GRISOLIA - MANUAL DE DERECHO LABORAL

p. 2062) Empresa de servicios eventuales: a) individualización del trabajador que preste servicios bajo la modalidad de contrato de trabajo eventual; b) categoría profesional y tarea a desarrollar; c) fecha de ingreso y egreso en cada destino; d) remuneración; e) nombre, denominación o razón social, número de CUIT y domicilio de las empresas usuarias donde fuera destinado el trabajador.

2.5. Denuncia del contrato

En cuanto a la ruptura del contrato de trabajo existente entre la empresa de servicios eventuales y el trabajador existen dos previsiones:

1) Denuncia del trabajador: puede formularla cuando transcurran los plazos máximos de suspensión indicados (45 o 90 días, según el caso), sin que la empresa de servicios eventuales le asigne nuevo destino. En tal caso, el trabajador deberá intimar de forma fehaciente, por un plazo de veinticuatro horas (24), para que se le otorgue nuevo destino y en caso de que esto no ocurra, se hará acreedor de las indemnizaciones por despido sin justa causa y omisión de preaviso.

2) Denuncia de la empresa de servicios eventuales: la empresa podrá denunciar el contrato de trabajo en aquellos casos en que hubiere asignado al trabajador nuevo destino laboral, notificado en forma fehaciente, y este no retome sus tareas en el término de cuarenta y ocho horas (art. 244, LCT, y art. 5º, dec. 1694/2006).

3. Certificados de trabajo. Jurisprudencia

Otra de las cuestiones que resulta controvertida a partir de la solidaridad impuesta por los arts. 29 y 29 bis de la LCT se refiere al cumplimiento de las obligaciones consagradas por el art. 80, LCT, una vez acreditado el fraude laboral por la intermediación de una empresa de servicios eventuales.

Conforme lo establece el art. 12, dec. 1694/2006, las empresas usuarias deben retener, respecto de los trabajadores contratados a través de una empresa de servicios eventuales, los importes correspondientes a las obligaciones derivadas de los regímenes de la Seguridad Social y las empresas de servicios eventuales deben abonar en forma directa a los sindicatos las cuotas sindicales, los aportes empresariales y las retenciones que resulten del CCT aplicable a la actividad de la empresa usuaria.

El debate se plantea cuando es la empresa de servicios eventuales la que entrega los documentos descriptos en el art. 80, LCT, al trabajador, en aquellos supuestos en que ha mediado un abuso de la figura de la contratación eventual y se ha declarado la existencia de relación de trabajo directa entre el trabajador y quien detentaba el carácter de empresa usuaria.

En tal sentido, la jurisprudencia ha sostenido, con criterio que comparto, que "habiéndose resuelto que no fue acreditada la eventualidad de los servicios prestados por los trabajadores para la empresa usuaria, esta tiene la obligación de confeccionar y entregar el certificado de trabajo expresado en el art. 80, LCT. No hay imposibilidad material ni lógica pues tal certificado puede ser confeccionado y extendido por la empresa usuaria con las constancias que surgen de autos, sin perjuicio de dejar aclarado que los aportes jubilatorios y demás por el período en cuestión fueron efectuados por la empresa que proporcionó a los trabajadores" (sala IV, 26/12/2006, 'Chazarreta, Alejandro Rafael c. Edenor SA y otro s/despido'; íd. 30/9/2008, 'Planas, Cristian Ciro c. SEA Servicios Empresarios Argentinos SA y otro s/despido'; íd. 30/6/2010, 'Castagno, Emanuel Matías c. Química Oeste SA y otro s/despido'; entre muchos otros) (sala 5a 9/6/2003, 'Sanzio, Gabriel y Otro c. American Express Argentina SA y otro s/despido'), citado en Tratado práctico del derecho del trabajo, de Juan Carlos Fernández, La Ley, Madrid, 3a ed. actualizada y ampliada, t. II, capítulo 'Terminación del contrato', p. 1972.

Por otro lado y en sentido contrario se ha resuelto que aunque se haya condenado a ambas demandadas en función de lo normado por el art. 29, párr. 1º, LCT, carece de objeto disponer una doble entrega de los certificados de trabajo si los datos correspondientes al trabajador han sido correctamente registrados en los libros laborales de la empresa de trabajos eventuales y, además, se han instrumentado los pagos y retenciones pertinentes en debida forma, ya que sería excesivo adicionar a quien no posee los libros y no ha realizado los pagos, y de acuerdo con las constancias de la causa, aparecen cumplidos dichos extremos por una de las obligadas (sala 2a, 24/8/2004, "Bossu, Sebastián R. c. Servitemp SA y otro").

p. 207Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires consideró en los autos "Abendaño, José L. c. Nestlé Argentina SA y otro" (28/9/2011), que la obligación contenida en el art. 80, párr. 2º, LCT debe ser cumplida por la usuaria que es quien en definitiva revistió carácter de empleador del trabajador. Asimismo, que no corresponde hacer pesar sobre la empresa de servicios eventuales en su carácter de condenada solidaria la multa prevista para el caso de incumplimiento en la entrega.

4. Art. 8º, ley 24.013 derogado por la ley 27.742 (BO del 8/7/2024): fallo plenario 323 de la CNTrab., "Vásquez" (30/6/2010)

El 30/6/2010 se dictó el plenario 323 en la causa "Vásquez, María Laura c. Telefónica de Argentina SA y otro s/despido", en la cual se discutió la procedencia del art. 8º, LNE, cuando se verifica el supuesto previsto en el art. 29, LCT, y quien registró la relación laboral fue la intermediaria.

En el plenario se estableció la siguiente doctrina: "Cuando de acuerdo con el primer párrafo del art. 29, LCT, se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, procede la indemnización prevista en el art. 8º de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria".

El fiscal general, Eduardo Álvarez, fue uno de los defensores de la postura mayoritaria, al sostener que "el art. 7º de la ley 24.013 establece algo que, en su momento, cuando se publicó, me pareció sobreabundante y ahora, frente a lo que se discute, me parece trascendente y decisivo. La norma dice de una manera terminante: 'Se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador'".

"Esta afirmación impone concluir que un contrato de trabajo no ha sido registrado para nuestro derecho positivo, cuando la inscripción no la lleva a cabo el empleador sino una persona 'ajena' a la relación laboral y que no es parte de esta en el sentido sustancial del término. La ley 24.013, con cierta sabiduría nacida de la experiencia cotidiana, considera que no se puede sostener con seriedad que la relación de empleo se ha 'regularizado' cuando el registro lo realiza alguien que no es el empleador responsable, sino un sujeto periférico. El art. 8º de la reiteradamente citada ley 24.013, que debemos interpretar en instancia plenaria, establece, en coherencia con el reseñado art. 7º, que 'El empleador que no registrare una relación laboral abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados de acuerdo con la normativa vigente'".

"Como se advertirá, la norma dispone una sanción dirigida al 'empleador', que no cumple con algo tan básico e indelegable como lo es el registro y, para evaluar si se configura o no la tipología que origina la consecuencia legal de contenido pecuniario, cabe remitirse al concepto de 'registración' del art. 7º al que ya me he referido. Las razones expuestas me inclinan a sostener que la existencia de un registro efectuado por un sujeto que se atribuye un carácter que no posee, no es eficaz para desplazar la sanción de marras, y una interpretación disímil podría favorecer a que tuvieran 'beneficios secundarios' las intermediaciones no queridas por el ordenamiento protectorio. El argumento, que se ha vertido en algunos precedentes jurisprudenciales, referido a que la indemnización no sería admisible porque al existir —al menos— algún registro se cumpliría con la 'finalidad de la ley', me parece equivocado, porque lo que la ley ha querido es que sea el 'empleador' el que registra al trabajador y no, como dirían los jóvenes, 'cualquiera'".

"La finalidad de la ley es la regularización del empleo y el combate contra el trabajo 'no registrado' por la persona que tiene la carga legal de hacerlo. La alusión a la 'falta de perjuicio', efectuada en algunas sentencias, tampoco es compatible porque, como es sabido, las sanciones tarifadas no exigen la acreditación del daño y han sido impuestas, en general, no para 'resarcir', sino para 'disuadir', más allá del nomen iuris. Por otra parte, ni para el trabajador, ni para el sistema, es neutro un registro que no responde a la realidad. Creo necesario poner de relieve, asimismo, que no es correcto afirmar, al menos en forma tan dogmática, que se ha registrado 'una misma relación laboral', porque lo que ha hecho el tercero, o intermediario, es registrar otro contrato bilateral en el cual una de las partes (nada menos que el empleador) era distinta y en el que otro asumía tal condición, indebidamente".

"Nadie ha dudado (en teoría general, se entiende) que, más allá de la tenue fungibilidad admisible, un contrato es el mismo solo cuando tiene coincidencias de identidad entre sujetos, objeto y fecha de celebración. No debería soslayarse que, tal como lo dispone la norma, lo que se registra es el 'contrato', la 'relación laboral' y no al trabajador

p. 208como persona física. Por último, no creo que deba interpretarse en contra del dependiente una normativa tan clara, destinada a sanear el sistema de relaciones laborales".

En cambio, de la postura minoritaria cabe destacar los votos de Pirolo, González y Maza, el último de los cuales señaló que "...estimo que no debe perderse de vista que el Título II de la ley 24.013, dentro del cual se enmarca el cap. 1 que contiene las reglas sancionatorias, fue titulado 'De la regularización del empleo no registrado'. Este dato, a mi modesto juicio, así como el recuerdo histórico del debate parlamentario —extenso e intenso, como corresponde en democracia— desde 1989 hasta la sanción de la ley, me llevan a pensar que el Congreso nacional procuró atacar la raíz del problema que era la tríada siguiente: a) clandestinización de trabajadores, es decir, dependientes que prestan servicios en forma totalmente irregular, sin ser inscriptos en los libros pertinentes y sin ser dados de alta ante la seguridad social, sea por la mera omisión o mediante la simulación de contratos de naturaleza no laboral; b) ocultamiento de parte de la retribución, abonada de manera marginal y no documentada o simulando prestaciones no salariales; c) cercenamiento de la real antigüedad, haciendo constar fechas de ingreso posteriores a las auténticas".

