 dispone que el obligado que cumple o restituye antes del plazo no puede repetir lo pagado .

2. Contratos por tiempo indeterminado

El supuesto analizado precedentemente se debe distinguir de aquellos en los cuales se dispone que un contrato se extenderá por un período indeterminado, en cuyo caso no será el juez, sino las mismas partes, las que le pongan fin.

Es el caso de los contratos de servicios continuados, que si bien pueden pactarse por tiempo determinado, si nada se ha estipulado se entiende que lo ha sido por tiempo indeterminado y cualquiera de las partes puede poner fin al contrato de duración indeterminada dando preaviso con razonable anticipación (art. 1279). Es, a modo de ejemplo, el caso del contrato de agencia (arts. 1479 y 1491), de concesión (art. 1506) y de franquicia (art. 1512).

Debe darse especial consideración a la regla sentada por la Corte Suprema en el precedente "Automóviles Saavedra SA c. Fiat Argentina SA" (4/8/1988, LA LEY, 1989-B, 4; LLC 1989-693; DJ 1988-2, 693) para analizar el ejercicio de la facultad extintora. En el caso se trata de una concesión comercial, celebrada por tiempo indeterminado. Dicha regla fue formulada en los siguientes términos: "Una vez que el concesionario tuvo la oportunidad de amortizar su inversión y de supuestamente lucrar con ella, la rescisión dispuesta por el concedente no puede reputarse abusiva... Lo contrario importaría un premio excesivo para el concesionario, quien esperaría indefinidamente la rescisión para de esa forma resultar indemnizado sin ánimo de mejorar su actividad comercial; máxime cuando no ignoraba el riesgo de que ello sucediera en el momento de contratar y que dicha cláusula también podría ser ejercida por él mismo si hubiera preferido ser concesionario de otra marca".

3. Créditos sujetos a plazo indeterminado

El art. 871 trata del tiempo en el que debe efectivizarse el pago, y para ello aborda los distintos supuestos: a) si la obligación es de exigibilidad inmediata, en el momento de su nacimiento; b) si hay un plazo determinado, cierto o incierto, el día de su vencimiento; c) si el plazo es tácito, en la fecha que conforme a los usos y a la buena fe, debe cumplirse; d) si el plazo es indeterminado, en el tiempo que fije el juez, a solicitud de cualquiera de las partes, mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local.

Conforme a lo señalado, si el plazo es indeterminado, el pago debe efectivizarse, a solicitud de cualquiera de las partes, en el tiempo que el juez fije, y es a partir de esa determinación cuando el crédito se considera exigible, cuando empieza a correr el plazo de prescripción, de acuerdo al art. 2559.

A modo de ejemplo, se pueden citar los supuestos de los arts. 355 (fijación del plazo para cumplir los cargos), 871 inc. d) (fijación del tiempo del pago), 889 (designación del tiempo del pago a mejor fortuna), casos para los cuales no rige la mora automática de acuerdo al art. 887 inc. b).

III. Jurisprudencia

Corresponde condenar a la Comisión Municipal de la Vivienda a escriturar el inmueble adquirido por el actor, ya que, si bien las partes no habían fijado un plazo determinado a tal fin, dicha obligación se extendió —en el caso, pasaron más de veinte años desde la firma del boleto— más allá de lo que aquéllas pudieron haber previsto como un lapso apropiado para cumplimentar todos los "recaudos pertinentes" (CNCiv., sala L, 14/2/2008, La Ley Online AR/JUR/824/2008).

Sección 2ª - Plazos de prescripción

p. 786–788

I. Relación con el Código Civil y el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil establecía una prescripción que puede calificarse de ordinaria o de derecho común, o también denominada residual: se trata de la prescripción de diez años del art. 4023. Producto de la modificación de la ley 17.711, se suprimió el distingo incluido por Vélez Sarsfield, de diez años entre presentes y de veinte años entre ausentes, unificándose así el régimen en diez años. Esa prescripción regía, en derecho civil, para toda prerrogativa jurídica que así pudiera extinguirse por la inacción de su titular durante ese lapso, en cuanto la ley no hubiera determinado una prescripción más breve.

En cuanto al Código de Comercio, el mismo disponía en su art. 844 que la prescripción mercantil estaba sujeta a las reglas establecidas para las prescripciones en el Código Civil, en todo lo que no se opusiera a lo que dispuesto expresamente. Además de disponer la fatalidad de los plazos en el art. 845, en el 846, señalaba que la prescripción ordinaria en materia comercial tenía lugar a los 10 (diez) años, "sin distinción entre presentes y ausentes", siempre que no se estableciera una prescripción más corta.

Fuentes: art. 3933 Proyecto de Unificación de 1987, art. 3993 Proyecto de la Comisión dec. 468/1992, art. 2501 del Proyecto de 1998.

En todos los casos se siguió la metodología del Código Civil vigente en su época, estableciendo un plazo de prescripción genérico y regulando casos específicos.

En todos los supuestos se procuró la actualización de los plazos regulados, intentando la unificación y la reducción en cuanto resultara conveniente y ajustado al valor seguridad jurídica y a la realidad actual. De acuerdo al texto del Proyecto de Código Civil de la República Argentina , Antecedentes Parlamentarios, La Ley, Buenos Aires, 1999, p. 140: "La fijación de un plazo ordinario de prescripción extintiva de cuatro años responde a la unificación del régimen de la responsabilidad civil, la que quedaría seriamente perturbada de subsistir plazos distintos según la fuente del deber jurídico de cumplir o de reparar el daño".

II. Comentario

La prescripción ordinaria, que según el Código Civil (art. 4023) y el Código de Comercio (art. 846) se cumplía a los diez años, ha sido establecida, en algunas legislaciones, recurriéndose a términos aún más extensos.

Este amplio plazo, que en la época contemporánea no tiene justificativo, ya fue cuestionado por Baudry-Lacantinerie y Tissier (t. XXVIII, ps. 434 a 436, nro. 587 bis); Ripert y Boulanger (t. II, p. 657, nro. 2072. Comp.: Planiol, Ripert y Radouant, t. VII, ps. 657 y 658, nro. 1329), quienes advertían, conforme los citan Spota y Leiva Fernández en que "las transacciones más comunes se rigen por prescripciones más cortas"; y que "no conviene mucho facilitar el cumplimiento de la prescripción para evitar, en lo posible, que no cubra expoliaciones".

En el Código Civil no resultaba siempre inequívoco el alcance de las normas atinentes a esta materia y ello provocó decisiones judiciales que en muchas ocasiones se caracterizaron por la ausencia de armonía entre sí y por la falta de perduración de las doctrinas aceptadas media una jurisprudencia oscilante, que cabe atribuir a ese sistema legal impreciso.

Conforme lo señala Rivera, la tendencia del derecho comparado consiste en reducir los plazos de prescripción producto, entre otros motivos, del avance en las comunicaciones.

Bajo estas premisas, el Código sancionado, reduce el plazo ordinario decenal de los Códigos derogados, ampliando el del Proyecto de 1998, adoptando el genérico de 5 (cinco) años.

Quedan comprendidos entonces en la prescripción quinquenal los supuestos que quedaban subsumidos en el derogado art. 4023, salvo cuando se estipula uno menor.

III. Jurisprudencia

1. A falta de norma expresa que consagre un término breve de caducidad para operar la pérdida del derecho, cabe interpretar que el plazo extintivo al que se halla sujeto el ejercicio de la acción es el de la prescripción (CC0002 SM 47094 RSD 460-99, S 14/12/1999).

2. El plazo de prescripción ... comprende las acciones por cumplimiento o incumplimiento de contrato (SCBA LP, B-61279 S 26/3/2014).

p. 788–791

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil no contemplaba expresamente la prescripción por el reclamo del resarcimiento de daños por agresiones sexuales infligidas a personas incapaces.

II. Comentario

En el comentario al art. 2554 se concluyó que la iniciación del curso de la prescripción se produce desde el instante en que el derecho está amparado con una pretensión demandable que permita a su titular hacer valer ese poder jurídico que el ordenamiento legal ampara.

El art. 2561, si bien se denomina "plazos especiales", trata no sólo un supuesto distinto que admite exceptuar el plazo genérico de 5 (cinco) años, sino que, además, contempla un caso donde también es especial el inicio del curso de la prescripción.

Se trata así del reclamo del resarcimiento de daños por agresiones sexuales infligidas a personas incapaces. Para tales supuestos, el artículo establece un plazo especial de 10 (diez) años y que su cómputo empieza a correr a partir del cese de la incapacidad.

Puede inferirse de su redacción que se hace referencia a agresiones sexuales sufridas por menores de edad, en la medida en que la cesación de la incapacidad es clara en este supuesto, cuando se alcanza la mayoría de edad.

Pueden existir otros casos, como el cese de la incapacidad previsto en el art. 47 o el de las personas con padecimiento mental (de cualquier edad) que conforme al art. 7º, inc. n), de la ley 26.657 tienen derecho a que el padecimiento mental no sea considerado un estado inmodificable. Para esta última cuestión podría pensarse en los alcances de la suspensión de la prescripción.

Vinculado puntualmente al caso de las agresiones sexuales sufridas por lo menores de edad, el supuesto se relaciona con el art. 63 del Código Penal (modificado por la ley 26.705), que dispone que cuando la víctima fuere menor de edad, la prescripción de la acción comenzará a correr desde la medianoche del día en que éste haya alcanzado la mayoría de edad, exceptuándose así el inicio general del curso de la prescripción que trae el mismo artículo, esto es, la

medianoche del día en que se cometió el delito o si éste fuese continuo, desde que cesó de cometerse.

No obstante considerarse un avance en el tratamiento de la temática, el artículo no ampara a los menores a quienes el trauma de la agresión sexual les genera el olvido o negación que puede emerger en la adultez.

III. Jurisprudencia

1. Carece de virtualidad el consentimiento expresado por un menor de trece años de edad, para mantener relaciones sexuales, en virtud de la falta de desarrollo de sus facultades intelectuales y volitivas, pues en definitiva su madurez mental no le permite comprender el significado orgánico del acto sexual para prestar un consentimiento válido (TC0002 LP 46277, RSD 1398-11, S 18/10/2011).

2. Es jurídicamente inoperante el supuesto consentimiento para mantener relaciones sexuales de una víctima carente de madurez para entender el significado del acto —en el caso: joven de 16 años con edad emocional de 5 o 6 años y 3 años a nivel cognitivo— (TC0005 LP 56904 RSD 474-13, S 8/10/2013).

3. Las agresiones sexuales que configuran el delito de abuso sexual, son aquellos actos objetivamente abusivos, de naturaleza sexual por afectar las partes pudendas del sujeto pasivo; aunque sean desplegados para burlarse, bromear o humillar a la víctima (TC0004, LP 57842, RSD 590-13, S 31/10/2013).

4. Bien se ha enfatizado por la doctrina moderna la necesidad de superar el estrecho criterio economicista que reduce las incapacidades a las que se proyectan sólo en el campo laboral de la persona. Y en tal sentido, viene al caso recordar que la integridad física de una persona, la incolumidad corporal y fisiológica tiene importancia decisiva en la vida de producción o trabajo —y en ese sentido la alteración corporal o bien la enfermedad o los desequilibrios acarrean un innegable daño patrimonial—; pero la vida del hombre considerada en plenitud no se extingue en la faceta estricta del trabajo: en el examen complejo de su multiforme actividad, al margen de la laboral, toda persona desarrolla en su casa o fuera de ella tareas vinculadas con sus facultades culturales, artísti-

cas, deportivas, comunitarias, sociales, religiosas, sexuales, etc. Y los deterioros o menoscabos en tales quehaceres pueden acarrear consecuencias de orden patrimonial (CC0203, LP 112.543, RSD 109-10, S 10/8/2010).

p. 791

p. 791–802

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

1. Prescripción del pedido de declaración de nulidad relativa

En su redacción originaria el Código Civil, en el art. 4023, establecía que "toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años entre presentes y veinte entre ausentes, aunque la deuda esté garantizada con hipoteca". El texto según ley 17.711disponía: "Toda acción personal por deuda exigible se prescribe, por diez años, salvo disposición especial. Igual plazo regirá para interponer la acción de nulidad, sea absoluta o relativa, si no estuviere previsto un plazo menor". Existió un error conceptual en la modificación de la ley 17.711, en virtud de que la nulidad absoluta es imprescriptible, por lo que se generaba contradicción jurídica entre la noción de nulidad absoluta y luego el plazo de prescripción fijado por el art. 4023 antedicho. En tal virtud, la ley 17.940, subsanó el error incurrido, para finalmente establecer que igual plazo (el de diez años) regirá para interponer la acción de nulidad, trátese de actos nulos o anulables, si no estuviere previsto un plazo menor.

Con respecto al plazo de prescripción para la acción de nulidad de los actos jurídicos, por violencia, intimidación, dolo, error, o falsa causa, el art. 4030 disponía un plazo de dos años, desde que la violencia o intimidación hubiese cesado, y desde que el error, el dolo o falsa causa fuese conocida. Mientras que por el agregado de la ley 17.711, se establecía el mismo plazo para la acción para dejar sin efecto entre las partes un acto simulado, sea la simulación absoluta o relativa, desde que el aparente titular del derecho hubiere intentado desconocer la simulación.

2. Prescripción del reclamo de derecho común de daños derivados de accidentes y enfermedades del trabajo

El reclamo de derecho común de daños derivados de accidentes y enfermedades del trabajo fue incluido en la prescripción decenal genérica del art. 4023, estableciéndose como inicio del cómputo desde que la víctima tuvo conocimiento cierto de la incapacidad que lo afecta y de su carácter de irreversible.

3. Prescripción del reclamo de todo lo que se devenga por años o plazos periódicos más cortos

Con respecto a todo lo que debe pagarse por años, o plazos periódicos más cortos, el art. 4027 inc. 3º establecía la prescripción por 5 (cinco) años para la obligación de pagar los atrasos, mientras que el Código de Comercio, en el art. 847, inc. 2º, por 4 (cuatro) años.

4. Prescripción del reclamo de los daños derivados del contrato de transporte de personas o cosas

Para los daños derivados del contrato de transporte de personas o cosas el Código de Comercio establecía en el art. 855 el plazo de prescripción por 1 año, en los transportes realizados en el interior de la República y por 2 (dos) años, en los transportes dirigidos a cualquier otro lugar. El inicio del cómputo del plazo empezaba a correr el día de la entrega del cargamento, o aquel en que debió verificarse, según las condiciones de su transporte y en caso de avería o retardo, desde la fecha de la entrega de las cosas transportadas. Cuando se trataba de transporte de pasajeros, la prescripción corría desde el día en que concluyó o debió concluir el viaje. Además, disponía la nulidad de toda convención de partes que redujera estos términos de prescripción. Para el caso también resulta de aplicación el art. 50 de la ley 24.340 de Defensa del Consumidor, que establece un término de prescripción de tres años para las acciones emergentes de la ley.

Se advierte que por un mismo accidente de circulación terrestre, el damnificado tenía acciones con plazos diferentes de prescripción, según se trate de del conductor, por ejemplo, o de la empresa de transporte.

5. Prescripción del pedido de revocación de la donación por ingratitud o del legado por indignidad

La revocación de la donación por ingratitud estaba contemplada en el art. 1858 y la del legado por indignidad en el art. 3843.Conforme el art. 4034: "La acción de injuria hecha al difunto, para pedir la revocación de un legado o donación, se prescribe por un año, contado desde el día en que la injuria se hizo, o desde que llegó al conocimiento de los herederos".

Si bien en el caso de sucesión testamentaria la acción sólo es posible que la ejerzan los herederos, tratándose de la donación, correspondía al donante y a sus herederos el ejercicio de la pretensión accionable (no obstante que el art. 4034 sólo hiciera referencia a "los herederos").

6. Prescripción del pedido de declaración de inoponibilidad nacido del fraude

El art. 4033 establecía que "la acción de los acreedores para pedir la revocación de los actos celebrado por el deudor, en perjuicio o fraude de sus derechos, se prescribe por un año, contado desde el día en que el acto tuvo lugar, o desde que los acreedores tuvieron noticia del hecho".

Así, la acción de los acreedores para pedir la revocación de los actos que el deudor haya celebrado en perjuicio o fraude de sus derechos, quedaba sometida a la prescripción anual y el comienzo de ese año sobrevenía tanto desde la celebración del acto sujeto a la acción pauliana se celebró como desde que dicho negocio jurídico fue conocido por el que deduce la pretensión accionable.

Fuentes: art. 3994, Proyecto de Comisión dec. 468/1992; art. 2502, Proyecto de 1998.

II. Comentario

Se advierte que el Código sancionado resume en dos años la prescripción que en el Código Civil se desplegaba entre un año y diez años.

1. Prescripción del pedido de declaración de nulidad relativa

1.1. Nulidad relativa, revisión e inoponibilidad de los actos jurídicos

En primer lugar, vale reproducir el criterio de distinción del art. 386 en cuento establece que son de nulidad absoluta "los actos que contravienen el orden

público, la moral o las buenas costumbres" y son de nulidad relativa "los actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo en protección del interés de ciertas personas". Bajo estas premisas la nulidad absoluta, por el art. 387, puede "declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia", puede "alegarse por el Ministerio Público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho" y no puede "sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción".

Por su parte, y de acuerdo al art. 388 la nulidad relativa "sólo puede declararse a instancia de las personas en cuyo beneficio se establece", y "excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante". A diferencia de la nulidad absoluta, "puede sanearse por la confirmación del acto y por la prescripción de la acción", y la parte que obró con ausencia de capacidad de ejercicio para el acto "no puede alegarla si obró con dolo". Con estos alcances, la nulidad absoluta es imprescriptible, y de allí que el plazo para invocar la prescripción de un acto lo sea sólo en el supuesto de que éste esté afectado de nulidad relativa.

1.2. Inicio del plazo de la prescripción

El Código establece desde cuándo comienza a correr el plazo de prescripción para la declaración de nulidad relativa, de revisión y de inoponibilidad de actos jurídicos:

1) Vicios de la voluntad (art. 2563, inc. a])

Si se trata de vicios de la voluntad el cómputo se inicia desde que cesó la violencia (arts. 276 a 278) o desde que el error (arts. 265 a 270) o el dolo (arts. 271 a 275) se conocieron o pudieron ser conocidos.

