GRISOLIA - MANUAL DE DERECHO LABORAL

p. 306excepcional y extraordinario, justificada únicamente por necesidades imposibles de cubrir con los procedimientos normales, la relación laboral debe considerase regida por la LCT. Es inadmisible argumentar que se trata de contratos de derecho público de carácter "temporario" o "excepcional" si la relación laboral se prolongó por veintiún años. Resolver lo contrario importaría desconocer derechos como el de la protección contra el despido arbitrario y la directiva de esta Corte en el sentido que en los litigios laborales debe actuarse con suma cautela para llegar a la denegación de beneficios reconocidos por las leyes de la materia (CS, 27/12/1988).

Si bien entre las partes mutó la relación laboral en tanto el accionante continuó prestando servicios desde su domicilio a favor de la empresa demandada, corresponde concluir que entre ellos subsistió la relación por tiempo indeterminado en los términos del art. 90 de la ley 20.744, pues la localización de la tarea no incide en la caracterización del contrato, sino el hecho de que se cumplan servicios personales de acuerdo con las necesidades del empresario y con sujeción a sus instrucciones y órdenes conducentes a la ejecución de los trabajos respectivos (sala 7a, 30/12/2015, "Ferramosca, Julia Inés c. Grupo Maori SA y otros").

Debe entenderse que el vínculo laboral que uniera a las partes fue por tiempo indeterminado —en el caso, respecto de un trabajador que prestaba tareas de telemarketer—, pues, si bien la empleadora dio cumplimiento al primero de los requisitos exigidos por el art. 90 de la ley 20.744, es decir, que el tiempo de duración del contrato se estipule por escrito, no hizo lo propio respecto al restante requisito, consistente en acreditar que las modalidades de las tareas o de la actividad para la cual fuera destinado el trabajador así lo justifiquen, por lo que no puede hablarse en el caso de un contrato a plazo fijo con el alcance dispuesto en el dispositivo normativo citado (sala 2a, 29/10/2015, "Araya, María Soledad c. Automóvil Club Argentino").

El Estado nacional no puede invocar la doctrina del "voluntario sometimiento" a un supuesto régimen transitorio para considerar excluido al trabajador del régimen de la Ley de Contrato de Trabajo, ello así, dado que sus derechos son tutelados por el art. 14 bis de la Constitución Nacional y por las normas internacionales en materia de derechos humanos, por tanto son derechos irrenunciables y carece de todo valor el acto de renuncia expresa o tácita (sala 5a, 31/3/2014, "G., H. R. c. Dirección Nacional de Bienestar del Personal de Fuerza Aérea y otro").

Tanto el trabajador como el empleador tienen que privilegiar la continuidad del contrato de trabajo (art. 10 de la LCT), pero en el caso bajo estudio, el actor debió evaluar que desde que comenzó a prestar servicios, firmó sucesivos contratos de locación de obra (agregados junto a la demanda), que cuando pidió la registración lo hizo involucrando, en sus ingresos, también los de su hijo, lo que ameritó una aclaración posterior y que no volvió a trabajar después de su requerimiento, sin haber denunciado, con posterioridad, que se le hubiese retaceado la documentación que pretendía sea suscripta por él, por ello no podía considerarse, como justa causa de despido el transcurso de un plazo superior a treinta (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 8ª, 17/11/2022, "Quirno Travers, Eduardo Jorge c. Asociación Civil Jockey Club s/despido").

4. Contrato a plazo fijo. Justificación. Procedencia. Preaviso

Si la práctica empresaria consistía en la realización de contratos a plazo sucesivos otorgando a la finalización de cada uno de ellos el preaviso —en el caso, la actora agrega ocho notificaciones de preaviso de finalización del contrato—, la exteriorización de la voluntad en ese caso no pasa de ser un rito que en modo alguno puede preavisar al trabajador de la próxima extinción del vínculo, pues por la reiteración teatral de la figura la declaración de voluntad no realiza su efecto (sala 5a, 27/3/2015, "Fernández, Daniela Vanesa c. Clienting Group SA y otro").

El comportamiento del Estado nacional, al encuadrar el vínculo laboral de carácter permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado, tuvo aptitud para generar en el trabajador una legítima expectativa de permanencia laboral que merece la protección que el art. 14 bis de la CN otorga al trabajador contra el "despido arbitrario" (sala 5a, 31/3/2014, "G., H. R. c. Dirección Nacional de Bienestar del Personal de Fuerza Aérea y otro").

