GRISOLIA - MANUAL DE DERECHO LABORAL

p. 246La circunstancia de que cambie la titularidad de la empresa no modifica la relación que el dependiente mantiene con el grupo que integra y, en el caso, no se han visto modificadas en modo alguno el lugar de trabajo, las modalidades de la prestación, ni las tareas, horarios, etc., Por lo tanto, cuando el empleado reingresa a prestar servicios en el mismo establecimiento corresponde adicionar a la antigüedad la anterior ya devengada, aunque la titularidad del establecimiento haya mutado, siempre y cuando ello fuere producto de una transferencia por un acto jurídico negocial entre antecesor y sucesor en la titularidad de la explotación y del establecimiento (arts. 225 y 228, LCT).

La excepción a esa regla está contenida en el art. 199, ley 24.522, que establece que en caso de quiebra con continuación de la explotación, el adquirente de la empresa "no es considerado sucesor del fallido y del concurso respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la transferencia"; en tal caso, todas las deudas salariales o indemnizatorias de causa u origen anterior a la enajenación "serán objeto de verificación o pago en el concurso, quedando liberado el adquirente respecto de los mismos".

En cuanto a las responsabilidades del empleador anterior —transmitente— y del actual —adquirente—, cabe distinguir lo siguiente:

a) Obligaciones existentes al momento de la transferencia: ambos son solidariamente responsables;

Incluso, la jurisprudencia ha dispuesto la solidaridad aún en casos en que la relación laboral se había extinguido con anterioridad a la transferencia. En tal sentido, la sala 2a estableció en los autos "Vargas Raúl Alberto y otros c. Trenes de Buenos Aires SA" (6/6/2012) que "de acuerdo con lo que surge de lo expuesto por nuestro más Alto Tribunal en el caso 'Di Tullio', medió transferencia del establecimiento en los términos de los arts. 225 y concs. de la LCT, pues Trenes de Buenos Aires SA por vía del proceso de privatización derivado de la ley 23.696 resultó adjudicataria de la concesión que explota el servicio de transportes en el que prestaban tareas los demandantes (ex Ferrocarriles Argentinos)".

En virtud de la doctrina sentada en el plenario 289, in re "Baglieri, Osvaldo D. c. Nemec, Francisco y Cía. SRL y otro" "el adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228, LCT, es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmisión". A la luz de esta doctrina plenaria, es indudable que, aunque uno de los co-actores haya egresado con anterioridad a la fecha en la cual la demandada se hizo cargo de la concesión, también rige a su respecto la directiva en torno a la responsabilidad del adquirente o cesionario que emerge del art. 228, LCT.

b) Obligaciones futuras (nacidas con posterioridad a la transmisión): el nuevo empleador es responsable exclusivo.

Por lo tanto, el nuevo empleador (adquirente) asume en forma solidaria las deudas anteriores y es deudor exclusivo de las que se generen a partir de la transferencia (art. 228, LCT). El fundamento radica en proteger al trabajador contra posibles maniobras fraudulentas, como, por ejemplo, la transmisión del establecimiento a un adquirente insolvente.

Las obligaciones "existentes a la época de la transmisión" son tanto las obligaciones exigibles en ese momento como las obligaciones devengadas en favor del trabajador, aunque no tengan el plazo vencido.

Por ejemplo, si se transfiere el contrato el 30 de septiembre, el SAC devengado antes de la transferencia, por haber trabajado entre julio y septiembre, no es exigible en ese momento, pero el adquirente lo tendrá que pagar el 31 de diciembre junto con el correspondiente a la fracción del semestre en el cual el dependiente trabajó para él.

Es importante destacar que la solidaridad no solo abarca las deudas con los trabajadores que siguieron trabajando para el adquirente, sino también las deudas de los dependientes cuyos contratos de trabajo se extinguieron con anterioridad a la transferencia.

Asimismo, tal como lo expresan Hierrezuelo y Núñez, existe un caso donde el cedente responde por las deudas contraídas por el cesionario con posterioridad a la cesión y ello se produce cuando la misma es precaria o transitoria, pero ello al momento de recuperar el establecimiento y de conformidad con lo establecido por el art. 227 de la LCT.

Este artículo expresamente establece que, al momento de producirse la segunda transmisión del cesionario al cedente original, pasan a este último todas las obligaciones que aquel tuviera al momento de la transferencia, que incluyen aquellas deudas generadas con posterioridad a la primera transmisión. Por lo demás, esto se encuentra igualmente consagrado en el cuarto párrafo del art. 228 que prevé que la solidaridad también operará con relación

p. 247a las obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes al tiempo de la restitución del establecimiento cuando la transmisión no estuviere destinada a surtir efectos permanentes y fuese de aplicación lo dispuesto en la última parte del art. 227.

c) Obligaciones contraídas al momento de la transferencia: si la transferencia causa un perjuicio grave al trabajador que no consienta la prosecución del vínculo laboral, puede verse obligado a rescindir el contrato en los términos del art. 226, LCT, que define en su párr. 1º el principio general que da derecho a rescindir el vínculo laboral, para luego en el párr. 2º efectuar una enunciación no taxativa.

Así, la primera parte de la norma reza: el trabajador podrá considerar extinguido el contrato de trabajo si, con motivo de la transferencia del establecimiento, se le infiriese un perjuicio que, apreciado con el criterio del art. 242, justificare el acto de denuncia.

En este punto, debe aclararse que las situaciones que justifican la ruptura del vínculo laboral por parte del trabajador deben ser analizadas con criterio restrictivo, según se ha admitido uniformemente en doctrina. La pauta para establecer si el empleado tiene derecho a resolver el contrato con motivo de la transferencia, se relaciona con la acreditación real, actual o futura pero no solo hipotética, de un daño.

Si bien la reforma introducida por la ley 21.297 al texto primitivo de la LCT suprimió la expresión "actual o futuro" para referirse a los perjuicios causados al trabajador, ello en modo alguno obsta a que el trabajador acredite que tal transmisión le ocasionará un perjuicio real no potencial en el futuro para justificar la rescisión del vínculo contractual.

En la segunda parte del art. 226, LCT, enumera tres supuestos, que no constituyen una enunciación exhaustiva de posibilidades en que el trabajador puede colocarse en situación de despido indirecto.

No obstante, la ejemplificación no es acertada porque solo uno de los tres supuestos tiene relación directa con la transferencia, dado que los dos primeros no son consecuencias necesarias de la transmisión sino decisiones del adquirente que importan una verdadera mutación de las condiciones de trabajo existentes hasta ese momento o, dicho de otra forma, constituyen casos de novación objetiva.

Las situaciones enumeradas son el cambio de objeto de la explotación, la alteración de funciones, cargo o empleo y la separación entre diversas secciones, dependencias o sucursales de la empresa, de modo que se derive de ello disminución de la responsabilidad patrimonial del empleador.

1. Fallo plenario 289, "Baglieri c. Nemec"

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, al dictar el fallo plenario 289, del 8/8/1997 ("Baglieri, Osvaldo D. c. Francisco Nemec y Cía. SRL"), resolvió la controversia respecto de la aplicación amplia de las normas laborales que fijan la solidaridad empresaria en lo atinente a los trabajadores cuya relación laboral haya cesado con anterioridad a la cesión o transferencia del establecimiento y que eran titulares de obligaciones laborales no abonadas.

Estableció que "el adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228, LCT, es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmisión".

La postura mayoritaria en dicho plenario —avalada por la opinión del fiscal general del Trabajo y los votos de Guibourg y Fernández Madrid— sostiene que existe una necesidad imperante de proteger al acreedor laboral y afirma que la intención del legislador fue otorgar al trabajador la tutela de sus derechos sin formalismos de difícil cumplimiento. Entiende que resulta conveniente priorizar el principio de unidad de empresa y garantizar los créditos laborales anteriores o posteriores a la transferencia del establecimiento y la reivindicación de la interpretación normativa más favorable al trabajador mediante la aplicación del principio in dubio pro operario.

La postura minoritaria —encabezada por Morando— entiende que deben ser analizados los arts. 228 y 225, LCT, en concurrencia, ya que este último se refiere a las "obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes a la época de la transmisión", sin obligar al adquirente del establecimiento por obligaciones de contratos no existentes.

p. 2482. Supuestos particulares de transferencia

Determinadas situaciones han merecido una regulación específica; por ejemplo: la transferencia del fondo de comercio, licitación, concesión (pública o privada), subasta judicial, fusión, escisión y transformación de sociedades comerciales, y la quiebra del empleador en virtud de las modificaciones introducidas por la ley 24.522.

2.1. Transferencia del fondo de comercio

En el caso de la transferencia de fondo de comercio(54) que en nuestro país se rige por la ley 11.867, se considera elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título: las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística (55).

La validez ante terceros de la enajenación del fondo de comercio requiere la publicación de edictos, el otorgamiento del instrumento de venta y su inscripción en el Registro Público de Comercio; requisitos estos sin los cuales el acto no puede ser opuesto a los acreedores del vendedor (conf. arts. 2º, 4º y 7º, ley 11.687).

Debe resaltarse que, en materia laboral, las disposiciones de los arts. 225 y ss., LCT, incluyen también la transferencia del fondo de comercio. Por ello, la transmisión de las obligaciones emergentes de la relación laboral por estas causas opera automáticamente, sin necesidad de que el trabajador deba manifestar la oposición prevista por el art. 4º, ley 11.687, o deba cumplir con las demás cargas establecidas en esas disposiciones.

El trabajador puede, de todas formas, invocar el régimen de responsabilidad solidaria de la ley 11.867, que involucra no solo al adquirente y transmitente, sino también al martillero o escribano actuante. Ello en virtud de lo dispuesto en los arts. 10 y 11 de la norma citada, que establecen que, si habiendo oposición el rematador hiciera pagos o entregas al vendedor, queda obligado solidariamente con este respecto de los acreedores, hasta el importe de las sumas que hubiera aplicado a tales objetos.

