CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION COMENTADO - TOMO VI

p. 394–396

Bibliografía

Bibliografía sobre la reforma: Basset, Úrsula C., "Adopción en la Reforma al Código Civil y Comercial de la Nación. La Adopción en el Proyecto de Código Civil y Comercial", en RDFyP, julio 2012; "La Adopción en el Proyecto de Código Civil y Comercial", RDFyP, 1/7/2012, 149; "La adopción y sus problemas en la Reforma", enComentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación , Rivera, Julio César(dir.) y Medina, Graciela (coord.); Belluscio, Augusto C ., "Los puntos fundamentales del Anteproyecto de Código Civil en materia de sucesiones", SJA, 2012/08/15-3 ; JA, 2012-III; Hernández, Lidia B ., "Una primera mirada a la institución de la adopción plena en el Proyecto", RDFyP, 1/7/2012, 159; Herrera, Marisa , " El régimen adoptivo en el Anteproyecto de Código Civil: más sobre la trilogía: Blanc", SJA, 2012/06/20-83, JA, 2012-II; Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa; Lamm, Eleonora , "Filiación derivada de la reproducción humana asistida. Derecho a conocer los orígenes, a la información y al vínculo jurídico", LA LEY, 9/10/2012; Lloveras, Nora yOrlando, Olga , "La sucesión Intestada en el Anteproyecto de Código Civil" , JA, 2012-III-63; Lloveras, Nora; Orlandi, Olga E ., "La sucesión intestada en el Anteproyecto de Código Civil", SJA, 2012/08/15-63; JA, 2012-III-1375; Medina, Graciela y González Magaña , Ignacio, Sucesiones intestadas. Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Abeledo Perrot, 2012; Medina, Graciela , "La adopción en el Código Civil y Comercial de la Nación", en RDPyC, II-2012; Medina, Graciela ,"Las diez grandes reformas al derecho de familia", RDFyP, 1/7/2012, 11; Méndez Costa, María Josefa, Ferrer, Francisco , Reformas al Código Civil - sucesiones, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997; Muñiz, Carlos , "Régimen de Capacidad de los Menores en el Proyecto

de Código Civil y Comercial de la Nación" (Comisión de Reformas Decreto 191/2011), DJ, 1/8/2012, 95; Oppenheim, Ricardo , "Tratamiento del derecho a la identidad y a conocer los orígenes dado en el Proyecto", RDFyP, 1/7/2012, 292; Rivera, Julio César , "La proyectada recodificación del derecho de familia", RDFyP, 1/7/2012, 3, La Ley Uruguay 1/9/2012, 1119; Rolleri, Gabriel G ., "Eliminación de la figura de la nuera viuda sin hijos en el derecho sucesorio proyectado", RDFyP, 2012-143; Sambrizzi, Eduardo A ., "Apuntes sobre la filiación en el Proyecto" , RDFyP, 1/7/2012, 129.

Bibliografía clásica : Arcuri, Antonio Ernesto; Belluscio, Augusto C.; Pérez Gallardo, Leonardo B.; Solari, Néstor E., "La vocación sucesoria ab intestato y las nuevas formas de familia", RDFyP, 2012-161; Azpiri, Jorge O., Manual de Derecho Sucesorio , 3ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1998; Borda, Alejandro , "La vocación sucesoria de los padres adulterinos e incestuosos", LA LEY, 1986-D, 1147; Belluscio, Augusto C - Zannoni, Eduardo A ., Código civil y leyes complementarias, Astrea, 1992; Borda, Alejandro , "La vocación sucesoria de los padres adulterinos e incestuosos", LA LEY, 1986-D, 1147; Bossert, Gustavo y Zannoni, Eduardo A ., "La vocación hereditaria de los ascendientes en el Código Civil y en la ley 23.264", LA LEY 1987-A, 1112; "El reconocimiento del hijo como condición de existencia y de eficacia de la vocación hereditaria de los padres" (Artículos 249 y 3296 del Código. Ley 23.264), LA LEY 1987-B, 865; "La indignidad de los padres para suceder a sus hijos cuando no les prestaron alimentos y asistencia conforme a su condición y fortuna" (art. 3296 bis, Código Civil,ley 23.264), LA LEY, 1987-B, 1082; Medina, Graciela , "Los principios de la codificación contemporánea (Su reflejo en el Derecho Sucesorio)", en Instituciones de Derecho Privado moderno. Problemas y propuestas , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001;Córdoba, Levy, Solari y Wagmaister , Derecho Sucesorio , Universidad, Buenos Aires, tres vol. 1991/92/93; De Gásperi, Luis , Tratado de derecho hereditario , Tea, Buenos Aires, 1953; Ferrer, Francisco A. M . y Medina, Graciela ,Código Civil Comentado. Doctrina - Jurisprudencia - Bibliografía. Sucesiones, ts. I y II, 2ª ed. actualizada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011; Goyena Copello , Héctor , Curso de Procedimiento Sucesorio, 9ª ed., Buenos Aires, La Ley, 2008; Medina, Graciela , Proceso Sucesorio , 3ª ed., Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2011; Pérez Lasala, José L ., Tratado de Derecho Sucesorio