"Las tres conductas, tan generalizadas lamentablemente en nuestra sociedad con carácter crónico, afectan groseramente los derechos de los dependientes tanto en el plano contractual como en el de la seguridad social. Y, a mi juicio, los efectos de este segundo ámbito son los más graves porque el trabajador no registrado, que no consta para los órganos gestores de la seguridad social como un dependiente, no tendrá cobertura inmediata de una ART ante el infortunio; no gozará de los beneficios de contar con una obra social; no recibirá la ayuda social de las asignaciones familiares; si sufre una incapacidad total y permanente no podrá en principio obtener el retiro por invalidez; si fallecen sus derechohabientes no tendrán derecho a una pensión; ante el desempleo no accederán al subsidio instaurado por la ley 24.013; en su hora de vejez no podrá obtener la jubilación ordinaria; etc.".

"Creo, pues, que el legislador de 1991 propiciaba terminar con estas prácticas tan nocivas y censurables mediante dos instrumentos: por un lado, un régimen de blanqueo con facilidades, perdones tributarios y otras medidas para acoger al empleador arrepentido, régimen que se prolongó por varios meses; y, por el otro, un sistema sancionatorio complementario para disuadir a quienes no mostraban voluntad propia de salir de la situación de infractores en la que estaban. Solo faltó completar esas acciones con un ejercicio eficaz de la inspección del trabajo, realizado con la frecuencia y el esmero exigidos por los convenios 81 y 129 de la OIT, que nuestro país ratificara, omisión que, en mi opinión, ha jugado un papel preponderante para el fracaso de los objetivos de la ley 24.013. Recuerdo, en esa línea de pensamiento, que las sanciones reguladas en los arts. 8º, 9º, 10 y 15 de la Ley Nacional de Empleo —como toda norma represiva— no buscaban prioritariamente sancionar sino vencer la pertinaz actitud de aquellos empresarios que mantenían trabajadores desempeñándose en la clandestinidad, o con salarios solo parcialmente reconocidos como tales y/o a los que se les había reconocido y anotado una antigüedad inferior a la real mediante la inscripción tardía".

"En abono de la tesis que sustento, en el sentido de que la clandestinidad sancionada por la ley 24.013 es la que priva al dependiente de la cobertura de la seguridad social y no la mera irregularidad en el sujeto que aparece como empleador, quiero recordar que la autoridad administrativa del trabajo nacional parece participar de esta idea, pues, según consigna en su página web en el capítulo virtual 'El rol de la inspección', lo que persigue la inspección del trabajo es que los trabajadores no registrados recuperen sus derechos, accedan a una cobertura social: obra social, jubilación, condiciones de salud y seguridad laboral, jornada de trabajo que no exceda los límites legales y el cumplimiento de las normas emanadas de los convenios colectivos de trabajo. Por eso, a mi modo de ver, lo que debe sancionarse es la conducta tenida en miras por el legislador, es decir, mantener un contrato en la clandestinidad, parte de la retribución disimulada o en las sombras y/o un segmento de la antigüedad oculto y no registrado".

De lo expuesto se infiere que procede la indemnización prevista en el art. 8º, ley 24.013, aun cuando la intermediaria haya registrado la relación laboral. En el plenario no se hace distinción si esta es una simple proveedora de mano de obra, o si, por el contrario, es una empresa de servicios eventuales, en los supuestos en que no se provee personal para cumplir una finalidad eventual, por lo que parecería que se aplica a ambas situaciones pese a lo dispuesto en el art. 13, dec. 1694/2006, que será tratado en el capítulo siguiente.

5. Dec. 762/2014 (BO del 30/5/2014). Riesgos del Trabajo. Empresas de Servicios Eventuales

p. 209El decreto establece que serán los propios usuarios de trabajadores de Empresas de Servicios Eventuales (ESE) los que deberán declarar a los trabajadores mencionados en sus propias Declaraciones Juradas (DD.JJ.) y abonarán a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART) contratada por la Empresa Usuaria (EU), el monto que corresponda, con cargo a la Empresa de Servicios Eventuales (ESE).

En virtud de lo dicho, a partir del 1/9/2014, a los fines específicos de la Ley sobre Riesgos del Trabajo, los trabajadores provistos por las ESE deberán incluirse dentro de la nómina salarial de la EU, mientras se encuentren prestando servicios para ella, siendo de aplicación los arts. 23 y ss. de la LRT, referidos a cotizaciones, tratamiento impositivo, etc.

Mientras el trabajador se encuentre prestando servicios para la EU, la ART contratada por ella deberá cumplir con las prestaciones correspondientes establecidas en Régimen de Riesgos de Trabajo.

Las obligaciones a cargo de la ART del EU cesarán por las siguientes causales: 1) Cuando el trabajador deje de prestar servicios para la Empresa Usuaria; y 2) Por las causales que establece la ley 24.557 y sus modificaciones (p. ej., falta de pago de cuotas a la ART).

Por su parte, la Empresa Usuaria debe retener de los pagos que deba efectuar a la ESE, los importes correspondientes a las cuotas de las ART, que se deban pagar por los trabajadores eventuales que presten servicios en ella y hacer el depósito respectivo. También está obligada a denunciar de manera inmediata a su ART, todo accidente de trabajo o enfermedad profesional que sufran los trabajadores dependientes de la ESE que presten servicios a su favor.

IV. Art. 30, LCT. Contratación y subcontratación. Fallos de la CS, "Rodríguez" (15/4/1993) y "Benítez" (22/12/2009)

El art. 30, LCT, dispone que "quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que les dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social".

El art. 17, ley 25.013 (BO del 24/9/1998), sustituyó el párr. 2º del art. 30, LCT, y estableció que los cedentes, contratistas o subcontratistas deben exigir a sus cesionarios o subcontratistas el número del CUIL de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo; los comprobantes y constancias deben exhibirse a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa.

Esta responsabilidad no se puede delegar en terceros; el incumplimiento de alguno de los requisitos hace responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación laboral.

Por expresa disposición de la norma, lo instituido también es aplicable al régimen de solidaridad establecido en el art. 32, ley 22.250 que regula el régimen del personal de la construcción.

De esta forma, se pretende garantizar al trabajador y al sistema de seguridad social el cumplimiento de las obligaciones asumidas. Asimismo, se busca certeza en las contrataciones efectuadas por el principal verificando la solvencia del contratista y exigiéndole el cumplimiento de las normas laborales y de la seguridad social respecto de sus dependientes.

Por lo tanto, se mantienen vigentes las obligaciones que tienen quienes ceden total o parcialmente a otros el establecimiento o contraten o subcontraten, de exigir el acabado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y a los organismos de seguridad (art. 30, párr. 1º).

Con el agregado del art. 17, ley 25.013 se ha especificado puntualmente la exigencia del cumplimiento de algunos requisitos, sin desvirtuar lo expuesto en el primer párrafo del art. 30, que no fue modificado.

Hasta antes de la reforma introducida por la ley 25.013, los cedentes y contratantes, debían exigir de sus cesionarios, contratistas o subcontratistas, el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los

p. 210organismos de la seguridad social; siendo "en todos los casos" responsables de las obligaciones contraídas con tal motivo con los trabajadores y la seguridad social durante el plazo de duración de tales contratos o al tiempo de su extinción, cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto hayan concertado.

Ello implicaba una verdadera responsabilidad objetiva, que surgía de la propia contratación interempresarial en virtud de la cual, sin convertirse el contratante en empleador y por expresa disposición legal, resultaba obligado vicario de los créditos emergentes de esa relación laboral (con los trabajadores y los organismos de la seguridad social).

En la actualidad, con el cumplimiento de todos los controles exigidos por la ley (tomando en consideración la totalidad del art. 30), incluyendo la exhibición de las constancias documentales que acrediten los cumplimientos del contratista, el principal puede exonerarse de la responsabilidad solidaria. Así, por ejemplo, se deberá confeccionar una copia más del recibo de haberes (triplicado), que deberá ser suscripta por el trabajador, y de los comprobantes de pagos mensuales al sistema de la seguridad social; constancias que deberán quedar en poder del empresario principal para ser exhibida ante el requerimiento del trabajador y/o de la autoridad administrativa (44).

En consecuencia, para lograr tal objetivo no resulta suficiente el cumplimiento de los requisitos formales incorporados por la reforma del art. 17, ley 25.013.

Asimismo, en virtud de lo dispuesto por el primer párrafo del art. 136, LCT, los trabajadores conservan el derecho de exigir al empresario principal que retenga de lo que deben percibir los cesionarios o contratistas y le haga pago del importe de lo adeudado en concepto de remuneraciones u otros derechos apreciables en dinero provenientes de la relación laboral (conf. art. 136, 1º párr., LCT).

De igual modo, los contratantes están facultados para retener de lo que deben percibir los contratistas, los importes que estos adeudaren a los organismos de seguridad social con motivo de la relación laboral con los trabajadores contratados, y deberán depositarlo dentro de los 15 días de retenido al organismo correspondiente. Dicha retención procederá, aunque los contratistas o intermediarios no adeudaren a los trabajadores importe alguno por los conceptos indicados en el primer párrafo del art. 136, LCT (conf. art. 136, 2º párr., LCT).

Con la nueva redacción del art. 30, LCT, el principal, además de velar por el adecuado cumplimiento, debe respetar una serie de recaudos; algunos de ellos reproducen en el empresario principal las obligaciones del contratista o subcontratista, porque la ley especifica que estos recaudos no los puede delegar en terceros. La empresa contratante es la que exige a la empresa contratista; si el contratista no cumple con los requisitos, estos deberían ser cumplidos por la contratante.

Sin lugar a dudas, la razón de ser de esta norma representa otro de los medios técnicos jurídicos utilizados por el derecho del trabajo para que sus principios no queden en una mera declaración y puedan plasmarse en la práctica.

La incorporación de este "tercero" como responsable solidario se justifica en el principio de que quien se beneficia con una actividad debe responder por la misma, cuando razonablemente ello pueda serle exigido de conformidad con la naturaleza de la actividad de que se trate.

Sin embargo, si bien la norma y su posterior modificación parecen enunciar supuestos claros, aún persiste tanto en la doctrina como en la jurisprudencia la discusión sobre los alcances que debe darse al primer párrafo del art. 30, que prevé dos supuestos diferentes: 1) la cesión: que a su vez podrá ser total o parcial del establecimiento o explotación habilitado a su nombre, y; 2) la contratación y subcontratación —cualquiera sea el acto que le dé origen, de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento— dentro o fuera de su ámbito.