2) Simulación (art. 2563, incs. b] y c])

El art. 333 dispone que "la simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten".

A su vez, el art. 334 distingue la simulación lícita de la ilícita: "La simulación ilícita o que perjudica a un tercero provoca la nulidad del acto ostensible. Si el acto simulado encubre otro real, éste es plenamente eficaz si concurren los requisitos propios de su categoría y no es ilícito ni perjudica a un tercero. Las mismas disposiciones rigen en el caso de cláusulas simuladas".

Los incs. b) y c) del artículo en comentario ubican el inicio de plazo de prescripción, en la simulación entre partes (art. 335), desde que, requerida una de ellas, se negó a dejar sin efecto el acto simulado y en la simulación ejercida por tercero (art. 336), desde que conoció o pudo conocer el vicio del acto jurídico.

3) Nulidad de actos celebrados por incapaces (art. 2563, inc. d])

En relativa concordancia con lo establecido por el art. 44, en cuanto a la nulidad de los actos de la persona incapaz y con capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en la sentencia y realizados con posterioridad a su inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas (además de las consecuencias de los actos anteriores a la inscripción, de acuerdo al art. 45), el inciso dispone que en la nulidad por incapacidad, el plazo de la prescripción empieza a correr desde que ésta cesó. El procedimiento del cese está establecido en el art. 47.

La relativa concordancia se refiere a que mientras el art. 44 hace referencia a la nulidad de los actos de la persona incapaz y con capacidad restringida, el inciso sólo contempla el supuesto de incapacidad, omitiéndose además que por el art. 45, los actos anteriores a la sentencia de incapacidad o capacidad diferente también pueden ser declarados nulos.

4) Lesión (art. 2563, inc. e])

Por el art. 332 puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Tal explotación se presume, excepto prueba en contrario, en caso de notable desproporción de las prestaciones calculada a los valores al tiempo del acto.

Tal desproporción debe subsistir en el momento de la demanda, donde el afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio

El plazo de la prescripción por nulidad empieza a correr desde la fecha en que la obligación a cargo del lesionado debía ser cumplida, pero ésta debe ser transformada en acción de reajuste si el mismo es ofrecido por el demandado al contestar la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción.

Se advierte la diferencia con los proyectos que establecían que el dies a quo de la prescripción se fijaba en el día de la celebración de acto, y se estima apropiado que el mismo se fije desde que la obligación debía ser cumplida, tal como se propuso en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, donde se expresó que el curso de la prescripción comience desde que el acto ha sido ejecutado (o debió serlo), o desde que desapareció la situación de inferioridad.

2. Prescripción del reclamo de derecho común de daños derivados de accidentes y enfermedades del trabajo

Por su naturaleza contractual, se entendió que la acción entablada por un trabajador que reclama por medio del derecho común la reparación del daño sufrido a causa de un accidente de trabajo estaba comprendida en el supuesto genérico de la prescripción decenal del derogado art. 4023.

La situación es expresamente contemplada en el art. 2562, con un plazo de prescripción de dos años.

3. Prescripción del reclamo de todo lo que se devenga por años o plazos periódicos más cortos, excepto que se trate del reintegro de un capital en cuotas

Se entiende, que, al igual que lo que ocurría en el supuesto del art. 4027 inc. 3º: a) Debe mediar, ante todo, periodicidad de las prestaciones; por lo común, se está ante obligaciones cuyo objeto lo constituyan prestaciones de dar que han de satisfacerse en períodos de años o en plazos más cortos. b) Consisten esas prestaciones, por lo general, en un "dar". Pero las obligaciones de hacer

también caen en el campo de aplicación cuando se traducen en suministro periódico, si no constituyen otro tipo de actos. c) Las prestaciones deben implicar el accesorio de una obligación principal, es decir, que aquellas prestaciones reconozcan en ésta su causa. De ahí que la prescripción de la obligación principal no queda subordinada a la prescripción de estas obligaciones accesorias, y ello no obstante que esa obligación principal haya de satisfacerse en cuotas periódicas (v.gr., al amortizarse el capital dado en mutuo mediante pagos parciales por cada trimestre, semestre o año). d) La ley no impone que la prestación periódicamente debida tenga los caracteres de fijeza, o que sean determinadas previamente: ellas pueden variar como ocurre con algunas prestaciones periódicas de suministro. e) Los períodos en los cuales las prestaciones deben efectuarse no pueden exceder del año.

Ante la similitud del inc. c) del art. 2562 con el inc. 3) del derogado art. 4027, inc. 3º, conviene, a modo de ejemplo, señalar los siguientes supuestos de aplicación traídos por Spota y Leiva Fernández:

a) Los intereses quedan subsumidos en ese precepto, ya sean compensatorios, punitorios pactados o moratorios. Tal como lo contemplaba el art. 847 inc. 2º del derogado Código de Comercio.

b) Los créditos laborales de la relación de empleo.

c) Las prestaciones periódicas que impliquen suministros.

d) Las expensas que son devengadas en el régimen de propiedad horizontal y que contribuyen a sufragar los gastos de mantenimiento de un consorcio también. A tales efectos, hay que distinguir entre expensas ordinarias y las extraordinarias, en donde las primeras están sujetas al plazo de dos años y las segundas al plazo ordinario de cinco. Se incluyen también las expensas de los countries , barrios privados o cerrados, clubes de campo, etcétera.

Valen señalar las hipótesis, traídas por los mismos autores, a las que no cabe aplicar el inc. c) del art. 2562:

a) la obligación de restituir un capital, que queda subsumida en el plazo genérico de cinco años;

b) el precio de la locación de obra material se dividió en cuotas;

c) las cuotas relativas a contribuciones por mejoras;

d) la obligación de restituir los frutos, de la cosa percibida o de los que por su culpa dejó de percibir el poseedor de la mala fe. Este deber jurídico se extiende al poseedor de buena fe en cuanto a los frutos percibidos, o que por su negligencia dejó de percibir, a partir de la notificación de la demanda o desde que tuvo conocimiento del vicio de su posesión. Resulta intuitivo que esta obligación no procede subsumirla en el inc. c) del art. 2562, aun cuando la periodicidad en la percepción de los frutos exista.

e) El derecho a la repetición del pago indebido.

f) El convenio que de común acuerdo brinde a los intereses o rentas ya sobrevenidos la condición de un capital.

4. Prescripción del reclamo de los daños derivados del contrato de transporte de personas o cosas

De acuerdo al art. 1280, hay contrato de transporte cuando una parte llamada transportista o porteador se obliga a trasladar personas o cosas de un lugar a otro, y la otra, llamada pasajero o cargador, se obliga a pagar un precio o flete. En cuanto a la responsabilidad del transportista, está prevista en el art. 1286, con remisión a los arts. 1757 y ss., esto es, a la responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades riesgosas.

El Código trae un régimen uniforme en el cual se fija en dos años el plazo de prescripción de la acción para reclamar la indemnización de daños por la circulación terrestre de vehículos de toda especie, y de todas las acciones derivadas del contrato de transporte.

5. Prescripción del pedido de revocación de la donación por ingratitud o del legado por indignidad

El art. 1569 dispone que la donación aceptada sólo pueda ser revocada por inejecución de los cargos, por ingratitud del donatario, y, en caso de habérselo estipulado expresamente, por supernacencia de hijos del donante. Si la donación es onerosa, el donante debe reembolsar el valor de los cargos satisfechos

o de los servicios prestados por el donatario. Por su parte, el art. 2281 establece quiénes son indignos de suceder.

El actual Código ha elevado de un año a dos el plazo de prescripción para pedir la revocación de la donación por ingratitud o del legado por indignidad.

6. Prescripción del pedido de declaración de inoponibilidad nacido del fraude

De conformidad al art. 338, todo acreedor puede solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y de las renuncias al ejercicio de derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o evitado empeorar su estado de fortuna, con los alcances previstos en los arts. 339 a 342

Tradicionalmente se entendió como anulable el acto celebrado en fraude de los acreedores. Sin embargo, como lo señalan Spota y Leiva Fernández , que el negocio jurídico, más que anulable, resultaba inoponible a los acreedores. Esto, porque tanto en el Código derogado, como en el sancionado la revocación se declara sólo en favor de los acreedores que dedujeron la pretensión "y hasta el importe de sus créditos", extinguiéndose esa pretensión si el tercer adquirente los satisface o afianza.

Para estos supuestos, y de acuerdo al art. 2563, inc. f) , el plazo de la prescripción empieza a correr (en la acción de fraude), desde que se conoció o pudo conocer el vicio del acto.

III. Jurisprudencia

1. La excepción debe prescribir igual que la acción, dado que son dos facetas de un derecho que no tienen diferencias intrínsecas sino de forma, a lo que se agrega la idea de estabilidad de los actos jurídicos y de confirmación tácita. Se argumenta en tal sentido que no deben aplicarse a los actos afectados de nulidad relativa el régimen de imprescriptibilidad de la nulidad absoluta, y que razones de seguridad jurídica así lo aconsejan (CC0001 ME 109727 RSD 174-5, S 6/12/2005).

2. Si bien no hay dudas que al accionante incumbe la prueba del vicio que alega como sustento de su pretensión, no es tan sencillo determinar a quién corresponde el onusprobandi del comienzo del curso de la prescripción establecido por el cese o el conocimiento del vicio, resultando inadecuadas las soluciones de carácter general, siendo preferibles aquellas que se ajustan a las distinciones que impone la naturaleza del vicio por el cual se acciona y la actitud procesal de las partes (SCBA LP, Ac. 46.940, S 29/3/1994; SCBA LP, Ac. 47.415, S 12/3/1993).

3. Cuando se trata del dolo o la violencia, la carga de la prueba de que la fecha en la que el actor alega haber tomado conocimiento del acto, a los efectos del cómputo de la prescripción de la acción de nulidad es otra, recae sobre quien invocó la defensa porque se trata de un hecho extintivo (arts. 4037, CCiv.; 375, CPC) (SCBA LP, Ac. 47.415, S 12/3/1993).

4. El plazo de prescripción de una acción de nulidad de escritura pública por vicio de error, debe contarse a partir del otorgamiento de la misma, dado que su texto les fue leído a los intervinientes del acto, sin queja alguna de su parte (CC0203, LP B-77.431, RSD 65-94, S 29/3/1994).

5. Establecido el carácter relativo de la nulidad fundada en un presunto vicio de error del enajenante, es dable afirmar que el plazo bienal de prescripción de una acción de nulidad del acto jurídico (compraventa)... debe contarse a partir del otorgamiento del mismo, dado que su texto les fue leído a los intervinientes del acto sin queja alguna, resultando infructuosos los intentos del accionante realizados con posterioridad, argumentando que no había perdido la posesión (CC0001 QL 10.898, RSD 78-8, S 11/11/2008).

6. Es improcedente computar el plazo de prescripción de la acción de simulación ejercida por un tercero a partir de la fecha de celebración del acto jurídico, o desde la fecha de inscripción registral del bien, en tanto, sería lesivo de sus derechos toda vez que resultó ajeno al negocio insincero, debiendo computarse desde que aquél tuvo conocimiento del carácter ficticio del acto (CCiv. Com. Común Tucumán, sala II, 17/4/2007, LLNOA 2007 [agosto], 765 - AR/JUR/2212/2007).

7. La acción de simulación de las operatorias por las cuales el deudor del accionante transmitió un inmueble de su propiedad a un tercero debe admitirse, pues la falta de elementos probatorios sobre los hechos esgrimidos en defensa de la realidad del acto atacado lleva a la conclusión de que dicho traspaso dominial tuvo en mira frustrar la satisfacción de eventuales créditos futuros ( LA LEY, 2014-A, 53; LEY 28/3/2014, 3; LA LEY 2014-B, 196; LA LEY 2014-B, 375; DJ, 16/4/2014, 92).

8. El capital y los intereses de un mutuo hipotecario constituyen los dos rubros distintos cuya prescripción se rige por sistemas diferentes, quedando comprendido el capital en término ordinario... Mientras que los intereses... prescriben a los... años independientemente de la naturaleza de los mismos —compensatorios, moratorios o punitorios—, pues las distinción se basa en la distinta naturaleza y origen de las deudas (CNFed. Civ. y Com., sala II, 26/4/2000, La Ley, 2000-D, 895 [42.967-S]; DJ, 2001-2-1012).

El plazo prescriptivo... se computa desde que el impugnante tuvo conocimiento del carácter ficticio del acto. Y para ello no basta una mera sospecha, requiriéndose que tal conocimiento sea efectivo, pleno y cabal a los efectos de dar comienzo al curso de la prescripción, llegándose a interpretar que aun la inscripción del acto en el Registro de la Propiedad no configura conocimiento del interesado... ni puede ser punto de partida para hacer correr la prescripción (CC0002, SM 59.686, RSD 152-8, S 12/6/2008).

p. 802–811

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Dentro de los supuestos expresamente contenidos en este artículo, el Código Civil de Vélez establecía en el art. 4041 que se prescribía por tres meses "la acción redhibitoria para dejar sin efecto el contrato de compra y venta y la acción para que se baje del precio el menor valor por el vicio redhibitorio, y el art. 4038 que se prescribía por un año "la obligación de responder al turbado o despojado en la posesión, sobre su manutención o reintegro".

El art. 848 del Código de Comercio establecía una prescripción de tres años para "las acciones procedentes de cualquier documento endosable o al portador, que no sea un billete de Banco y salvo lo dispuesto para ciertos documentos", en este caso el término para la prescripción correría desde el día del vencimiento de la obligación pero si hubieren transcurrido 4 (cuatro) años, a contar respectivamente desde el día del otorgamiento del documento, de su endoso o suscripción por el obligado como aceptante o avalista, la prescripción quedaba cumplida.

Fuentes: art. 2503 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

La prescripción anual se establece para:

a) el reclamo por vicios redhibitorios;

De acuerdo al art. 1051 la responsabilidad por defectos ocultos se extiende a los defectos, no comprendidos en las exclusiones del art. 1053, y a los vicios redhibitorios a los que conceptúa como los "defectos que hacen a la cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación hubiese sido significativamente menor". Además,

por el art. 1052 se considera que un defecto es vicio redhibitorio: a) si lo estipulan las partes con referencia a ciertos defectos específicos, aunque el adquirente debiera haberlos conocido; b) si el enajenante garantiza la inexistencia de defectos, o cierta calidad de la cosa transmitida, aunque el adquirente debiera haber conocido el defecto o la falta de calidad; c) si el que interviene en la fabricación o en la comercialización de la cosa otorga garantías especiales. Sin embargo, excepto estipulación en contrario, el adquirente puede optar por ejercer los derechos resultantes de la garantía conforme a los términos en que fue otorgada.

La responsabilidad por defectos ocultos no comprende (art. 1053): a) los defectos del bien que el adquirente conoció, o debió haber conocido mediante un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisición, excepto que haya hecho reserva expresa respecto de aquéllos. Si reviste características especiales de complejidad, y la posibilidad de conocer el defecto requiere cierta preparación científica o técnica, para determinar esa posibilidad se aplican los usos del lugar de entrega; b) los defectos del bien que no existían al tiempo de la adquisición. La prueba de su existencia incumbe al adquirente, excepto si el transmitente actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la transmisión.

Para el ejercicio de la responsabilidad por defectos ocultos (art. 1053), el adquirente tiene la carga de denunciar expresamente la existencia del defecto oculto al garante dentro de los sesenta (60) días de haberse manifestado y si el defecto se manifiesta gradualmente, el plazo se cuenta desde que el adquirente pudo advertirlo. El incumplimiento de esta carga extingue la responsabilidad por defectos ocultos, excepto que el enajenante haya conocido o debido conocer, la existencia de los defectos. Aunque el art. 1055 expresa que la responsabilidad por defectos ocultos caduca a los tres (3) años desde que se recibió la cosa inmueble y a los seis (6) meses que se recibió la cosa mueble (plazos que pueden ser aumentados convencionalmente), también dispone que "la prescripción de la acción está sujeta a lo dispuesto en el Libro Sexto".

Ahora bien, si se trata de un vicio redhibitorio o si medió una ampliación convencional de la garantía el acreedor de la garantía dispone del derecho a declarar la resolución del contrato (art. 1056), aunque el adquirente no tiene derecho

a resolver el contrato si el defecto es subsanable, el garante ofrece subsanarlo y él no lo acepta (art. 1057) quedando a salvo la reparación de daños.

Se advierte así que de los supuestos de extinción total o parcial del contrato que trae el art. 1077 (rescisión unilateral, revocación o resolución) para el supuesto de los vicios redhibitorios se opta por la resolución, en cuyo caso produce efectos retroactivos entre las partes, y no afecta el derecho adquirido a título oneroso por terceros de buena fe (art. 1079), con los alcances del art. 1083.

b) las acciones posesorias;

En lo atinente a la defensa judicial, el Código reproduce con algunas excepciones el Proyecto de 1998, donde "se procuró dejar atrás la extrema complejidad y contradicciones del sistema de Vélez Sarsfield, que fueron agudizadas por la ley 17.711" (Fundamentos sobre el título XIV, motivo del ap. 293). Las acciones posesorias según haya turbación —cuando de los actos no resulta una exclusión absoluta del poseedor o del tenedor— o desapoderamiento —cuando los actos tienen el efecto de excluir absolutamente al poseedor o al tenedor—, tienen por finalidad mantener o recuperar el objeto sobre el que se tiene una relación de poder (art. 2238). Se otorgan ante actos materiales, producidos o de inminente producción, ejecutados con intención de tomar la posesión, contra la voluntad del poseedor o tenedor.

Para recuperar la tenencia o la posesión, corresponde la acción de despojo, mientras que corresponde la acción de mantener la tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad de hecho, aunque sea vicioso, contra quien lo turba en todo o en parte del objeto (art. 2242).

Los actos ejecutados sin intención de hacerse poseedor no deben ser juzgados como acción posesoria sino como acción de daños, para la cual no rige el plazo anual.