, Depalma, Buenos Aires, 1989; Curso de derecho Sucesorio, Depalma, Buenos Aires, 2007; Perrino, Jorge O ., Derecho de las Sucesiones , Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010; Prayones, Eduardo , "Nociones de derecho civil . Derecho de sucesión, Macchi, Buenos Aires, 1957; Rébora, Juan , Derecho de las sucesiones, 2ª ed., Bibliografía Argentina, Buenos Aires, 1952; Rolleri, Gabriel G ., "La propiedad y la sucesión ab intestato", en Ghersi, Carlos, El derecho de propiedad , Nova Tesis, 2008.

p. 396–399

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La norma en comentario se relaciona con el art. 3545 del Código de Vélez y continúa el sistema sucesorio intestado de origen romano. El orden de la sucesión intestada el código reformado no introduce grandes modificaciones salvo las siguientes: 1) en la sucesión de los descendientes por adopción, se suprime la distinción entre la adopción plena y la simple, en tanto que ella se mantiene en la de los ascendientes (arts. 2430 y 2432); 2) el cónyuge supérstite es excluido en la sucesión de los bienes gananciales por los descendientes mas no por los ascendientes (arts. 2433 y 2434); 3) se suprime el derecho hereditario ab intestato de la nuera viuda sin hijos en la sucesión de sus suegros

Fuente: Proyecto de 1998, art. 2373.

II. Comentario

En este capítulo se establecen las reglas generales válidas para las sucesiones intestadas

Cabe señalar que la sucesión puede ser testamentaria o ab intestato . La primera es la que se produce cuando existe testamento, la intestada es la deferida por ministerio de la ley, a falta, ineficacia o insuficiencia de las disposiciones testamentarias.

En nuestro ordenamiento la sucesión legítima tiene una importancia fundamental debido a que solamente se puede testar en una reducida parte de los bienes porque existe aun en el nuevo régimen un elevado sistema de sistema de legítima, el cual en el caso de existir descendientes (supuesto más frecuente) sólo permite disponer por testamento de un quinto del caudal relicto, de allí su trascendencia.

1. Causas que originan la sucesión intestada

La sucesión legítima se abre en los siguientes supuestos:

a) Inexistencia de testamento.

b) Testamento ineficaz: por ser nulo o anulable o por haber sido revocado, o por haberse producido la caducidad de las disposiciones testamentarias.

c) Testamento que no instituye herederos y se limita a disposiciones patrimoniales particulares a título de legado.

d) Renuncia a la herencia del heredero testamentario.

e) Cuando las disposiciones testamentarias no alcanzan a la totalidad de los bienes.

2. Las clases y los órdenes sucesorios

Los llamamientos de los herederos intestados se establecen de acuerdo a tres criterios, el de clase, el de orden y el de grado de parentesco.

2.1. Clases

Las clases son los grupos de personas que son llamadas a la sucesión por voluntad del legislador de acuerdo a la posición familiar y por distintos fundamentos.

Las clases de herederos son cincos: los parientes legítimos y extramatrimoniales, los parientes adoptivos, y el cónyuge sobreviviente.

Según Pérez Lasala en nuestro derecho cabe hablar del ius sanguinis, el ius adoptionis, el ius afinitatis y el ius conyugii. El ius sanguinis incluye a los parientes consanguíneos, sean legítimos o extramatrimoniales. El ius adoptionis designa el parentesco civil que crea el vínculo de adopción entre el adoptado y el adoptante y sus parientes de sangre. Por último, el ius conyugii se refiere al vínculo entre cónyuges que surge del matrimonio.

El artículo en comentario establece el alcance de la sucesión de la clase de los parientes consanguíneos y del cónyuge. Estas dos clases no son excluyentes, pues los parientes que las integran concurren entre sí, conforme a las reglas de la sucesión intestada.