1. Cesión, contratación y subcontratación

1.1. Cesión total o parcial

La cesión —total o parcial— importa para el cedente la posibilidad de que otro sujeto (cesionario) ejerza los derechos que el primero posee sobre un establecimiento o explotación cuya habilitación conserva. A diferencia de lo que ocurre en los supuestos contemplados por los arts. 225 a 229, LCT, en la figura contemplada por el art. 30, LCT, lo que se ceden son derechos y es el cesionario quien contrata a los trabajadores.

p. 211Como puede observarse, sea que la cesión revista carácter de total o parcial o que se trate del establecimiento o explotación, es necesario que el cedente conserve la habilitación a su nombre. En tal sentido, se entiende por habilitación al reconocimiento formal emitido por la autoridad competente para hacerlo, dando cuenta de que cierta persona es la responsable de determinado establecimiento o explotación.

En estos supuestos, la norma del art. 30, LCT, impone una serie de requisitos que el cedente debe respetar, cuya finalidad es reforzar el cumplimiento de la normativa laboral y de seguridad social y evitar el fraude a los derechos de los trabajadores.

Si alguna de las obligaciones impuestas en la norma es incumplida, cedente y cesionario son responsables de forma solidaria frente al trabajador, lo que se justifica según Foglia, en que el cedente y cesionario colaboran con el proceso productivo y, además, ello refuerza la protección del trabajador frente a la posible insolvencia del cesionario.

En este caso, la responsabilidad aparece como la "respuesta" que debe dar el empresario que decidió ceder total o parcialmente a otro su establecimiento o explotación, por los daños que puedan sufrir los trabajadores contratados por este último que, en definitiva, forma parte del desarrollo integral de su actividad.

No nos encontramos ante una situación ilícita, sino ante un accionar lícito que exige a quien se beneficia, que responda por los riesgos que originen daños.

1.2. Contratación y subcontratación

El empresario, para alcanzar los fines de la empresa que dirige, puede utilizar sus propios empleados (a los cuales contrata directamente) o delegar parte de su actividad, mediante la contratación de otra u otras organizaciones empresariales, las cuales con medios y personal propio contribuyen (en mayor o menor medida) al logro de sus objetivos.

Esta delegación, que se justifica en razones de especialización, complejidad, estrategia o simple conveniencia ha generado las figuras del contratista y el subcontratista.

Ante esta realidad y siempre considerando la especial tutela que merece el trabajador es que el legislador ha impuesto al principal el deber de exigir del contratista —o en su caso, del subcontratista— el adecuado cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social a su cargo.

En este orden de ideas, y como sostiene Krotoschin, es contratista quien, disponiendo de elementos propios de trabajo y cierta solvencia económica, presta servicios o realiza obras para otro por su cuenta, dependiendo su calificación de criterios económicos y sociológicos más que jurídicos.

Cabe agregar que esta tercerización es lícita si se trata de contratantes reales, porque de lo contrario no se aplicaría el art. 30, LCT, sino el 29 y, en su caso, el principio general adoptado en el art. 14, LCT.

En cuanto a lo que debe entenderse por subcontratación; este tema no es menor, ya que fue materia de discusión tanto en la 85a Conferencia de la Organización Internacional del Trabajo (Ginebra, 1997) como en la 86a Conferencia (Ginebra, 1998), con la finalidad de dictar un convenio y una recomendación relativos al trabajo en régimen de subcontratación, sin que se arribara a ningún acuerdo.

La LCT elimina cualquier tipo de discusión sobre este tema, al incluir dentro de las previsiones del art. 30 a la contratación y a la subcontratación.

El art. 30, LCT, continúa señalando que esa contratación y la subcontratación —y agrega "cualquiera sea el acto que le dé origen"— deben corresponder a trabajos y servicios. Es decir, que esta contratación o subcontratación puede realizarse mediante una pluralidad de negocios jurídicos y no se limita solo a la locación o arrendamiento de obras o de servicios, como sucede en otros países como España, donde se excluyen negocios jurídicos como la compraventa o el suministro (ver art. 42, Estatuto de los Trabajadores).

De limitarse solo la contratación al arrendamiento de obras o de servicios, quedarían excluidos de las previsiones del art. 30, LCT, todos los supuestos de tercerización horizontal, donde se produce una segmentación o fragmentación del proceso productivo entre distintas empresas que se encuentran relacionadas por contratos comerciales distintos a la locación (compraventa en la mayoría de los supuestos).

p. 212Sin embargo, las consecuencias jurídicas que se derivan del art. 30 no abarcan cualquier tipo de contratación o subcontratación (cualquiera sea el acto que le dé origen), sino solo aquellas que se refieran a trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito.

1.3. Contratación vertical y horizontal

La contratación es clasificada por la doctrina en horizontal o vertical aludiendo en el primero de los casos, al supuesto en que se produce la fragmentación del proceso productivo a partir del cual el contratante realiza una o varias etapas del proceso, pero delega en otras empresas la realización de ciertas fases o etapas que juntas conllevan a la finalización del producto.

La contratación vertical supone la realización íntegra de las etapas que conllevan a la finalización del producto de parte del contratante y la delegación en terceras empresas de actividades que, periféricas o principales, no hacen al proceso productivo. En la práctica pueden presentarse ambos tipos de contratación al mismo tiempo.

2. Actividad normal y específica propia del establecimiento. Delimitación. Posturas

Para poder centrar el ámbito de aplicación del art. 30, LCT, es preciso determinar qué tipo de actividades son consideradas como "normal y específica propia del establecimiento".

El concepto de lo que se debe entender por "actividad normal y específica propia del establecimiento" ha dado origen a dos posturas antagónicas que intentan delimitar su extensión.

Justamente, la excesiva laxitud con la cual se ha interpretado esta expresión (motivada por la necesidad de adecuar el esquema de solidaridad propio del derecho del trabajo a las nuevas tendencias contractuales en materia comercial) determinó tanto el dictado del fallo "Rodríguez" como la reforma del régimen anterior por la ley 25.013, y que fuera dejado sin efecto por la propia CS en el fallo "Benítez" (22/12/2009).

Una posición doctrinaria propone una interpretación amplia del artículo, comprendiendo no solo la actividad principal, sino también las accesorias y secundarias. Asimismo, la doctrina aclara que para calificar a una actividad como "normal" es preciso considerar la forma en que el empresario ha delineado el proyecto de trabajo que finalmente le permitirá lograr su fin económico. En tal sentido, será actividad "normal y específica" aquella que posibilite la concreción del objeto de la empresa.

En esta misma línea, se señala que deberían quedar incluidos los trabajos secundarios o accesorios que se encuentren integrados al establecimiento y sean prestados de forma permanente por los trabajadores lo que permitiría excluir de la cobertura de la norma, a aquellos trabajos accidentales o excepcionales.

Capón Filas recurre a la teoría sistémica y expresa que en una economía abierta resulta esencial ubicar a las tareas de la empresa o explotación dentro de un segmento económico marco (actividad) en que la empresa se desarrolla. De esta forma, distingue las tareas esenciales y las tareas conducentes. Las tareas esenciales son las que definen a la empresa mientras que las conducentes la condicionan de modo tal que, suprimidas, al corto plazo resulta imposible llevar a cabo las primeras. En ese orden, tanto las primeras como las segundas responsabilizan a la empresa.

El art. 30, LCT, sujeta la solidaridad a que se compruebe la contratación de trabajos o servicios propios de la actividad normal y específica del establecimiento, comprendiendo no solo la principal sino también las secundarias de aquella, con tal de que se encuentren integradas permanentemente y con las cuales se persigue el logro de los fines empresariales (SC Buenos Aires, 20/8/2003, "Bonelli, Mario A. y otros c. Gaiad, Emilio", en el mismo sentido, 19/10/1999, "Morello, Víctor H. y otros c. Giuliano, Luis y otra").

En cambio, la corriente que postula una interpretación estricta de los alcances de esta expresión entiende que solo deben incluirse aquellos servicios o trabajos que están estrechamente relacionados con la actividad de la empresa, y que no se pueden escindir de ella sin alterar el proceso productivo, con exclusión de aquellos que resultan secundarios o accesorios.

Para ello, sostienen que es necesario analizar la finalidad u objetivo hacia el cual se dirige el emprendimiento, examinar el contrato social, los estatutos, y cualquier otro acto que de algún modo sirva para poder encuadrar la

p. 213actividad. A partir de allí las actividades secundarias, aunque imprescindibles para alcanzar los objetivos de la empresa, quedaran fuera de la calificación, aunque revistan carácter de ordinarias y permanentes.

Según esta corriente, es importante analizar a la actividad propia del establecimiento de forma conjunta con lo expresado por el art. 6º, LCT en cuanto refiere a la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, y confrontar esa actividad con la que lleva a cabo la empresa contratada o subcontratada para así determinar sobre la procedencia de la solidaridad establecida en la norma.

Conforme lo expuesto hasta ahora, en aquellos casos en que alguien se propone un emprendimiento y en lugar de realizarlo con sus trabajadores propios lo materializa con una tercera persona que se ocupa de contratar personal y se hace cargo del desarrollo, se produce la llamada "tercerización" del proceso productivo.

En virtud de la complejidad del proceso productivo, determinar si una obra o servicio configura la actividad específica es complicado, ya que aun en una misma actividad a veces la empresa, por razones de producción y económicas, se vincula con otra.

En los últimos tiempos aparece la segmentación del proceso productivo, en el cual las empresas, por razones operativas, no se ocupan de todo el proceso de producción, limitando su actividad a determinado ámbito.

Aquí una persona física o jurídica (comitente), resuelve no brindar un servicio o no llevar a cabo una obra, sino realizarlo por medio de otro, a quien encomienda esa tarea (contratista o subcontratista). Un típico ejemplo son las empresas automotrices que tienen varios establecimientos independientes dirigidos a fabricar determinadas partes del producto final y cuya actividad específica es diferente.

Siguiendo a Hierrezuelo y Núñez entiendo que los términos "específica" y "propia", utilizados por el legislador para calificar la actividad contratada, aluden solo a aquellos servicios o trabajos permanentemente integrados e inseparablemente relacionados con la actividad que se desarrolla en el establecimiento (sea que se efectúe dentro o fuera de su ámbito).

De ahí que se deben excluir aquellas tareas que, aunque necesarias para el funcionamiento del establecimiento, resulten accesorias y perfectamente escindibles de la actividad desarrollada por la contratante, por no formar parte del giro normal y específico (propio) de la empresa.

En tal sentido, ha dicho la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que la actividad normal y específica propia del establecimiento contemplada en la aludida prescripción legal comprende a la principal como a las secundarias, siempre que se encuentren integradas permanentemente y persigan el logro de los fines empresariales (conf. causas L. 78.407, "Zelaya", sent. de 24/9/2003; L. 81.336, "Godoy", sent. de 2/10/2002; L. 73.452, "Ramírez", sent. de 19/2/2002; L. 72.347, "Coca", sent. de 13/6/2001; L. 69.055, "Giménez", sent. de 21/6/2000; L. 61.890, "Acosta", sent. de 21/10/1997; L. 53.537, "Huichal", sent. de 10/9/1996) (SC Buenos Aires, 28/9/2011, L. 91.290, "De Lorenzo, Edgardo Raúl c. Smits, Gaidis").