2.2. Licitación y concesión

En lo referido a la licitación y concesión, la doctrina se encuentra dividida, aunque la mayoría, entre ellos Krotoschin, Fernández Madrid, Vázquez Vialard, Hierrezuelo y Núñez, sostienen que no se aplican aquí las disposiciones de la transferencia.

También se encuentran divididas las opiniones en el caso de la subasta pública, donde Krotoschin y Vázquez Vialard la excluyen, y Fernández Madrid y Justo López, la admiten.

Un caso singular lo presenta la transformación que, según el art. 74, ley 19.550, opera cuando una sociedad adopta otro de los tipos previstos, no se disuelve ni se alteran sus derechos y obligaciones.

No se trata de un supuesto de novación subjetiva, porque no hay un cambio de sujeto, sino que continúa la misma persona con un tipo societario distinto; sin embargo, la adopción de otro tipo societario podría traer aparejada, según el caso, una disminución de la garantía del trabajador.

2.3. Fusión y escisión

En cuanto a las figuras de fusión y escisión, están reguladas en la secc. XI de la ley 19.550, que en su art. 82 establece que hay fusión cuando dos o más sociedades se disuelvan sin liquidarse para constituir una nueva o cuando una ya existente incorpore a una u otras, que sin liquidarse sean disueltas.

El artículo agrega que la nueva sociedad o la incorporante adquiere la titularidad de los derechos y obligaciones de las sociedades disueltas, produciéndose la transferencia total de sus respectivos patrimonios al inscribirse en el Registro Público de Comercio el acuerdo definitivo de la fusión y el contrato o estatuto de la nueva sociedad o el aumento de capital que hubiere tenido que efectuar la incorporante.

Por su parte, el art. 88, LCT, prevé que la escisión opera: 1) cuando una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para fusionarse con sociedades existentes o para participar con ellas en la creación de una nueva sociedad; 2) cuando sin disolverse destina parte de su patrimonio para constituir una o varias sociedades nuevas; 3) cuando se disuelve sin liquidarse para constituir con la totalidad de su patrimonio nuevas sociedades.

p. 2492.4. Quiebra del empleador

Respecto de los supuestos de quiebra del empleador, con la sanción de la ley 24.522, el principio de conservación de la empresa sufrió profundas transformaciones ya que ahora el síndico puede continuar de inmediato con la explotación de la empresa en forma excepcional, en aquellos casos en los que de la interrupción de la explotación pudiera resultar, con evidencia, un daño grave al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio.

Sin embargo, el juez podría poner fin a esta, antes del vencimiento del plazo fijado, si la explotación resulta deficitaria o de cualquier otro modo importa un perjuicio para los acreedores (56). Asimismo, cabe recordar que sustrajo la competencia de los jueces laborales en el conocimiento de dichas causas, con consecuencias negativas.

El tema se desarrolla en el capítulo "Distintas formas de extinción del contrato".

2.5. Subasta pública

Respecto de este supuesto la doctrina no es pacífica: por un lado, Krotoschin y Vázquez Vialard lo excluyen, y por el otro, Fernández Madrid y Justo López lo admiten.

Por su parte, Alonso Olea y Casas Baamonde, señalan que en las adquisiciones en subasta judicial hay también subrogación si lo adjudicado es la empresa o el negocio como totalidad o conjunto operante de bienes y derechos, o si comprende los elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar la actividad empresarial. No así, en cambio, si lo adquirido son bienes muebles o inmuebles, o derechos aislados, resultantes de la descomposición (por el embargo o para la subasta) de la explotación sin posibilidad ulterior de funcionamiento como unidad productiva(57).

3. Efectos de la transferencia del establecimiento

La transferencia del establecimiento genera determinadas consecuencias jurídicas, resultando la principal la continuación de la relación de trabajo, o sea, la mutación en la persona jurídica del empleador. El art. 225, LCT, categóricamente dispone que el contrato de trabajo, en tales casos, continúe con el sucesor o adquirente, y el trabajador conservará la antigüedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven.

En el mismo sentido, el art. 227 —referido a la transferencia transitoria del establecimiento— establece que el art. 225 se aplica a estos supuestos, tanto al momento de la transmisión precaria o transitoria, como en el instante en que el propietario del establecimiento o el cedente original recuperen el establecimiento cedido.

Así, el adquirente ocupa la misma posición jurídica que antes ocupaba el transmitente, pasando a aquel la totalidad de las relaciones laborales vigentes hasta ese momento, como también la totalidad de derechos y deberes, incluidas todas las relaciones laborales vigentes hasta el instante mismo de la transferencia inclusive aquellas preavisadas.

El adquirente debe reconocer a los trabajadores la antigüedad, la categoría, jornada de trabajo, remuneración y demás condiciones mantenidas con el transmitente, siendo res inter alios acta los acuerdos que hayan celebrado las partes en sentido contrario.

Pero no solo se transfieren las obligaciones de ejecución, sino también las de conducta, es decir, aquellos imperativos de tipo moral que deben ser respetados siempre por las partes (buena fe, colaboración, solidaridad, diligencia, etc.). De ahí, que los antecedentes tanto favorables como desfavorables del trabajador deben ser tenidos en cuenta por el nuevo empleador.

En lo que hace a la antigüedad, por imperio de lo dispuesto por el art. 18, LCT, debe computarse la totalidad del tiempo trabajado para el anterior empleador y no solo en el establecimiento si la empresa tenía varios y el trabajador se desempeñó en algunos de ellos.

Sin embargo, la doctrina se encuentra dividida respecto de si se le debe reconocer la antigüedad a un trabajador que antes se había desempeñado para el antiguo titular y reingresa a la empresa bajo la dependencia del nuevo empleador.

p. 250Algunos entienden que de acuerdo con la interpretación que cabe asignar a la norma que al efecto expresa, "conservará la antigüedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven"; esto se debe concatenar con la referencia a que "pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia" (art. 225, LCT). En el caso del reingresante, no se podría acumular la anterior antigüedad que hubiera tenido.

Otro sector, entre ellos Vázquez Vialard, sostiene que si se tiene en cuenta que lo relevante en la relación laboral no es la persona física sino la organización dentro de la cual el empleado se integra al puesto de trabajo que desempeña, no es exagerado admitir un cierto grado de personalización de la empresa.

Sin embargo, hay que distinguir antigüedad de fecha de ingreso. Lo que debe reconocer el adquirente es la antigüedad adquirida con el anterior empleador, pero debe registrar como fecha de ingreso la de la transferencia, porque es en realidad el momento en el cual comienza a ser empleado del adquirente.

4. Cesión del contrato y cesión temporaria de personal

En caso de cesión del contrato —sin necesidad de cesión del establecimiento—, este se transfiere a otro empleador, es decir, que se produce la cesión del personal. Se trata de transferencia de la relación de trabajo sin transferencia del establecimiento.

Para que la cesión del personal sea admisible, se requiere la aceptación expresa y por escrito del trabajador; producida la cesión, el cedente y el cesionario responden solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación cedida (art. 229, LCT).

En cuanto a la aceptación del trabajador, debe destacarse que esta es condición de validez del acuerdo arribado entre el cedente y el cesionario a tal punto que, si no existe tal aceptación, el acuerdo es ineficaz por sí solo y únicamente será válido si se integra con la conformidad del trabajador.

La exigencia de forma importa que la aceptación sea expresa y por escrito: queda fuera la expresión de la voluntad mediante el comportamiento inequívoco del trabajador (tácita) y aún dentro de la forma expresa, la verbal. Para Vázquez Vialard no se trata de un requisito ad solemnitaten a que el negocio de la cesión está condicionado, sino que solo se refiere a la limitación de la prueba admitida para su acreditación, por lo que la misma solo puede hacerse por ese medio o por el reconocimiento judicial que realice el propio trabajador(58).

Justo López adhiere a esta postura y agrega que no parece que haga falta más para proteger; por ejemplo, los intereses del trabajador y que, si él confiesa judicialmente su aceptación de la transferencia, haya que darla a esta por no producida, en defecto de constancia escrita de aceptación(59).

La solidaridad está limitada a las deudas devengadas en el momento de la transferencia de la relación y —salvo caso de fraude (art. 14, LCT)— no se extiende a las que surjan en el período posterior de la relación transferida.

Es diferente cuando una empresa cede a uno o varios de sus trabajadores para prestar servicios en forma temporal en otra empresa. El trabajador cedido temporalmente sigue siendo dependiente del empleador cedente, ello sin perjuicio de que el empleador cesionario asuma determinadas obligaciones (p. ej., de seguridad e higiene). Este no es el supuesto de las empresas de servicios temporarios, que contratan por su cuenta a trabajadores, que buscan un empleo temporal, para proveer a otras empresas de mano de obra temporaria para satisfacer exigencias momentáneas.

En caso de cesión o arrendamiento transitorio del establecimiento, se aplican los arts. 225 y 226, LCT, pero al vencimiento de los plazos previstos el propietario (cedente o locador) asume las mismas obligaciones establecidas en el art. 225 para el momento en el cual recupere el establecimiento cedido precariamente (art. 227, LCT).

Atento al carácter transitorio de la cesión, el nuevo empleador tendrá a su cargo exclusivo la gestión transitoria de la empresa, pero, finalizado el contrato, debe reintegrar al cedente originario la explotación del establecimiento. El cedente es solidariamente responsable por las obligaciones emergentes al momento de la recuperación del establecimiento.

p. 2515. Situación de despido

Si la transferencia del establecimiento ocasiona al trabajador un perjuicio —que, valorado con el criterio del art. 242, LCT, configure injuria que torne imposible la continuación del contrato—, se podrá considerar extinguido el vínculo laboral.

En principio, el trabajador no puede considerarse despedido por la mera transferencia del fondo de comercio o por el cambio del empleador, salvo que estas circunstancias le produzcan un daño.