2.2. Órdenes sucesorios. Prioridad entre los órdenes sucesorios

Existen tres órdenes sucesorios el de los descendientes, el de los ascendientes y el de los colaterales.

Los órdenes, son llamados a la herencia sucesivamente, en el sentido de que si hay miembros de un orden preferente no se puede pasar al orden posterior. De ahí viene el término "orden", que quiere significar tanto como el orden en que se va llamando a esos grupos de parientes.

Los grupos de parientes que constituyen los órdenes sucesorios, se forman con arreglo a la idea de la presunción de que el cariño primero desciende, después asciende y por último se ramifica. Por eso, el primer orden lo forman los descendientes, el segundo los ascendientes y el tercero los colaterales En la clase de los consanguíneos y por adopción el orden de los descendientes y el de los ascendientes no tiene límites para recibir la herencia mientras que en la que los colaterales sólo heredan hasta el cuarto grado.

2.2.1. Prioridad dentro del orden sucesorio

La preferencia dentro de cada orden queda determinada por el principio general de la prioridad de grado.

La regla de la proximidad de grado sólo tiene sentido respecto de los parientes de un mismo orden; por ejemplo, los hijos excluyen a los nietos. Por no pertenecer al mismo orden, no se podría decir que el padre del causante (orden de los ascendientes), que está en primer grado, excluye al nieto (orden de los descendientes), que está en segundo grado.

El nuevo Código mantiene el principio que las sucesiones intestadas se defieren por órdenes (descendientes, ascendientes, cónyuge supérstite y parientes colaterales hasta el cuarto grado); con fundamento en el vínculo biológico o adoptivo —con los límites que el propio instituto determina en materia sucesoria—, configurándose el orden en el cual concurren a suceder al causante de acuerdo a la premisa aristotélica del afecto, que sostiene que el cariño, primero desciende, luego asciende y por último involucra a los parientes colaterales.

Debe adaptarse lo refrendado en este sentido, a los vínculos que se generen en razón de las técnicas de reproducción humana asistida, conforme el régimen de parentalidad detallado en el art. 529 y —en materia sucesoria específicamente— lo receptado por el art. 2279.

III. Jurisprudencia

1. Se mantiene vigente la jurisprudencia que sostiene que en la base de la estructuración de la sucesión intestada hay un propósito supletorio de la voluntad expresa del causante (CNCiv., sala D, 20/5/1981, LA LEY, 1982-A, 580, 36.067-S, ED, 96-547).

2. La sucesión intestada sólo es abierta cuando existen bienes que no hayan sido dispuestos por testamento eficaz. Cuando el causante ha dejado testamento, sólo procede la apertura del juicio intestado si en el testamento no hay institución de herederos y queda un remanente de bienes después de haberse entregado los legados. Faltando ese remanente o ante la incertidumbre de su existencia, la apertura del juicio ab intestato carecería totalmente de objeto (CNCiv., sala C, 12/12/1991, JA, 1992-III, síntesis).

p. 400–402

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La norma en comentario se relaciona con el art. 3547 del Cód. Civil.

Fuente: Proyecto de 1998, art. 2374.

II. Comentario

1. Principio general

En principio la distribución de los bienes del causante se realiza con independencia de su origen, por ello si el difunto ha dejado bienes habidos por la línea materna y paterna, su asignación a los herederos no se hace teniendo en cuenta este origen, de suerte que los primeros sean atribuidos a los parientes maternos y los segundos a los paternos.

2. Excepciones

La regla contenida en este artículo tiene dos excepciones en materia sucesoria. La primera relativa a la sucesión del cónyuge, cuando estos estuvieran unidos en el régimen de comunidad donde se diferencia según que los bienes sean propios o gananciales; y la segunda en la sucesión del adoptado por adopción simple en la cual el adoptante no tiene derechos sucesorios sobre los bienes que su hijo recibe de su familia biológica, ni ésta hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de adopción Estas exclusiones no operan si, en su consecuencia, quedan bienes vacantes. En los demás bienes, los adoptantes excluyen a los padres de origen (art. 2432Cód. Civil).

III. Jurisprudencia

Se mantiene vigente la jurisprudencia que admite que "No hay óbice constitucional a que por imperio de una norma de orden público la transmisión mortis

causa de cierta categoría de bienes quede reservada para las personas que esa misma ley invista con derecho a percibirlos, con independencia del régimen sucesorio civil. Lo determinante será el carácter de tales bienes y el marco fáctico y jurídico donde se inscriben ya que su naturaleza será la que confiera justificación teleológica a la solución legal que así se estatuya (ST Chubut, 18/8/1982).