Si bien considero que esta interpretación puede no resultar la más justa, entiendo que es la única posible, a la luz de los antecedentes legislativos que inspiraron la redacción del párr. 1º del art. 30, LCT.

En efecto, el art. 32, ley 20.744 (ahora 30), no solo utilizaba el vocablo "accesorio" para regular una situación similar a la actual, sino que, además, por el párr. 2º de ese artículo, en los casos en que se contrataran servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento (aunque limitada dentro de su ámbito), la relación de trabajo de ese personal quedaba constituida con el principal (contratante).

De lo expuesto se puede inferir que este era un supuesto excepcional, que debía ser analizado estrictamente, pues establecía una relación directa entre el contratante y los trabajadores del contratista o subcontratista.

El art. 92 de la ley 27.742 (BO 8/7/2024) sustituye el art. 136 de la LCT eliminando toda referencia al empleador principal solidario y aludiendo al empresario principal a quien el trabajador podrá solicitar que retenga —de lo que deban percibir los contratistas o intermediarios de su parte— y le dé en pago por cuenta y orden de su empleador los importes adeudados en concepto de remuneraciones, indemnizaciones y créditos apreciables en dinero derivados de la relación laboral.

En cuanto a la figura contemplada por el art. 30 de la LCT dispone el segundo párrafo del nuevo art. 136 que el principal estará facultado a retener sin preaviso, de las sumas que deban percibir los contratistas o intermediarios, los importes que estos adeuden a los organismos de seguridad social con motivo de la relación laboral mantenida

p. 214con sus trabajadores delegando en la AFIP la implementación de un sistema simplificado que permita efectivizar la retención que regula la norma.

El dec. 847/2024 (BO del 26/9/2024) —art. 5º del Anexo II— que reglamenta la norma dispone que las retenciones sin previo aviso efectuadas por el principal no podrán superar los importes que adeuden los contratistas o intermediarios respecto de las cotizaciones con destino a los distintos subsistemas de la seguridad social. El monto máximo a retener se determinará en forma proporcional a la cantidad de trabajadores contratados, sobre la deuda total de seguridad social de la empresa contratista o intermediaria y por los períodos de servicio efectivamente prestados en la empresa principal por aquellos trabajadores. La AFIP instrumentará un mecanismo mediante el cual el principal pueda consultar la referida deuda y determinar el monto de la retención a ingresar.

3. CS, "Rodríguez c. Compañía Embotelladora SA" (15/4/1993)

La Corte Suprema, en su anterior integración y a partir del fallo "Rodríguez c. Compañía Embotelladora SA", del 15/4/1993, había efectuado una interpretación estricta del art. 30, LCT, la cual mantuvo durante más de diez años y que reiteró en supuestos de contratación vertical ("Luna, Antonio c. Agencia Marítima Rigel SA", del 2/7/1993).

En "Rodríguez" nuestro Máximo Tribunal no se limitó a descalificar la sentencia de Cámara sino que, en uso de las facultades conferidas por el art. 16, ley 48 y fundado en la importancia para el desarrollo del comercio interno e internacional y en el propósito de "afianzar la seguridad jurídica", "contribuir al desarrollo del derecho en la materia" y "poner un necesario quietus en la evolución de las diversas tendencias jurisprudenciales que distan de ser pacíficas, como surge de numerosos pronunciamientos del fuero laboral", decidió analizar y resolver el fondo de la cuestión, que giraba en torno a determinar si el art. 30 de la LCT resultaba aplicable a los "contratos de empresa".

En esta inteligencia, nuestro más Alto Tribunal delimitó la extensión del artículo al señalar que "el art. 30 de la LCT contempla supuestos distintos de los que son materia de recurso. La norma comprende las hipótesis en que un empresario encomienda a un tercero la realización de aspectos o facetas de la misma actividad que desarrolla en su establecimiento. Son supuestos en los que se contrata prestaciones que completan o complementan la actividad del propio establecimiento...". En cambio, "en los contratos de concesión, distribución y los demás mencionados, la actividad normal del fabricante o concedente excluye las etapas realizadas por el distribuidor o concesionario, por lo que no existe contratación de servicios en los términos del art. 30 de la LCT". Por otra parte, indica que a fin de determinar la aplicación del art. 30, se debe estar a la actividad real propia del establecimiento, con abstracción de la capacidad societaria del objeto, que ordinariamente tiene por fin asegurar la capacidad y el ámbito de actuación eventual de la persona jurídica.

Sin embargo, si bien en un principio la mayoría de las salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo adhirieron a esta postura estricta, el hecho de resultar una solución casuística y no conceptual dejó abierto el tema e imposibilitó la unificación del criterio pretendida por el Alto Tribunal llevando con el paso de los años, al dictado de sentencias contrapuestas entre las distintas salas.

4. CS, "Benítez, Horacio Osvaldo c. Plataforma Cero SA y otros" (22/12/2009)

Finalmente, esta interpretación fue dejada sin efecto por la propia Corte Suprema en los autos "Benítez, Horacio Osvaldo c. Plataforma Cero SA y otros", del 22/12/2009.

La Corte Suprema, por mayoría, decidió dejar sin efecto la sentencia de la sala 9a en lo que respecta a la extensión de solidaridad de la codemandada Club River Plate, al entender que la decisión del a quo no se apoyaba en un criterio propio de interpretación y alcances del art. 30, LCT, sino que se redujo a un estricto apego a la doctrina mayoritaria de "Rodríguez".

Para ello, no tuvo en cuenta el dictamen de la Procuración Fiscal, que había aconsejado desestimar los agravios relativos a la inteligencia y aplicación del art. 30, LCT, porque "solo trasuntan una mera discrepancia con la practicada y con la ponderación de los hechos y las pruebas efectuadas por los jueces del caso, lo que no sustenta la tacha de arbitrariedad formulada por el apelante (...), máxime, en el supuesto del art. 30, in fine, LCT, dado lo genérico y colateral de la crítica esgrimida".

p. 215En cambio, nuestro más Alto Tribunal optó por dejar sin efecto la interpretación del art. 30, LCT, acuñada a partir de fallo "Rodríguez" y que fue sistemáticamente mantenida durante más de diez años, por las siguientes razones:

1) Es impropio de su cometido jurisdiccional, en el marco de un recurso extraordinario, formular una determinada interpretación de la norma citada, dado el carácter común que esta posee;

2) La intervención de la Corte se circunscribe a descalificar los pronunciamientos que, por la extrema de sus desaciertos u omisiones, no pueden adquirir validez jurisdiccional; pero no tiene por objeto sustituir a los jueces de la causa en materia de derecho común, en temas que, como el indicado, le son privativos, ni corregir fallos equivocados o que se reputen tales;

3) La alegación de haberse dictado sentencias que se dicen contradictorias en materia de derecho común, no plantea problema constitucional ni autoriza la intervención de la Corte a fin de unificar pronunciamientos en temas no federales;

4) Si la Corte entrara a conocer el fondo de un litigio con el propósito de fijar la recta interpretación de la ley común aplicable y conseguir, por ese medio, la uniformidad de la jurisprudencia sobre este punto, en realidad so color de restablecer la igualdad constitucional supuestamente violada por fallos contradictorios de diversos tribunales del país sobre la misma cuestión en material laboral, ejercería una facultad ajena al recurso extraordinario;

5) Debe advertirse el marcado desarrollo que ha tenido en los ordenamientos procesales de las provincias los medios o recursos tendientes a uniformar la jurisprudencia en esos ámbitos. Tampoco ha sido ajeno a ello el régimen federal y nacional, lo cual ha llevado a que el tribunal sostuviera que la vía para obtener la unificación de la jurisprudencia entre las salas de una Cámara Nacional es la del recurso de inaplicabilidad de ley, y no la extraordinaria.

Por su parte, Argibay, en disidencia, si bien compartió las objeciones formuladas al mantenimiento de la interpretación del art. 30, LCT, efectuada en "Rodríguez", entendió que los jueces habían fallado según la interpretación que ellos hicieron de una norma de derecho no federal, en la que concluyeron que se encontraban verificadas las circunstancias excluyentes de la responsabilidad de la codemandada Club River Plate en los términos de dicha norma. Señaló que la sentencia de alzada fue confirmatoria de la dictada por la jueza de primera instancia, quien, a su vez, había resuelto en el mismo sentido sin siquiera mencionar el caso "Rodríguez" y sobre la base de los elementos de juicio que proporcionaba la prueba rendida. Por ello, concluyó que los agravios del apelante no habilitaban la competencia de la Corte en los términos del art. 14, ley 48.

5. Certificados de trabajo. Jurisprudencia

Teniendo en cuenta que la norma del art. 80, LCT, impone estos deberes al empleador, es decir, al titular de la relación jurídica contractual, la jurisprudencia se encuentra dividida en torno a la posibilidad de condenar a la entrega de los instrumentos (en los términos del art. 30, LCT), a quien no ha sido parte de este vínculo y solo interviene solidariamente por expresa imposición legal.

En sentido favorable se ha dicho que "debe hacer entrega de los certificados de trabajo el responsable solidario, aunque no haya sido empleador en sentido estricto. Ello se desprende de lo dispuesto en el art. 30, LCT, que en su parte pertinente dispone: '...El incumplimiento de algunos de los requisitos hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios, y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social'. Y dentro del ámbito comprendido en la solidaridad está incluida la obligación de entregar el certificado de trabajo" (del voto de Zas, en mayoría) (sala 4a, 31/10/2008, "Balizan, Rosario del Carmen c. Soifer Hermanos SA").

En sentido opuesto, se ha resuelto que "la solidaridad prevista en el art. 30, LCT, no se hace extensiva a la entrega del certificado de trabajo, pues dicha solidaridad no constituye a los empleados de los contratistas en empleados directos de la principal, motivo por el cual mal podría estar obligada a entregar certificaciones de trabajo. Al no haber sido la principal empleadora del actor en sentido estricto sino solo responsable en virtud de un vínculo de solidaridad, no puede hacer entrega de los certificados de trabajo, pues carece de los elementos necesarios para su confección" (sala 3a, 19/5/2008, "Herrera, Vicente Ceferino c. Edenor SA y otros")(45).

p. 216Con respecto a la posición sobre la solidaridad y el art. 80, LCT, también resulta interesante destacar lo resuelto por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en la causa "De Lorenzo, Edgardo Raúl c. Smits, Gaidis" (28/9/2011), respecto a la obligación de entrega de los certificados previstos en el art. 80, LCT, en la medida que, por un lado, consideró improcedente la condena a la entrega de parte del deudor solidario teniendo en cuenta que se trata de una obligación intuitu personae a cargo del empleador, pero por otro, si entendió procedente la condena solidaria en cuanto a la multa consagrada por la ley 25.345.