No habiéndose acreditado las modalidades de las tareas que justificaran la contratación a plazo fijo del accionante, rige en plenitud la previsión general relativa a la indeterminación del plazo de duración contractual (art. 90, 1era parte, LCT), por lo que descartada la validez de una contratación a término, es evidente que la decisión patronal de dar por concluida la relación a partir del 8/4/2020 constituyó un despido inmotivado que debe ser indemnizado con el alcance previsto en los arts. 232 y 233, LCT (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 2ª, 4/10/2023, "Pereyra, Diego Hernán c. Peugeot Citroen Argentina Sociedad Anónica s/despido").

5. Ruptura ante tempus. Indemnización por daños y perjuicios (art. 95, LCT)

p. 307El resarcimiento previsto en el art. 95, LCT, tiene como finalidad tutelar la ruptura intempestiva de un contrato que tenía un plazo cierto de terminación, y en el caso el empleador debe abonar una reparación con origen en el derecho común equivalente a los meses de salarios que restaban para la finalización del contrato. El art. 16, ley 25.561, tiene como objetivo directo evitar la destrucción de puestos de trabajo, en el marco de la situación de emergencia social que motivó su dictado y es reconocida por la misma ley (art. 1º). Para tal fin se incrementó el costo del despido sujeto al esquema indemnizatorio clásico que, claro está, abarca a la generalidad de los trabajadores. Por tal motivo, no cabe computar la indemnización que prevé el art. 95, LCT, para cuantificar la duplicación indemnizatoria (sala 3a, 30/6/2006, "Selfeni, Jorge Daniel c. Citibank NA").

La indemnización fijada por los daños y perjuicios derivada de la ruptura anticipada del contrato a plazo fijo, si bien normalmente se determina tomando en consideración los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la finalización del plazo previsto originariamente para el contrato, no implica que el juez o tribunal actuante no se encuentre facultado para establecer una suma mayor o menor a esta, según las probanzas colectadas en la causa, ni impide que se adicione el daño emergente y el lucro cesante, determinado según las circunstancias de cada caso y además el daño moral producido, ya que el art. 522, Cód. Civil, prevé la reparación de este tipo de daño "de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso" (sala 2a, 10/2/2005, "Vellettaz, Carlos Hernán c. GE Compañía Financiera SA").

6. Contrato de temporada

6.1. Plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

En los contratos típicos de temporada —actuación en establecimiento donde se realizan actividades total y exclusivamente en determinadas épocas del año— la prolongación del período real de actividad no implica una modificación en el carácter de la relación; en cambio, cuando en los contratos de temporada realizados en establecimientos cuya actividad es continua, se conviene un aviso previo a la terminación de la temporada, el hecho de que se curse con posterioridad al vencimiento del límite máximo establecido para su finalización —sin mediar oportuna reclamación del empleado—, asigna al contrato el carácter de permanente continuo (fallo plenario 34, 24/7/1956, "Acuña, Alejandro c. Frigorífico La Negra").

En el trabajo de temporada a los efectos de establecer el monto de las indemnizaciones derivadas del despido, se computa como antigüedad el tiempo trabajado durante los períodos de actividad de la explotación (fallo plenario 50, 13/5/1959, "Bonanata, Grozia Emma c. Nestlé SA").

6.2. Generalidades

Para que se configure el contrato de trabajo por temporada el art. 96 de la LCT menciona una serie de requisitos, a saber: a) que se refiera a actividades propias del giro normal de la empresa o explotación: para que esta relación que vincula a las partes solamente en determinadas épocas del año se perfeccione, no resultará necesario comprobar si existen necesidades permanentes de la empresa sino simplemente verificar si el recurrir al trabajo en ciertas épocas del año es propio del giro normal de aquellas; b) que las tareas se cumplan en determinadas épocas del año, y c) que la tarea esté sujeta a repetirse por un lapso dado en cada ciclo, en razón de la naturaleza de la actividad (sala 2a, 26/8/2010, "Colman, Estela Isabel c. Servicios Laborales SRL").

Se encuentra en cabeza de la empleadora la obligación legal de notificar el reinicio de la temporada, conforme lo establece el art. 98, LCT. Un llamado telefónico es insuficiente para tener por cumplida fehacientemente la comunicación personal que exige este artículo, y debido a la trascendencia del acto es dable exigir que la manifestación de voluntad del empleador de reiniciar la temporada, sea notificada de manera fehaciente, siendo capaz de probar de manera indudable el hecho de la comunicación y su contenido, tal como lo requiere el ordenamiento, puesto que asigna a un acto jurídico virtualidad para considerar extinguido el contrato. La empleadora, para cumplir con la obligación que le impone la ley, debe notificar a través de un medio fehaciente e idóneo a tales fines (normalmente un medio escrito como, por ejemplo, telegrama, carta documento, etc.) su voluntad de reiniciar el ciclo del contrato de temporada (sala 2a, 13/7/2010, "Gentile, Silvana Vanesa c. Gate Gourmet Argentina SRL").