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO IX - SUCESIONES INTESTADAS CAPÍTULO 2 - SUCESIÓN DE LOS DESCENDIENTES Comentario de Graciela MEDINA Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.

p. 402–403

Bibliografía

Bibliografía sobre la reforma: Lloveras, Nora y Orlando, Olga , "La sucesión intestada en el Anteproyecto de Código Civil", JA, 2012 -III- 63; Maffia, Jorge O., "Los derechos sucesorios en la nueva ley de adopción", JA, Doctrina 1972- 515; Medina, Graciela y González Magaña, Ignacio , "Sucesiones intestadas", en Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Rivera, Julio y Medina, Graciela ( dirs.) ;Méndez Costa , María Josefa - Ferrer, Francisco , Reformas al Código Civil - sucesiones, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997.

Bibliografía clásica : Acevedo, Federico , "El derecho de representación de los colaterales", JA, 1061; Barbero, Omar U ., "Reforma al derecho sucesorio, contenidas en la nueva ley de adopción", LA LEY, 151-991; Barbero, Omar , "Conmoriencia y derecho de representación", JA, 1978-II-599; Cafferata, José Ignacio , La filiación natural, Imprenta de la Universidad, Córdoba; Campoamor, Clara , "El derecho de representación ¿es exclusivo de la sucesión intestada o se aplica también en la testamentaria?", JA, 1953-III-19, sec. jurisp. extranjera; Chaneton, Abel , "El derecho de representación en la descendencia natural", LA LEY, 21-245; Di Lella, Pedro , "La transferencia de bienes con anterioridad a la partición hereditaria", JA, 1991-II-748;Gatti , "Estudio de Derecho Sucesorio. La representación en el Derecho Sucesorio", Nº 4, Montevideo, 1950;

Goldschmidt W ., "¿Hereda la francesa adoptada en Francia por adopción simple, inmuebles argentinos del hermano de su madre adoptante?"; Lacruz Berdejo, José Luis , y Sancho Rebullida, Francisco de Asis , Derecho de Familia,Librería Bosch, Barcelona, 1982; Lehman, Heinrich , Derecho de Familia , vol. IV, Ed. de Rev. de Derecho Privado, Madrid 1956; Lezana, Julio I ., "La exclusión hereditaria del hijo del cónyuge", LA LEY, 1979-B, 294; López Del Carril J ., "Las nuevas leyes 19.134 y 19.216", LA LEY, 144- 1011; Medina, Graciela , "Derecho de representación en la sucesión testamentaria a favor de los hermanos", DFyP 2010 (mayo), 109;Medina, Graciela , "Derecho de representación en la sucesión testamentaria", DFyP 2011 (julio), 149; Portas, Néstor L ., "Conmoriencia y derecho de representación", LA LEY, 66-985; Saleme , Estudio de la representación sucesoria , Buenos Aires, 1939.

p. 403–406

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La norma en comentario se relaciona con el art. 3565 del Código Civil al que mejora en su redacción dándole un contenido más preciso. Su fuente inmediata es el art. 2375 del Proyecto de Código de 1998.

II. Comentario

1. Orden sucesorio

Los hijos excluyen a los ascendientes y colaterales y concurren con el cónyuge supérstite y, en su caso, con los nietos y demás descendientes que heredan por representación.

Los hijos excluyen a los nietos en virtud del principio que los parientes más próximos en grado excluyen a los más remotos salvo el derecho de representación.

Por otra parte los hijos excluyen a los ascendientes y colaterales porque tienen un orden sucesorio preferente.

2. Extensión a dar al término hijo

El art. 2426 establece que "los hijos" heredan a sus progenitores, en partes iguales. Como la norma no explicita a qué hijos se refiere, en principio debe entenderse que comprende a todos los hijos sin distinción alguna. No obstante, sobre la afirmación de que todos los hijos heredan por parte iguales conviene realizar algunas precisiones sobre la extensión del término hijos, sobre todo por las reformas en materia de personas incorporadas por el Código Civil y Comercial en los arts. 19 y 563, a saber:

a) Los hijos póstumos, entendidos por tales los nacidos de matrimonio válido antes de la muerte del causante o después de ella, si son producto de técnica de fecundación asistida heredan sólo si nacen dentro de los 10 meses después del fallecimiento siempre que se cumpla con lo dispuesto por el art. 561 del Código Civil.

b) A los hijos de matrimonios declarados nulos sean o no putativos.

c) A los hijos extramatrimoniales, aunque su derecho, obviamente, está limitado a aquellos que han sido legalmente reconocidos por sus padres, sea voluntariamente o por sentencia judicial.