Pero si como consecuencia de ella cambia el objeto de la explotación, se alteran las funciones o los cargos, se produce la separación de secciones o sucursales y ello causa una disminución de la responsabilidad patrimonial del empleador, el trabajador puede considerarse despedido, invocando que la transferencia o el cambio del empleador le ha provocado una injuria que imposibilita la continuación del vínculo (art. 226, LCT).

El art. 226, LCT —que efectúa una enumeración enunciativa de algunos casos que justifican el despido indirecto del trabajador— debe ser valorado en concordancia con el art. 66, que se refiere al ejercicio del ius variandi, y con los arts. 12 y concs., que se ocupan de la irrenunciabilidad de los derechos. Resulta claro que con motivo de la transferencia no se pueden modificar elementos esenciales del contrato en forma unilateral, excediendo tal actitud el ejercicio legítimo del ius variandi.

Para hacerlo se requiere el consentimiento de ambas partes, y ya no se trata de un caso de ius variandi, sino que debe ser analizado a la luz del principio de irrenunciabilidad. De imponer el empleador unilateralmente modificaciones esenciales, el trabajador puede considerarse despedido en forma justificada. En este caso, tanto el transmitente como el adquirente del establecimiento son solidariamente responsables del pago de la indemnización pertinente (art. 225, LCT).

Si la transferencia produce para el trabajador un cambio de régimen jurídico por la aplicación de otras normas legales o convencionales menos favorables a las que resultaban de aplicación anteriormente, y pierde derechos adquiridos (por ejemplo, la antigüedad), es justificado el despido indirecto en que se coloca el trabajador.

En caso de que la transferencia se realice libre de personal, se produce el despido de todos los trabajadores, los cuales tienen derecho al pago de las pertinentes indemnizaciones por despido injustificado.

Resultan solidariamente responsables del pago ante el trabajador el transmitente y el adquirente, sin perjuicio de lo pactado entre ellos, que es inoponible a los trabajadores. Quienes continúen trabajando con el adquirente inician una nueva relación laboral; por tanto, no corresponde el reconocimiento de los beneficios anteriores (p. ej., la antigüedad), ya que se trata de otro contrato de trabajo y el trabajador fue indemnizado por el anterior.

VI. Transferencia en favor del Estado. Privatizaciones

El art. 230, LCT, dispone expresamente que lo dispuesto en los arts. 225 a 229 no rige cuando la cesión o transferencia se opera a favor del Estado; en estos casos, los trabajadores podrían quedar regidos por los estatutos y convenios de las empresas del Estado. Se produce un cambio del régimen legal aplicable a la relación jurídica: se pasa de una de carácter privado a otra regida por el derecho administrativo laboral.

Puede producirse por un acuerdo entre el Estado y el cedente, o puede concretarse mediante expropiación. En ambos casos, salvo acto expreso en contrario, y debido precisamente al cambio de régimen legal aplicable, al trabajador no se le reconoce la antigüedad, el régimen jurídico ni las condiciones de trabajo que tenía con su empleador, por lo que podría no aceptar el cambio y considerarse en situación de despido indirecto en los términos del art. 246, LCT.

En este caso, no existe responsabilidad solidaria, por lo que incluso en los casos de expropiación, es el empleador quien debe abonar las indemnizaciones por despido incausado de aquellos trabajadores que se consideren en situación de despido indirecto en caso de no aceptar el pase al Estado; obviamente, al menos en el supuesto de la expropiación, esta circunstancia debería ser tenida en cuenta por el Estado para indemnizar al empleador.

Lo expuesto no se aplica a la situación inversa de privatización de una empresa estatal. En los casos de privatizaciones de empresas públicas, se discutió si entre las partes mediaba un contrato de transferencia y, por ende, resultaban aplicables los arts. 225 y 228, LCT, que regulan las transferencias de establecimientos y la

p. 252solidaridad entre los adquirentes o, al contrario, si las normas particulares en materia de privatización (ley 23.982 y distintos decretos) desplazan la aplicación de la responsabilidad solidaria establecida en la LCT.

Mientras el sistema de tutela del acreedor laboral diseñado en la LCT tiende a preservarlo en las hipótesis fraudulentas, esta circunstancia no puede presumirse cuando quien efectúa la licitación internacional que culmina en la transferencia de la empresa es el propio Estado nacional.

La ley 23.696 es una norma particular que regula el proceso privatizador y que desplaza la aplicación de la LCT, ya que representa la reforma del Estado y establece expresamente que el Poder Ejecutivo puede fijar las condiciones y las políticas referidas a las empresas (arts. 11 y 15, inc. 12).

El Congreso de la Nación legitimó, en el marco de una emergencia, dicha facultad, al otorgar respaldo legal a las prerrogativas tendientes a facilitar las condiciones de contratación que excluye el amplio espectro de responsabilidad dispuesto en los arts. 225, 228 y concs., LCT, e impide invocar la solidaridad pasiva por la transferencia.

No obstante, el art. 42, ley 23.696, estableció que "durante el proceso de privatización ejecutado según las disposiciones de esta ley, por cualesquiera de las modalidades y procedimientos previstos en sus arts. 17 y 18 el trabajador seguirá amparado por todas las instituciones legales, convencionales y administrativas del derecho del trabajo". De lo transcripto puede colegirse que los arts. 225, 226 y 228, LCT, son aplicables en los procesos de privatización.

De allí que se declara inconstitucional —por exceso en la reglamentación— el art. 44, dec. 1105/1989, que establece que podrá convenirse que el Estado nacional se hará cargo, total o parcialmente, de aquellas obligaciones cuyas causas se originen con anterioridad a la privatización, aunque se exterioricen con posterioridad a ella, o que "en ningún caso será responsable el ente privatizado por los incumplimientos laborales o previsionales anteriores a la privatización, los que estarán a cargo del Estado nacional".

Asimismo, en los decretos de privatización de las distintas empresas se estableció que el Estado nacional se haría cargo total o parcialmente de las obligaciones cuyas causas se originaran con anterioridad a las privatizaciones, aunque se exteriorizaran con posterioridad a ellas (debe darse intervención al Ministerio de Economía). Pero también determinaron claramente que en ningún caso sería responsable el ente privatizado por los incumplimientos laborales o previsionales anteriores a la privatización, los cuales están a cargo del Estado nacional.

Sin embargo, la sala 10a de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dispuso que, tal como lo resolviera la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 17/12/1996, en el caso "Di Tulio, Hilda" ("González, Carlos, y otros c. Entel"), las empresas privatizadas que brindan el servicio de telefonía han constituido su patrimonio con una universalidad de hecho, escindida de la que antes había pertenecido al ente estatal, y sucedieron a este —en las regiones asignadas— en la prestación del servicio público de telecomunicaciones, todo lo cual configura, al decir de la Corte, una "transferencia de establecimiento" en los términos de los arts. 225 y concs., LCT.

En ese precedente, la Corte Suprema indicó que el art. 42, ley 23.696, establece claramente que el trabajador seguirá amparado por todas las instituciones legales, convencionales y administrativas del derecho del trabajo, entre las cuales se cuentan las que tutelan el crédito laboral en los casos de transferencia de establecimiento, directiva legal que no puede ser desconocida por el Poder Ejecutivo mediante los decs. 1105/1989 (art. 44, último párrafo) y 1803/1992, porque ello implicaría transgredir el marco legislativo que el Congreso ha impuesto a la ejecución de la política de reforma del Estado y, por ende, quebrar el principio constitucional de la subordinación del reglamento a la ley. Por ello resulta aplicable a los procesos de privatización lo dispuesto por los arts. 225 y 228, LCT (sala 10a, 30/6/1997, "Micó, Daniel y otro c. Telecom Argentina, Stet France, Telecom SA").

El Máximo Tribunal concluyó que resulta aplicable al caso en que se reclama una deuda de índole laboral, devengada con anterioridad a que se privatizara el servicio de telecomunicaciones, la tutela que la LCT otorga créditos laborales en ocasión de la transferencia de establecimientos (arts. 225 y 228), imponiendo respecto de las obligaciones correspondientes a aquellos la solidaridad entre el transmitente y el adquirente. Desde tal perspectiva, en el caso de las empresas ferroviarias, ha mediado transferencia del establecimiento en los términos de los arts. 225 y concordantes de la LCT. Es decir, que los actores, al ser transferidos, mantienen los mismos derechos y obligaciones que tenían en el ámbito de la empresa transmitente (sala 1a, 12/7/2011, "Velasco, Domingo Alcides y otro c. Ferrocarril General Belgrano Cargas SA").

p. 253Práctica laboral. Modelos

1. Telegrama del trabajador por considerarse despedido ante perjuicio por transferencia del establecimiento

Habiéndose causado perjuicios a mi persona por transferencia efectuada por Uds. con la firma [...] al haberse alterado funciones realizadas hasta la fecha, me considero gravemente injuriado y despedido por su exclusiva culpa. Intímole plazo dos días hábiles abone liquidación por despido injustificado bajo apercibimiento de accionar judicialmente.

2. Telegrama del trabajador aceptando cesión del contrato

Presto formal y expreso consentimiento a mi transferencia efectuada por la firma [...] a la firma [...] como parte del personal de la primera cedido a la segunda.

Jurisprudencia

1. Responsabilidad de socios, gerentes y directores

Acreditado mediante los testimonios la efectiva existencia de vínculo laboral entre el accionante y las firmas demandantes, en los términos del art. 21 de la LCT, y siendo que estas incurrieron en maniobras fraudulentas al no haber registrado el contrato de trabajo oportunamente, resulta justificada la situación de despido en que se colocó el accionante (sala 7a, 15/7/2016, "Rafaghelli, Christian Norberto c. The Film SRL y otros").