Para establecer cuándo empieza a correr el referido curso de la prescripción, puede seguirse lo establecido en el art. 2197 del Proyecto de 1998 que, aunque refiriéndose a un plazo de caducidad, disponía que éste se contaba " desde que se produjo la lesión".

c) el reclamo contra el constructor por responsabilidad por ruina total o parcial, sea por vicio de construcción, del suelo o de mala calidad de los materiales, siempre que se trate de obras destinadas a larga duración. El plazo se cuenta desde que se produjo la ruina;

De acuerdo al art. 1251 hay contrato de obra cuando una persona, actuando independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual mediante una retribución. Por su parte (art. 1273), el constructor de una obra realizada en inmueble destinada por su naturaleza a tener larga duración responde al comitente y al adquirente de la obra por los daños que comprometen su solidez y por los que la hacen impropia para su destino, salvo que pruebe la incidencia de una causa ajena, quedando excluido de este supuesto el vicio del suelo, aunque el terreno pertenezca al comitente o a un tercero y el vicio de los materiales, aunque no sean provistos por el contratista.

Por el art. 1274 la responsabilidad prevista en el art. 1273 se extiende concurrentemente: a) a toda persona que vende una obra que ella ha construido o ha hecho construir si hace de esa actividad su profesión habitual; b) a toda persona que, aunque actuando en calidad de mandatario del dueño de la obra, cumple una misión semejante a la de un contratista; c) según la causa del daño, al subcontratista, al proyectista, al director de la obra y a cualquier otro profesional ligado al comitente por un contrato de obra de construcción referido a la obra dañada o a cualquiera de sus partes.

Así, prescribe al año el reclamo contra el constructor por responsabilidad por ruina total o parcial, sea por vicio de construcción, del suelo o de mala calidad de los materiales, siempre que se trate de obras destinadas a larga duración y el plazo se cuenta desde que se produjo la ruina.

Si bien prescribe al año el reclamo enunciado precedentemente, debe tenerse en cuenta que por el art. 1275 para que sea aplicable la responsabilidad prevista en los arts. 1273 y 1274, el daño debe producirse dentro de los diez años de aceptada la obra (plazo de caducidad).

Por último, señala el art. 1276 la nulidad de la cláusula de exclusión o limitación de la responsabilidad, la que se tiene por no escrita.

d) los reclamos procedentes de cualquier documento endosable o al portador;

En concordancia con el art. 2554, por el cual el transcurso del plazo de prescripción comienza el día en que la prestación es exigible, el Código dispone que para los reclamos procedentes de cualquier documento endosable o al portador el plazo comienza a correr desde el día del vencimiento de la obligación.

e) los reclamos a los otros obligados por repetición de lo pagado en concepto de alimentos;

En Código Civil y Comercial, más allá de la abreviación de los plazos, no hay modificaciones con relación a la dualidad y la dicotomía entre la prescripción de la actio iudicata y la de las prestaciones fluyentes, por cuanto no ha previsto un plazo para laactio iudicata , por lo que permanece el problema de saber si hay una prescripción específica para la acción de ejecutar, o es el mismo plazo del crédito originario, y aunque el art. 2562 (prescripción bienal) no habla de "atrasos", no hay duda de que las deudas por alimentos devengados y no percibidos se encuentran comprendidas en la fórmula "todo" lo que se devenga por años o plazos periódicos más cortos.

En cambio, la figura de la "suspensión de la prescripción" aporta novedades de importancia para clarificar el problema más grave y frecuente: la prescripción de los alimentos debidos a los hijos menores de edad o incapaces, o con capacidad restringida.

El art. 2543 del proyecto contempla los casos especiales de suspensión de la prescripción.

Debe señalarse, finalmente, y a los fines del análisis del artículo en comentario, que el art. 537 enumera los parientes se deben alimentos en el siguiente orden: a) los ascendientes y descendientes. Entre ellos, están obligados preferentemente los más próximos en grado; b) los hermanos bilaterales y unilaterales. En cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones para proporcionarlos. Si dos o más de ellos están en condiciones de hacerlo, están obligados por partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferentes, según la cuantía de los bienes y cargas familiares de cada obligado. Entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos los que están vinculados en línea recta en primer grado (art. 538).

La prescripción anual de los reclamos, a los otros obligados por repetición de lo pagado en concepto de alimentos debe correlacionarse con el art. 539, por el cual la obligación de prestar alimentos no puede ser compensada, ni el derecho a reclamarlos o percibirlos, ser objeto de transacción, renuncia, cesión, gravamen o embargo alguno. No es repetible lo pagado en concepto de alimentos.

f) la acción autónoma de revisión de la cosa juzgada;

El artículo, además de traer un plazo de prescripción para la revisión de la cosa juzgada, resuelve el dilema de la naturaleza jurídica, optando por la acción autónoma y dejando de lado las teorías que la consideran un recurso o un remedio excepcional.

Así, excepcionalmente puede dejarse sin efecto una sentencia firme cuando ésta, al no reflejar la verdadera voluntad del ordenamiento jurídico, es causa directa de un perjuicio.

Tradicionalmente se entendió que, como afirma Hitters, la limitación temporal de la cosa juzgada "se produce cuando por determinadas causas el devenir del tiempo permite alterar lo decidido. En ciertas ocasiones, cuando se trastruecan las circunstancias que dieron origen al fallo, se admite que semejante mutación lleva consigo no la ineficacia absoluta del decisorio pero sí la posibilidad de que ésta deje de ser inatacable y se permita abrir un nuevo litigio sobre el tema central antes juzgado aunque con distintos elementos fácticos".

Con respecto del plazo dentro del cual debe interponerse la acción en estudio, también se advierten matices. Antes de su regulación expresa, se ubicó a la revisión de la cosa juzgada como una pretensión de anulación autónoma, con el plazo de prescripción —y no de caducidad (Hitters, Berizonce, Peyrano)— bienal que establecía el Código Civil en el art. 4030 para la acción de nulidad de los actos jurídicos afectados por vicios de la voluntad (Berizonce, Peyrano).

El Código actual trae un plazo de un año para el inicio de la acción, pero no aclara desde cuándo empieza a correr. Puede considerarse que, como lo dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil española, se trata de período máximo desde la fecha de la publicación de la sentencia y si el perjudicado toma conocimiento del vicio con posterioridad al año, no tendrá ya oportunidad de impugnar la sentencia.

III. Jurisprudencia

1. Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios incoada por el adquirente de un inmueble en virtud los vicios redhibitorios que provocaron el englobamiento de las paredes de madera, pues, dicho defecto tuvo su nacimiento en la construcción misma causada por la inadecuada aislación hidrófuga del suelo, lo cual, si bien no fue percibido a simple vista, permaneció oculto desde su origen, independientemente del período en que se mostró a la luz (CNCiv., sala L, 25/3/2009, Exclusivo Doctrina Judicial AR/JUR/4067/2009).

2. Debe admitirse la excepción de prescripción opuesta por un vendedor ante el reclamo resarcitorio incoado por quien compró un motor, debido a que nunca pudo colocarlo por haberse modificado su fabricación, ya que el adquirente intimó a su contraria pasados varios meses de la necesaria advertencia del vicio oculto invocado, máxime tratándose de un comerciante apremiado que tuvo la necesidad de fletar a terceras unidades para reemplazar a la unidad en cuestión (CNCiv., 15/12/2008, sala G, LA LEY, 10/3/2009, 7; LA LEY, 2009-B, 261; AR/JUR/22367/2008).

3. El tenedor del cheque se encuentra legitimado para promover las acciones emergentes de la falta de pago sin necesidad de justificar cadena alguna de endosos o la autenticidad de los mismos, en virtud del principio de autonomía. La Cámara revocó la decisión (CNCom., sala B, 3/9/2009, La Ley Online. AR/JUR/44891/2009).

4. La inmutabilidad de la cosa juzgada no es absoluta y cuando concurre con otros derechos fundamentales debe determinarse la medida en que cada uno de ellos puede actualizarse. Sin embargo, cuando las pretensiones entran en aparente conflicto no cabe una jerarquización de derechos en abstracto sino una armonización en concreto. Así las cosas, el derecho de indagar la filiación real de una persona no es ilimitado. Ello es así porque cuando concurre con otra garantía constitucional no puede actualizarse de manera que afecte desproporcionadamente esta última. Por otra parte, la consolidación de una situación decidida por sentencia firme o por imperio de una presunción legal en

mérito de otros valores distintos pero no incompatibles con la verdad objetiva tiene innumerables consagraciones normativas. De ahí que existiendo sentencia firme que declara la filiación de un menor, no corresponde que sea revisada en un juicio posterior. (Sumario 22.385 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil) (CNCiv., sala I, 1/3/2012, I 116.700).

5. No a toda sentencia judicial puede reconocérsele fuerza de resolución inmutable, sino sólo a aquellas que han sido precedidas de un proceso contradictorio, en el que el vencido haya tenido adecuada y sustancial oportunidad de audiencia y de prueba (CSJN, LA LEY,142-296; LA LEY, 110-363; LA LEY, 150- 593).

6. Es procesalmente admisible un incidente de nulidad de las actuaciones promovido después que ha recaído sentencia en el juicio, en primera o segunda instancia, cualquiera que sea la naturaleza del mismo (ordinario, en rebeldía, ejecutivo, etc.) (CNCiv., en pleno, 12/6/1959, ED 6-818; LA LEY, 95-405; JA 1959-IV-169).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO SEXTO DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS PERSONALES Y REALES TÍTULO I - PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD CAPÍTULO 3 - PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA Comentario de María Florencia FRANCHINI Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

p. 811–812

Bibliografía

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Bibliografía clásica: Bueres, Alberto J. - Mayo , Jorge A., "Aspectos generales de la prescripción liberatoria", Revista de Derecho Privado y Comunitario , nro. 22, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires; Compagnucci de Caso , Rubén , "Prescripción. Estructura y fundamentos", LA LEY 1990-A, 1 118; Corna, Pablo María , Prescripción adquisitiva, Carra, Buenos Aires, 1983; Dassen, Julio - Vera Villalobos , Enrique , Manual de derechos reales , Buenos Aires, 1962; Ghersi , Carlos A., en Caballero de Aguiar,María R. - Ghersi , Carlos A., Prescripción liberatoria y adquisitiva. Civil. Comercial. Penal, Buenos Aires, 2006; Highton, Helena I., "La prescripción liberatoria y los derechos reales", Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 22, "Prescripción liberatoria", Rubinzal-Culzoni; Lafaille, Héctor - Alterini , Jorge , Tratado de los derechos reales , Buenos Aires, 2010; Leiva Fernández, Luis F. P ., "Sobre la prescripción adquisitiva de cosas muebles no registrables por poseedor de mala fe", 101-837; López Herrera , Edgardo, "Dispensa de la prescripción a favor de un incapaz sin representación", LLC 2009 (mayo), 359; Medina , Graciela, "Prescripción del derecho sucesorio. Acción de reducción y colación", Revista de Derecho Privado y Comunitario , nro. 22, Rubinzal-Culzoni, 2000; Méndez Sierra, Eduardo C. ,

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p. 812–816

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 4015 del Código Civil disponía: “Prescríbese también la propiedad de cosas inmuebles y demás derechos reales por la posesión continua de veinte años, con ánimo de tener la cosa para sí, sin necesidad de título y buena fe por parte del poseedor, salvo lo dispuesto respecto a las servidumbres para cuya prescripción se necesita título", y el 4016 que "al que ha poseído durante veinte años sin interrupción alguna, no puede oponérsele ni la falta de título ni su nulidad, ni mala fe en la posesión".

En su redacción originaria ambos artículos establecían como plazo de prescripción el de treinta años, tiempo que fue reducido a veinte años a partir de la ley 17.711 en el año 1968.

Para las cosas muebles el art. 4016 bis disponía que "El que durante tres años ha poseído con buena fe una cosa mueble robada o perdida, adquiere el dominio por prescripción. Si se trata de cosas muebles cuya transferencia exija inscripción en registros creados o a crearse, el plazo para adquirir su dominio es de dos años en el mismo supuesto de tratarse de cosas robadas o perdidas. En ambos casos la posesión debe ser de buena fe y continua".

Fuentes: del Capítulo: Proyecto de 1998, arts. 1830 a 1842.

II. Comentario

Con un esquema muy similar al código sustituido, el art. 1942 trata la perpetuidad del dominio al establecer que "El dominio es perpetuo. No tiene límite en el tiempo y subsiste con independencia de su ejercicio. No se extingue aunque el dueño no ejerza sus facultades, o las ejerza otro, excepto que éste adquiera el dominio por prescripción adquisitiva".

Mientras el art. 2510 derogado trataba el tema con los mismos alcances al decir que "el dominio es perpetuo, y subsiste independiente del ejercicio que se pueda hacer de él. El propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningún acto de propiedad, aunque esté en la imposibilidad de hacerlo, y aunque un tercero los ejerza con su voluntad o contra ella, a no ser que deje poseer la cosa por otro, durante el tiempo requerido para que éste pueda adquirir la propiedad por la prescripción", el art. 1885 del Proyecto de 1998 abordaba la perpetuidad al explicar que "El dominio subsiste con independencia de su ejercicio. No se extingue aunque el dueño no ejerza sus facultades, o las ejerza otro, salvo que éste adquiera el dominio por prescripción adquisitiva".

En virtud de la trascendencia de la perpetuidad, esto es, excepto que se adquiera el dominio por prescripción adquisitiva, el Código actual, en el art. 1897 define a ésta como "el modo por el cual el poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo fijado por la ley", y exige para todos los supuestos que se trate de una posesión ostensible y continua (art. 1900).

En cuanto al plazo de la prescripción, sin modificaciones con respecto al antiguo Código, para la prescripción larga el art. 1899 plantea que "si no existe jus-

to título o buena fe, el plazo es de VEINTE (20) años. No puede invocarse contra el adquirente la falta o nulidad del título o de su inscripción, ni la mala fe de su posesión", y para la prescripción breve dispone en el art. 1898 que "la prescripción adquisitiva de derechos reales con justo título y buena fe se produce sobre inmuebles por la posesión durante DIEZ (10) años".

Por definición, el justo título para la prescripción adquisitiva es el que tiene por finalidad transmitir un derecho real principal que se ejerce por la posesión, revestido de las formas exigidas para su validez (cuando su otorgante no es capaz o no está legitimado al efecto), a la vez que la buena fe requerida en la relación posesoria consiste en no haber conocido ni podido conocer la falta de derecho a ella (art. 1902).

Con respecto a las cosas muebles se establece en el 1898 in fine que "Si la cosa es mueble hurtada o perdida el plazo es de DOS (2) años. Si la cosa es registrable, el plazo de la posesión útil se computa a partir de la registración del justo título", y en el art. 1899, también in fine, que "adquiere el derecho real el que posee durante DIEZ (10) años una cosa mueble registrable, no hurtada ni perdida, que no inscribe a su nombre pero la recibe del titular registral o de su cesionario sucesivo, siempre que los elementos identificatorios que se prevén en el respectivo régimen especial sean coincidentes".

Como corolario, el art. 1907, al precisar la extinción del dominio expone que "Sin perjuicio de los medios de extinción de todos los derechos patrimoniales y de los especiales de los derechos reales, éstos se extinguen, por la destrucción total de la cosa si la ley no autoriza su reconstrucción, por su abandono y por la consolidación en los derechos reales sobre cosa ajena".

III. Jurisprudencia

1. Procede la adquisición por prescripción veinteañal del dominio de un inmueble sujeto a indivisión hereditaria, en tanto la posesión deviene de la convivencia familiar del coheredero actor ante la inacción de los otros coherederos (CNCiv, sala F, 18/6/2002, LA LEY, 2003-A, 317, AR/JUR/642/2002).

2. Cuando la ley 14.159 de Catastro Nacional Parcelario exige que se acompañen las constancias registrales que acrediten la titularidad del dominio de un

predio, lo que pretende asegurar es que el juicio se entable contra el verdadero propietario (CNCiv., sala H, 10/11/1998, LA LEY, 1999-D, 420; DJ, 1999-3-54; AR/JUR/525/1998).

3. En los juicios de adquisición del dominio por usucapión es necesario analizar los elementos aportados con suma prudencia ( SCBA, 30/6/1981, AR/JUR/2554/1981).

4. Tratándose de un proceso de usucapión, la prueba de la posesión recae sobre el actor, al que le resultan aplicables las reglas generales del onus probandi (SCBA, 11/11/2009, AR/JUR/53049/2009).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO SEXTO DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS PERSONALES Y REALES TÍTULO I - PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD CAPÍTULO 4 - CADUCIDAD DE LOS DERECHOS. Comentario de Juan Ignacio BITAR Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

p. 816

Bibliografía

Bibliografía clásica: Spota, Alberto G. - Leiva Fernández , Luis F. P., Prescripción y Caducidad. Instituciones de Derecho Civil , 2ª ed. actualizada y ampliada, La Ley, Buenos Aires, 2009.

p. 816–820

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil sustituido no contaba con normas que establecieran cuál es la regulación jurídica de la caducidad por extinción de un plazo legal o convencional, es decir, de aquellos supuestos en los cuales el vencimiento del tiempo obra como causa extintiva de un derecho que debió ejercerse dentro de ese término; sólo procedía mencionar supuestos legales de aplicación del instituto de la caducidad (arts. 220, inc. 4º, 259, 260, 1381, 1382, 1393, 1400, 1646, 1647 bis, 2108, 2110, 3366, 3885, 3980).

La ausencia de una disciplina legal específica obligó a la doctrina a preguntarse en cada caso si se hallaba en presencia de un plazo de prescripción o de caducidad, como así también, a desentrañar los principales caracteres y límites de ambos institutos.

De modo que la incorporación de una regulación integral y sistemática de la caducidad debe ser recibida con beneplácito, pues satisface la aspiración de contar con normas precisas destinadas a disciplinar una figura que involucra en su funcionamiento la extinción de un derecho.

Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2506.

II. Comentario

1. Caducidad. Concepto

El Código Civil distingue la caducidad de los derechos originada en el vencimiento de un plazo establecido por la ley o fijados por las partes, del instituto de la prescripción. Ambas figuras tienen un elemento en común que resulta indispensable para su configuración: el transcurso del tiempo. Por esa razón, en la doctrina no faltan quienes sostienen que no media distinción conceptual entre la prescripción y la caducidad. Así, se ha señalado que la caducidad no es sino aquella "breve e intensa prescripción, ya legal, ya convencional" (Colmo), o bien que "las caducidades no son sino prescripciones" (Planiol, Ripert y Radouant), aunque con "un contenido más enérgico" (Chironi y Abello).