6. Operatividad de la solidaridad

Cabe reiterar que conforme lo regula la norma en estudio, la responsabilidad solidaria se torna operativa cuando el contratista no da adecuado cumplimiento a las normas relativas al trabajo, a los organismos de seguridad social o a los requisitos exigidos por el art. 17, ley 25.013. Al contrario, si se acredita el cumplimiento del control exigido y lo prescripto en el párr. 1º del art. 30, LCT, no existe responsabilidad solidaria del principal.

Aun cuando pareciera que el artículo —salvo en lo atinente a la industria de la construcción— no habría cambiado sustancialmente el art. 30, LCT, lo cierto es que el párr. 4º del art. 30, al reemplazar la expresión "en todos los casos" por "el incumplimiento de alguno de los requisitos", modifica estructuralmente el sistema de responsabilidad solidaria de los contratantes articulado a partir de la ley 20.744.

Con anterioridad, la responsabilidad surgía por el simple hecho de la contratación; en cambio, ahora solo se responde solidariamente ante la inobservancia de alguno de los requisitos contemplados en el artículo.

Por ejemplo, si el contratista no paga las remuneraciones o las paga, pero no otorga recibos, ese incumplimiento torna solidaria la responsabilidad del principal; del mismo modo que si otorga recibos consignando menos de lo que efectivamente paga (parte de esa remuneración se paga en negro).

Por el contrario, no se aplicaría la responsabilidad solidaria en caso de que el contratista despida con causa al trabajador, porque no habría incumplimiento de este. En cambio, si el trabajador se considera despedido invocando falta de pago de salarios, de acreditar tal causal sería solidariamente responsable el principal por el incumplimiento del contratista.

De todos modos, se debe recordar que, al no detentar el cedente carácter de deudor principal, ya que los trabajadores contratados por el contratista son dependientes de este, solo en caso de incumplimiento por el contratista de las obligaciones respecto de sus dependientes surge la responsabilidad solidaria. Por tanto, se trata simplemente de proteger el crédito del trabajador, ya que el principal tiene expedita la vía judicial para accionar contra el contratista.

Sin embargo, estimo que en este sentido la reforma ha resultado inconveniente, porque al liberar al contratante de responder por las obligaciones laborales de sus contratistas con solo observar determinadas exigencias formales, alienta nuevamente la utilización de estas figuras con fines evasores, a la vez que suprime la protección con la que contaban los trabajadores frente a la posible insolvencia del contratista.

Tampoco existe uniformidad de criterios en cuanto a las condiciones de operatividad de la sanción del art. 30, LCT, es decir, si la obligación que se le impone al principal o cedente es de medios o de resultado.

En tal sentido, Etala resume la opinión de los autores, al sostener que se pueden diferenciar tres posturas:

1) Interpretación amplia: conforme este criterio, la responsabilidad emergente de la ley deriva de una obligación de resultado y no de medios, por lo que el empresario principal no podría eludirla acreditando haber dirigido al contratista o subcontratista alguna exhortación formal en tal sentido o supervisado sus libros.

2) Interpretación restrictiva: para esta tesis, el deber de exigir impuesto por la ley al empresario principal es una obligación de medios o de actividad en las que la diligencia opera como criterio para valorar la exactitud del cumplimiento. Por medio del criterio de la diligencia se determina en el caso concreto cuál es el comportamiento debido por el deudor.

3) Tesis intermedia: comparte básicamente los fundamentos expuestos por la tesis restrictiva, pero entiende que la obligación del empresario principal no se detiene simplemente en el "deber de exigir" a sus contratistas y subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas del trabajo y de la seguridad social, sino que ha de

p. 217observarse su comportamiento posterior. Conforme a esta postura si el empresario principal ha verificado el incumplimiento por parte de cesionarios, contratista o subcontratistas de sus obligaciones laborales y de seguridad social respecto del personal, debe poner en movimiento los mecanismos previstos contractualmente destinados a rescindir el contrato celebrado porque, de otro modo, su conducta omisiva ha de interpretarse como la asunción de los riesgos del incumplimiento de su contratista o subcontratista y por consiguiente, se hará pasible de la responsabilidad legal solidaria consecuente(46).

7. Industria de la construcción

En la industria de la construcción, el art. 32, ley 22.250, establece como obligación del empresario principal exigirle al contratista su inscripción en el registro y avisar el inicio de la obra; la sola omisión de ese registro lo torna solidariamente responsable por los incumplimientos del contratista respecto del personal ocupado en la obra.

Al respecto coexisten dos líneas de interpretación: una posición rígida que establece que por la mera falta de inscripción en el registro —aunque diera cumplimiento a los demás recaudos— el principal es solidariamente responsable; y una postura amplia que sostiene que el principal, acreditando simplemente que el contratista o subcontratista (el que realiza el trabajo con sus trabajadores) está inscripto, queda liberado de la responsabilidad solidaria.

La reforma hace extensiva esta última interpretación para el régimen de la construcción y agrega una obligación adicional que es la de controlar la existencia de dichas registraciones. Esto tiene la intención de proteger a los trabajadores, los cuales en los últimos tiempos han padecido una gran cantidad de accidentes de trabajo y no cuentan con cobertura legal, en virtud de la gran cantidad de empleo no registrado en esa actividad y a las innumerables contrataciones precarias.

Haciendo una interpretación literal del último párrafo del art. 17, ley 25.013, se podría concluir que la reforma es aún más profunda, por cuanto se evitaría la limitación de la responsabilidad contenida en el art. 32, ley 22.250, al resultar aplicables todas las disposiciones del art. 30 y no solo las modificaciones del art. 17.

Sin embargo, ello ha motivado diversos criterios en la jurisprudencia partiendo en primer lugar de lo dispuesto por el fallo plenario de la CNTrab., nro. 265 dictado en los autos "Medina, Santiago c. Nicolás y Enrique Hernán Flamingo SA" en el que se estableció que el art. 30 de la LCT (t.o.), no es aplicable a una relación regida por la ley 22.250.

Con respecto al plenario la jurisprudencia ha dicho que aunque la modificación introducida por la ley 25.013 parecería contraponerse a ese criterio, si se lee detenidamente el último párrafo incorporado al art. 30, LCT, podrá advertirse que no existe tal contradicción con los términos de la doctrina plenaria ya que, según el párrafo mencionado, las disposiciones insertas en el citado art. 30, LCT "...resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el art. 32 de la ley 22.250", que no es lo mismo que decir que resultan aplicables a los contratos regidos por el régimen estatutario.

La cuestión tiene importancia porque el art. 30 exige que exista coincidencia entre la actividad de la contratista y la normal y específica propia del establecimiento del contratante principal, en tanto que el art. 32 de la ley 22.250 solo prevé la posibilidad de extender solidariamente la responsabilidad contemplada en la norma a los empresarios, propietarios y profesionales cuando estos se desempeñen como constructores de obra, de manera que en el esquema previsto por el art. 32 de la ley 22.250 —dentro de cuyo marco específico de regulación pueden considerarse aplicables las disposiciones del art. 30, LCT— solo es posible extender la responsabilidad en forma solidaria al contratante principal, en la medida que este despliegue una actividad comprendida en el ámbito de la industria de la construcción (sala 2a, 30/4/2009, "Martínez, Julio César c. EDELAP SA y otro").

A partir de allí se ha dispuesto que el régimen de responsabilidad vicaria del art. 30, LCT, no es aplicable en forma directa a obligaciones nacidas del empleo en el marco del estatuto de la ley 22.250, requiriéndose como condición previa que resulte viable la solidaridad de acuerdo con el art. 32 de este régimen legal particular.

En sentido contrario a la vigencia del plenario 265 se ha dicho que con la modificación que al art. 30 de la LCT introdujo el art. 17 de la ley 25.013 al establecer que "las disposiciones insertas en este artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el art. 32 de la ley 22.250", ha perdido vigencia la doctrina plenaria sentada in re "Medina, Santiago c. Nicolás y Enrique Hernán Flamingo SA" del 27/12/1988 (plenario 265 CNTrab.), por lo que ya no basta con que se trate de una empresa subcontratista debidamente inscripta en el IERIC, para

p. 218eximirla de la responsabilidad que se le atribuye en el marco del supuesto de solidaridad previsto en el art. 32 de la ley 22.250, al que le resultan aplicables las directrices del art. 30 de la LCT (sala 2a, 26/8/2010, "Ovando, Abel c. Servicios Petroleros Argentinos SA y otro s/ley 22.250", del voto de Graciela A. González).

La ley 25.345 (BO del 17/11/2000) establece en el cap. IV un régimen especial para la determinación y percepción de los aportes y contribuciones con destino al Sistema Único de la Seguridad Social para las pequeñas y medianas empresas constructoras que efectúen respecto de su personal en relación de dependencia. Este tema se desarrolla en el capítulo "Régimen de las pequeñas y medianas empresas".

V. Art. 31, LCT. Empresas relacionadas y subordinadas. Solidaridad

1. Empresas relacionadas y subordinadas

La LCT, en el art. 31, hace referencia a la solidaridad entre empresas subordinadas o relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente en caso de haber mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria.

El mencionado artículo expresa que "siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control, administración de otras o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria".

Para una cabal comprensión del artículo es preciso determinar algunas cuestiones.

1.1. Empresa, empresario y la personalidad jurídica

La primera cuestión a dilucidar es el alcance que el legislador ha querido otorgar al término "empresa" ya que la norma del art. 31, LCT, regula las relaciones entre empresas, "aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia" y precisamente la empresa carece de personalidad jurídica propia.

El que si posee personalidad jurídica propia es el empresario, al que el art. 5º, LCT define como aquel que dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a estos en la gestión y dirección de la "empresa". A partir de lo expuesto, parte de la doctrina entiende que la redacción del actual art. 31 no hace más que reflejar el equívoco del legislador al asimilar la empresa con la sociedad.

En sentido contrario y asumiendo una postura amplia, autores como Vázquez Vialard señalan que el término "empresa" alude al empresario, sea este persona física o jurídica, es decir, sea una sociedad o no.