3. Distribución de la herencia

3.1. Caso de un heredero solo

En el supuesto de un solo descendiente éste recibe la totalidad de la herencia. En este caso el único problema que se presentaba en la anterior legislación era si regía el fuero de atracción del domicilio del causante cuando existía un solo heredero. El tema ha sido solucionado por el art. 2336 que establece que s i el causante deja sólo un heredero, las acciones personales de los acreedores del causante pueden dirigirse, a su opción, ante el juez del último domicilio del causante o ante el que corresponde al domicilio del heredero único (art. 2336).

3.2. Concurrencias con otros hijos

En el supuesto que a la muerte del autor de la sucesión lo sobrevivan varios hijos se distribuye la herencia por cabeza y por partes iguales.

3.3. Concurrencia de hijos con descendientes de hijos premuertos, renunciantes o indignos

Se aplican los principios de la representación (véase el comentario de los arts. 2428 y concordantes), es decir que los nietos y demás descendientes, heredan por estirpe, en la misma posición y cuantía del representado.

3.4. Concurrencia con el cónyuge casado por régimen de comunidad

En el supuesto que el cónyuge supérstite concurra a la herencia los descendientes heredan la parte de gananciales que le correspondía al causante y la distribuyen por cabezas, salvo el derecho de representación y en los bienes propios el cónyuge supérstite recibe una parte igual a la de los descendientes (ver comentario al art. 2433).

3.5. Concurrencia con el cónyuge casado por el régimen de separación de bienes

Al cónyuge le corresponde una parte igual a cualquier hijo.

III. Jurisprudencia

1. Mantiene vigencia la jurisprudencia que establece que la filiación extramatrimonial paterna o materna se acredita con el la partida del nacimiento y el instrumento del que resulte el reconocimiento del padre y de la madre, o en su defecto, la sentencia que admite la acción de filiación (CNCiv., sala A, 24/7/1985, LA LEY, 1985-D, 404).

2. La filiación extramatrimonial materna se prueba con la partida de nacimiento. Corresponde tener por acreditada la filiación extramatrimonial del hijo de la causante, a los fines de su vocación hereditaria, si en la partida de nacimiento se consignó el nombre de la madre pues si allí figura es porque el funcionario interviniente tuvo elementos a la vista que le permitieron hacer constar su nombre en la partida, como establece el art. 43 de la ley 1565 (Adla, 1881-1888, 153) —vigente al momento de la inscripción del solicitante— y, por ende, resul-

ta suficiente para acreditar el carácter de hijo. Este criterio nos parece más correcto porque para determinar la maternidad extramatrimonial no se requiere el reconocimiento, ni la sentencia que admite la acción de filiación bastando con la mera comprobación del hecho del parto asentada en la partida de nacimiento (CNCiv., sala I, 18/10/2001, LA LEY, 2002-B, 596).

p. 406–408

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 2427 se relaciona con el art. 3549 al que mejora en su redacción; su fuente inmediata es el art. 2376 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

Se sucede por "derecho de representación" cuando uno de los herederos no desciende del mismo tronco del que descienden los otros y viene en lugar de su antecesor. El derecho de representación es el derecho hereditario que se le acuerda a ciertos herederos (representantes) determinado por el grado y cuantía de otros (herederos) que de haber concurrido a la sucesión los hubieran excluido (Pérez Lasala).

En otros términos, el derecho de representación es el llamamiento que por obra de la ley se hace a ciertos parientes de una persona cuando ésta no ha podido (por premorir al causante, ser indigno o desheredado) o no ha querido (por renuncia) aceptar una herencia. Llamamiento por cuya virtud estos parientes pueden ocupar el lugar que le hubiere correspondido al premuerto, al incapaz o al renunciante se denomina derecho de representación, al llamamiento, que por obra de la ley, se hace a ciertos parientes de una persona cuando ésta no ha podido, por premorir al causante u otra causa, aceptar una herencia, llamamiento por cuya virtud tales parientes pueden ocupar el lugar que hubiera correspondido al premuerto o incapaz.