Con todo, aunque sutil y en muchos casos difusa, la diferencia entre ambos institutos existe, por lo que resulta acertada la distinta regulación que trae el Código Civil.

Spota y Leiva Fernández definen a la caducidad como "una causa extintiva del derecho subjetivo o del derecho potestativo por no sobrevenir su hecho impeditivo durante el plazo prefijado por la ley o por la convención".

Los citados autores destacan que para el advenimiento de la caducidad se requiere que exista un supuesto de hecho o factum que deben consistir: a) en el no ejercicio del derecho o de la potestad jurídica; b) en el transcurso del térmi-

no legal o pactado. La consecuencia o efecto lo constituye la pérdida o extinción del derecho o potestad no ejercida.

El ejercicio del derecho o potestad jurídica que constituye la causa impeditiva de la caducidad es el acto que la ley o la convención ha previsto para que esa extinción no se produzca y, por consiguiente, se adquiera el derecho. Así, el vendedor debe formular la oferta del pago del precio dentro del plazo pactado al convenirse la retroventa (art. 1163 del Cód. Civil), cuyo término tiene como límite máximo, el dies ad quem establecido por el art. 1167 del Código Civil; pasado ese término, se extingue el derecho del vendedor para resolver la venta.

En lo que atañe al tiempo en el cual la caducidad ocurre, depende ya de la ley, ya de la convención. Por regla general, el plazo de caducidad es perentorio e improrrogable (v. art. 1167, Cód. Civil), aunque se admite su renuncia cuando se trate de materia no sustraída a la disponibilidad de los particulares (v. comentario al art. 2571 del Cód. Civil).

Por esa razón, como destaca Messineo, tanto se incurre en caducidad (decadenciapara el derecho italiano), si no se cumple un acto como si cumpliéndolo, se lo hace fuera del término prescripto. La observancia del término en el cumplimiento del acto tiene la misma importancia que el cumplimiento del acto; no cumplir el acto, o cumplirlo tarde, son cosas equivalentes. La exigencia de la ley es el cumplimiento en tiempo del acto.

2. Diferencias entre la caducidad y la prescripción

Sin pretender agotarlas, las diferencias más significativas entre ambos institutos son las siguientes:

a) La prescripción extingue la acción, mientras que la caducidad hace lo propio con el derecho. Es sin duda una de las diferencias más trascendentes, pues el pago espontáneo de una deuda prescripta obsta a la ulterior repetición del mismo (art. 2538 del Cód. Civil), en tanto que quien cumple con una deuda alcanzada por un plazo de caducidad, puede repetir lo pagado, a menos que hubiese renunciado al plazo de caducidad, y siempre que se trate de materia no sustraída a la disponibilidad de los particulares (art. 2571 del Cód. Civil).

b) El plazo de prescripción resulta siempre de la ley, en tanto que la caducidad puede surgir, sea de la ley, sea de un negocio jurídico.

Mientras es la ley y sólo ella la que fija los plazos de prescripción y establece su régimen, las causales de suspensión e interrupción y su dispensa, la caducidad admite también como fuente a la voluntad de los particulares, aunque en la fijación del plazo respectivo éstos deberán tener en consideración los límites establecidos en el art. 2568 del Código Civil.

c) Mientras los plazos de prescripción admiten causales de suspensión o interrupción (arts. 2539 y ss. y 2544 y ss. del Cód. Civil), los de caducidad no se suspenden ni se interrumpen, salvo disposición legal en contrario (art. 2567 del Cód. Civil).

d) La prescripción ganada es por regla renunciable (art. 2535 del Código Civil). Por el contrario, los particulares no pueden renunciar ni alterar las disposiciones legales sobre caducidad establecidas en materia sustraídas a su disponibilidad (art. 2571 del Código Civil).

e) Los plazos de caducidad son, por lo general, más breves que los de prescripción. Ello obedece —como los destacan Spota y Leiva Fernández — a la mismísima razón de ser de la caducidad, pues cuando se establece su plazo es porque a las partes o al ordenamiento jurídico les interesa que una situación quede consolidada cuanto antes, de manera que toda incertidumbre quede rápidamente despejada.

Como lo señala Messineo, mientras en la prescripción se actúa la exigencia de que no queden por largo tiempo sin ejercitar los derechos, en la caducidad opera la exigencia diversa de que ciertos derechos sean ejercitados dentro de término breve, porque existe un interés general en el pronto ejercicio de aquellos derechos, además de un interés de aquellos respecto de quienes tales derechos pueden ser ejercitados, en conocer rápidamente si el titular de ellos quiere ejercitarlos o no; hay, pues, por satisfacer una exigencia de certeza de las situaciones jurídicas ajenas. En efecto, las hipótesis de caducidad están ligadas a situaciones en que, frente al sujeto del derecho (expuesto a caducidad), hay sujetos interesados en que el ejercicio del derecho, si ha de ocurrir,

ocurra en el tiempo más breve posible. Por eso los términos de caducidad son, por regla, más restringidos como duración.

f) Pero, como asevera el citado autor, la diferencia que sella la diversidad de orden jurídico que tiene lugar entre los dos mencionados institutos, puede apreciarse en lo siguiente: que la caducidad implica una carga de perentoria observancia de un término (de rigor o preclusivo) en el cumplimiento de un acto, o sea en ejercitar un derecho, por lo general potestativo (de ordinario, la acción en juicio), a hacer valer por primera vez, o una sola vez, con el efecto de que el derecho se pierde si el acto de ejercicio no se cumple dentro de aquel término, o (lo que es lo mismo) si se cumple fuera de aquél término. En cambio, la prescripción implica que un derecho, aun cuando se lo haya ejercitado — antes— una o varias veces, se extingue (se pierde), cuando el ejercicio se omita —posteriormente— por un determinado período de tiempo, de extensión varia, según los casos.

La especie de omisión contra la cual opera la prescripción, es diversa en materia de caducidad: con la prescripción, se castiga la omisión en la continuación del ejercicio del derecho durante un cierto tiempo, mientras que con la caducidad se priva del derecho a quien ha omitido ejercitarlo por primera vez, o aquella sola vez que la ley exige, y de ejercitarlo dentro del aquel término.

III. Jurisprudencia

La caducidad es un modo de extinción de ciertos derechos en razón de la omisión de su ejercicio durante el plazo fijado por la ley o la voluntad de los particulares (CSJN, 13/12/1988, Fallos: 311:2646).

p. 820–824

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil sustituido, frente a la laguna legislativa que en la materia ofrecía, no contenía una norma de carácter general que estableciera que la caduci-

dad no reconoce causales de suspensión. No obstante ello, la imposibilidad de suspender los plazos de caducidad se extraía del art. 1382, según el cual en el compraventa con pacto de retroventa, el plazo máximo que era de tres años, "...corre contra toda clase de personas, aunque sean incapaces, y pasado este término, se extingue el derecho del vendedor para resolver la venta, y el comprador queda propietario irrevocable". La solución contenida en el art. 1382 fue generalizada a todos los supuestos en que se hallara en juego un plazo de caducidad, de modo que el principio en la materia coincidía con el establecido en el nuevo Código Civil.

Fuentes: Código Civil italiano de 1942, art. 2964; Proyecto de 1998, art. 2507.

II. Comentario

1. Improcedencia de la suspensión del término de caducidad

La solución contenida en el precepto comentado, en cuanto establece como regla que los plazos de caducidad no se suspenden ni se interrumpen, obedece al fundamento jurídico del instituto, que lo distingue de la prescripción. Como lo destacan Spota y Leiva Fernández, la prescripción se basa en el interés social de la estabilidad y certeza en las relaciones jurídicas; por ello, el orden público se halla comprometido. En la caducidad también existe tal necesidad de alcanzar esa certidumbre; pero ello es en forma extremadamente más acentuada. Todo en la caducidad asume un aspecto objetivo. De modo que sólo la ejecución del acto previsto por la ley o por la convención en el término prefijado, impide que la caducidad se produzca. Se comprende, entonces, que la caducidad tiene esas notas de objetividad, de rigidez, que son extrañas a la prescripción. De allí resulta que, como principio, los plazos de caducidad sean refractarios a las causales de suspensión y de interrupción admitidas en materia de prescripción.

Con todo, el propio art. 2567 exceptúa la regla al dejar a salvo la disposición legal en contrario. Tal como lo recuerda López Herrera, existen en la legislación plazos de caducidad que se suspenden: así el plazo de garantía obligatorio previsto en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, cuyo art. 16 establece: "El tiempo durante el cual el consumidor está privado del uso de la cosa en ga-

rantía, por cualquier causa relacionada con su reparación, debe computarse como prolongación del plazo de garantía legal". Debido a ello, cuando la cosa adquirida por el consumidor debe ser reparada, el plazo de caducidad no corre mientras aquella no esté en poder del consumidor, lo que es claramente — asevera el citado autor— una causa de suspensión.

Por otra parte, si el acto impeditivo de la caducidad no fuese posible efectuarlo por impedimento jurídico o por un evento fortuito, el plazo de caducidad deja de correr. Así, en materia de seguros, la ley 17.418 dispone que el asegurado pierde el derecho a ser indemnizado en el supuesto de incumplimiento de la carga prevista en el párr. 1º del art. 46 (comunicar al asegurado el acaecimiento del siniestro dentro de los tres días de conocerlo), "salvo que acredite caso fortuito, fuerza mayor o imposibilidad de hecho sin culpa o negligencia" (art. 47).

2. Los plazos de caducidad ante la mediación obligatoria

Se ha destacado que, por su fundamento jurídico, los plazos de caducidad suelen ser más breves que los de prescripción y que, asimismo, la caducidad resulta como regla inmune a cualquier forma de suspensión, por lo que sólo el hecho impeditivo previsto en la ley o en el negocio jurídico imposibilita la extinción del derecho.

Bajo esas premisas, Spota y Leiva Fernández se preguntan qué es lo que ocurre cuando ese hecho impeditivo consiste en la promoción de la demanda ante el órgano judicial, en aquellas jurisdicciones que han instituido con carácter obligatorio la mediación previa a todo juicio (v.gr., ley 24.573 en el ámbito nacional). En tales supuestos, los citados autores se interrogan si el plazo de caducidad corre durante la mediación, o si el mismo puede estar afectado por alguna causa de suspensión, o bien, si el inicio de la mediación constituye el acto impeditivo que obsta a la pérdida del derecho.

Es que en la generalidad de los casos, el tránsito de la etapa de mediación resulta obligatorio para el justiciable y el legislador sólo ha contemplado el efecto suspensivo del curso de la prescripción que provoca la promoción de la mediación, sin hacer referencia alguna a los plazos de caducidad.

La jurisprudencia anterior a la reforma debatía los efectos que sobre los plazos de caducidad produce la iniciación de la mediación obligatoria prevista en la ley 24.573, en posturas que, sin duda, subsistirán luego de la misma, dada la ausencia de una regulación específica sobre el particular.

Tres son los rumbos exhibidos al respecto: a) una primera postura señala que la mediación obligatoria instituida por la ley 24.573 en procura de la solución extrajudicial de las controversias carece de incidencia sobre el plazo de caducidad; b) la segunda afirma que atento a la imposibilidad de promover derechamente la demanda debido a la previsiones de la ley 24.573, cabe otorgar a la iniciación del trámite de mediación previa efectos suspensivos sobre el plazo de caducidad; c) por último, se afirma que la iniciación de la mediación tiene la eficacia del acto impeditivo de los plazos de caducidad.

La última postura parece la más convincente, pues manteniendo incólume la solución legal que asevera que los plazos de caducidad no pueden quedar sometidos al juego de los actos que aniquilan la prescripción corrida y aun no cumplida, ni al de los actos que detienen su curso, todo ello, salvo disposición legal en contrario —la que no existe en la materia—, atribuye a la iniciación de la mediación obligatoria previa a todo juicio, el carácter de acto impeditivo de la caducidad, merced a una interpretación amplia del término demanda, la que, por lo demás, condice con la propiciada por la reforma (v. art. 2546 del Cód. Civil).

3. Improcedencia de los actos de interrupción

La caducidad no queda sometida a los actos que aniquilan la prescripción corrida y no cumplida. Es que la pérdida del derecho se verifica en la caducidad por el no cumplimiento del acto previsto en el plazo determinado por la ley o por el negocio jurídico. En otros términos, como afirman Spota y Leiva Fernández, la caducidad puede ser impedida con ese acto, pero no interrumpida. En verdad, no se concibe que después de un determinado acto interruptivo comience de nuevo a correr el plazo de caducidad, ya que este plazo es, por lo general, perentorio, y dentro de él debe cumplirse lo que se ha previsto para que el derecho no se extinga. Con el cumplimiento de ese acto la caducidad no se presenta: el derecho ya no queda sometido a los efectos extintivos de tal

caducidad; en cambio, interrumpida la prescripción, comienza a correr, una vez cesado su efecto, de nuevo la prescripción.

III. Jurisprudencia

Es doctrina universalmente admitida que la caducidad no está sujeta a interrupción ni a suspensión, ya que se aplica a pretensiones para cuyo ejercicio se señala un término preciso, por lo que nacen originariamente con esa limitación de tiempo en virtud del cual no se pueden hacer valer una vez transcurrido el plazo respectivo (CNCom., sala E, 13/12/1999, LA LEY 2000-E, 835; íd., 12/4/2005, LA LEY 2005-D, 242; en pleno, 9/3/2007, LA LEY 2007-B, 523).

p. 824–825

I. Fuente

Código Civil italiano de 1942, art. 2965; Proyecto de 1998, art. 2508.

II. Comentario

Inicialmente, es dable señalar que la invalidez establecida por la norma sólo puede presentarse tratándose de la caducidad cuya fuente es el negocio jurídico, por lo que no cabe alegarla en los supuestos de caducidad de fuente legal.

La atribución que atañe a los particulares de establecer causas de caducidad frente al principio establecido por el art. 958 del Código Civil, reconoce en el precepto comentado dos limitaciones, cuya violación trae aparejada la invalidez de la cláusula respectiva:

a) Cuando el término de caducidad pactado tiene por consecuencia tornar excesivamente difícil el ejercicio del derecho expuesto a extinguirse para una de las partes. De este modo, debe tenerse presente que todas las veces que el hecho impeditivo no pudo advenir por la existencia de un plazo angustioso es-

tablecido por la parte a quien beneficia la caducidad, cabe acudir a la solución consagrada por el art. 2568 del Código Civil.

b) Asimismo, toda vez que las normas relativas a la prescripción no pueden ser modificadas por convención (art. 2533 del Cód. Civil), los plazos de caducidad cuya fuente sea el negocio jurídico no pueden tergiversar el plazo de aquella que en el caso rija. Así, si so pretexto de una cláusula de caducidad se pretendiese prolongar un término de prescripción, se estaría en presencia de un acto realizado en fraude a la ley, por lo que resultaría invalidado y sometido a la norma imperativa que se trató de eludir (arts. 12 y 2568 del Cód. Civil).

p. 825–827

I. Fuente

Código Civil italiano de 1942, art. 2966; Proyecto de 1998, art. 2509.

II. Comentario

Si como se ha afirmado, la caducidad es una causa extintiva del derecho por no sobrevenir su hecho impeditivo durante el plazo fijado por la ley o por el acto jurídico, sólo el acto impeditivo previsto en estas fuentes tornará imposible la extinción del derecho (inc. a]), sin perjuicio del reconocimiento del derecho no indisponible que provenga del que pueda invocar la caducidad (inc. b]). La configuración del acto impeditivo de la caducidad dependerá de la conducta exigida por la ley o por el acto jurídico que la ha establecido. Así, ese acto impeditivo puede consistir en la deducción en justicia de la pretensión (v.gr. arts. 442 in fine , 456, 462, 522, 525 in fine , 590, 714 del Cód. Civil, entre otros); en la denuncia de los defectos de cantidad, calidad o vicios aparentes cuando la cosa mueble se entrega bajo cubierta (art. 748 del Cód. Civil); en la observación de

la cuentas rendidas ante errores de cálculo o de la registración (art. 862 del Cód. Civil); en la declaración de voluntad y, en su caso, la oferta real, como en materia de pacto de retroventa (art. 1163 del Cód. Civil).

Además del acto impeditivo previsto en la ley o en el acto jurídico, el precepto comentado establece que obsta al advenimiento de la caducidad el reconocimiento de la contraparte, siempre que se trate de un derecho disponible para quien lo hace. Ese reconocimiento consistirá en una manifestación de voluntad, expresa o táctica, por la que el sujeto admite estar obligado al cumplimiento de una prestación (art. 733 del Cód. Civil).

Cuando el derecho expuesto a caducar pertenezca a varios titulares, debe aplicarse, por analogía, el principio del alcance subjetivo de la interrupción de la prescripción (art. 2549 del Cód. Civil), por lo que el efecto impeditivo del acto o del reconocimiento no se extenderá a favor ni en contra de los restantes interesados, excepto cuando se trate de acreedores de obligaciones solidarias o indivisibles (art. 2549 in fine ).

Por otra parte, para evitar que la caducidad sobrevenga, atañe a los terceros interesados —no tratándose de derechos indisponibles o supuestos en los cuales la ley ha otorgado la legitimación para cumplir el hecho impeditivo a determinada o determinadas personas (v.gr., arts. 589 y 590 del Cód. Civil)— sea la acción subrogatoria (art. 739 del Cód. Civil), sea la revocatoria (arts. 338 y ss. del Cód. Civil), sea la acción de simulación (art. 336 del Cód. Civil), frente a la inactividad del legitimado para realizar el acto impeditivo de la caducidad, o frente a la renuncia, encubierta o no, del derecho sometido a extinguirse por caducidad.

III. Jurisprudencia

El plazo establecido para demandar por acción contencioso administrativa es de caducidad y, por lo tanto, se ha definido como fatal, improrrogable e insusceptible de suspensión o interrupción, justificándose la limitación temporal establecida por el legislador en que la fijación de dicho término se funda en el propósito de dar estabilidad al acto administrativo impidiendo que queden expuestos a la eventualidad de revocación o anulación por tiempo indefinido

(SCBA, 21/10/2009, "Bambill, María Patricia c. Municipalidad de Coronel Rosales", La Ley Online, AR/JUR/42796/2009).

p. 827–828

I. Fuente

Código Civil italiano de 1942, art. 2967; Proyecto de 1998, art. 2510.