1.2. Tipos de relación empresaria

Tal como surge del texto del artículo en análisis, la responsabilidad solidaria recae sobre dos formas de conexión entre empresas: el control societario y el conjunto económico.

— Control societario: tratando de las formas de agrupamiento de empresas, la doctrina argentina ha señalado como el elemento unificador del grupo, al "control" que puede ser definido como la peculiar situación en virtud de la cual un sujeto está en condición de dirigir con su voluntad la actividad económica de otro sujeto.

De acuerdo con lo normado por el art. 33, LGS se consideran sociedades controladas a aquellas en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada, posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias o ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas partes de interés poseídas, o por especiales vínculos existentes entre las sociedades.

— Conjunto económico: el conjunto económico, también denominado grupo de sociedades o grupo económico, aparece como una relación empresaria distinta al caso anterior ya que aquí resulta difícil determinar la existencia

p. 219de sujetos con personalidad jurídica diferente e independiente entre sí, debido al uso común de los medios personales, materiales e inmateriales.

En este caso, los sujetos utilizan los mismos bienes a los fines de llevar a cabo su finalidad económica y existe superposición patrimonial y confusión en cuanto a la titularidad de los mismos.

Se discute en doctrina cuál es el elemento que determina la existencia del grupo económico.

Para algunos autores el elemento o factor a tener en cuenta es la tenencia de capital mientras que para otros debe asumirse una postura más amplia y tomar en consideración otras circunstancias como ser, la unidad de dirección de los negocios o el reparto de utilidades entre los mismos titulares.

Otros autores sostienen que lo importante es la dirección efectiva del negocio, aunque no por ello, debe dejar de darse preeminencia a la realidad económica por sobre las formas o estructuras jurídicas adoptadas, considerando que el instituto persigue como finalidad el evitar el fraude.

En el derecho fiscal y con el fin de impedir la evasión impositiva, se considera al conjunto económico como el integrado por aquellas entidades, sociedades o personas que pudiendo considerarse jurídicamente independientes, mantienen estrechos lazos de unión en cuanto a sus capitales, dirección y distribución de utilidades que permite tratarlas como un solo sujeto pasivo del tributo.

En derecho concursal también ha sido tratado el tema y se ha desarrollado la teoría de la "unidad patrimonial" que involucra a grupos de personas físicas o jurídicas con intereses y dirección comunes.

El concepto de "unidad patrimonial" fue delineado por la Corte Suprema en el caso "Compañía Swift de La Plata SA s/quiebra" (4/9/1973) como "la apariencia de formas jurídicas que asumen distintas fracciones del mismo grupo, estructuralmente unificadas" con el efecto de considerar en "función patrimonial los bienes en cabeza de los otros titulares aparentes" y con fundamento en la doctrina de la "verdad jurídica objetiva" del mismo Tribunal Supremo. Agrega que la unidad socioeconómica con la fallida se produce en razón de no poder ser distinguidos los bienes, en razón de hallarse confundidos los patrimonios razón por la cual extiende los efectos de la quiebra de Swift SAF a Deltec International Limited.

1.3. La regulación del control y el conjunto económico en la LCT

— El control en la LCT: el art. 31, LCT, en su primera parte refiere a la existencia de dirección, control o administración lo que ha llevado a la doctrina a intentar delimitar la amplitud de situaciones que pueden quedar comprendidas dentro de la amplia terminología utilizada por el legislador.

Para Martorell el legislador ha optado por conceptualizar la idea de subordinación llevándolo a un plano más amplio de lo que podría implicar la idea de control accionario. Otros autores distinguen los conceptos de dirección, control y administración expresando que el primero de ellos refiere a la organización del negocio, el segundo a las alternativas de hecho y de derecho y el tercero comprende funciones intrasocietarias que no pueden llevarse a cabo por empresas.

Justo López señala que de lo expresado por el art. 31, LCT, puede inferirse que la norma refiere al control interno pero que ello no puede implicar descartar que también regule el control externo. Para Vázquez Vialard lo definitorio es el control de la dirección ya que la administración está sujeta a aquel, y expresa que este puede ser interno o externo. Para este autor, lo que define la existencia de control es que exista una efectiva subordinación económica en virtud de la cual la empresa subordinada pierda su independencia para desenvolverse como ente con capacidad propia.

Hierrezuelo y Núñez expresan que por la forma en que se encuentra redactado el art. 31 no es posible distinguir si se refiere a control interno o externo, razón por la que entienden, se aplica a ambos supuestos. Estos autores destacan como imprescindible la presencia de dos sujetos: el controlante y el controlado y entienden que la norma del art. 31, LCT, no resulta aplicable cuando estamos frente a una empresa perteneciente a una sociedad comercial dominada por una persona individual porque en ese supuesto no hay sujeción sino identidad y fraude a la ley a partir de la creación de una pantalla para violar la ley.

— El conjunto económico en la LCT: en este caso, resulta aplicable el art. 31 en tanto el trabajador preste servicios para alguno de los integrantes del grupo ya que si lo hace para todos estamos frente a un empleador plural o complejo y se aplica el art. 26, LCT. En tal sentido, se diferencia el empleador complejo del conjunto económico en que en el primero de los casos no existen lazos de dependencia ni sometimiento a un mismo centro de dirección.

p. 220La doctrina señala como elementos o caracteres del conjunto económico a la unidad de domicilio patrimonial de la empresa, la utilización en común de implementos industriales, identidad de organización administrativa o comercial o en la integración de los directores o mandatarios de las empresas referidas, utilización de locales comunes, entre otros.

La Corte Suprema en los autos "Pellegrino, Jorge Eugenio c. High Band SA y otros" (23/11/1995), admitió el recurso extraordinario federal interpuesto por la codemandada High Band SA e invalidó lo resuelto por la sala 3a de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en cuanto modificó parcialmente el fallo de primera instancia e hizo extensiva la condena a la recurrente en cuanto al pago de salarios e indemnizaciones motivadas en la ruptura de la relación laboral invocada por el demandante.

Para así decidir, la sala 3a de la Cámara encontró configurado en el caso un "grupo económico" en los términos del art. 31 de la LCT. En tal sentido, sostuvo la sala que High Band SA resultaba solidariamente responsable pues "continuó" la explotación de la restante codemandada —Videco SA—, utilizando la documentación de esta última, haciéndose cargo de sus deudas e incorporando a su personal.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró que tal circunstancia, amén de la posibilidad de encontrar su causa en los términos del convenio firmado entre ambas empresas, no resultaba por sí sola concluyente para acreditar una relación de carácter permanente en los términos exigidos por el art. 31 de la LCT.

Asimismo, consideró que tampoco lo resultaba el paso de empleados de Videco SA a High Band SA, ni la utilización por parte de esta última de documentación perteneciente a la primera; sobre todo atendiendo tanto al número de dependientes de Videco SA que se vinculó laboralmente con High Band SA —cuatro trabajadores—, frente a los que permanecieron en aquella, como al breve período durante el cual se habría producido la sostenida utilización de documentos

El Alto Tribunal señaló que las deficiencias apuntadas adquieren singular gravedad en la medida de que, si bien incumbe a los magistrados de la causa la función de apreciar la configuración de la hipótesis contemplada en el art. 31 de la LCT según su prudente juicio, ello exige una muy cuidadosa ponderación de los presupuestos fácticos establecidos en la norma.

1.4. El carácter permanente

Tal como ya fuera expuesto, el actual art. 31, a diferencia de lo que establecía el original art. 33, ley 20.744, no se refiere a los grupos de carácter accidental, sino solo a los permanentes. El requisito de la permanencia para el grupo económico fue introducido por la reforma de la ley 21.297 con el fin de excluir de su ámbito de aplicación a los denominados contratos de colaboración empresaria (p. ej., la unión transitoria de empresas).

A diferencia del régimen del art. 31, LCT, la norma del art. 33 era evidentemente protectoria, ya que era suficiente para que existiera solidaridad la sola acreditación de que se trataba de empresas integrantes de los denominados grupos económicos.

Conforme la regulación actual, en el caso del conjunto económico se exige la permanencia lo cual ha sido criticado por cierto sector de la doctrina por considerar que, si se supedita la aplicación de la norma a la acreditación de conducción temeraria o maniobras fraudulentas, deviene innecesaria la distinción entre el carácter permanente o no del grupo.

En el caso del control empresario no se exige el requisito de la permanencia, aunque ella es un rasgo típico del control externo.

Esa permanencia que impone el legislador se contrapone, con la mera provisionalidad de la vinculación de los sujetos involucrados con las denominadas "uniones transitorias de empresas" (UTE).

Jurisprudencialmente se ha resuelto que las UTE no son sociedades ni sujetos de derecho, no responden solidariamente por los actos y operaciones que realicen (arts. 377 y 381, ley 19.550), no siéndoles aplicable el art. 31, LCT, toda vez que no son un conjunto económico de carácter permanente.

Parte de la doctrina entiende que cuando una UTE es empleadora, la relación se da con los integrantes de ella, quienes responden frente al dependiente en los términos acordados, por lo que no hay solidaridad entre ellos si no está convenida (art. 381, LSC) y, de omitirse toda estipulación al respecto, responderán en partes iguales (conf. arts. 690 y 691, Cód. Civil).

p. 221Sin embargo, entiendo con Ferreirós e Hierrezuelo que la postura mayoritaria no se condice con el espíritu de la LCT. En efecto, si la unión transitoria de empresas no es persona jurídica ni sujeto de derecho, por ende, no puede adquirir derechos ni contraer obligaciones; es decir, no puede contratar. Ahora bien, la contratación que el administrador realice se debe entender efectuada en beneficio de todos los integrantes de la UTE, y al trabajador, en relación de dependencia con cada uno de ellos. En consecuencia, estamos en presencia de una pluralidad o conjunto de empleadores, tal como prevé el art. 26 de la LCT, aunque por una omisión se lo limita solo a las personas físicas.

El punto neurálgico de la cuestión radica en determinar cómo debe responder cada uno de los empleadores. Para Justo López, aplicando analógicamente el art. 1747 del Cód. Civil sobre responsabilidad de los socios de las sociedades civiles, deben responder en partes iguales, ya que la solidaridad no se presume y debe ser expresada en términos inequívocos o impuestos, también en forma expresa, por la ley. Este criterio no se condice con el espíritu ni con las previsiones de la LCT(47).