El socio y socio gerente codemandados resultan responsables en los términos de los arts. 54 y 279 de la Ley de Sociedades, ya que quedó acreditada la situación de fraude laboral por parte de la sociedad de responsabilidad limitada que integraban al registrar deficientemente la remuneración del trabajador y el fraude a las leyes previsionales y laborales (sala 7a, 30/6/2016, "Alesso, Edgardo Roberto c. Lee Chi SRL y otros").

Si bien el demandado sostuvo que no se acreditó que él hubiera sido socio de la empresa, dicho planteo es inadmisible a los fines de liberarlo de responsabilidad, ya que no se responde por ser socio o por ser gerente sino por ser autor del ilícito manifiesto en la falta de registro adecuado de la relación laboral y frente a esta participación en el delito civil, el hecho de ser dependiente —como afirma sin probarlo el demandado— no es causa de justificación ni confiere un bill de indemnidad (art. 1081 del Cód. Civil) (sala 5a, 29/4/2016, "Correjidor, Clementino Filomeno c. Lanci Impresores SRL").

La supuesta renuncia al directorio de la sociedad empleadora alegada por el demandado es improcedente para eximirlo de responsabilidad por el despido indirecto del trabajador accionante, en tanto la fecha de oponibilidad de dicho acto frente a terceros fue el día de su inscripción en la Inspección General de Justicia lo que ocurrió varios años después de la fecha en que se constituyó el acto como tal con efecto únicamente frente a los socios, siendo aquella posterior al despido (sala 6a, 29/2/2016, "Maidana, Vanesa Alejandra c. Cervind Pack SRL y otros").

Los socios gerentes de una sociedad de responsabilidad limitada no pueden ignorar la seria maniobra defraudatoria que se lleva a cabo a efectos de ocultar parte del importe real de las retribuciones (porción no registrada y sobre la cual no se efectuaron los aportes correspondientes), ya que integran la sociedad, la administran y representan, por ello dado que se comprobó la maniobra dolosa y violatoria de la ley, y la participación directa y personal de aquellos, corresponde responsabilizarlos en los términos de lo normado en los arts. 59 y 274 de la ley 19.550, en la medida que ha ocasionado perjuicios al trabajador afectado por su actuar ilícito (sala 2a, 26/2/2016, "Canale, Natalia Mónica c. Folk Diseños SRL y otros").

La falta de registro del contrato de trabajo constituye una conducta prohibida, que contraviene claras normas laborales y se constituye en un fraude en los términos del art. 14 de la LCT, de la que resulta responsable el socio gerente (arts. 59 y 174, ley 19.550), toda vez que no pudo desconocer la deficiencia registral del acto y, si bien no podría decirse que tal conducta encubre la consecución de fines extra societarios, en tanto, el principal fin de una sociedad comercial es el lucro, sí constituye un recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe y frustrar los derechos de terceros (sala 6a, 29/10/2015, "Garbarino, Jorge Gabriel c. Conti Express SRL y otro").

p. 254El pago en negro no encubre, en todos los casos, la consecución de fines extrasocietarios dado que el principal fin de una sociedad comercial es el lucro, más constituye un recurso para violar la ley, el orden público expresado en los arts. 7º, 12, 13 y 14 de la LCT y el principio general de la buena fe, que obliga al empresario a ajustar su conducta a lo que es propio de un buen empleador (art. 63, LCT), ejercer los negocios sociales con el mismo cuidado que en los propios y obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios o comerciante experto conforme la pautas de conducta regladas en el art. 59 de la ley 19.550 (sala 1a, 29/9/2015, "Aguirre, María Soledad c. Web Marketing SRL y otros").

Acreditado que la relación laboral no estaba correctamente registrada en los libros de la firma empleadora al haberse consignado una fecha de ingreso posterior a la real y una remuneración menor a la efectivamente percibida por el trabajador, conductas estas que constituyen fraude a la ley laboral y previsional, el socio gerente es responsable en forma solidaria por el despido del trabajador, como partícipe del accionar irregular de la sociedad avalando esta práctica prohibida (sala 10a, 27/8/2015, "Monson, Valeria Florencia c. Reiki SRL y otro").

El codemandado socio de la empresa empleadora y que contestó los requerimientos del trabajador en su carácter de Presidente, resulta responsable en los términos del art. 54 de la Ley de Sociedades si se encuentra acreditada la defectuosa registración del trabajador, pues como "buen hombre de negocios", no puede escudarse en la personalidad independiente del ente para enervar la condena en forma personal (sala 8a, 30/4/2015, "Scaramuzzino, Martín Leopoldo Héctor y otro c. Gastronomía Colonial SA y otros").

El codemandado resulta responsable en los términos de los arts. 59 y 274 de la Ley de Sociedades si se encuentra acreditado el carácter de socio gerente y que consintió con su accionar la comisión del fraude laboral y previsional por parte de dicha persona jurídica (sala 5a, 23/4/2015, "D'Avola, Salvador c. Gabcar SA y otro").

El hecho de que la trabajadora accionante no haya especificado la normativa adecuada para fundar su accionar contra las personas humanas, lo central, que es fue concisa en torno al debate fáctico y a la pretensión, ya que es deber de la judicatura aplicar el derecho objetivo correspondiente, aunque este no haya sido invocado o haya sido incorrecta la invocación y por tal motivo, corresponde condenar por las obligaciones derivadas del despido a las personas físicas demandada ya que, conforme surge de la prueba testimonial, fueron estos los titulares de la relación laboral y, en consecuencia, por el principio de primacía de la realidad, responsables en calidad de empleadores (art. 26, LCT), por haber constituido la sociedad para violar los derechos laborales de la trabajadora (art. 54 de la Ley General de Sociedades) (sala I, 20/8/2021, "Barba, Vanesa Soledad c. SOFTIES SRL y otros").

Acreditados los pagos fuera de registro y la calidad de los codemandados de socios gerentes de la sociedad empleadora, cabe concluir que estos no podían desconocer la conducta ilícita constatada en autos (pagos clandestinos de parte del salario) por lo que resulta procedente la extensión de la condena, con sustento en los arts. 59 y 274 de la LS y el art. 144 Cód. Civ. y Com., pero solo respecto de los rubros que guardan relación causal con la deficiencia de registro de la relación laboral (sala IV, 30/3/2021, "Taborga, María Noemí c. Sanitor SRL y otros").

El pedido de extensión de responsabilidad de las personas humanas codemandadas, es improcedente, toda vez que los créditos alcanzados por el presente pronunciamiento son de tipo salarial e indemnizatorio, solo prosperando los reclamos en virtud de que el despido fue determinado de modo directo, sin relación alguna con la alegada irregularidad registral en los términos de los arts. 8º, 9º y 15 de la LNE —o 1º, ley 25.232—, tales circunstancias no cuadran en absoluto con las responsabilidades que emanan de la Ley de Sociedades Comerciales (sala I, 11/6/2021, "Moreno, Federico —3— c. Cosas Nuestras SA y otros").

El hecho de que se le adeudaran a la actora los rubros integrativos de la liquidación final y las indemnizaciones pertinentes no resulta suficiente para extender la condena en forma personal a las personas físicas demandadas (y ello sin adentrarse en el papel que cada uno desempeñaba en la SA empleadora) pues, la mera existencia de deuda por conceptos salariales, o indemnizatorios no justifica la aplicación de las normas de excepción previstas en los art. 54, 59 y 274, LSC (sala IV, 26/2/2021, "Vidal, María Guadalupe c. Galarraga, Ignacio Pedro y otro s/extensión de responsabilidad").

Quedó acreditado el obrar fraudulento de los administradores de la sociedad, al emplear al actor, fuera de todo registro —con la consiguiente evasión de aportes y contribuciones derivado de la relación habida, violando así normas de orden público y la buena fe que impone el ordenamiento laboral— de modo que cabe sin más confirmar su responsabilidad personal y solidaria (sala VII, 3/5/2021, "Romero, Marcelo Sergio c. Caliocchio, Lorena Gabriela y otros").

p. 255Quien revestía la condición de socio gerente de la sociedad empleadora, debe responder en forma solidaria por las obligaciones derivadas del despido, pues acreditada la existencia de pagos fuera de registro, resulta configurado el incumplimiento con el deber de obrar con lealtad y con la diligencia de un hombre de negocios que les impone el art. 59 de la Ley de Sociedades, pues ha quedado demostrado que la actora se encontraba registrada en forma irregular en los libros contables de la empresa (sala VII, 21/9/2021, "Filetto Cecilia Beatriz c. Sell Point SRL y otros").

Toda vez que la firma empleadora no registró la real remuneración que abonó al trabajador, sin que se hayan argumentado razones suficientes, como para considerar que el presidente del directorio pueda haber tenido una equivocación que razonablemente justifique su actitud, cabe concluir que este obró con pleno conocimiento de la indebida registración y ha tenido la deliberada intención de efectuarla, a fin de violar la ley y de perjudicar al actor y al sistema de seguridad social, por lo que resulta responsable en forma solidaria por las obligaciones derivadas del despido (sala II, 26/2/2021, "Vargas, Rubén Rolando c. Sabbores SA y otros").

El actor trabajó para una sociedad anónima que, en rigor de verdad, no es otra cosa que una sociedad familiar esta lo despidió sin causa adeudándole tanto las indemnizaciones por despido como salarios impagos, tras el despido dos de las personas físicas, constituyeron como socios mayoritarios una nueva sociedad anónima y dedicada a igual actividad, ello puede no constituir un acto fraudulento pero si un acto abusivo de derechos que el legislador concede bajo condición de que se ejerciten de buena fe, conforme la moral y las buenas costumbres, por ello se condena a las citadas personas físicas (sala VI, 23/9/2021, "Guzmán Ramón José c. Swiss Guard Security SA y otros").