II. Comentario

Se ha expresado que desde el advenimiento del acto impeditivo previsto en la ley o en el acto jurídico la caducidad no podrá sobrevenir, precisamente por haberse impedido su cumplimiento. Sin embargo, una vez impedida la caducidad, comienza a correr la prescripción, siempre que no se trate de derechos indisponibles. Es decir, que las reglas de la prescripción funcionan en la medida de lo aplicable o procedente; o sea, si no se está ante derechos imprescriptibles (v.gr., el derecho de reclamar la filiación o de impugnarla —art. 576 del Cód. Civil—), o que, implicando el acto previsto para la caducidad el ejercicio del derecho, este último se adquiera definitivamente.

Tal observación pone en evidencia que caducidad y prescripción son institutos diversos entre sí. En efecto, un mismo derecho, que está expuesto a caducidad, puede ser, en un segundo momento, cuando se haya evitado la caducidad, también materia de prescripción.

Por otra parte, sobre la posibilidad de que la caducidad y la prescripción corran simultáneamente, cabe señalar el supuesto de defectos ocultos, pues mientras la garantía caduca cuando transcurren tres años desde que se recibe la cosa inmueble, o seis meses, desde que se recibe la cosa mueble o la misma es puesta en funcionamiento (art. 1055 del Cód. Civil) y siempre que el adquirente denuncie expresamente la existencia del defecto oculto dentro los sesenta días de haberse manifestado, la acción redhibitoria prescribe al año de realizada la tradición de la cosa (art. 2564 del Cód. Civil).

Por otra parte, cuando el acto impeditivo de la caducidad consiste en la promoción de la demanda, aquél es, por sí solo, un acto interruptivo de la prescripción si satisface las exigencias de los preceptos regulatorios pertinentes (arts. 2546 del Cód. Civil).

p. 828

I. Fuente

Código Civil italiano de 1942, art. 2968; Proyecto de 1998, art. 2511.

II. Comentario

La renuncia a la caducidad es válida en cuanto no se trate de materia sustraída a la autonomía de la voluntad, es decir, si no existen derechos indisponibles. Hallándose comprometido el orden público, la ley establece la caducidad del derecho no ejercido en tiempo propio como arbitrio encaminado a dotar de estabilidad y certeza a ciertas relaciones jurídicas. Ese interés social que procura satisfacer la caducidad quedaría ciertamente desbaratado si se permitiese a los particulares renunciar a la misma o innovar en su régimen legal.

Pero, aun cuando se trate de derechos disponibles, el pago espontáneo, no obstante la caducidad sobrevenida, es repetible, pues sólo el pago hecho con conocimiento de la caducidad acaecida, es irrepetible, en la medida que implica renuncia.

p. 828–831

I. Fuente

Código Civil italiano de 1942, art. 2969; Proyecto de 1998, arts. 2512.

II. Comentario

La caducidad, cuando media una materia de orden público, no puede quedar sometida a la voluntad de la parte interesada en hacerla valer. La moral y el interés de la ley imponen al juez pronunciar ex officio, en ese caso, la extinción del derecho no ejercido en el plazo perentorio que la regla legal ha establecido. Así, tratándose de la acción de nulidad de matrimonio, una vez transcurridos los plazos previstos en el art. 425 del Código Civil, debe ser declarada caduca por el órgano judicial, pese a la omisión de la parte interesada en esa declaración. Es a caducidad es perentoria y escapa a la disponibilidad de los interesados.

El funcionamiento de la caducidad, que debe ser declarada oficiosamente por el juez cuando es establecida por la ley en materia sustraída a la disponibilidad de los particulares, muestra un fuerte contraste con el instituto de la prescripción. En esta última, el juez se halla inhibido de declararla de oficio (art. 2552 del Cód. Civil) y ello, por cuanto, como lo destacara Vélez Sarsfield en la anotación al art. 3964 del Cód. Civil sustituido —que consagraba una solución similar a la establecida en la ley vigente—, supliendo de oficio la prescripción, el juez supliría hechos que debían demostrarse (el transcurso del tiempo y la inacción del acreedor o una posesión que tenga todos los caracteres de la ley). Por lo demás, muchas veces la conciencia puede resistir el oponer la prescripción. El que sabe que no ha pagado una deuda, puede no querer oponer la prescripción y ésta resultaría opuesta sólo por el juez. Por el contrario, cuando la caducidad es establecida por la ley en materia de orden público, no verificado el acto impeditivo de la misma, el juez debe declararla, pues lo objetivo en esta materia prevalece.

De lo expuesto se deduce que, en las hipótesis en que estén en juego intereses privados, la caducidad no podrá ser declarada sino a pedido de parte interesada, no correspondiendo al juez suplirla oficiosamente.

En estos casos, la caducidad puede oponerse tanto por vía de excepción como por vía de acción declarativa (arg. art. 2551 del Cód. Civil). Por otra parte, no sólo la parte adversaria puede oponer la caducidad, sino también se halla legitimado por hacerla valer aquel que tenga un interés amparado por la ley (v.gr., acreedores, legatarios, etc.). El derecho de los terceros interesados en hacer valer la caducidad importa la legitimación para intervenir en el proceso a los fines de evitar que la inactividad procesal del que puede oponer tal caducidad no conduzca a una renuncia formulada indirectamente (v.gr., por no impedir los efectos del vencimiento de los plazos perentorios del procedimiento; es decir, las consecuencias de la preclusión).

III. Jurisprudencia

Al tratarse de un plazo de caducidad y no de prescripción el plazo de treinta días para accionar la nulidad del matrimonio fijado en el art. 220 inc. 4º del Cód. Civil, el derecho a accionar por tal nulidad se extingue automáticamente a su vencimiento y el órgano jurisdiccional así debe declararlo de oficio (CNCiv., sala G, 6/12/2000, ED 196-546).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO SEXTO DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS PERSONALES Y REALES TÍTULO II - PRIVILEGIOS CAPÍTULO 1 - DISPOSICIONES GENERALES. Comentario de Rodrigo PADILLA Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

p. 831–832

Bibliografía

Bibliografía sobre la reforma: Fassi, Santiago C. - Gebhardt , Marcelo , Concursos y quiebras. Comentario exegético de la ley 24.522. Jurisprudencia aplicable, 6ª ed. actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1997; Ferrer, Patricia, " Régimen de los privilegios. Algunas consideraciones acerca del Proyecto de ley de unificación de la legislación civil y comercial de la Nación", en JA, III- 792; Highton, Elena I., "Extensión y funcionamiento del privilegio por gastos de justicia en el Proyecto de unificación legislativa civil y comercial", ED, 128-705; Iturbide, Gabriela A., "Privilegios. Comentario a los artículos 2573 a 2586", en Rivera, Julio César (dir.) - Medina, Graciela (coord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación , Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012; Kemelmajer de Carlucci, Aída, " Primeras reflexiones en torno a los privilegios en el Proyecto de unificación de la legislación civil y comercial", LA LEY, 1988- C, 797; Mariani de Vidal, Marina , "Los privilegios en el Proyecto de Código",

LA LEY, 8/8/2012; Rivera , Julio César - Medina, Graciela , "El tratamiento de los privilegios en el Proyecto de unificación legislativa", ED, 127-693.

Bibliografía clásica: Fernández, Raymundo L., "Privilegios en general y privilegios en la quiebra", LA LEY, 14-584; Molinario, Alberto D., Los privilegios en el derecho civil argentino; Spota, Alberto G. Leiva Fernández, Luis F. P. (actualizador), Prescripción y caducidad. Instituciones de Derecho Civil , ts. I y II, LA LEY, Buenos Aires, 2009, y ts. IV y VI.

p. 832–838

I. Relación con el Código Civil y con la ley 24.522 de Concursos y Quiebras. Fuentes del nuevo texto

Sin dudas que en esta materia se ha avanzado significativamente respecto del régimen del anterior Código Civil. De hecho, una de las críticas más conocidas a la obra de Vélez Sarsfield concierne al tema que me ocupa. Muchas disposiciones no ayudaron para esclarecer esta crucial cuestión. Al contrario, crearon un consabido caos legislativo que tuvo su eco en la doctrina y jurisprudencia.

Como se explica claramente en los Fundamentos del nuevo Código, las dos leyes fundamentales que regulan lo relacionado con los privilegios son el Código Civil y la Ley de Concursos y Quiebras. Pero existen otros ordenamientos que los involucran, como la Ley de la Navegación, el Código Aeronáutico, el Código de Minería, el Código Penal, la Ley de Entidades Financieras, la Ley de Contrato de Trabajo; además de otras leyes que contemplan ciertos privilegios en forma aislada (v.gr., leyes fiscales, leyes sobre prenda con registro, warrants, debentures, propiedad horizontal, etcétera).

Todos estos ordenamientos no siempre guardan armonía entre sí, de manera que, a fin de dilucidar los conflictos entre acreedores, el operador jurídico suele encontrarse enfrentado a situaciones de complejísima solución habiéndose creado ese caos —o laberinto jurídico—, como señalé recién.

Frente a ello, este nuevo Código tiene como norte la simplificación de esta temática y su clarificación para lograr una uniforme aplicación práctica. Ahora bien, entendieron los codificadores que no corresponde contemplar en un Código Civil y Comercial lo atinente a privilegios que son de otra naturaleza (v.gr., Ley Laboral, Ley de Navegación, etc.), no obstante es innegable que se buscó consensuar y simplificar la materia como sucede en otros sistemas jurídicos.

Por supuesto que lo ideal sería contar con una sola legislación que abarque la totalidad de los privilegios, pero para conseguir esa meta previamente al menos habría que ponerse de acuerdo respecto de cuál legislador sería competente (el civil, concursal, laboral, etc.). Al respecto se ha dicho que "sería aconsejable la absoluta unificación de los privilegios en el Código Civil incorporando todos los supuestos previstos por las leyes especiales dentro de sus normas, evitando la dispersión legislativa que tantos inconvenientes ha ocasionado" (Ferrer). Vale decir que la autora citada entiende que es el legislador civil el competente para encarar semejante empresa. Estoy de acuerdo en ello, y en este aspecto se ha perdido una inmejorable oportunidad.

Sobre esta pretensión de unificar o consolidar la materia de privilegios en un solo cuerpo orgánico, la doctrina es pacífica. Al respecto dijo Highton que lo ideal es la unificación de los privilegios en un solo cuerpo de leyes, "pues las remisiones de un cuerpo legislativo a otro, la duplicación de disposiciones y especialmente, la falta de coordinación entre las normas, hace que un mismo crédito sea privilegiado o no, o tenga prevalencia sobre otro (o desaparezca el privilegio) según el deudor esté o no concursado, o exista o no algún acreedor intermedio que provoque la interpretación diversas de las normas. La calidad del crédito no debe variar en las diferentes situaciones y los terceros deben saber a qué atenerse en todo momento". En igual sentido, entre tantos autores, Rivera-Medina; Kemelmajer de Carlucci; Ferrer y Mariani de Vidal.

Es que la subsistencia de otros privilegios, por fuera de los consagrados en la legislación civil y comercial, incluyendo la concursal, va a "generar dudas interpretativas, contiene alguna solución disvaliosa y autoriza la vigencia de ciertos regímenes continentes de súper privilegios, de difícil justificación. Por lo demás, incidirá en el orden de los privilegios la presencia de ciertos créditos amparados por esas leyes especiales" (Rivera - Medina).

Por otro lado se ha puesto de manifiesto que la proliferación de privilegios creados en la legislación especial es debido a la presión que ciertos grupos ejercen sobre el legislador. Y que es plausible que como regla general se disponga la derogación de los privilegios establecidos por leyes especiales, tal como lo hacía el art. 3884 del Proyecto de unificación de la legislación civil y comercial del año 1987 (Kemelmajer de Carlucci).

Debo aclarar que muchos de los comentarios recién transcriptos se refieren a aquel Proyecto del año 1987, el cual daba un paso más marcado en ese sentido de unificación que el actual Código, puesto que eliminaba los privilegios establecidos en leyes especiales aunque dejaba subsistentes varios microssistemas que atentan contra la unidad.

Es cierto que este nuevo Código se ha quedado a mitad de camino, en este sentido de consagrar un régimen único y, lógicamente, omnicomprensivo. Sin embargo, reitero, el avance es significativo.

Al respecto puede observarse que en los propios Fundamentos del nuevo Código se aclara que si bien no le corresponde a la Comisión ocuparse de la Ley de Concursos, ni la de Seguros, ni Navegación, etc., "a los fines de encaminarse a la anhelada unificación, se ha partido del régimen de privilegios regulado en la Ley de Concursos aun en la regulación de los créditos laborales, y sobre él se ha moldeado el destinado a las ejecuciones individuales, contemplando las debidas particularidades".

Por ello, si bien se mantiene la doble regulación, "se contará con regímenes que guardan analogía para ambos tipos de ejecuciones (las individuales y las colectivas), armonía que generará una mayor inteligibilidad en el tema de los privilegios" (Mariani de Vidal).

Es decir que a partir de la entrada en vigor de este Código los privilegios generales se deberán hacer valer sólo en los procesos colectivos. Por ello este Código regula sólo los privilegios especiales. Los generales rigen sólo en los procesos universales, haya o no insolvencia. Es decir que si el proceso es universal (también en el caso del proceso sucesorio), rige la ley concursal y no el Código Civil y Comercial. La unificación en materia de privilegios especiales supone la eliminación de algunos que contenía el Código Civil y que han desaparecido de la ley concursal, como son el del vendedor de inmuebles y el del locador (ver los citados "Fundamentos").

Los privilegios especiales se deben ejercitar en las ejecuciones singulares mediante la tercería de mejor derecho. Aunque es claro que la materia de privilegio tiene más interés en los concursos, es decir "cuando presuntivamente el patrimonio del deudor no alcanza para satisfacer todas sus deudas, en que el privilegio permite a algunos cobrarse antes que otros" (Fassi - Gebhardt).

Por cierto que no se consagra en esta nueva regulación normas sobre la publicidad de los privilegios, cuestión que tampoco regula la actual Ley de Concursos y Quiebras. Sin dudas que todavía no ha llegado el momento de introducirla en la legislación, "pues con anterioridad debería sopesarse con todo cuidado el enorme impacto que ella produciría sobre el sistema registral" (Iturbide; Mariani De Vidal).

Pues bien, la regulación de este capítulo la encontramos en el Libro Sexto, Título Segundo, arts. 2573 a 2586 del nuevo Código. En el de Vélez hay que buscarlo en el Libro Cuarto, Sección Segunda, Título I, arts. 3875 a 3938. En la Ley de Concursos y Quiebras, este tema está tratado en el Título IV, Capítulo I, arts. 239 a 250.

En definitiva, es evidente la reducción del articulado en esta materia y la simplificación del régimen. El nuevo Código sólo regula los privilegios especiales, dejando a la Ley Concursal lo atinente a los privilegios generales, bregando por la mentada unificación en este sensible campo.

Dicha simplificación y unificación cuenta con antecedentes en el Derecho nacional. De hecho el Proyecto de unificación de la legislación civil y comercial del año 1987 trasladaba al Código el capítulo referido a los privilegios que contem-

plaba la ley concursal entonces vigente —ley 19.551— y aquél prácticamente reproducía —con algunas variantes— el régimen concursal, lo que fue en general aplaudido por la doctrina (Kemelmajer de Carlucci).

En cuanto a las "Fuentes" del nuevo texto, quepa advertir que el presente Código —al igual que prácticamente todos los Códigos del mundo— carece de notas, a diferencia del Código derogado. Por ello no resulta sencillo revelar con exactitud los antecedentes que tuvo en consideración el legislador en cada artículo que consagra. Menos aún si de una definición se trata. Los "Fundamentos", tanto del nuevo Código, cuanto de los que obran en el Proyecto de Código Civil de la República Argentina del año 1998, tampoco ayudan demasiado.

Sí puedo afirmar, sin temor a equivocarme, que el criterio metodológico de tratar a los privilegios en el último Libro de este Código, en lo concerniente a las "disposiciones comunes a los derechos personales y reales" (junto al derecho de retención y la prescripción) —al igual que el Código de Vélez— encuentra sus antecedentes en las ideas de Freitas, expuestas en la Introducción a la Consolidación de las Leyes Civiles (Iturbide).

Justamente por ello acaso un defecto metodológico resida en no tratar a los privilegios en el área de las obligaciones, como contenido del derecho de crédito y hacerlo en este Libro Sexto cuando en realidad los privilegios se vinculan, para alguna doctrina, pura y exclusivamente con los derechos creditorios (Moisset de Espanés). Dicha crítica se le hizo a Vélez y podrá repetirse con el actual Código pues siguió, en este aspecto, el mismo camino.

Por otro lado, es fácil advertir que Vélez Sarsfield tomó como modelos en este tema de los privilegios a la Ley belga de 1851, al Esbozo de Freitas ya referido, al propio Código Civil francés, al de Luisiana y al de Chile. Las obras doctrinarias seguidas por Vélez fueron las de Aubry et Rau, Martou y Pont (Moisset de Espanés, entre tantos).

Respecto de la definición de privilegio, Vélez decía en el art. 3875 que "El derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, se llama en este Código privilegio".

Este nuevo Código, finiquitando el asunto, tomó como indudable referente al antecesor Proyecto de Código Civil de la República Argentina del año 1998, el cual no definió al privilegio. Sobre dicho Proyecto haré constantes referencias en los artículos que siguen, pues constituye, como dije, la fuente inmediata del presente Código.

II. Comentario

1. El art. 2573 define al privilegio como la "calidad que corresponde a un crédito de ser pagado con preferencia a otro". Al definirlo como calidad o cualidad de un crédito y no como un derecho del acreedor (como lo hacía Vélez) se termina con la disputa sobre si éste es un derecho real o personal.