Es cierto que técnicamente no resulta correcto hablar de solidaridad, al no haber alguna norma que la disponga frente a una pluralidad de empleadores, como lo exige el art. 701 del Cód. Civil Pero esa norma se torna innecesaria cuando existen otras que imponen la solidaridad a terceras personas que no revisten el estatus jurídico de empleador. Si la ley, con el fin de garantizar el crédito del trabajador, impuso que determinadas personas, pese a no ser empleadoras, debían actuar como garantes de los derechos del dependiente, al menos el empleador debe responder en esos mismos términos, esto es, por la totalidad de las obligaciones contraídas por la pluralidad de sujetos.

De lo contrario, se llegaría al absurdo de que frente a una pluralidad de empleadores contratistas integrantes de una UTE, estos deberían responder solo por la parte que le corresponde, mientras que el contratante, que no es empleador, debería responder en forma solidaria por la totalidad del crédito del trabajador. Dicho en otros términos, sería el único caso en que una persona que no es empleador, estaría en peores condiciones de quien lo es, debiendo responder por la totalidad de la deuda, mientras que cada uno de los empleadores, solo debería hacerlo por la parte, circunstancia que no resiste el menor análisis(48).

La finalidad del art. 31, LCT, es evitar la evasión de responsabilidades por intermedio de acciones fraudulentas de las empresas "independientes" (o con personalidad jurídica propia) que en realidad están ligadas entre sí por las figuras de control.

1.5. Maniobras fraudulentas y conducción temeraria

Otra de las introducciones formuladas por el art. 31, LCT, fue el presupuesto subjetivo en virtud del cual es necesaria la maniobra fraudulenta o conducción temeraria para que proceda la responsabilidad. A diferencia de la actual redacción, el art. 33, LCT, imponía un tipo de solidaridad que procedía por la mera existencia de relación interempresarial.

El supuesto de responsabilidad solidaria dispuesto se torna operativo porque algunas empresas llegan a desdibujar su gestión mediante la introducción de sociedades o entidades controladas —que responden a una gestión de mando común— con una administración y patrimonio independiente y las convierte en invulnerables a las acciones de los acreedores.

Por lo tanto, el fraude laboral es requisito esencial para que se configure la responsabilidad establecida en el art. 31, LCT, pero no debe probarse el dolo del empleador o su intención fraudulenta, ya que es suficiente que la conducta del empresario denote la violación de las normas del derecho del trabajo.

En síntesis, para que se verifique lo previsto en el art. 31, LCT —además de que se trate de empresas subordinadas o de un conjunto económico de carácter permanente— y se extienda la responsabilidad deben darse algunos de estos presupuestos:

— Maniobras fraudulentas: son aquellas conductas o actitudes tendientes a burlar los derechos del trabajador (por medio de empresas relacionadas o subordinadas, traspasos, artificios con la finalidad de sustraerse de las obligaciones que impone la legislación laboral o de la seguridad social).

Se trata de lograr el incumplimiento de las normas imperativas. Por ejemplo, cuando se haga aparecer al trabajador como empleado de una empresa en la que efectivamente no presta servicios con la finalidad de evitar la aplicación de un convenio o para fraccionar su antigüedad. Asimismo, se verifica el presupuesto cuando se registra la relación

p. 222laboral en una de las integrantes del grupo que carece de patrimonio o solvencia para responder frente a eventuales incumplimientos.

— Conducción temeraria: se trata de un manejo de la empresa irresponsable, en el que por negligencia, imprudencia o dolo se le ocasiona al trabajador un daño. Por ejemplo, la insolvencia del empleador por maniobras imprudentes, o vaciamiento de una de las empresas que la integran.

2. La responsabilidad laboral de la Unión Transitoria de Empresas

2.1. Regulación legal

Las uniones transitorias de empresas (UTE), se encuentran reguladas en los arts. 1463 a 1469 del Cód. Civ. y Com. Previo a la reforma, se encontraban reguladas en el cap. III de la ley 19.550, bajo el título de "Contratos de colaboración empresaria", que fuera introducido en 1983 por la ley 22.903.

El art. 1463 del Cód. Civ. y Com. las define estableciendo que hay contrato de unión transitoria cuando las partes se reúnen para el desarrollo o ejecución de obras, servicios o suministros concretos, dentro o fuera de la República; pudiendo desarrollar o ejecutar las obras y servicios complementarios y accesorios al objeto principal. Tienen naturaleza contractual y no constituyen sociedades ni son sujetos de derecho.

En materia de responsabilidad, y a diferencia de lo que ocurre con las agrupaciones de colaboración, donde la misma es ilimitada y solidaria; en la UTE el art. 1467 del Cód. Civ. y Com., establece que, salvo disposición en contrario del contrato, no se presume la solidaridad de los miembros por los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contraídas frente a terceros.

2.2. La falta de personalidad jurídica de las UTE

Uno de los temas que más debate genera es el relativo a la carencia de personalidad jurídica de las UTE, carencia que ha sido reiteradamente cuestionada por la doctrina e incluso ha sido dejada de lado por la Corte Suprema al considerar a las UTE como sujeto de derecho en materia tributaria en los autos "IBM Argentina SA c. DGI s/Dirección General Impositiva" (4/3/2003).

Para Otaegui, esta declaración no parece compatibilizarse con la existencia de un fondo común; la concreta posibilidad de distribuir ganancias, que no veda el fin de lucro; una gestión común; y la affectio societatis. Por su parte, Verón entiende que por más terminante que sea la expresión utilizada por la norma, la realidad asociacional puede, sin titubeos, sobrepasar la imperatividad de la norma, y constituirse una especie de sociedad (llámese como se llame, "anómala", "regular" o "irregular), más que una suerte de convenio o contrato innominado o circunstancial.

Sin embargo, y aun cuando la mayoría de la doctrina, frente a los claros términos del art. 377, LSC (actualmente regulado por el Cód. Civ. y Com.), le niega el carácter de sujeto de derecho a la unión transitoria de empresas, no dudan en asignárselo cuando se produce una exorbitación de los límites operativos del contrato celebrado, y en la práctica, actúa como un sujeto distinto de cada uno de los miembros que la componen.

2.3. Los criterios jurisprudenciales en materia de trabajadores contratados por las UTE

Tal como lo señalan Ferreirós e Hierrezuelo, hasta no hace mucho tiempo existían en la jurisprudencia dos posturas con relación a los trabajadores que prestaban servicios en la agrupación empresaria según fueran contratados por algunos de sus miembros o por el representante de las UTE.

La primera de ellas sostenía que los integrantes de una UTE no tenían responsabilidad alguna respecto de las obligaciones laborales, en la medida en que los trabajadores hubieran sido contratados por los miembros individualmente considerados y no por el representante de la agrupación.

La segunda, entendía que cuando los dependientes eran contratados por el representante para realizar tareas de utilidad común, debía responderse solo por el fondo común operativo y no con el patrimonio individual de cada miembro de la unión, en atención a la transitoriedad que excluía la aplicación del art. 31 de la LCT y considerando que la solidaridad de las empresas por las obligaciones contraídas frente a terceros no se presume.

p. 223Sin embargo, también la jurisprudencia se ha expedido estableciendo la obligación de responder solidariamente por las obligaciones laborales de los trabajadores contratados por la agrupación empresaria.

Práctica laboral. Modelos

1. Telegrama del trabajador al deudor solidario en los términos de los arts. 29 bis, 30 o 31, LCT, ante incumplimientos laborales

En su carácter de deudor solidario en los términos del art. [...] LCT, transcribo telegrama remitido a mi empleador: [...] [transcribir el texto del telegrama enviado al empleador por reclamo de incumplimientos laborales].

2. Telegrama del trabajador a la empresa usuaria en los términos del art. 29, párrs. 1º y 2º, LCT, ante negativa de tareas por invocación de finalización de contrato eventual

Ante negativa de tareas y en su carácter de empleador en los términos del art. 29, párrs. 1º y 2º, LCT, toda vez que los servicios prestados no revisten el carácter de extraordinarios y transitorios, sino que corresponden al giro normal de su actividad empresaria, intimo plazo 48 horas aclare situación laboral, bajo apercibimiento de considerarme despedido por su culpa.

Jurisprudencia

1. Arts. 29 y 29 bis, LCT. Interposición e intermediación. Solidaridad

Si la actora fue contratada por Sanitor SRL (empresa que se dedica al servicio de limpieza) y esta la derivó a cumplir funciones en la Clínica Santa Isabel que gira bajo la denominación de CS Salud SA y, en el caso se acreditó que los servicios eran prestados en el seno de la clínica y que su personal efectuaba la supervisión correspondiente a fin de que se cumpliera con el manual de procedimientos de higiene hospitalaria, corresponde condenar solidariamente a la Clínica Santa Isabel SA, en los términos del art. 29, LCT, toda vez que ha asumido el carácter de empleador directo" (sala 6a, 12/11/2014, "Zalazar, Liliana Lorena c. Sanitor SRL y otro").

Dada la orfandad probatoria por parte de la codemandadas respecto a la concurrencia de alguno de los supuestos fácticos que autorizaban la contratación de personal eventual a través de las empresas previstas en el art. 29 bis, LCT —necesidad de cubrir necesidades transitorias y eventuales del personal o realización de tareas extraordinarias—, sumado a que la duración del vínculo superó los límites previstos en el art. 72, inc. b), de la ley 24.013, llevan a concluir que, por aplicación del art. 29, LCT, la accionada que se benefició con la prestación de los servicios de la trabajadora ostentó la calidad de empleadora directa, mientras que la otra no fue más que una mera intermediaria, lo que las torna solidariamente responsables de las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que derivan de la seguridad social (sala 6a, 26/8/2014, "Del Castillo, Claudio Daniel c. Tiempo Laboral SA y otro").

El caso más común de fraude que se puede enmascarar bajo la forma de "cooperativas de trabajo" se presenta cuando la única finalidad del ente consiste en proveer servicios a terceros. Los interesados recurren a la cooperativa (una suerte de agencia) a fin de obtener empleo, deben hacerse socios de ella y esta, en tal carácter, los envía a terceros (clientes) que les asignan trabajo efectivo. A diferencia de lo que acontece en el derecho civil (en que no hay acción entre los copartícipes de la simulación ilícita, art. 959 del Cód. Civil) en este caso, sometidas las normas del derecho común a un examen de compatibilidad con los principios especiales de derecho de trabajo, tendremos que en virtud del principio protectorio se impone que se considere irrelevante jurídicamente la voluntad del trabajador dirigida a la evasión de las normas de derecho laboral de modo que siempre tendrá acción para poner en claro la simulación ilícita y beneficiarse con la aplicación de dichas normas. En este sentido la sanción del dec. 2015/1994 consideró al margen de la naturaleza propia de la institución cooperativa, a toda organización que se dirija a brindar servicios a terceros a través de la utilización por parte de estos de la fuerza de trabajo de sus asociados, circunstancia receptada actualmente en el art. 40 de la ley 25.877 (sala 10a, 12/2/2015, "Lovrincevich, Walter Gerardo c. Cooperativa de Trabajo Solucionar Ltda.").