Toda vez que la relación laboral con el trabajador se mantuvo al margen de todo registro, está claro que no solo se violaron las normas laborales y de seguridad social correspondientes, sino que se perjudicó al dependiente y al Sistema de Seguridad Social en su conjunto por la falta de ingreso de las contribuciones patronales, por lo que quien revistió la calidad de presidente del directorio de la firma empleadora debe ser condenado solidariamente por las obligaciones derivadas del despido, en los términos previstos en los arts. 59 y 157 de la ley 19.550 (sala VI, 10/6/2021, "Frías, Martín c. Telecom Argentina SA (ex-Telecom Personal SA) y otro").

Dado que las asociaciones civiles se caracterizan por ser personas jurídicas que se constituyen con un objeto de bien común —conf. art. 33, Cód. Civil—, y sin propósito de lucro, aun cuando se haya demostrado que la asociación demandada mantuvo el vínculo con la trabajadora en la clandestinidad, no podría inferirse un enriquecimiento ilícito por parte del presidente de la entidad, razón por la cual corresponde eximir de responsabilidad a las personas físicas codemandadas quienes revestían la calidad de presidente y secretaria de la emplazada, por las obligaciones derivadas del despido (sala IV, 26/2/2021, "Arce, Ángela Graciela c. Fundación Lactancia y Maternidad [FUNDALAM] y otros").

Los codemandados, como representantes del ente societario, consintieron la práctica de la registración irregular del contrato de trabajo de la actora, conducta que constituye un fraude laboral al disminuir los costos laborales. Toda la prueba analizada demuestra que el accionar de aquellos ha hecho posible el acto reprobable en los términos del art. 54 de la ley 19.550 y la consiguiente condena en forma solidaria (sala X, 22/2/2021, "Sanabria, Yesica Viviana c. Imagen & Estética SA y otros").

Las obligaciones solidarias en materia laboral provienen siempre de la ley, siendo necesario que la parte exponga los hechos tendientes a demostrar la configuración de los supuestos atributivos de responsabilidad. Pues sabido es que las sociedades son sujetos de derecho distintos de las personas humanas que la componen (cfr. art. 2 de la ley 19.550), por lo que si se pretende responsabilidad a los socios, controlantes, administradores o directores de aquella se deberán indicar los hechos que determinan la imputación de responsabilidad personal y subjetiva, así como las normas jurídicas que sustentan la petición (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 5ª, 2/2/2023, "Pol, Stella Maris c. Hoyos Herrera, Juan Carlos y otros s/despido").

Habiendo tenido su inicio la reyerta en el interior del local y perpetrado el hecho a su salida, sin que se hubieran adoptado medidas de seguridad y vigilancia —con personal propio o policial convocado al efecto— para que las mismas allí continuaran, y con un elemento —vaso o botella es indiferente— allí provisto y que fuera retirado, existían razones suficientes según las circunstancias de personas, tiempo y lugar, que hacían previsible y evitable el acaecimiento del hecho, del cual resultó lesionado uno de sus clientes (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, 27/4/2023, "Petroni Rosales, Andrés Jesús c. Bauza Claudio, Walter y otros s/daños y perj. Del./Cuas. (Exc. Uso aut. Y estado)").

p. 256En el caso no se efectuó el tratamiento necesario para responsabilizar a los recurrentes conforme a cada uno de los presupuestos del art. 54 y/o 59, 274 de la ley de sociedades, esto es desestimación de la personalidad jurídica, responsabilidad de socios y/o controlantes, o responsabilidad de los administradores, representantes o directores. Por el contrario, solo se advierte en la sentencia una imputación general que no permite diferenciar y concretar cuál fue la intervención de cada uno de los demandados, personas físicas, la existencia de los presupuestos de admisibilidad de su imputación y su posible responsabilidad frente a la trabajadora, desarrollo que no se condice con el carácter restrictivo y excepcional de la extensión de esta.

La resolución atacada no determina en qué carácter resultan responsables los accionados desde que, no se detalla ni se concreta evidencia probatoria sobre quién se desempeñó como presidente del directorio o, en su caso, como socios o administradores. De tal modo, aun teniendo en consideración las presunciones procesales y sustanciales, ello no releva al juzgador del análisis probatorio y encuadre legal que permitiera establecer la representación que cada uno ostentó en la sociedad y en consecuencia, la responsabilidad que correspondiere además de, evaluar la efectiva demostración de los requisitos propios que permiten el levantamiento del velo societario para la procedencia de la condena en forma personal.

Las pruebas incorporadas en el caso no han sido dirigidas a demostrar la conformación de la sociedad demandada o en todo caso el carácter de empleadores tal como expresó la trabajadora, ni menos aún la consecución de fines extrasocietarios por parte de esta, lo que obsta a la procedencia de la responsabilidad solidaria reclamada (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala 2ª, 17/5/2022, "Pelayes, Emilce Evangelina c. LH Salud SA y otros s/despido (virtualizado) s/recurso extraordinario provincial").

2. Transferencia del contrato

2.1. Plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

El adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228, LCT, es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de las relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmisión (en pleno, 8/8/1997, fallo plenario 289, "Baglieri, Osvaldo D. c. Francisco Nemec y Cía. SRL y otro s/despido").

2.2. Cesión y cambio de firma

No puede considerarse que media transferencia en los términos de los arts. 225/228, LCT, cuando a través de un acuerdo marco, suscripto entre una empresa y un sindicato, se dispone que dicha empresa proceda al despido sin causa de determinado número de trabajadores y a solicitar el ingreso de parte del personal a otra empresa. La cesión debe pactarse entre las empresas cedente y cesionaria, y los trabajadores prestar servicios para la cesionaria sin solución de continuidad (sala 2a, SD 98.945 del 23/2/2011, "Novillo, Andrés Eusebio c. Servicios Compass de Argentina").

En el caso, la actora ingresó a trabajar como odontóloga general para Salud Total SA en un centro médico en la provincia de Buenos Aires, perteneciente a la Obra Social de Choferes de Camiones, siendo Salud Total SA la prestadora exclusiva de dicha Obra Social. Luego Iarai SA comenzó a brindar los servicios odontológicos en el mismo lugar y sustituyó a Salud Total SA. La actora intimó a Iarai SA y a la Obra Social codemandada para que registraran la relación laboral. Las codemandadas desconocieron el vínculo y la actora se dio por despedida. A los fines de establecer si se configuró el supuesto previsto en los arts. 225 y 228 de la LCT, basta establecer si el sujeto empleador es desplazado por un nuevo titular en el establecimiento de que se trate por un vínculo de sucesión convencional. Así, en el caso, la sucesión en la administración de los establecimientos sanitarios en los que trabajó la actora fue implementada por la Obra Social codemandada a través de sucesivos contratos de "gerenciamiento" con Salud Total SA y luego con Iarai SA; y es evidente que el traspaso de dicho "gerenciamiento" de una a otra no implicó el nacimiento de un nuevo establecimiento o explotación, es decir, se trata de la continuidad de la explotación de un mismo establecimiento (sala 2a, 14/3/2011, "Ferro Susana Beatriz c. Iarai SA y otros").

Para que el contrato de compraventa de fondo de comercio sea oponible a terceros, debe efectuarse la inscripción en el Registro Público de Comercio que exige el art. 7º de la ley 11.867. Por su parte, el art. 11 de la misma ley establece que las omisiones o transgresiones a lo establecido en la ley, hacen responsables solidariamente al comprador y vendedor del fondo de comercio. La falta de inscripción hace inoponible la transferencia al trabajador, y la situación resulta encuadrable en las directivas que emanan de los arts. 225, 228 y concs. de la LCT. De acuerdo con dichas directivas, y en especial con la doctrina fijada en el acuerdo plenario nro. 289, "Baglieri, Osvaldo D. c. Nemec Francisco y Cía. SRL y otro" del 8/8/1997 el transmitente y el adquirente del establecimiento resultan

p. 257solidariamente responsables de las obligaciones laborales incumplidas frente al trabajador (sala 2a, 27/9/2010, "Mansilla Roldán, Pedro César c. Quan Yu Lin u otros").

En tanto se encuentra acreditado que en el año 1999 se produjo una transferencia, transmisión o cesión del establecimiento y de explotación en cuyo ámbito trabajó originalmente el actor para Aeroservice en favor de Aircraft Service SA, no quedan dudas de que el trabajador prestó servicios en un mismo establecimiento en beneficio de quienes tuvieron a su cargo la explotación del hangar desde al menos 1994 —fecha en la cual el actor ingresó a trabajar— hasta mediados de 1999, momento en el cual la demandada Aircraft Service SA se hizo cargo de su explotación. Por ende, de conformidad con lo previsto por los arts. 225 y 228 de la LCT y lo establecido por la doctrina que emerge del acuerdo plenario 289 no cabe duda de que la demandada —cesionaria del establecimiento que venía explotando Aeroservice—, al asumir la explotación, debió reconocer la antigüedad adquirida por el actor con motivo del vínculo laboral que se venía desarrollando en ese establecimiento desde febrero de 1994. En consecuencia, cabe reconocer que el contrato que unió a Aircraft Service SA con el actor tiene una antigüedad computable desde febrero/1994 —momento a partir del cual prestó servicios a las órdenes de quienes tuvieron a su cargo la explotación del hangar— (sala 2a, 27/3/2015, "Escobar, Eugenio c. Aircraft Service SA").

No resulta de aplicación lo previsto en el art. 230, LCT, respecto de la transferencia a favor del Estado, sino lo previsto en el art. 225 de dicho cuerpo legal donde se contempla como presupuesto legal la "transferencia por cualquier título", como consecuencia de la transferencia del establecimiento donde prestaba tareas el actor (Hospital Francés) por la expropiación dispuesta por la ley 26.272, a raíz de su quiebra, a favor del PAMI. No existen razones que justifiquen excepcionar la aplicación del referido art. 225 al presente caso, toda vez que no corresponde admitir un condicionamiento no determinado expresamente por la norma sustantiva, por aplicación del principio ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. Por otra parte, el PAMI, conforme a la normativa que dispuso su creación (ley 19.032 y su modificatoria ley 25.615) es una persona jurídica de naturaleza pública no estatal (sala 5a, 10/8/2015, "Literas, Pedro Andrés c. PAMI - Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y otro").