Recordaré que en nuestra doctrina se planteó una viva polémica sobre la naturaleza jurídica del privilegio. Así, autores como Segovia y Salvat entendían que el privilegio era un derecho real (principalmente por ser de origen legal y por la especie de acción persecutoria en materia de inmuebles y algunos muebles — en el Derecho francés pregonaban este carácter Demolombe, Planiol, Ripert y Josserand, entre otros—). Por el contrario, Molinario, Cortés, Trigo Represas, Argañaras, Bibiloni, León, Pizarro y Vallespinos, junto a la doctrina mayoritaria, sostenían que el privilegio se trataba de un derecho personal, puesto que el mismo no crea una relación directa e inmediata entre el acreedor y la cosa; ni tampoco importa un desmembramiento del dominio, ni confieren en general ese ius persequendi contra terceros. Además no figura entre los derechos reales enumerados por el art. 2503 del Código Civil de Vélez (recordemos el sistema de numerus clausus adoptado por nuestro ordenamiento).

No obstante ello, algunos autores ya veían en los privilegios una simple solución brindada por la ley para el caso de conflicto de acreedores cuando los bienes del deudor común resultaran insuficientes para satisfacer a todos. Vale decir que no se trata de un derecho autónomo, sino una de las facultades comprendidas en algunos derechos de créditos cuando la ley concedió tal facultad —preferencia— en atención a la naturaleza misma del crédito (Moisset de Espanés).

En esa misma línea se señaló que los privilegios no son en realidad ni derechos personales, ni reales, puesto que no constituyen derechos subjetivos con-

tra el deudor, sino meras cualidades , propiedades o modos de ser de ciertos créditos que les permiten ser pagados con preferencia a otros pero que carecen de autonomía (Allende, Llambías, Borda, Alterini, Ameal, López Cabana, Messineo, etc.).

Pues bien, este Código sigue esta última tendencia, la cual tiene en consideración más al crédito que al acreedor; a la calidad, facultad o cualidad , que al derecho. Se opta en la definición por resaltar la objetividad del privilegio.

2. También se determina en el artículo comentado que el privilegio puede ejercitarse mientras la cosa afectada a éste —asiento— "permanece en el patrimonio del deudor, excepto disposición legal en contrario y el supuesto de subrogación real". Es claro que con esta directiva legal se descarta, como regla, el carácter reipersecutorio del privilegio, aunque siempre queden a salvo disposiciones legales que contemplen lo contrario, como ser el caso de ciertos créditos laborales (art. 269, Ley de Contrato de Trabajo 20.744) y los privilegios sobre buques (arts. 484, inc. c], y 491, de la Ley de Navegación 20.094).

Se puede sostener que de las típicas características del derecho real del ius praeferendi y del ius persequendi , el privilegio goza, en principio, sólo de la primera.

Además, en tanto se determina que los privilegios pueden ejercitarse mientras la cosa afectada al mismo permanezca en el patrimonio del deudor —salvo excepciones legales o subrogación real— avala "la postura de quienes entienden que el asiento del privilegio es la cosa" (Iturbide).

3. En la última parte se aclara que el privilegio no puede ser ejercido sobre cosas inembargables declaradas por ley. Ello es lógico puesto que las cosas que no se pueden embargar tampoco pueden ejecutarse. Y el privilegio trata justamente sobre la ejecución forzosa de ciertos bienes de un deudor común a varios acreedores, cuyos bienes en principio son insuficientes para atender a todos los créditos debidos. Allí es donde los acreedores podrán hacer valer sus privilegios, siempre por la calidad de sus créditos y no en razón de las personas involucradas.

p. 839–842

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Esta norma se relaciona en forma directa con el art. 3876, primera parte, del Código de Vélez. En efecto, el Código Civil de Vélez establecía que "El privilegio no puede resultar, sino de una disposición de la ley. El deudor no puede crear privilegio a favor de ninguno de los acreedores".

A su turno, esta disposición encuentra como fuente inmediata al Proyecto de Código Civil de la República Argentina del año 1998. Este Proyecto establecía en su art. 2514 que "Los privilegios resultan exclusivamente de la ley. El deudor no puede crear a favor de un acreedor un derecho para ser pagado con preferencia a otro sino del modo como la ley lo establece".

II. Comentario

1. Como bien se ha señalado, en nuestro ordenamiento los autores distinguen entrecausas legítimas de preferencia y privilegios . Todo privilegio implica una causa legítima de preferencia, pero no a la inversa. Vale decir que causa legítima de preferencia tiene una extensión mayor que el concepto del privilegio, puesto que también abarca a la hipoteca, la prenda y los demás derechos de garantía generadores de preferencias (Molinario).

En este sentido se predica la convencionalidad como presupuesto de las garantías reales, desde que nuestro sistema no admite la existencia de hipotecas u otros derechos reales tácitos o judiciales; y la legalidad respecto de los privilegios, "en el sentido de que los privilegios sólo pueden ser creados por la ley" (Rivera-Medina).

También se ha señalado que la causa del crédito es el elemento que sirve para "distinguir los privilegios (cuyo origen inmediato es la ley, que toma en consideración la causa del crédito), de las preferencias nacidas de los derechos reales (cuya fuente inmediata es la convención y la mediata es la ley y en las que nin-

guna relevancia tiene la causa de la obligación)" (Llambías; Kemelmajer de Carlucci).

Esta distinción, cuyo antecedente vernáculo puede remontarse hasta el Código de Comercio de 1859, apareció cuestionada por el Proyecto de unificación legislativa del año 1987 (el cual llegó a ser ley, luego vetada por el presidente Menem) "al eliminar del art. 3875 del Cód. Civil la mención del origen legal, y al autorizar en el art. 3876 —interpretado a contrario sensu — que los deudores creen privilegios a favor de sus acreedores en el modo que ella establezca" (Rivera - Medina).

Quepa aclarar que en puridad fue Bibiloni quien en su Anteproyecto sostuvo que el art. 3876 del Código de Vélez era errado, pues el deudor puede crear privilegios a sus acreedores a través de la constitución de derechos reales de garantía (ver nota al art. 1276 de su Anteproyecto).

No obstante ello, este Código se inclina por la idea contraria, aquella que por cierto predomina ampliamente en la doctrina, tal el origen legal de los privilegios. "En efecto, la mayor parte de nuestros autores sostiene que los privilegios son siempre legales, incluyendo a las preferencias que emanan de los derechos reales de garantía" (Rivera-Medina).

2. También se ha señalado con todo acierto que los privilegios no constituyen en puridad una creación del legislador, "sino la consagración en las legislaciones particulares de un principio universal, que reposa en la valoración que la sociedad concede a ciertos créditos por su naturaleza. Sólo pueden ser establecidos por la legislación nacional" (Fernández; Fassi - Gebhardt).

3. Amén del origen legal recién referenciado, la doctrina en general suele afirmar que los privilegios tienen estos otros caracteres: excepcionalidad ; inseparabilidad ;objetividad y que otorgan una prelación en cuanto al pago (Moisset de Espanés).

Así, son excepcionales porque quiebran el principio de igualdad. Marcan una excepción a la regla de que todos los acreedores están en un plano de igualdad frente al patrimonio de su deudor común. Y al ser excepcionales los privilegios, es claro que su interpretación ha de ser, necesariamente, de carácter

restrictivo, no pudiéndose crear privilegios por analogía (Fernández; Fassi - Gebhardt).

También se pregona que los privilegios son inseparables , en tanto no sólo sonaccesorios de los créditos a los cuales se refieren, sino que también son inseparables y se transmiten junto a los mismos. Sobre este punto volveré más adelante.

En cuanto a la objetividad , quepa decir que dicha preferencia que otorga la ley a ciertos créditos "no tiene vinculación con los sujetos que son titulares, sino con la naturaleza misma de la prestación realizada por el acreedor y que ha sido la causa del nacimiento del crédito" (Moisset De Espanés).

Respecto de la última de las características señaladas, hay que subrayar que los privilegios sólo confieren "un derecho de preferencia o prelación sobre el precio de las cosas afectadas al privilegio, y no un derecho sobre las cosas mismas" (Moisset de Espanés). Esta cualidad ha sido fundamental para que la doctrina en general entienda que los privilegios no eran derechos reales, puesto que el acreedor no puede hacer efectivo su derecho directamente sobre la cosa misma, sino que deberá necesariamente recurrir a la Justicia para efectuar la liquidación y recién entonces actuará su privilegio, acordándole una preferencia sobre el precio obtenido de dicha liquidación, lo cual le permitirá cobrar antes que otros acreedores (Moisset de Espanés).

Otros autores agregan como caracteres propios de los privilegios a su: accesoriedad; transmisibilidad e indivisibilidad (Iturbide).

En este sentido se dijo que siendo cualidades de ciertos créditos, los privilegios sonaccesorios a ellos y quedan ligados a su suerte, salvo el caso de novación —puesto que por medio de reserva expresa las partes pueden impedir la extinción del privilegio—.

Sobre la transmisibilidad y la indivisibilidad ya hablaré al tratar el art. 2576 de este nuevo Código.

III. Jurisprudencia

Los privilegios son de interpretación restrictiva —pues si se acepta una extensión mayor a la admitida por la ley se menoscaba el derecho de terceros—, y

que nacen estrictamente de la ley (arts. 3875 y 3876, Cód. Civil)" (CSJN, 2/8/1988, LA LEY, 1989-B, 579; JA, 1988-IV, 275).

p. 842–844

I. Relación con el Código Civil y con la ley 24.522 de Concursos y Quiebras. Fuentes del nuevo texto

Este artículo se relaciona en forma parcial con el art. 3876, segunda parte, del Código Civil, según ley 24.441 —art. 76—. Y digo en forma parcial, puesto que el Código Civil de Vélez no hablaba de renuncia del privilegio, sino sólo de su postergación. Y en cuanto a dicha postergación tampoco establecía en forma expresa que no podría realizarse si afectaban derechos de terceros. Así, el Código Civil disponía que "Puede convenirse la postergación de los derechos del acreedor hasta el pago total o parcial de otras deudas presentes o futuras del deudor".

También en la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras encontramos relaciones parciales con el art. objeto de comentario. En efecto, en el art. 250 se establece que "Si los acreedores hubiesen convenido con su deudor la postergación de sus derechos respecto de otras deudas presentes o futuras de éste, sus créditos se regirán por las condiciones de su subordinación".

Por otra parte, esta disposición encuentra como fuente inmediata al Proyecto de Código Civil de la República Argentina del año 1998. De hecho se siguió a dicho Proyecto en forma casi literal. Así, el mentado Proyecto de 1998 establecía en su art. 2515 que "El acreedor puede renunciar a su privilegio. El

acreedor y el deudor pueden convenir la postergación de los derechos del acreedor respecto de otras deudas presentes o futuras; en tal caso, los créditos subordinados se rigen por las cláusulas convenidas siempre que no afecten la posición de otros acreedores".

Como puede apreciarse a simple vista, el nuevo Código mejora la redacción en tanto determina que los pactos de postergación no afecten derechos de terceros, en general; mientras que el Proyecto del año 1998 hablaba de no afectar la posición de otros acreedores.

Por otra parte, el nuevo Código expresamente prohíbe la renuncia y la postergación del privilegio emanado del crédito laboral, cuestión no contemplada ni en la legislación concursal, ni en el mencionado Proyecto del año 1998.

II. Comentario

1. Como dije al comentar el artículo anterior, los privilegios resultan exclusivamente de la ley. Las partes no tienen autoridad para crear tal o cual privilegio a favor de tal o cual acreedor, puesto que ello atentaría contra el principio básico de la igualdad de los acreedores frente al patrimonio de su deudor común, patrimonio que constituye la "prenda" o garantía de sus créditos.

Ello se relaciona también con el hecho que los privilegios tienen en consideración circunstancias objetivas. No se protege a tal o cual acreedor, sino más bien a tal o cual crédito, que por distintos motivos —interés público, equidad, salubridad, protección al trabajo, conveniencia económica, etc.— merece un trato diferencial.

2. Esta falta de fuerza de la autonomía de la voluntad de los particulares no es absoluta. Ello puesto que si bien el deudor no puede crear privilegios —origen legal—, sí puede, en cambio, convenir con su acreedor la postergación de los derechos de dicho acreedor con respecto de otras deudas —presentes o futuras, agrega el Código—. Por supuesto que en tal caso los créditos postergados —subordinados — se van a regir por sus términos convenidos, siempre que no afecten derechos de terceros. "Ello permite que entre a jugar la autonomía de la voluntad en cuanto al rango, como acontece con las garantías reales" (Iturbide).

Dicha posibilidad de convenir la postergación de los derechos del acreedor respecto de otras deudas, "no desnaturaliza el necesario origen legal de los privilegios, porque las convenciones celebradas reglarán los derechos entre acreedor subordinante y acreedor subordinado, pero no podrán afectar derechos de terceros, como se dispone expresamente, con lo que el principio de legalidad de los privilegios no sufre demérito alguno. Ello es así, pues el convenio de subordinación, como principio, debe mantener inalterada la situación del resto de los acreedores, sin beneficio ni perjuicio para éstos" (Iturbide y Mariani de Vidal). Por cierto que los mencionados convenios de subordinación se encontraban ya admitidos en la Ley de Concursos y Quiebras, y en el Código Civil de Vélez, como resalté anteriormente.

3. Por otra parte, también se permite en forma expresa la renuncia del privilegio, tal como prevé la primera parte del artículo objeto de comentario. Quepa aclarar que dicha renuncia no implica la renuncia del crédito al cual el privilegio accede, sino tan sólo a su carácter de privilegiado. Por lo tanto, esta renuncia no constituye un modo de extinción de las obligaciones, claro está salvo que el acreedor expresamente pretenda renunciar no tan sólo al privilegio, sino además al crédito al cual va anexo. Esta segunda renuncia jamás podrá considerársela en forma tácita, sino que expresamente deberá así constar sin que quede la menor duda.

4. Por último, en forma tuitiva la ley determina que el privilegio emanado del crédito laboral no es renunciable ni postergable. Su razón es más que obvia: la protección que se dispensa a los trabajadores, quienes en ocasiones determinadas pueden encontrarse sorprendidos ante dichas situaciones no deseables. Por ello el Código prohíbe en forma terminante estos pactos que sólo perjudicarían a los trabajadores.

p. 844–845

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

De entrada hay que advertir que la cuestión de la indivisibilidad no encuentra correlato directo con el Código de Vélez Sarsfield. Cosa distinta sucede con la transmisión que sí fue contemplada por el codificador de 1869. En efecto, el Código Civil de Vélez establecía en su art. 3877 que "Los privilegios se transmiten como accesorios de los créditos a los cesionarios y sucesores de los acreedores, quienes pueden ejercerlos como los mismos cedentes".

Tampoco el Proyecto de Código Civil de la República Argentina del año 1998 consagraba la indivisibilidad del privilegio. Pero sí determinaba su transmisión. Sus expresiones, en este sentido, son idénticas a las del nuevo Código. Así, dicho Proyecto establecía en su art. 2516 que "La transmisión del crédito incluye la de su privilegio".

II. Comentario

1. Como señalé al resaltar los caracteres de los privilegios, los privilegios son inseparables, en tanto no sólo son accesorios de los créditos a los cuales se refieren, sino que también son inseparables de éstos y se transmiten junto a los mismos. Por ello el artículo que comento dice en forma expresa que la trasmisión del crédito incluye la de su privilegio, "disposición lógica si se parte de la base de que 'el privilegio es una calidad que corresponde al crédito'" (Mariani de Vidal).

2. Por otro lado también los privilegios son indivisibles , tal como reza la norma analizada. Y son indivisibles tanto respecto del asiento, cuanto del crédito,independientemente de la divisibilidad de cualquiera de ellos.

Esta regla de la indivisibilidad implica que todo el producido de la cosa o cosas, y cada parte de ese producido "quedan afectados al pago de todo el crédito y de cada parte de él, de modo que la división de las cosas o del crédito no afecta la integridad del privilegio y éste subsiste hasta tanto haya sido totalmente satisfecho el acreedor" (Iturbide).

p. 846

p. 846–847

I. Relación con el Código Civil y con la ley 24.522 de Concursos y Quiebras. Fuentes del nuevo texto

Estos dos artículos no encuentran antecedente ni relación directa con el Código de Vélez Sarsfield, sí en cambio con la ley 24.522 de Concursos y Quiebras. En efecto, dispone el art. 242 que "Los privilegios se extienden exclusivamente al capital del crédito, salvo en los casos que a continuación se enumeran en que quedan amparados por el privilegio: 1) Los intereses por dos años contados a partir de la mora de los créditos enumerados en el inc. 2º del art. 241. 2) Las costas, todos los intereses por dos años anteriores a la quiebra y los compensatorios posteriores a ella hasta el efectivo pago con la limitación establecida en el art. 126, cuando se trate de los créditos enumerados en el inc. 4º del art. 241. En este caso se percibirán las costas, los intereses anteriores a la quiebra, el capital y los intereses compensatorios posteriores a la quiebra, en ese orden. El privilegio reconocido a los créditos previstos en el inc. 6º del art. 241 tienen la extensión prevista en los respectivos ordenamientos".

Además se puede constatar su íntima relación con lo predicado por el Proyecto de Código Civil de la República Argentina del año 1998. De hecho en la cuestión de la extensión de los privilegios sus expresiones son casi idénticas a las del nuevo Código. Así, dicho Proyecto establecía en su art. 2517 que "El privilegio no se extiende a los intereses ni a las costas, salvo disposición legal expresa en contrario".

En cuanto al cómputo de los privilegios, quepa aclarar que el Proyecto del año 1998 tomó como pauta a tener en consideración el momento de la subasta del

bien que se ejecuta. En cambio en el nuevo Código, como puede apreciarse, se tiene en cuenta retroactivamente desde la fecha del reclamo judicial. El mencionado Proyecto disponía en su art. 2518 que "Si se concede un privilegio en relación a un determinado lapso de tiempo, éste se cuenta desde la fecha en que se realiza la subasta del bien, salvo disposición legal en contrario".

II. Comentario

1. Al ser los privilegios de carácter excepcional, los mismos no se deben extender a los intereses ni a las costas. Tampoco se extienden a otros accesorios del crédito, aclara la norma que comento. De hecho Vélez Sarsfield ya decía en la nota al art. 3879 que siendo los privilegios de derecho estricto, no son susceptibles de extenderse. Se veda en esta materia, entonces, la aplicación analógica a supuestos no contemplados. Claro que ello será así, salvo que la ley disponga otra solución.