La empresa propietaria del establecimiento donde el actor prestó tareas como vigilador es responsable en forma solidaria de las obligaciones derivadas del despido, pues se acreditó que los mecanismos utilizados por la

p. 224cooperativa codemandada resultaron un encubrimiento ilegítimo de la relación laboral real entablada y que la finalidad de la misma era la de proveer servicios a terceros bajo la apariencia de supuestos actos cooperativos, cuando en realidad las labores desplegadas por el trabajador carecían del carácter asociativo y el aporte de este benefició en definitiva a la firma que recibió su labor, actuando la cooperativa como una mera intermediaria (sala 9a, 31/5/2016, "Cerutti, Dino Andrés c. Cooperativa de Trabajo Siempre Alerta Ltda. y otro").

Acreditado que la trabajadora accionante prestó servicios de comercialización telefónica de productos bancarios con base en la capacitación, sistema operativo, bases de datos y demás elementos proporcionados por el banco demandado, cumpliendo tareas en forma exclusiva para aquel aunque formalmente figurara como dependiente de la empresa codemandada, debe concluirse que la entidad bancaria resultó ser empleador directo y esta última una simple interposición fraudulenta, que determina la solidaridad de ambas por las indemnizaciones derivadas del despido indirecto (sala 7a, 16/5/2016, "Henkel, Carina Brunilda c. BBVA Banco Francés SA y otro").

Habiéndose comprobado la maniobra dolosa y violatoria de la ley consistente en ocultar el real empleador, y la participación directa y personal del de presidente del directorio en su configuración, corresponde responsabilizar a esta persona física codemandada en su calidad de administradora de la sociedad empleadora en los términos de lo normado en los arts. 59 y 274 de la ley 19.550, en la medida que ha ocasionado perjuicios al trabajador afectado por su actuar ilícito (sala 2a, 29/4/2016, "García, Jorge Eduardo c. Telmex Argentina SA y otros").

Debe ser rechazada la demanda por despido, pues, en tanto el accionante no cumplió con la carga procesal de demostrar que continuó prestando tareas para los sucesores del causante con posterioridad a la suscripción de un acuerdo extintivo, ni probó la existencia de una maniobra fraudulenta por interposición en la persona del empleador por parte la empresa codemandada a través de la contratación del causante (sala 10a, 29/4/2016, "Rotchen, Diego Alejandro c. Merani, Graciela Alicia y otros").

Es justificado el despido dispuesto por una trabajadora ante la falta de registración por parte de la empresa distribuidora de energía eléctrica codemandada, pues que se acreditó que la prestación de la dependiente consistente en la atención de reclamo de clientes de dicha empresa fueron tareas no solo coadyuvantes a su giro normal sino propias de ella y también se probó el desempeño constante del actor para esta firma en sus oficinas y bajo la supervisión de su persona, por lo que existió una interposición fraudulenta resultando aquella la real empleadora (sala 7a, 29/2/2016, "Blanco, Débora Adriana c. Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte SA [EDENOR] y otro").

La firma donde el trabajador se desempeñaba como operario y la empresa de servicios eventuales empleadora, son responsables en los términos del art. 29 de la LCT por las obligaciones derivadas del despido, toda vez que no lograron acreditar la existencia de una necesidad extraordinaria y transitoria que obligara la contratación del personal bajo esa modalidad, y por el contrario de los dichos de los testigos se infiere que las tareas desarrolladas por el trabajador eran propias de empresa usuaria (sala 7a, 26/2/2016, "Canosa, Hernán Ariel c. Lodiser SA y otro").

Ambas codemandadas resultan responsables en los términos de los arts. 14 y 29, primer párrafo, de la LCT por lo que corresponde considerar como empleadora directa de la actora a la empresa usuaria y como mera intermediaria a la codemandada, ya que la prueba testimonial permite concluir que ambas empresas tenían oficinas en el mismo edificio y que la intermediaria proveía servicios a quien fuera empleadora directa (sala 8a, 25/2/2016, "Scannadinari, Laura Irene c. Aceros Zapla SA").

El texto del art. 29 y el art. 29 bis de la LCT (modif. por ley 24.013) no autorizan en ningún caso a considerar a la usuaria de servicios prestados por trabajadores contratados por intermedio de terceros liberada de la responsabilidad que compete a un empleador (ni siquiera cuando se trate de servicios eventuales y la intermediaria hubiera sido una agencia autorizada), por ello la usuaria se encuentra comprendida en la directiva general que emana de esas normas y debe ser considerada como "empleadora" directa de los servicios del accionante (sala 2a, 24/2/2016, "Bonafe, Cristian David c. Cookery SA").

Si la trabajadora fue contratada por un sujeto para ser proporcionado a un tercero, quien se valió de sus servicios, cabe concluir que se trata del supuesto contemplado en el art. 29 de la LCT por lo que ambas demandadas deben responder, solidariamente, por los créditos a los que la actora resulte acreedora con origen en dicha relación, en tanto realizó tareas mencionadas que son propias y habituales de la usuaria y a instancias de órdenes de su personal, y valiéndose de los bienes materiales de la mismaella (sala 1a, 5/2/2016, "De Gregorio, Vanessa Paola c. Massalin Particulares SA y otro").

p. 225La firma codemandada es responsable en forma solidaria en el marco del art. 29 de la LCT por las obligaciones derivadas del despido indirecto, toda vez que se acreditó que la dependiente ha laborado para y bajo las órdenes de aquella y fue quien utilizó exclusivamente la prestación de la trabajadora resultando ser una persona distinta de quien ha asumido formalmente el rol de empleador (sala X, 10/6/2021, "Husto, Romina Vanesa c. Bayton Servicios Empresarios SA y otro").

En la presente causa se ha configurado la plataforma fáctica que se corresponde con el art. 29 de la LCT, pues tanto las testimoniales como otros medios de prueba —informativa y pericia contable— dan crédito que la trabajadora prestó tareas para la empresa de seguros codemandada, que lo hizo como auditora conforme órdenes que la firma le impartía, rindiendo cuenta de sus tareas a la misma y utilizando los elementos de trabajo provistos por aquella, pudiendo concluirse que la emplazada se valió de la mano de obra de personal ajeno para satisfacer necesidades propias y permanentes para el cumplimiento de su objeto social, aunque formalmente aparentaba una figurada contratación e intervención de una empresa prestataria de servicios (sala VII, 17/9/2021, "Farias, Sandra Jimena c. Benefits SA y otro").

Se desestima la responsabilidad escuetamente atribuida a las empresas codemandadas con sustento en el art. 29 de la LCT, ya que si bien ambas codemandadas calificaron a la actora como secretaria de redacción y fuera incluida o su nombre consignado en los staff de las revistas, dicha circunstancia no incide en la naturaleza laboral del vínculo ni convierte en empleador a las empresas codemandadas, quienes decidieran tercerizar la publicación de sus revistas a través de otra sociedad (sala II, 6/8/2021, "Linares, María Sol c. Peres, Leandro David y otros").

Resulta improcedente condenar al banco codemandado en los términos del art. 29 de la LCT por las obligaciones derivadas del vínculo de quien prestaba tareas como vigilador de una empresa de seguridad, pues que el hecho de que el trabajador accionante monitorease las sucursales de la entidad bancaria no lo convierte en dependiente de este, pues precisamente para ello fue contratada la empresa de vigilancia, verdadera empleadora del actor (sala II, 24/9/2021, "Rasmussen, Ezequiel Ariel c. Banco Santander Rio SA y otro).

Acreditado que el trabajador desempeñó labores desde su ingreso en el establecimiento de la codemandada, empresa distinta de la contratante, con sujeción a las instrucciones y directivas que le impartía personal de aquella, quien resultó ser la única y directa beneficiaria de la prestación y además las demandadas no exhibieron la documentación al perito contador, a fin de demostrar la existencia y términos de la contratación de servicios de seguridad alegada, cabe concluir que el actor se desempeñó en forma dependiente para la codemandada mientras que la contratante, pese a haberlo registrado y reconocido su antigüedad desde su ingreso, se comportó como una mera intermediaria en el vínculo entre aquellas en los términos del art. 29 de la LCT (sala X, 10/6/2021, "Ocampo, Emmanuel Nicolás c. Bingo Oro SA y otros").

La empresa codemandada actuó como una mera intermediaria entre el real empleador y el dependiente —sin perjuicio de que deba responder en forma solidaria—, ya que las tareas de desarrollo de roaming y de MOL que efectuaba el accionante coincidían con el objeto y actividad donde prestaba servicios, siempre se desempeñó en los edificios que eran propiedad de esta e incluso recibía órdenes de personal jerárquico de esta última (sala IV, 31/3/2021, "Ludueña, Javier Ignacio Federico c. Telefónica Móviles Argentina SA y otro").

Se ha logrado demostrar que el accionante durante la relación laboral se desempeñó para la demandada, quien era la que se beneficiaba en forma directa por sus servicios, fijaba los horarios de trabajo y las jornadas, además de haber estado bajo las órdenes, dirección y control de los superiores de ella; todo ello con la interposición fraudulenta de la codemandada, por lo que corresponde confirmar el encuadramiento jurídico del caso en el art. 29, LCT (sala VII, 14/7/2021, "Rubio, Jennifer c. Compañía de Medios Digitales CMD SA y otro").

La empresa de telefonía es responsable en los términos del art. 29 de la LCT por las obligaciones derivadas del despido del trabajador, toda vez que la prueba testimonial permite tener por demostrado que efectivamente, más allá de la apariencia formal dada por las firmas codemandadas, el actor se desempeñó sin solución de continuidad para la primera hasta el distracto, revistiendo el carácter de empleadora real utilizando en forma directa la prestación del trabajador, pero mediante la intermediación fraudulenta de las restantes codemandadas que, en apariencia, se presentaron como empleadoras formales (sala V, 17/3/2021, "Castro, Edgardo Sergio c. Telefónica de Argentina SA y otros").

Para que la excepción contemplada en el último párrafo del art. 29 de la LCT resulte operativa es indispensable que las prestaciones efectuadas por el trabajador para la empresa usuaria sean de naturaleza eventual, estando en cabeza de la parte empresaria acreditar tal extremo. En el caso, la relación de trabajo entre el actor y la empresa