La transferencia del establecimiento genera como principal consecuencia la continuación de la relación de trabajo, o sea, la mutación de la persona del empleador, se produce una novación subjetiva por la cual el adquirente ocupa la misma posición jurídica que antes ocupaba el transmitente, pasando a aquel la relación laboral con la totalidad de los derechos y deberes. Conforme a ello, es claro que la demandada, como sucesor de la explotación del buque, es continuador de las obligaciones del anterior empleador, ocupando su lugar, por ende, independientemente de la solidaridad, ante la intimación cursada por el trabajador, era el único responsable de verificar y determinar la existencia de las diferencias salariales reclamadas, aun cuando se hayan devengado durante la vigencia de la relación laboral con el anterior empleador (del voto de la Dra. Cordón Ferrando) (Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, 14/6/2021, "F., G. G. c. A. SA s/cobro de haberes e indemnización de ley").

Si bien los accionados refieren a un contrato de arriendo de la propiedad, no adjuntaron ninguna documentación que permitiera confirmar este aserto, mas queda claro de la testimonial que al comenzar con la explotación del predio "heredaron" a este trabajador, el hoy actor, y lo conservaron, tal como se desprende de sus propios dichos en el responde. La única explicación plausible es que habría asumido la sociedad la efectiva explotación con anterioridad a la instrumentación del contrato —se trata de suposición, ya que no se adjuntó instrumental respaldatoria—; no obstante frente a este reconocimiento expreso de la existencia de un contrato entre el primigenio empleador y la sociedad demandada para la explotación del inmueble en el que vive y trabajaba el actor, y la comprobación de la prestación ininterrumpida del actor, la situación encuadra en las disposiciones del art. 225 de la LCT que incluye la transferencia de establecimiento por cualquier título, y expresamente dispone que el trabajador conservará la antigüedad adquirida con el transmitente (Cámara 1a de Apelaciones del Trabajo, de Paz y Tributaria de General San Martín, 22/8/2023, "Silva, Antonio Raúl c. Hijos de Eduardo F. Llaver SA y otros s/despido").

El deficiente registro de la relación laboral y la ausencia de reconocimiento de la antigüedad en el empleo, derivados de las obligaciones legales que la figura jurídica de la transferencia del establecimiento en la que se subsumió el caso impone en cabeza de la empleadora que se constituye en adquirente, se encuentran acreditados en la especie (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 14/3/2023, "Álvarez, María Ester c. Establecimiento Metalúrgica BH SRL y otros s/despido").

p. 258La actora ha llevado a cabo un esfuerzo probatorio suficiente como para desvirtuar los registros de la accionada en cuanto a que su esposo haya empezado a trabajar recién en el año 1996. En efecto, de las declaraciones testimoniales surge con claridad la veracidad de las manifestaciones de la parte actora acerca de que la fecha de ingreso de su esposo podría datar del año 1985. Considero entonces que este tramo de la apelación debe prosperar y por lo tanto corresponde computar la antigüedad del trabajador —causante — a los fines de la indemnización debida a la actora, en los términos el art. 248 de la LCT, la fecha que se consigna en la demanda es 1/3/1985 (Cámara de Apelaciones del Trabajo de Salta, sala 2ª, 9/2/2023, "Segunda, Benicia c. Los Dos Ríos SA s/ordinario").

2.3. Reconocimiento de antigüedad

Dado que los objetos sociales de las sociedades demandadas son prácticamente idénticos y que se acreditó que transferían personal de una a otra para fraccionar su antigüedad, corresponde condenar a ambas en forma solidaria por las prestaciones debidas al accionante, por existir una suerte de conjunto económico y por el fraude impetrado, máxime cuando lo contrario podría traer aparejado la imposibilidad de aquel de percibir los créditos adeudados (sala 7a, 13/4/2016, "Lambruschini, Gabriela Fernanda c. Gerontology SA y otros").

Contrato de trabajo. Cesión del personal. Sucursal. Entidad financiera. Estados Unidos de América. Antigüedad laboral. Despido. Conjunto económico: la transferencia del lugar de ejecución del contrato laboral del actor de Argentina a Estados Unidos, entre sucursales, no cercena el derecho del actor del reconocimiento de su real antigüedad en los términos del art. 18, LCT (CNTrab., sala 8a, 14/5/2021, "De Nevares Alejandro c. Citibank NA s/despido").

2.4. Solidaridad. Arts. 225 a 228, LCT

La firma adquirente es responsable solidariamente en los términos de los arts. 225 y 228 de la LCT por las obligaciones derivadas del despido del actor, pues se acreditó la adquisición por parte de aquella de los contratos de locación, los contratos de trabajo y todos los activos tangibles y equipamientos existentes en los inmuebles arrendados por la empresa transmitente, todo lo cual da cuenta de una verdadera transferencia en los términos del mencionado art. 225, más allá de la forma bajo la cual se implementó y las condiciones pactadas entre ambas demandadas, por lo que el deber jurídico que tenía la transmitente para con el accionante al momento de la transferencia del establecimiento debe recaer ahora sobre la adquirente en forma conjunta (sala 7a, 30/6/2016, "Courvoisier, Natali y otro c. Formatos Eficientes SA y otros").

La sentencia que tuvo por acreditado que ambas demandadas eran una misma empresa o bien una es continuadora de la otra debe ser confirmada, en tanto las prestaciones de los actores fueron cumplidas sin solución de continuidad para ambas, por lo que resultan responsables en los términos del art. 225 de la LCT (C. Trab. Salta, sala 1a, 10/5/2016, "Cari, Carlos, Montaño, Napoleón José c. Indumental SRL y/o, Nieva, Carlos Fernando y/o Agustinucci, Ernesto Vadis y/o Pleg Metal SA").

Si el trabajador prestó servicios de mantenimiento y reparación de aeronaves en un mismo establecimiento en beneficio de su empleadora y, luego, a favor de la empresa codemandada, quien asumió la explotación del hangar mediante su transferencia, cabe extender la responsabilidad por las consecuencias derivadas del despido a esta última, pues, para que se configure el supuesto de los arts. 225 y 228 de la ley 20.744, basta con que el titular original sea desplazado por uno nuevo en el establecimiento del que se trate (sala 2a, 27/3/2015, "Escobar Eugenio c. Aircraft Service SA").

La descripción de los hechos resulta por demás indicativa de que existe evidencia suficiente respecto del carácter de sucesora de la sociedad demandada en la explotación del establecimiento gastronómico en el que prestó servicios el trabajador, cuestión esta última sobre la cual existe cosa juzgada, de allí que la multiplicidad de sociedades que concurrieron o se sucedieron —según el lapso temporal que se aprecie— en la explotación del establecimiento donde prestó servicios la trabajadora habilita a encuadrar la situación de la sociedad demandada en las prescripciones de los arts. 225 a 228 de la LCT (sala 1a, 11/6/2021, "López, Paola Daniela c. Tornare SA s/extensión de responsabilidad".

2.5. Responsabilidad de las empresas privatizadas. Solidaridad

Si bien la codemandada AySA SA se constituyó como una nueva empresa prestataria del servicio, ello no configuró una transferencia a la luz de lo dispuesto en los arts. 225/228, LCT. El límite establecido en el art. 230, LCT, solo se aplica cuando se produce un eventual cambio en la relación jurídica entre empleador y trabajador, de forma tal que la relación, de estar regida por el derecho privado, pasa al régimen público. Aguas Argentinas SA no cedió ni

p. 259renunció a favor de Agua y Saneamientos Argentinos SA, sino que fue privada de los derechos de explotación de un servicio de agua público que ejercía hasta ese momento, ya que el Estado le rescindió la concesión, por lo que en tales condiciones no se dan los presupuestos fácticos que habiliten la aplicación de los arts. 225 y concs., LCT (sala 3a, 10/12/2008, "Ibarra, Lorenzo c. Recruiters y Trainers SRL y otros").

Correo Argentino SA no cedió su establecimiento ni renunció a favor de Correo Oficial de la República Argentina SA, sino que fue privada de los derechos de explotación de un servicio postal público que ejercía hasta ese momento, ya que el Estado le revocó la concesión, por lo que no se dan en autos los presupuestos fácticos que habiliten la aplicación de los arts. 225 y concs., LCT (sala 3a, 30/4/2008, "Vera, Andrés J. c. Correo Oficial de la RA SA").

La ley 23.696 contempla la vigencia de las instituciones del derecho laboral que tutelan al trabajador en los procesos de privatizaciones, y si bien con el dictado del citado cuerpo legal y su dec. regl. 1101/1989, el objetivo del legislador ha sido impulsar un programa de privatizaciones tendiente a superar la grave crisis financiera del Estado, y a tal efecto le ha otorgado amplias facultades al Poder Ejecutivo, también aquel ha querido —y así lo dispuso claramente en el texto legal— que en la ejecución de ese programa los trabajadores no dejen de estar amparados por las instituciones del derecho del trabajo (art. 42, ley 23.696), entre las que cobra una particular relevancia la que tutela el crédito laboral en el caso de transferencia de establecimientos (CS, 9/5/2006, "Barrientos, Hugo Luis y otros c. Entel". Mayoría: Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni. Disidencia: Argibay. Abstención: Lorenzetti).

3. Cesión del personal. Art. 229, LCT. Conformidad por escrito

No media incumplimiento registral por parte de la empleadora por la falta de registración de un trabajador con anterioridad a la transferencia, aun cuando por imperio del art. 229, LCT, deba reconocer la total antigüedad del dependiente (sala 2a, 9/4/2013, "Marelli, Rosa I. c. Rapi Lim SRL y otros").

p. 260Capítulo IX - Período de prueba. Modalidades del contrato

I. Definición

El período de prueba es un lapso dentro del contrato de tiempo indeterminado, que es el contrato típico del derecho individual del trabajo, que no tiene plazo de finalización y que dura hasta que el trabajador esté en condiciones de jubilarse.