El fundamento o explicación de la representación sucesoria como excepción a la regla de la sucesión legítima, según la cual el pariente más próximo elimina el más remoto, no es otra que la de paliar el supuesto ciertamente injusto de que la premoriencia al causante privase a la descendencia del fallecido de los derechos sucesorios que de otra forma hubieran conservado; excluyéndoselos de la herencia del causante del premuerto. Es decir, que de existir en el supuesto otros parientes en la misma línea y grado que el heredero que murió aquéllos heredarían (si no se estableciese el derecho de representación) con preferencia a los descendientes del sucesor que tuvo la mala fortuna de premorir al causante. La ley, tratando de remediar los efectos injustos de esta regla sucesoria, llama siempre a los descendientes del que tuvo que heredar para que ocupen su lugar con relación a aquel a quien se hereda.

El derecho de representación en la sucesión legítima lo establece el Código en la sucesión ab intestato siempre a favor de los descendientes sin limitación en el grado y naturalmente sin distinción en cuanto a su filiación (sean matrimoniales y/o extramatrimoniales o adoptados).

Cuando la sucesión ab intestato es en línea recta, es decir tanto el causante como el causahabiente que no llega a heredar —premoriencia, indignidad—, y finalmente el pariente que sustituye u ocupa el lugar del que falla, que siempre resultará descendiente de éste, la representación sucesoria no tiene límite; aunque obviamente los descendientes ulteriores son llamados cuando su inmediato ascendiente no llega a heredar. En otras palabras el "representante" siempre resultará descendiente del representado —causahabiente que no llega a heredar—.

III. Jurisprudencia

1. Continúa vigente la jurisprudencia que afirma que la representación es el derecho por el cual los hijos de un grado ulterior son colocados en el grado que ocupa su padre o madre en la familia del difunto, a fin de suceder juntos en su lugar a la misma parte de la herencia a la cual el padre o la madre habrían sucedido (CNCiv., sala K, 22/6/1999, LA LEY, 2000-C, 718 - DJ, 2000-2, 677).

2. Así como también, la que sostiene que el instituto de la representación está referido al supuesto de que una persona falleciere con anterioridad a la apertura de la sucesión —que se opera con la muerte—, a la cual tendría derecho si hubiese sobrevivido (CNCiv., sala A, 6/10/1981, LA LEY, 1982-A, 436).

3. Dado que la calidad de heredero se adquiere de pleno derecho desde el momento del fallecimiento del de cujus —arts. 3282 y 3415, Cód. Civil—, la representación hereditaria sólo puede funcionar respecto de los descendientes de un sucesor premuerto puesto que, si el deceso de éste tiene lugar con posterioridad al de su causante, aquél ya ha adquirido su condición de heredero, transmitiendo sus derechos a sus propios sucesores (CNCiv., sala C, 17/5/2005, La Ley Online).

4. El derecho de representación funciona cuando quien invoca la calidad de representante tenga en la sucesión de que se trate, vocación propia (SCBA, 29/11/1977, La Ley Online).

p. 408–411

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 2427 se relaciona con el art. 3563 al que mejora en su redacción; su fuente inmediata es el art. 2377 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

1. División de la herencia

En virtud de la división por estirpe la herencia se parte en porciones iguales entre los descendientes del mismo grado del causante, y cuando falla el llama-

do en primer grado, la porción que a éste le correspondería se divide por cabeza entre quienes lo representan. Esto significa que varios hijos, representando a su padre, no recibirán entre todos ellos más que la parte de éste; cualquiera que sea su número, no contarán más que como una cabeza, la del representado.

Por ejemplo, si el causante ha tenido cuatro hijos, uno de los cuales premuere dejando dos herederos, la herencia se divide en cuatro partes y una de ellas se subdivide en dos, que les corresponden a los representantes del prefallecido.

2. Efectos del derecho de representación

El verdadero concepto y único alcance del derecho de representación es el que explica el art. 2428 que establece la división de la herencia por estirpes. Es decir, que conforme al art. 2426 los que suceden por derecho propio (hijos y/o hermanos del causante) dividen la herencia por partes iguales; en cambio a los que heredan por derecho de representación (vgr., nietos, demás descendientes y/o sobrinos del causante) les corresponderá la misma parte que le hubiera correspondido al heredero (o mejor llamado) por derecho propio, a su vez ad intra entre los partícipes del grado se dividirá la parte per cápita, es decir en tantas partes como sujetos sean llamados a la herencia.

Conforme al tenor del art. 2428 el representante o representantes no heredarán más de lo que le correspondería a su "representado" de modo que si hubiera tenido que colacionar éste, los que se subrogan en su lugar y que llamamos representantes tendrán que colacionar en su lugar. La obligación de colacionar es de la esencia del derecho de representación.