Dicho carácter restrictivo de los privilegios justifica que no se extiendan ni a los intereses, ni a las costas y otros accesorios, como señalé recién. En materia de intereses se sigue la opinión mayoritaria. Y en cuanto a las costas, ello "no implica que se suprima el privilegio de los que hoy denominamos 'gastos de justicia', ya que seguirán gozando de una situación preferente respecto del crédito que han beneficiado" (Iturbide y Mariani de Vidal).

2. En cuanto al art. 2578, debe tenerse en cuenta que si el privilegio que se pretende hacer valer se encuentra en relación con un determinado lapso temporal, éste por regla se contará en forma retroactiva desde el reclamo judicial. Una aplicación común de esta situación será la referida a las remuneraciones por seis meses debidas al trabajador, privilegio consagrado en el art. 2582, inc. b), como se verá más adelante.

p. 847

p. 848–849

I. Relación con el Código Civil y con la ley 24.522 de Concursos y Quiebras. Fuentes del nuevo texto

La mayor innovación en el nuevo régimen concierne al tema que me ocupa. Por ello no se encuentra correspondencia directa con el Código Civil de Vélez (hay cierta relación indirecta con los arts. 3879, 3880, 3918 y concs. del anterior Código Civil). Es que Vélez reguló un doble sistema de privilegios: especiales y generales —amén de los referidos a muebles o inmuebles—. Ahora sólo se mantienen en el nuevo Código los especiales, incluso con eliminación de algunos supuestos reconocidos en el anterior Código. Esto se logra en base a la remisión a la ley concursal tanto de los privilegios generales, cuanto de los procesos universales —exista o no insolvencia—, incluido el proceso sucesorio.

Dicha norma se relaciona en forma parcial con el art. 239 de la ley concursal, el cual dice en su primera parte que "Existiendo concurso, sólo gozarán de privilegio los créditos enumerados en este capítulo, y conforme a sus disposiciones".

En el Proyecto de Código Civil de la República Argentina del año 1998 también se remitía a la ley concursal lo atinente a los privilegios generales (al igual que anteriores Proyectos vernáculos). Pero no se incluía a los procesos sucesorios en ese régimen concursal. En efecto, dicho Proyecto establecía en su art. 2519 que "Mediando concurso, los privilegios se rigen por la ley respectiva". A su turno el art. 2520 determinaba que "Los privilegios generales sólo pueden ser invocados en los procesos universales. Se rigen siempre por la ley de los concursos, exista o no cesación de pagos".

II. Comentario

1. Como señalé al principio de este capítulo este nuevo Código tiene como norte la simplificación de esta temática y su clarificación para lograr una uniforme

aplicación práctica, por ello es que se buscó consensuar y simplificar la materia.

También dije que lo ideal sería contar con una sola legislación que abarque la totalidad de los privilegios; pero como se entendió que no le correspondió a la Comisión ocuparse de la Ley de Concursos, ni la de Seguros, ni Navegación, etc., "a los fines de encaminarse a la anhelada unificación, se ha partido del régimen de privilegios regulado en la Ley de Concursos aun en la regulación de los créditos laborales, y sobre él se ha moldeado el destinado a las ejecuciones individuales, contemplando las debidas particularidades" (Fundamentos).

Por ello, si bien se mantiene la doble regulación, "se contará con regímenes que guardan analogía para ambos tipos de ejecuciones (las individuales y las colectivas), armonía que generará una mayor inteligibilidad en el tema de los privilegios" (Mariani de Vidal).

Es decir que a partir de la entrada en vigor de este Código los privilegios generales se deberán hacer valer sólo en los procesos colectivos. Por ello este Código regula sólo los privilegios especiales. Los generales rigen sólo en los procesos universales, haya o no insolvencia.

Es decir que si el proceso es universal (también en el caso del proceso sucesorio), rige la ley concursal y no el Código Civil y Comercial. "De este modo los procesos sucesorios quedan sujetos a este régimen —el concursal— cuando se trate de graduar el orden de cobro de los acreedores" (Mariani de Vidal).

La unificación en materia de privilegios especiales supone la eliminación de algunos que contenía el Código Civil y que han desaparecido de la ley concursal, como lo son el del vendedor de inmuebles y el del locador (ver, otra vez, los citados "Fundamentos").

Vale decir, reitero, que este nuevo Código "mantiene la distinción entre privilegios generales y especiales, y dispone que los privilegios generales sólo puedan ser invocados en los procesos universales, rigiéndose por la ley aplicable a los concursos (art. 2580), tal como ocurre en la actualidad" (Iturbide).

p. 850–851

I. Relación con el Código Civil y con la ley 24.522 de Concursos y Quiebras. Fuentes del nuevo texto

En puridad no existe una norma del Código Civil de Vélez que exprese esta regla en forma tan categórica y general. Sí podemos corroborar que el art. 3882 disponía que "Los créditos privilegiados sobre bienes muebles se ejercen según el número que indica su clasificación. Los de un mismo número concurren a prorrata, si fuesen de igual condición".

Tampoco en la legislación concursal encontramos una norma similar. Sólo dice al respecto el art. 248 que "Los créditos a los que no se le reconocen privilegios son comunes o quirografarios".

Por cierto que el Proyecto de 1998, primera fuente en esta materia, no tenía consagrada dicha regla básica.

II. Comentario

1. Esta disposición sienta un principio que por ser tan lógico en anteriores ordenamientos legales no se enunciaba. Tampoco disponía Vélez, por ejemplo, que el patrimonio constituía la prenda —garantía— común de los acreedores, pero nadie ponía en duda la validez universal de dicho principio elemental que ahora el nuevo Código recoge, también, en forma expresa.

Los creedores comunes o quirografarios resultan por exclusión de aquellos a quienes se les ha reconocido un privilegio. "Precisando la calificación de privilegiado de un texto legal expreso, sin que pueda extenderse por analogía, a falta de tal texto el crédito es quirografario" (Fassi - Gebhardt).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO SEXTO DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS PERSONALES Y REALES TÍTULO II - PRIVILEGIOS CAPÍTULO 2 - PRIVILEGIOS ESPECIALES. Comentario de Rodrigo PADILLA Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

p. 851–852

Bibliografía

Bibliografía sobre la reforma: Fassi, Santiago C. - Gebhardt , Marcelo , Concursos y quiebras. Comentario exegético de la ley 24.522. Jurisprudencia aplicable, 6ª ed. actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1997; Ferrer, Patricia, " Régimen de los privilegios. Algunas consideraciones acerca del Proyecto de ley de unificación de la legislación civil y comercial de la Nación", en JA, III- 792; Highton, Elena I., "Extensión y funcionamiento del privilegio por gastos de justicia en el Proyecto de unificación legislativa civil y comercial", ED, 128-705; Iturbide, Gabriela A., "Privilegios. Comentario a los artículos 2573 a 2586", en Rivera, Julio César (dir.) - Medina, Graciela (coord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación , Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012; Kemelmajer de Carlucci, Aída, " Primeras reflexiones en torno a los privilegios en el Proyecto de unificación de la legislación civil y comercial", LA LEY, 1988- C, 797; Mariani de Vidal, Marina , "Los privilegios en el Proyecto de Código", LA LEY, 8/8/2012; Rivera , Julio César - Medina, Graciela , "El tratamiento de los privilegios en el Proyecto de unificación legislativa", ED, 127-693.

Bibliografía clásica: Fernández, Raymundo L., "Privilegios en general y privilegios en la quiebra", LA LEY, 14-584; Molinario, Alberto D., Los privilegios en el derecho civil argentino; Spota, Alberto G. Leiva Fernández, Luis F. P. (actua-

lizador), Prescripción y caducidad. Instituciones de Derecho Civil , ts. I y II, LA LEY, Buenos Aires, 2009, y ts. IV y VI.

p. 852–858

I. Relación con el Código Civil y con la ley 24.522 de Concursos y Quiebras. Fuentes del nuevo texto

Relacionar a este artículo con el Código Civil va a resultar algo engorroso. Por ello se hará un breve resumen de cómo legislaba Vélez Sarsfield sobre esta materia. Así, a los privilegios los clasificaba de esta forma: a) sobre el patrimo-

nio en su conjunto : están consagrados en el art. 3879: 1) los gastos de justicia hechos en el interés común de los acreedores y los que cause la administración durante el concurso; 2) los créditos del fisco y las municipalidades por impuestos públicos directos o indirectos; b) sobre la generalidad de los muebles: art. 3880: 1) gastos funerarios; 2) gastos de última enfermedad durante seis meses; 3) salarios por seis meses y jornales por tres; 4) los alimentos suministrados al deudor y su familia durante los últimos seis meses; 5) los créditos a favor del fisco y de las municipalidades por impuestos públicos. No debemos olvidar lo predicado en el Código Penal en el art. 30, por el cual se otorga privilegio al crédito que surge del delito —daños y perjuicios, gastos causídicos y de justicia—; c) sobre ciertos muebles: diversos casos: el del locador, quien ejercía el privilegio sobre muebles que se encuentren en la casa o hacienda de manera permanente para ser vendidos o consumidos; el posadero que tenía privilegio sobre los efectos introducidos en la posada hasta que se le pague lo que se debía por alojamiento; el acarreador gozaba de privilegio sobre los efectos transportados por el importe del transporte y gastos; lo debido por semillas y gastos de cosechas; el acreedor prendario; el artesano y obrero tenían privilegio por el precio de la obra de mano; el conservador por los gastos de conservación, no por simples mejoras; y el vendedor de cosas muebles no pagadas gozaba de privilegio por el precio sobre el valor de la cosa vendida y no pagada que se encuentre en poder del deudor o si se revendió y aún no se pagó; d)sobre ciertos inmuebles: el art. 3923 contemplaba el privilegio del vendedor sobre el precio, quien podía reivindicar el inmueble frente al comprador o un tercero; también gozaba de este privilegio el que prestó dinero para la compra; a su turno, los coherederos y copartícipes que han dividido una masa de bienes gozaban de privilegio por la garantía de la coparticipación, licitación o adjudicación; el donante tenía privilegio sobre el inmueble donado por las cargas impuestas al donatario; los arquitectos, empresarios, albañiles, los que prestaron dinero y materiales para ese fin, tenían privilegio sobre el edificio, o la obra construida o reparada (arts. 3931/3933); el acreedor hipotecario tenía un auténtico derecho real de garantía (con los consecuentesius persecuendi e ius preferendi ) y podía intimar al tercer adquirente a que abandone el inmueble, pague el crédito, o soporte la ejecución.

En la legislación concursal debemos citar al art. 241, el cual dice: "Tienen privilegio especial sobre el producido de los bienes que en cada caso se indica: 1) Los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre ésta, mientras exista en poder del concursado por cuya cuenta se hicieron los gastos. 2) Los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por seis meses y los provenientes por indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad del concursado, se encuentren en el establecimiento donde haya prestado sus servicios o que sirvan para su explotación. 3) Los impuestos y tasas que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre éstos. 4) Los créditos garantizados con hipoteca, prenda, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante. 5) Lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida a la fecha de la sentencia de quiebra. El privilegio se extiende a la garantía establecida en el art. 3943 del Cód. Civil. 6) Los créditos indicados en el título III del capítulo IV de la ley 20.094, en el título IV del capítulo VII del Cód. Aeronáutico (ley 17.285), los del art. 53 de la ley 21.526, los de los arts. 118 y160 de la ley 17.418".

Por otra parte, en una forma muy parecida a la del Código actual, en el Proyecto de 1998 se establecía en el art. 2522 que "Tienen privilegio especial sobre el producido de los bienes que en cada caso se indican: a) Los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por seis (6) meses y los provenientes por indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que son de propiedad del deudor. b) Los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, incluido el crédito por expensas comunes en la propiedad horizontal, sobre la cosa, mientras se encuentre en poder del deudor por cuya cuenta se hicieron los gastos. c) Los impuestos y tasas que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre éstos. d) Lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida, sobre éstas o sobre las sumas depositadas o seguridades constituidas para liberarla. e) Los créditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con ga-

rantía especial o flotante. f) Los privilegios creados en la Ley de Navegación, en el Código Aeronáutico, en la Ley de Entidades Financieras y en la Ley de Seguros".

II. Comentario

1. Como dije con antelación, el presente Código deriva los privilegios generales al régimen concursal, por ello sólo se ocupa de los especiales. Dichos privilegios especiales sólo se harán valer en las ejecuciones individuales -— normalmente mediante tercerías de mejor derecho—, pues las colectivas caen en el mentado ámbito concursal.

Lógicamente, frente a la situación de concurso o quiebras del deudor, se aplicará la ley que regula los concursos, aun respecto de los privilegios especiales (Mariani de Vidal).

La armonía y unificación buscada en esta materia radica precisamente en la analogía que existe entre la disposición objeto de comentario con la ley concursal (art. 241). Claro que de esta forma se eliminaron algunos privilegios que contenía el Código de Vélez, tales como el del vendedor de inmuebles, el de los copartícipes por la garantía de evicción, el del locador, etc. Esta limitación del número es positiva. No debe olvidarse que "la permanente multiplicación de los créditos privilegiados llega a veces a tales extremos que nadie es privilegiado, pues siéndolo todos, de hecho se vuelve a la situación de igualdad" (Kemelmajer de Carlucci).

Sin dudas que mayor unificación hubiera representado incorporar un precepto similar al contenido en el art. 3884 del Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1987, el cual disponía la eliminación de los privilegios establecidos por leyes especiales, excepto los contemplados en la Ley de Navegación, Código Aeronáutico, Ley de Entidades Financieras, Ley de Seguros y Código de Minería. "Una norma en tal sentido hubiera acentuado el camino hacia la unificación, disipando dudas que hoy se generan respecto de los privilegios creados por leyes especiales y que conspiran contra la claridad del régimen" (Mariani de Vidal).

2. Como puede apreciarse, son seis los incisos que contiene la norma analizada. El primero se refiere al privilegio comúnmente denominado del conservador. Su asiento es la cosa conservada, sea inmueble o mueble. También se incluye en el inc. a) al crédito por expensas comunes en la propiedad horizontal, crédito que si bien no aparece mencionado en forma expresa en la legislación concursal, la doctrina y jurisprudencia lo consideraban incluido.

Por otro lado, comulgo con el parecer de Mariani de Vidal, en el sentido de que también quedan incluidos en el privilegio del conservador, los créditos por expensas en los conjuntos inmobiliarios propiamente dichos —club de campos, barrios cerrados, parques industriales, empresariales o náuticos y cualquier otro emprendimiento urbanístico (regulados en este Código en los arts. 2073 a 2086)—, aun en la hipótesis de que no se sujeten al régimen de propiedad horizontal.

También se debe incluir a los gastos del sistema en el tiempo compartido (ver art. 2995, inc. d], y 2098 del presente Código), y la cuota del servicio para el mantenimiento y funcionamiento del cementerio privado (art. 2108, inc. b]).

Acertadamente ha señalado Llambías que estas inclusiones no implican la creación de privilegios por vía analógica, sino una mera interpretación conforme a las reglas comunes de hermenéutica en la materia, que ciertos créditos por su naturaleza encuadran en y se hayan cubiertos por el privilegio ya establecido por la ley, más allá de su estricta literalidad (Llambías, Fernández, Mariani de Vidal).

3. El inc. b) le otorga el carácter de privilegiados a ciertos créditos debidos al trabajador y determina cuál será su asiento (mercaderías, materias primas y maquinarias).

Como puede apreciarse, esta norma guarda analogía con el art. 241, inc. 2º, del régimen concursal, despejando el galimatías consagrado en el art. 268 de la Ley de Contrato de Trabajo.

Ante ello Mariani de Vidal se pregunta si el régimen de privilegios que contiene la Ley de Contrato de Trabajo subsistirá en caso de ser sancionado el Proyecto —hoy Código—, atento a que no se propone en éste la expresa derogación de aquél; a lo cual respondo que el régimen de privilegios que contiene la Ley de

Contratos de Trabajo debe entenderse derogado tácitamente por esta nueva regulación legal. Al menos no tendrá validez dicho régimen laboral en todo lo que se oponga al presente Código, ley posterior.

4. El tercer inciso coincide con el art. 241, inc. 3º, de la ley concursal, con la inclusión expresa a la contribución de mejoras, lo cual mejora el sistema al disipar las dudas planteadas sobre si constituían, o no, créditos privilegiados.

5. El crédito del retenedor está consagrado en el inc. d), el cual coincide con el art. 241, inc. 4º, de la ley 24.522, dando fin a la polémica generada en torno al art. 3946 del Código de Vélez reformado por ley 17.711.

6. El inc. e) es coincidente con el art. 241, inc. 4º, de la ley concursal. La novedad es que se concede un privilegio al acreedor anticresista, privilegio que no lo tenía consagrado ni el Código Civil de Vélez, ni la ley de Concursos y Quiebras y que, sin embargo, había sido juzgado pertinente por la doctrina (Mariani de Vidal).

7. El último inciso se corresponde con el art. 241, inc. 6º, de la ley concursal. Debido a sus particularidades, estos privilegios se dejan librados a su propia legislación.

III. Jurisprudencia

1. La obligación que tienen los propietarios de contribuir al pago de las expensas, sigue siempre el dominio de sus respectivos pisos o departamentos en la extensión del art. 3266 del Cód. Civil, aun con respecto a las devengadas antes de su adquisición; asimismo dicho crédito, goza del privilegio y derechos previstos en los arts. 3901 —referidos a gastos de conservación— y 2686 del Cód. Civil (art. 17 de la ley 13.512). Es más, ningún propietario puede liberarse de esa obligación por renuncia al uso y goce de los bienes o servicios comunes ni por abandono de su unidad, declarándose no operativa en estos casos la previsión del art. 2685 in fine del Cód. Civil (v. art. 18 de la mencionada norma) (del Dictamen del Procurador Fiscal, que el Tribunal comparte) (CSJN, 12/2/2002, LA LEY 7/1/2003, ED, 197-459).