Hasta 1995 en la Argentina no estaba previsto formalmente el período de prueba. Sin embargo, desde 1934 (ley 11.729) existía de hecho, ya que durante los primeros tres meses el trabajador no tenía derecho a la indemnización por antigüedad, sino solamente a la sustitutiva de preaviso (un mes de remuneración). En esa época también fueron sancionados estatutos profesionales que incluyeron el período de prueba; por ejemplo, la ley 12.981 de Encargados de Casa de Rentas.

II. Finalidad

El período de prueba está ideado sobre la base del contrato de ensayo del derecho italiano, y apunta a que el empleador que contrata cuente con un lapso para evaluar si la elección del trabajador fue correcta. Es un instituto que rige en la mayoría de los países del mundo.

No puede desconocerse que el desempeño de determinadas actividades exige del dependiente la puesta en práctica de conocimientos y habilidades específicas cuya adecuada valoración por el empleador solo es factible con la observación detallada del trabajador en el transcurso de un período de tiempo; a tal efecto, no resulta suficiente el examen precontractual práctico y/o teórico que pudiera efectuarse de las aptitudes del postulante.

Como lo definiera Carlos Etala, en términos que comparto, la finalidad del período de prueba es permitirle al empleador apreciar las aptitudes y destrezas que ostenta el trabajador para cubrir el puesto de trabajo vacante (60).

III. Antecedentes nacionales

Previo a analizar el sistema instaurado por el art. 92 bis, LCT, conforme a la redacción del art. 91 de la ley 27.742 (BO del 8/7/2024), cabe recordar la evolución histórica del período de prueba dentro del derecho laboral argentino.

Aun antes de la entrada en vigencia del art. 92 bis, LCT en su redacción original (texto según ley 24.465), el período de prueba fue receptado en el derecho positivo a través de determinados estatutos especiales y para regular algunas relaciones jurídicas de acuerdo con las modalidades propias de actividades específicas.

Así, entre los más conocidos se encuentran: 1) el régimen del estatuto de encargados de casa de renta (art. 6º, ley 12.981) y el de los conductores particulares (art. 1º, ley 12.867); en ambos casos el plazo es de 60 días, luego de los cuales los trabajadores están amparados por las leyes del trabajo; 2) el régimen de los médicos, dentistas y farmacéuticos (art. 3º, dec.-ley 22.212/1945) donde se adquiere la permanencia con un desempeño de 3 meses; 3) Distinto es el caso de los periodistas profesionales (arts. 25, 39, inc. e], y 68, ley 12.908) en que el empleador puede optar por fijarlo (debe comunicarlo antes del momento del ingreso) por un plazo no superior a 30 días, durante los cuales el empleado percibe el sueldo que corresponde a su categoría y, "probada" su idoneidad, tiene derecho a ser incorporado a la empresa; no existe la facultad de rescindir el contrato antes del vencimiento del plazo sin expresión de causa, como sucede en los demás casos.

Actualmente, el contrato de trabajo agrario se entiende celebrado con carácter permanente y como de prestación continua, salvo los casos previstos expresamente en la ley 26.727, reglamentada por el dec. 301/2013 (BO del 22/3/2013). No puede ser celebrado a prueba por período alguno y su extinción se rige por la LCT.

El período de prueba aparece en la legislación laboral argentina en el año 1995, con la incorporación del art. 92 bis a la LCT mediante la ley 24.465 (BO del 28/3/1995) con una duración de 3 meses, extensible a 6 por CCT. Posteriormente fue reformado por el art. 3º, ley 25.013 que redujo el plazo legal del período de prueba de 3 meses

p. 261a 30 días —aunque extensible a seis meses por convenio colectivo— y otorgó por esos 30 primeros días a las partes contratantes, las exenciones del apart. 4º del art. 92 bis, LCT, pudiendo durante ese lapso cualquiera de ellas extinguir la relación sin expresar causa y sin derecho a indemnización.

Por su parte, el art. 1º, ley 25.250, estableció que el contrato por tiempo indeterminado, con excepción del contrato de temporada, se entendía celebrado a prueba durante los primeros 3 meses, y podía ser extendido por convenio colectivo a 6 meses. Si se trataba de pequeñas empresas (art. 83, ley 24.467), el período de prueba era de 6 meses, aunque extensible por convenio colectivo a 12 meses cuando se trataba de trabajadores calificados según definición que efectuarían los propios convenios.

IV. Régimen actual. El art. 92 bis, LCT (texto según art. 91 de la ley 27.742 - BO del 8/7/2024)

Actualmente rige la redacción del art. 92 bis modificada por el art. 91 de la ley 27.742 (BO del 8/7/2024), que dispone lo siguiente:

"El contrato de trabajo por tiempo indeterminado se entenderá celebrado a prueba durante los primeros seis (6) meses de vigencia. Las convenciones colectivas de trabajo podrán ampliar dicho período de prueba: a) hasta ocho (8) meses, en las empresas de seis (6) y hasta cien (100) trabajadores; y b) hasta un (1) año en las empresas de hasta cinco (5) trabajadores.

"Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo a la extinción.

"El período de prueba se regirá por las siguientes reglas:

"(i) Un empleador no puede contratar a un mismo trabajador, más de una vez, utilizando el período de prueba. De hacerlo, se considerará de pleno derecho, que el empleador ha renunciado al período de prueba.

"(ii) El uso abusivo del período de prueba con el objeto de evitar la efectivización de trabajadores será pasible de las sanciones previstas en los regímenes sobre infracciones a las leyes de trabajo. En especial, se considerará abusiva la conducta del empleador que contratare sucesivamente a distintos trabajadores para un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente.

"(iii) Las partes tienen los derechos y las obligaciones propias de la relación laboral, con las excepciones que se establecen en este artículo. Tal reconocimiento respecto del trabajador incluye los derechos sindicales.

"(iv) Las partes están obligadas al pago de los aportes y contribuciones a la seguridad social, con los beneficios establecidos en cada caso.

p. 262"(v) El trabajador tiene derecho, durante el período de prueba, a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo. También por accidente o enfermedad inculpable, que perdurará exclusivamente hasta la finalización del período de prueba si el empleador rescindiere el contrato de trabajo durante ese lapso. Queda excluida la aplicación de lo prescripto en el cuarto párrafo del artículo 212.

"(vi) El período de prueba se computará como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y de la seguridad social.

"El empleador deberá registrar al trabajador desde la fecha de inicio de la relación; caso contrario, se considerará que ha renunciado al período de prueba".

1. Principales cambios

Las principales modificaciones introducidas por el art. 91 de la ley 27.742 en relación a la redacción anterior, es decir, del art. 2º, ley 25.877 (que rigió desde marzo de 2004 hasta el 8 de julio de 2024), es que, por un lado, amplía el plazo de 3 a 6 meses como regla general. Por el otro, posibilita que por vía de negociación colectiva y a través de un convenio colectivo de trabajo se extienda a 8 meses o 1 año dependiendo de la cantidad de trabajadores que posea la empresa: hasta 8 meses en empresas de 6 a 100 trabajadores y hasta 1 año en aquéllas de hasta 5 trabajadores.

Ya con la redacción del art. 2º de la ley 25.877, en comparación con la redacción de la derogada ley 25.250, se habían producido varios cambios: se unifica la duración del período de prueba sin distinción del tipo de empresa, y deja de ser una norma de disponibilidad colectiva, ya que no prevé que se pueda extender el plazo mediante convenio colectivo. Además, durante ese lapso, cualquiera de las partes puede extinguir la relación sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar según lo establecido en los arts. 231 y 232, LCT. A tal efecto se establece un plazo de preaviso de 15 días que corre desde el día siguiente al de la notificación. En caso de no otorgarse se debe abonar la indemnización sustitutiva de preaviso (15 días) pero no la integración del mes de despido.

El dec. 847/2024 (BO del 26/9/2024) —art. 4º del Anexo II— que reglamenta la norma, dispone que es aplicable a las relaciones laborales iniciadas desde el 9 de julio de 2024, fecha en que comenzó la vigencia de la ley 27.742. Es decir, que las relaciones laborales iniciadas con anterioridad al 9 de julio se rigen por el período de prueba de tres meses conforme la redacción del art. 92 bis texto de la ley 25.877.

Ley 25.250 Ley 25.877 Ley 27.742

3 meses ampliables a 6 por 3 meses para todos los trabajadores, 6 meses como regla general convenio colectivo sin distinción entre empresas

Por convenio colectivo: 6 meses en las pequeñas empresas ampliables a 12 8 meses en empresas de 6 a 100 por convenio colectivo trabajadores Período cuando se tratara de 1 año en empresas de hasta 5 de trabajadores calificados trabajadores prueba Extinción sin expresión de causa, sin Extinción sin expresión de causa, sin Extinción sin expresión de derecho a indemnización por derecho a indemnización por causa, sin obligación de antigüedad ni integración, pero con antigüedad ni integración, pero con preavisar y sin derecho a obligación de preavisar por 15 días o obligación de preavisar por 15 días o ninguna indemnización indemnización sustitutiva de indemnización sustitutiva de preaviso preaviso

2. Reglas

A modo de síntesis, se pueden enumerar las principales reglas del período de prueba que surgen del art. 92 bis, LCT.

p. 263a) Forma parte del contrato por tiempo indeterminado. El contrato comienza desde el momento de su celebración, pero durante los primeros tres meses "se entiende celebrado a prueba"; por lo tanto, las partes de común acuerdo o el empleador en forma unilateral pueden eliminar o reducir la duración de dicho período.