3. Supuesto de concurso representativo de varias estirpes

3.1. Varias estirpes con diferente número de miembros, todos ellos en igualdad de grado

Es el caso de que concurran por representación los nietos, todos en igualdad de grado pero con diferente número de miembros. Por ejemplo, un nieto representando a un hijo premuerto y diez nietos representando a otro.

En este supuesto la doctrina se cuestiona si es justo que funcione el instituto de la representación y se señala que con él se castiga a las familias numerosas (Fornieles, Borda).

Consideramos que legalmente no implica ninguna sanción para la familia que tiene más hijos, sino que otorga a cada estirpe lo que le hubiese sido dado al representado, teniendo en cuenta que el objeto de la representación es solamente hacer llegar a los nietos la parte que hubiese podido recibir su padre si hubiese vivido más tiempo.

3.2. Varias estirpes con igualdad de miembros

El supuesto se da —por ejemplo— cuando igual número de nietos concurren por representación a la sucesión de su abuelo.

Creemos que aun cuando en las estirpes no se dé la desigualdad de grado y haya igualdad de miembros, se hereda por derecho de representación y no por derecho propio, porque de esta manera se obliga a colacionar a los nietos lo que en vida hubieran recibido sus padres, y si alguno de los miembros de la estirpe renuncia a su porción, ésta acrece a los componentes de la estirpe del renunciante. Estas dos consecuencias no se darían de no funcionar la representación, ya que de concurrir por derecho propio no estarían obligados a colacionar lo donado por el causante a su padre en vida y si hubiere una renuncia ésta acrecentaría a los componentes de todas las estirpes.

Un ejemplo contribuirá a aclarar la cuestión: A, de cuius ; B y C, sus hijos, que premurieron; suceden: D y E (en representación de B) y F y G (en representación de C). En principio, puede resultar indiferente que D, E, F y G concurran por derecho propio o por representación, porque todos van a recibir el 25% de la herencia.

Pero la vocación referida cobra importancia en el caso de que B o C deban colacionar algo a la herencia o, por ejemplo, si D renuncia a la herencia: si la herencia se divide por cabezas, su porción acrece a E, F y G, mientras que si se ha hecho en estirpes, sólo favorece a E.

3.3. Supuesto de una sola estirpe

Aun en este supuesto se hereda por derecho de representación, para que funcione la obligación de colacionar en la línea descendente (Borda).

III. Jurisprudencia

1. La sucesión por estirpe, conocida como derecho de representación, es la excepción al principio según el cual los parientes más cercanos en grado excluyen a los más remotos (v. art. 3546 del Código Civil). Quiere decir que la sucesión por representación impide que, sobreviviendo al causante descendientes de un hijo o un hermano prefallecido, éstos sean excluidos por los tíos en la sucesión del causante (CNCiv., sala G., 31/3/2009, DJ 26/8/2009, 2409, AR/JUR/9327/2009).

2. Cabe acotar ahora que el actor en su carácter de hijo extramatrimonial de J. J. B. concurre por derecho de representación a la sucesión de la madre de este último (conf. art. 3582), extremo que nos pone frente a un supuesto doctrinariamente conocido como "vocación indirecta" que no excluye la adquisición de la herencia por derecho propio, sino que determina su división no por cabeza, sino por estirpes (arg. art. 3563, Cód. Civil) correspondiendo que todos los hijos de la persona premuerta, cualquiera sea su número, reciban la misma parte de su progenitor (CNCiv., sala B, 3/8/1982, LA LEY, 1983-B, 522, AR/JUR/2149/1982).

p. 411–413

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 2429 se relaciona con los arts. 3552, 3553 y 3557 del Código Civil, a los que mejora en su redacción y precisa en el alcance del derecho de representación en la sucesión testamentaria, tema este que había dividido a la doctrina y jurisprudencia argentina entre quienes no aceptaban la representación en la sucesión testamentaria como Spota y los que los aceptaban siempre que el testamento hubiera venido a establecer iguales porciones que las determinadas en la ley.

Las fuentes del art. 2429 son el Código italiano, que en su art. 467: establece "Hay representación en la sucesión testamentaria cuando el testador no ha previsto el caso en el cual el instituido no pueda o no quiera aceptar la herencia".

Posteriormente el Código español admitió en el art. 814-3º el derecho de representación a favor de los descendientes del descendiente prefallecido al testador que lo instituyó heredero.

Por su parte la Compilación de Derecho Civil de Navarra establece en su art. 309.2 que a falta de disposición del causante, el derecho de representación se dará tanto en la sucesión legal como en la voluntaria, a favor de sus descendientes sin límites, y a favor de los descendientes de sus hermanos hasta el cuarto grado, a contar del propio causante.