2. Sea por las cláusulas de estabilización autorizadas para las hipotecas por la ley 21.309, sea con los efectos que la jurisprudencia de la Corte Suprema ha reconocido a la mora, responsabilizando al deudor por los daños que ocasiona la depreciación monetaria al acreedor en una ejecución hipotecaria fuera de toda problemática concursal o de falencia, el acreedor debe percibir su crédito actualizado y si esto es fuera del marco concursal, también debe serlo dentro de éste en virtud de tener en las quiebras el privilegio de acreedor hipotecario, la extensión prevista en los respectivos ordenamientos (CSJN, 12/11/1981, LA LEY, 1982-B, 450, ED 97-778).

p. 858–860

I. Relación con el Código Civil y con la ley 24.522 de Concursos y Quiebras. Fuentes del nuevo texto

Este artículo no tiene una correlación directa con el Código Civil de Vélez. Sólo constatamos vinculaciones parciales, como por ejemplo con los arts. 3936 y 3937, que se refieren a la hipoteca.

Respecto de la ley 24.522 de Concursos y Quiebras, la relación directa es con el art. 242, el que determina que "Los privilegios se extienden exclusivamente al capital del crédito, salvo en los casos que a continuación se enumeran en

que quedan amparados por el privilegio: 1) Los intereses por dos años contados a partir de la mora de los créditos enumerados en el inc. 2º del art. 241. 2). Las costas, todos los intereses por dos años anteriores a la quiebra y los compensatorios posteriores a ella hasta el efectivo pago con la limitación establecida en el art. 126, cuando se trate de los créditos enumerados en el inc. 4º del art. 241. En este caso se percibirán las costas, los intereses anteriores a la quiebra, el capital y los intereses compensatorios posteriores a la quiebra, en ese orden. El privilegio reconocido a los créditos previstos en el inc. 6º del art. 241 tienen la extensión prevista en los respectivos ordenamientos".

Por otra parte, esta disposición encuentra como fuente inmediata al Proyecto de Código Civil de la República Argentina del año 1998. Pero también hay diferencias considerables con el mentado Proyecto. Éste determinaba en su art. 2523 que "Los privilegios especiales se extienden exclusivamente al capital del crédito, salvo en los casos que a continuación se enumeran: a) Los intereses por dos (2) años, contados a partir de la mora, de los créditos laborales mencionados en el inc. a) del artículo anterior. b) Los créditos mencionados en el inc. f) del mismo artículo, cuya extensión se rige por los respectivos ordenamientos".

II. Comentario

1. Como dije al comentar el art. 2577, con el cual se relaciona el presente, los privilegios al tener carácter excepcional, no se deben extender a los intereses ni a las costas. Tampoco se extienden a otros accesorios del crédito. Vale decir que siendo los privilegios de derecho estricto —como diría Vélez—, los mismos no son susceptibles de extenderse. Se veda en esta materia, entonces, la aplicación analógica a supuestos no contemplados. Además, los mismos se extienden exclusivamente al capital del crédito.

Claro que esta regla será así, salvo que la ley disponga algo distinto. Y como puede apreciarse en este artículo, hay cuatro situaciones excepcionales amparadas por el privilegio del crédito al que acceden, o del que provienen.

En la legislación proyectada en el año 1998 sólo se consagraban dos excepciones, dejando de lado a los intereses por dos años anteriores a la ejecución y los que corran en el juicio, correspondientes a los créditos con garantías reales

(art. 2582, inc. e]); y a las costas correspondientes a los créditos enumerados precisamente en los incs. b) —créditos laborales— y c) —garantías reales— del art. 2582. Ahora, tanto los intereses—por dos años y bajo esas directivas— de los créditos laborales y de las garantías reales, cuanto las costas correspondientes a dichos créditos, gozan del carácter preferencial que conlleva el privilegio.

III. Jurisprudencia

La falencia del deudor no altera ni disminuye la extensión del crédito hipotecario, como es el derecho a cobrar intereses, con la sola limitación que impone el art. 3936 del Cód. Civil y sin necesidad de esperar las resultas del concurso general (art. 3938; íd.), régimen este que en lo sustancial armoniza con las disposiciones específicas de la ley concursal (art. 133) (CSJN, 12/11/1981, LA LEY, 1982-B, 450, ED 97-778).

p. 860–861

I. Relación con el Código Civil y con la ley 24.522 de Concursos y Quiebras. Fuentes del nuevo texto

Este artículo no mantiene una relación directa con el derogado Código Civil, pues no existe disposición análoga en el Código de Vélez.

En cambio, sí encuentra concordancias en la ley 24.522 de Concursos y Quiebras, cuyo art. 245 establece que "El privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los importes que sustituyan los bienes sobre los que recaía, sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto que permita la subrogación real. En cuanto exceda de dichos importes los créditos se consideran comunes o quirografarios para todos sus efectos, salvo lo dispuesto en el art. 246 inc. 1º".

Por otra parte, esta disposición encuentra como fuente inmediata al Proyecto de Código Civil de la República Argentina del año 1998. Sólo insensibles giros semánticos los diferencian. En efecto, en aquel Proyecto, en el art. 2521, se establecía que "El privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los importes que sustituyan los bienes sobre los que recaía, sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto que permita la subrogación real".

II. Comentario

1. Este artículo va a tener una aplicación práctica considerable. Es positivo que expresamente se haya previsto la subrogación real, cuestión respecto de la cual el anterior Código guardaba silencio.

Hay que advertir que el privilegio se trasladará "sobre los importes y no sobre las cosas que sustituyan al asiento originario, diluyéndose así dudas generadas en punto a esta última situación" (Mariani de Vidal).

p. 861–863

I. Relación con el Código Civil y con la ley 24.522 de Concursos y Quiebras. Fuentes del nuevo texto

Este artículo mantiene una relación directa con el art. 3900 del Código Civil de Vélez , el que establecía que "Los gastos de justicia son preferidos a todos los créditos, en el interés de los cuales se han causado". Si bien dicho artículo está consagrado en el capítulo correspondiente al orden de los privilegios sobre los bienes muebles, no puede negarse su vocación de universalidad. Además, puede verse la nota que realiza el codificador al art. 3879 del mencionado cuerpo normativo.

Y también encuentra concordancias en la ley 24.522 de Concursos y Quiebras, cuyo art. 244 establece que "Antes de pagar los créditos que tienen privilegios especiales, se debe reservar del precio del bien sobre el que recaen, los importes correspondientes a la conservación, custodia, administración y realización del mismo efectuados en el concurso.

También se calcula una cantidad para atender a los gastos y honorarios de los funcionarios del concurso, que correspondan exclusivamente a diligencias sobre tales bienes". Por cierto que existe, además, cierta relación indirecta con el art. 240 de la mentada ley concursal, pero dicha norma se refiere a los créditos causados respecto de los bienes del concursado en el trámite del concurso, y no a los privilegios especiales como los que aquí se están analizando.

Por otra parte, esta disposición también encuentra como fuente inmediata al Proyecto de Código Civil de la República Argentina del año 1998.

En efecto, en aquel Proyecto, en el art. 2524, se establecía que "Antes de pagar a los acreedores con privilegio especial, se debe reservar del precio del bien sobre el que recaen, los importes correspondientes a su conservación, custodia, administración y realización. También debe calcularse una cantidad para atender a los gastos y honorarios de los profesionales que han intervenido en el juicio y que correspondan exclusivamente a diligencias sobre tales bienes".

II. Comentario

1. Cuando expliqué el alcance de la extensión de los privilegios, dije que los mismos al ser de carácter excepcional, eran restrictivos y que no se extendían ni a los intereses, ni a las costas. Pero también se aclaró que ello era así a no ser que la ley disponga lo contrario. Ya pasé debida nota de algunas excepciones legales aplicables a los créditos laborales y a los que provienen de la ejecución de garantías reales.

Ahora quepa aclarar que antes de pagar el crédito que goza de privilegio especial, se deben reservar los importes correspondientes a su conservación, custodia, administración y realización. La ley y la doctrina llaman a esta situación como una reserva de gastos.

En cuanto a las costas, hay que decir que si bien no gozan en general de una situación preferente —art. 2577—, sí tienen ese carácter solamente respecto del crédito que han beneficiado. Por ello es que también gozan de privilegio estos denominados gastos de justicia.

p. 863–867

I. Relación con el Código Civil y la Ley de Concursos y Quiebras. Fuentes del nuevo texto

Esta norma se relaciona en puridad con muchas disposiciones del Código de Vélez (por ejemplo, el capítulo III, arts. 3880 y ss. —respecto de los privilegios sobre muebles—; art. 3946 —para el derecho de retención—, etc.). Ya se dijo en varias oportunidades que el Código Civil de Vélez generaba un verdadero

caos o laberinto jurídico —más acentuado aún con la consagración de regímenes especiales—. De hecho no existen autores que coincidan, prácticamente, en todas las soluciones propuestas por sus pares. Esta situación caótica puede resumirse así: como regla puede decirse que los privilegios especiales sobre los muebles desplazan a los privilegios sobre la generalidad de los muebles, con excepción de los del primer inciso 3880: gastos funerarios en todos los casos, y en sólo dos supuestos, además, los gastos de última enfermedad. Así que todos los demás incisos —3º, 4º y 5º— quedaban postergados ante los privilegios sobre ciertos muebles, o sea los especiales.

Por otro lado es muy difícil determinar el rango de cada privilegio, puesto que no existen reglas absolutas. Sólo comparando unos artículos con otros (unos privilegios con otros y sus circunstancias) es la única manera de obtener una solución para cada caso particular. Por ejemplo, en la prenda, normalmente se establece este orden: gastos de justicia, funerarios, de última enfermedad y acreedor prendario; otras se suma el conservador si sabía el acreedor prendario de estos gastos precedentes.

En cuanto a los privilegios iguales puede establecerse algunas reglas en ese difícil tema: 1) a diferencia de lo que sucede con los derechos reales, en cuanto a los privilegios no hay una prioridad fundada en el tiempo; 2) tratándose de situaciones análogas, están en mejor posición los que tienen las cosas afectadas al privilegio respectivo que los otros acreedores que cuentan con un privilegio análogo —ello amén de poder hacer uso del derecho de retención, si correspondiere—; y 3) como última solución, se establece la primitiva regla de la prorrata si los privilegios son de igual condición (art. 3882).

Como se observa resumidamente, el Código de Vélez generaba un verdadero dilema que cada operador jurídico resolvía en forma distinta y como podía.

Por otra parte, también señalé que para solucionar dicho laberinto, este nuevo Código había tomado como referente la legislación concursal, a la cual siguió sus pasos, al menos en forma parcial. En este aspecto dice el art. 243 de la ley 24.522 que "Los privilegios especiales tienen la prelación que resultan del orden de sus incisos, salvo: 1) En los casos de los incs. 4º y 6º del art. 241, en que rigen los respectivos ordenamientos. 2) El crédito de quien ejercía derecho de retención prevalece sobre los créditos con privilegio especial si la retención

comenzó a ejercerse antes de nacer los créditos privilegiados. Si concurren créditos comprendidos en un mismo inciso y sobre idénticos bienes, se liquidan a prorrata".

Respecto de dicha legislación concursal se puede concluir que ante un conflicto de acreedores munidos de privilegios —no sólo de los especiales— se establece estas reglas: 1) en primer lugar se encuentran los acreedores con privilegios especiales —art. 241— (con reserva de gastos de conservación custodia, administración y realización del bien y honorarios de funcionarios del concurso, art. 244); 2) luego percibirán sus créditos los acreedores del concurso o de la masa (art. 240); 3) finalmente se encuentran los créditos contra el fallido con privilegio general , pero sólo en un 50%, puesto que la otra mitad concurre con los acreedores quirografarios en un pie de igualdad (art. 246).

A su turno, esta disposición encuentra como fuente inmediata al Proyecto de Código Civil de la República Argentina del año 1998. Este Proyecto establecía en su art. 2525 que "Los privilegios especiales tienen la prelación que resultan del orden de sus incisos, salvo los siguientes supuestos: a) El crédito del retenedor prevalece sobre los créditos con privilegio especial si la retención comenzó a ejercerse antes de nacer los créditos privilegiados. b) Los créditos mencionados en el art. 2522 incs. e) y f) tienen, en principio el orden previsto en sus respectivos ordenamientos, con el siguiente alcance: I. El privilegio especial de los créditos fiscales y el de los gastos de conservación, incluidos los créditos por expensas comunes, ceden ante los créditos con garantía real, si se devengaron con posterioridad a la constitución de la garantía. II. Los créditos con garantía real prevalecen sobre los créditos laborales. III. Si concurren créditos comprendidos en un mismo inciso y sobre idénticos bienes, se liquidan a prorrata".

II. Comentario

1. Esta norma también es básica en la materia. Por un lado debemos recordar que este nuevo Código se ocupa sólo de los privilegios especiales. Por otro hay que tener presente la enumeración de dichos privilegios especiales que la realiza el art. 2582. Pues bien, dispone este artículo que la prelación entre los distintos acreedores munidos de privilegios especiales va a resultar del orden que

realiza la mentada disposición, como regla. También consagra sus excepciones.

Queda claro que los privilegios regulados por leyes especiales se regirán por sus respectivos ordenamientos (art. 2586, inc. a]). También y principalmente, en caso de conflictos.

Reitero que la regla en esta sensible materia está determinada en el orden establecido en el art. 2582 y existe una remisión expresa en tal sentido; mientras que las excepciones se fundan en una cuestión temporal. Se hizo plena aplicación, en estos casos de conflictos, del principio prior in tempore, potior in iure.

Por último, es claro que si concurren créditos comprendidos en un mismo inciso y sobre idénticos bienes, volvemos a la regla universal de liquidación a prorrata, ya que desaparece, por así decirlo, la situación de preferencia generada por el privilegio.

III. Jurisprudencia

El art. 39 de la ley 13.577 —en el texto de la ley 20.324— dispone que los inmuebles que "...adeuden servicios, multas y cualquier otra suma de acuerdo con las disposiciones de esta ley, quedarán afectados al pago de la deuda hasta su cancelación"; contando estos créditos con el privilegio establecido en los arts. 3879, inc. 2º, y 3880, inc. 5º, del Cód. Civil, el que primará —dice también— sobre los créditos hipotecarios posteriores a la prestación de los servicios (v., además, los arts. 72 y 73 de la norma supra citada y el precedente de Fallos 293:658)" (CSJN, 21/5/2001, LA LEY, 2001-E, 423, DJ, 2001-3-297).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO SEXTO DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS PERSONALES Y REALES TÍTULO III - DERECHO DE RETENCIÓN Comentario de Luis F. P. LEIVA FERNÁNDEZ Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

p. 867–868

Bibliografía

Bibliografía sobre la reforma: Leiva Fernández, Luis F. P., "La facultad de retención en el Proyecto de Código Civil", Revista de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, Buenos Aires, 2012; íd., "Derecho de retención", en Rivera, Julio César (dir.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial , Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012; íd., "El derecho de retención en el Proyecto de Código. Avances y retrocesos", LA LEY, 21/8/2013, 1; LA LEY, 2013-D, 1272; AR/DOC/2481/2013).

Bibliografía clásica : Acuña Anzorena , Arturo , El derecho de retención en el Código Civil argentino , Buenos Aires, 1929; Beltrán de Heredia de Onís, Pablo , El derecho de retención en el Código Civil español , Madrid 1955; íd., El derecho de retención , Revista de Derecho Privado, Madrid 1952; Biondi , Biondo, Los bienes , Barcelona, 1961; Caravelli , Casimiro , Teoria della compensazione e diritto di ritenzione , Milano, 1940; Carbonell, José F., "Aspectos del derecho de retención", Revista del Instituto de Derecho Civil de la Universidad Nacional de Tucumán , Tucumán 1963; Castañeda ,Jorge E., "El derecho de retención", Revista de Derecho y Ciencias Políticas , Lima, 1948; Giorgi , Giorgio, Teoría de las obligaciones en el derecho moderno , Madrid, 1909; Huc, Théop-

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p. 868–873

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En el Código Civil de Vélez Sarsfield la retención está regulada en los siete artículos que median entre los arts. 3939 a 3946, pero sus principios se repiten en múltiples casos singulares a lo largo de todo el Código, lo que en algún momento generó dudas sobre si la mera existencia de reglas generales permitía la aplicación del instituto a supuestos no enunciados especialmente.

Cabe destacar que ese defecto de técnica legislativa es harto perdonable considerando que el de Vélez Sarsfield fue el primer código en el mundo en elaborar una teoría integral del instituto.

El Código Civil recientemente sancionado trata el instituto en los arts. 2587 a 2593 y no autoriza casos autónomos de retención, excepto el error cometido en el art. 1226 referido a la locación en el que en vez de referirse a los frutos naturales —punto que no tiene ninguna trascendencia económica— debió hacerlo con los provechos espontáneos, tal el uso del inmueble retenido.

Fuentes: lo previsto en el art. 2587 del Código se corresponde con el art. 2526 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina, que a su vez recibió lo dispuesto por Vélez Sarsfield en los arts. 3939, 3940, 2428, 2466.

II. Comentario

1. Legitimación activa amplia

El artículo propuesto resuelve el debate sobre si sólo debe reconocerse la facultad de retención en los supuestos expresamente considerados por el legislador, o si, por el contrario, por ser un principio general del derecho privado, debe reconocerse con carácter amplio y extenderse a toda situación que presente características análogas a los casos admitidos por el Código vigente.

El problema que se suscitó desde hace siglos, como se advierte en el Comentario a las Pandectas de Johannes Voet, continúa en las legislaciones que carecen de una parte general sobre el instituto, como sucede en España, Francia e Italia.

En alguna de éstas, sin embargo, se ha resuelto la cuestión negando la extensión mediante la sanción de un texto legal. Así, el art. 2392, inc. 2º, del Cód. Civil de Chile, y art. 2301, párr. 2º, del Cód. Civil de Uruguay.

Estar por la postura extensiva, en los países que carecen de parte general sobre el derecho de retención, y de texto expreso negatorio de la extensión analógica, importa tanto como incorporarse a una corriente doctrinaria tendiente a crear esa parte sistemática por vía de generalización de los casos admitidos. Exactamente es la situación de Caravelli, que con anterioridad al Código Civil italiano de 1942 reclamaba la sanción de una parte orgánica para el derecho de retención, citando a los Códigos suizo, japonés, alemán y argentino.

Se distingue dos enfoques sobre este tema: una postura de taxatividad extrema y una corriente de extensión analógica (V. Leiva Fernández).