No existe un contrato a prueba, sino una presunción legal que permite concluir que todo contrato por tiempo indeterminado se celebra a prueba durante el término legal, motivo por el cual no existe una forma concreta establecida, salvo el registro del contrato, ya que su ausencia permite concluir que las partes han renunciado al período de prueba.

b) Solo se aplica en el contrato de tiempo indeterminado. No rige en las contrataciones que constituyen excepción al principio de la indeterminación del plazo: contrato a plazo fijo, contrato eventual, contrato de aprendizaje, ni tampoco en el contrato de trabajo por temporada (art. 96).

c) No se puede contratar a un trabajador más de una vez utilizando el período de prueba.

d) En caso de disolverse el contrato de trabajo durante el período de prueba, si el trabajador reingresa a órdenes del mismo empleador, este ya no cuenta con el beneficio de dicho período.

e) Se condena en forma expresa el uso abusivo del período de prueba con el objeto de evitar la efectivización de trabajadores, estableciendo la aplicación de las sanciones por infracciones a las leyes laborales (ley 25.212). Considera especialmente abusiva (abuso del derecho) la conducta del empleador que contrate sucesivamente a distintos dependientes —rotación indefinida de trabajadores a prueba— en un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente.

f) El empleador debe registrar al trabajador que comienza su relación laboral por el período de prueba, y aunque no se especifica la inscripción debe ser efectuada en el libro del art. 52, LCT (libro especial) y en el del art. 84, ley 24.467 (Registro Único de Personal), que son los libros donde se debe registrar la relación laboral.

La finalidad del art. 92 bis, LCT, no se ve comprometida por el mero retraso en la comunicación de alta temprana de un dependiente, cuyo empleador, quizá, podría ser objeto de una sanción de tipo administrativo. La tesis de que la notificación tardía del alta temprana configura el supuesto del art. 92 bis, inc. 2º, LCT, es decir, que el empleador ha renunciado al período de prueba, no se ajusta a las previsiones de la norma, que solo requiere la registración del contrato desde el período de prueba (sala 8a, 28/2/2006, "Giusti, María C. c. Tarsitano, Carlos H. y otro").

Al no considerarse válido el supuesto previsto en el art. 92 bis, LCT, en el transcurso inicial de la relación laboral, motivado por el incumplimiento de las formalidades exigidas en el régimen previsto legalmente, corresponde el pago de la indemnización por despido (sala 7a, 5/10/2007, "Fox Boivin, Fernando A. c. Furo SA").

g) Las partes tienen los derechos y obligaciones propios del vínculo jurídico, incluidos los derechos sindicales del trabajador, con las excepciones previstas en la propia ley.

h) Si bien durante el período de prueba el trabajador tiene derecho a gozar de las prestaciones por accidente o enfermedad (del trabajo o inculpables), si el empleador extingue el contrato antes de la finalización del período de prueba, las prestaciones de ejecución sucesiva solo tienen lugar hasta el vencimiento del plazo del período de prueba. En cambio, no resulta aplicable la indemnización por incapacidad absoluta prevista en el art. 212, párr. 4º, LCT.

i) Las partes están obligadas al pago de los aportes y las contribuciones a la seguridad social, con lo cual el período de prueba en sí mismo no le reporta al empleador beneficio adicional en este sentido.

j) En el período de prueba la extinción no se produce en forma automática, sino que requiere de un acto formal: la parte que desee extinguir el contrato debe preavisar por escrito con 15 días de antelación; de lo contrario deberá abonar la indemnización sustitutiva de preaviso; sin embargo, el empleador no debe abonar la integración del mes de despido.

Efectuando un análisis más exhaustivo de las reglas que deben cumplirse durante el período de prueba, cabe consignar lo siguiente: distingue la conducta prohibida (aparts. 1º y 3º) de la conducta abusiva (apart. 2º).

La conducta prohibida se verifica cuando el empleador no registra el período de prueba o contrata más de una vez al mismo trabajador utilizando el período de prueba; genera la presunción de que el empleador renunció al instituto. La conducta abusiva se produce cuando el empleador contrata en forma sucesiva a distintos trabajadores para el

p. 264mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente; genera sanciones previstas en los regímenes sobre infracciones a las leyes laborales.

El apart. 1º) mantiene la prohibición de contratar a un mismo trabajador más de una vez utilizando dicha figura; su incumplimiento produce que se considere de pleno derecho que el empleador ha renunciado al período de prueba.

Planteado de este modo, se podría pensar que resulta correcto utilizar el período de prueba cuando el trabajador prestó servicios en la misma empresa o para el mismo empleador por medio de un contrato a plazo fijo o eventual, ya que en estos no se puede utilizar el período de prueba. Sin embargo, esta actitud del empleador no resiste el análisis valorándola desde la óptica del deber de buena fe (art. 63, LCT).

En caso de disolverse el contrato de trabajo durante el período de prueba, si el trabajador reingresa a órdenes del mismo empleador, este ya no cuenta con el beneficio de dicho período, salvo que la disolución anterior hubiera sido dispuesta por voluntad del trabajador (renuncia), en cuyo caso podría completar el período de prueba con los días faltantes.

El apart. 2º) condena el uso abusivo del período de prueba con el objeto de evitar la efectivización de trabajadores; se considera especialmente abusiva la conducta del empleador que contratara sucesivamente a distintos trabajadores para un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente.

La sanción es la multa prevista en el Pacto Federal (ley 25.212).

3. Obligación de registro

El apart. 3º) prevé que el empleador debe registrar el contrato que comienza su relación laboral por el período de prueba, ya que, de lo contrario, y sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de ese incumplimiento, se entenderá de pleno derecho que ha renunciado a ese período.

Consignando la obligación de registrar el legislador pretende evitar que el empleador invoque el período de prueba respecto de un trabajador no registrado: la omisión del registro —incumplimiento voluntario a una obligación legal— genera la presunción iure et de iure de que renunció tácitamente a él (conf. art. 949 del Cód. Civ. y Com.).

4. Sanción por omisión de registro

La falta de registración del contrato de trabajo sometido a período de prueba inicial implica la renuncia del empleador a valerse de sus beneficios. Esto significa que es inoponible al trabajador y este resulta acreedor a la indemnización sustitutiva de preaviso omitido y por despido arbitrario.

Como quedara dicho, el período de prueba no es una modalidad autónoma; se trata de un lapso inicial del contrato de trabajo por tiempo indeterminado. De allí que no sea exigible la instrumentación por escrito y que rija el art. 48, LCT, que establece el principio de libertad de formas.

La exigencia de registrar la relación laboral en el libro especial del art. 52, LCT, como también en el Sistema Único de Registro Laboral son obligaciones conjuntas y no alternativas; así, el período de prueba solo puede ser invocado por el empleador cuando se trate de un trabajador inscripto no solo en los libros, sino también en los registros laborales.

5. Derechos y obligaciones de las partes

Al igual que en el régimen anterior, el apart. 4º) dispone que las partes tienen los derechos y obligaciones propias de la relación laboral, incluido los derechos sindicales del trabajador, con las excepciones previstas en la propia ley.

p. 265Sin embargo, cabe recordar que para ser delegado de personal se requiere una antigüedad mínima en el empleo de un año, por lo cual esta cláusula es de relativa aplicación práctica, y se reduce a los supuestos en que se trate de una nueva empresa o establecimiento.

6. Pago de aportes y contribuciones

El apart. 5º) mantiene lo prescripto en la ley 25.250 en el sentido de que durante el período de prueba las partes están obligadas al pago de los aportes y las contribuciones a la seguridad social, con lo cual el período de prueba en sí mismo no le reporta algún beneficio adicional al empleador en este sentido.

7. Prestaciones por accidente y enfermedad

El apart. 6º) dispone que el trabajador tiene derecho, durante el período de prueba, a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo y los derechos emergentes del accidente o enfermedad inculpable, que perdurará exclusivamente hasta la finalización del período de prueba si el empleador rescindiere el contrato durante ese lapso. Solo se excluye la aplicación de lo dispuesto en el párr. 4º del art. 212, LCT.

En definitiva, si bien durante el período de prueba el trabajador tiene derecho a gozar de las prestaciones por accidente o enfermedad (del trabajo o inculpables), si el empleador extingue el contrato antes de la finalización del período de prueba, las prestaciones de ejecución sucesiva solo rigen hasta el vencimiento del plazo del período de prueba.

Un aspecto que podría haberse corregido es la situación del trabajador que se encuentra en uso de licencia por enfermedad o accidente inculpable, ya que el período de prueba no se suspende.

8. Cómputo del período de prueba a todos los efectos

En el apart. 7º) del art. 92 bis, LCT, receptando las disposiciones anteriores, expresamente se dispone que el período de prueba se debe computar como tiempo de servicios a todos los efectos laborales y de la seguridad social.

9. Plazo de duración del período de prueba

El art. 92 bis, LCT, texto según ley 25.877, disponía que el contrato de trabajo por tiempo indeterminado, excepto el referido en el art. 96, se entendía celebrado a prueba durante los primeros 3 meses de vigencia.

El art. 91 de la ley 27.742 (BO del 8/7/2024) modifica el periodo de prueba consagrado por el art. 92 bis de la LCT.

Por un lado, amplía el plazo de 3 a 6 meses como regla general. Por el otro, posibilita que por vía de negociación colectiva y a través de un convenio colectivo de trabajo se extienda a 8 meses o 1 año dependiendo de la cantidad de trabajadores que posea la empresa: hasta 8 meses en empresas de 6 a 100 trabajadores y hasta 1 año en aquéllas de hasta 5 trabajadores.

Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho indemnizatorio con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar según lo establecido en los arts. 231 y 233, LCT.

Debe quedar claro que el período de prueba es exclusivamente el de los contratos celebrados dentro del ámbito de la LCT, ya que esa es la intención del legislador al establecerlo dentro del texto de esa ley.

El período de prueba solo se aplica en el contrato de tiempo indeterminado. No rige en las contrataciones que constituyen excepción al principio de la indeterminación del plazo: contrato a plazo fijo, contrato eventual y