Del mismo modo la ley 1 de 1999 de Aragón, que llama "sustitución legal" al derecho de representación, lo dispone aplicable tanto a la sucesión testada como a la intestada, siempre en la línea descendente, y en la colateral a favor de los descendientes de los hermanos, en casos de premoriencia, ausencia o indignidad para suceder (art. 20.1 y 21.1).

En el mismo sentido el art. 2040 del Código Civil portugués: establece "La representación tanto se da en la sucesión legal como en la testamentaria". Y en el mismo sentido se expide el Código Civil venezolano (art. 953).

II. Comentario

Fundamento del derecho de representación en la sucesión testamentaria

El fundamento del derecho de representación consiste, en síntesis, en que constituiría una iniquidad que a los hijos del llamado a heredar se les acumula-

ra a la desgracia de haber perdido a su padre, la de verse privado de unos bienes que seguramente habrían obtenido de no haber muerto éste tan prematuramente. La representación sucesoria, se dice, ha sido ideada a fin de reparar en interés de los hijos el daño que les ha causado la muerte prematura de sus padres.

Si la ley interpretando la voluntad común de los hombres llama los nietos y a los sobrinos por derecho de representación en la sucesión intestada ¿qué razón hay para que en la testamentaria prescinda en absoluto de ese criterio y se atenga a los llamamientos expresos, como si en la declaración testamentaria no hubiera de haber lagunas y el testador tuviera que prever una serie de vicisitudes y circunstancias que no es ordinario pueda ser anticipadamente contempladas? Es conforme al curso ordinario de las cosas presumir que el testador que dispone a favor de sus hijos o de sus hermanos, si hubiera previsto la contingencia de premoriencia o incapacidad del heredero instituido habría querido favorecer en defecto de éste a sus hijos o descendientes, que son los naturales continuadores de su persona.

III. Jurisprudencia

En principio el derecho de representación sólo tiene lugar en las sucesiones ab intestato , porque en las testamentarias el fallecimiento anterior al del causante de la persona favorecida convierte en caduca la disposición a su favor. Sin embargo, cuando el causante ha dispuesto íntegramente de su porción disponible y declara únicos herederos a sus hijos, los descendientes de uno de los hijos premuerto pueden invocar la representación de su padre, por cuanto su derecho a la herencia les viene de la ley y no de la voluntad del causante (4/6/1984, LA LEY 1985-A, 33, DJ 1985-1, 146,AR/JUR/102/1984).

p. 413–415

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil regulaba los derechos del hijo adoptivo en el art. 334 incorporado por laley 24.779 que decía que "El adoptado y sus descendientes heredan por representación a los ascendientes de los adoptantes; pero no son herederos forzosos. Los descendientes del adoptado heredan por representación al adoptante y son herederos forzosos".

En el sistema del Código de Vélez como los adoptados y sus descendientes carecían de vocación legitimaria, podían ser excluidos de la sucesión de los ascendientes de su progenitor adoptivo sin justa causa de desheredación; ello implica que el adoptado por adopción simple podía ser desheredado por los ascendientes de su padre adoptivo ya que carecía de derecho a recibir una porció n legítima en la sucesión del progenitor de su padre adoptante.

El sistema diseñado por el legislador era injusto y ha sido criticado por algunos autores (Zannoni), el legislador había presumido el afecto de los ascendientes sobre el adoptado por adopción simple, y por ello lo ha instituido heredero legítimo, pero al no existir entre ellos vínculo de parentesco, ha permitido que mediante testamento el causante exprese su voluntad real y excluya de su sucesión a la persona con quien no se está unido por vínculos de sangre ni por vínculo legal alguno.

II. Comentario

En el artículo en comentario el adoptado tiene iguales derechos sucesorios que los hijos nacidos por naturaleza o por técnicas de fecundación asistida, de allí que han de ser considerados herederos forzosos y no simplemente herederos legítimos.

Por otra parte, hay que valorar que el principio general que rige la materia es el de la igualdad de filiaciones y que cuando el art. 2444 enumera a los herederos legitimarios enuncia a los descendientes sin hacer ningún tipo de distinción.

LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO QUINTO – TRANSMISION DE DERECHOS POR MUERTE TÍTULO IX - SUCESIONES INTESTADAS CAPÍTULO 3 - SUCESIÓN DE LOS ASCENDIENTES . Comentario de Graciela MEDINA Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.