Quien prestó tareas en una heladería y la demandada estuvieron vinculados por un contrato de trabajo de tiempo indeterminado de conformidad con lo previsto por el art. 90 de la ley 20.744, pues, si bien es cierto que la venta de helados es un caso típico de contrato de temporada, esta última no acreditó que los ciclos productivos sean aplicables al accionante (arts. 96 y concs., LCT) (C. 6a Trab. Mendoza, 9/11/2015, "Amaya, Pedro Santiago c. Moreno, Roberto Antonio").

p. 308Si el trabajador respondió a la convocatoria de inicio de temporada 2017/2018 y así fue fehacientemente notificado por la demandada, que se le comunicaría por vía telefónica el inicio de la temporada, el trabajador desde ese momento se encontraba a disposición del empleador, con un compromiso de prestación de servicios ya asumido y, quedando solo a la espera de la fecha exacta en la que comenzarían sus labores, lo que demuestra en definitiva una expectativa de continuidad de la relación laboral. Luego, la notificación de extinción del contrato, previo al inicio de la temporada, quebró esa esperanza del trabajador, sin que existieran motivos objetivos que pudieran justificar dicho accionar por parte de la empleadora.

El empleador incumplió con su obligación de otorgar ocupación efectiva a la que se encontraba comprometido y por ello, no puede luego abusar de su posición dominante amparándose en una interpretación escueta y rigurosa de la ley, para dejar al trabajador sin la debida protección legal. Así resulta procedente la reparación de los daños y perjuicios que ello ocasionó, en los términos de los arts. 95 y 97 de la ley de contrato de trabajo (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala 2a, 7/7/2022, "Alimentaria del Este SRL en J 29018 Vera, Fabián Enrique c. Alimentaria del Este SRL s/recurso extraordinario provincial").

El trabajador celebró con la demandada un contrato de trabajo por temporada dentro del ámbito marítimo y se comprometió a prestar servicios durante el período que corre del 4 de enero al 4 de abril de 2017 y, no obstante ello, fue despedido el 31 de enero de 2017 por lo que se fijó una indemnización en los términos del art. 95 in fine y 97 primer párrafo de la LCT (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 6ª, 14/12/2023, "Feduzi, Gustavo Alejandro c. Los Cipreses SA s/despido").

El agravio relacionado con el tiempo de servicio ostenta claridad suficiente para revelar que el cálculo indemnizatorio fue realizado sin contemplar evidentemente que la mayoría de actores tuvieron al comienzo del vínculo laboral un lapso de trabajo por temporada. En efecto, cuando la relación laboral es a través de la modalidad contractual de trabajo por temporada, aunque en el caso fue solo al inicio del vínculo, el cómputo del tiempo de antigüedad para la indemnización por despido debe contar el tiempo efectivamente trabajado durante los períodos de actividad de la explotación en el trabajo por temporada (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy, sala Laboral, 17/4/2023, "Corimayo, Rosa Alcira, Caballero Alemán Elvis Adrián y otros c. José Tomasini y otros s/indemnización y otros rubros").

7. Contrato eventual

Habiendo sido la empresa de servicios eventuales incorporada a la causa como tercero citado, es improcedente extenderle la responsabilidad por las deudas laborales de la empleadora, pues el juez debe respetar el principio de congruencia y la facultad de suplir el derecho reconoce excepciones y límites, tales como los hechos invocados por las partes (sala 7a, 29/2/2016, "Godoy, Juan Ángel c. PC Arts Argentina SA y otro").

Dado que la demandada logró acreditar que las tareas para la que fue contratada la dependiente fueron de carácter eventual y para satisfacer el volumen de ventas que se produjo como consecuencia de un día festivo —día de la madre—, corresponde confirmar la sentencia que entendió injustificado el despido en que se colocó esta última, ello más allá de que la ley 20.744 establezca la regla general de que el contrato de trabajo se celebra por tiempo indeterminado (sala 1a, 30/12/2015, "Debarnot, Natali Marlene c. Topyed SA y otro").

Las demandadas debían acreditar que la accionante fue contratada para cubrir necesidades transitorias y/o eventuales de su proceso de producción, toda vez que la prueba del trabajo eventual debe aportarla aquel que lo invoca, debiendo demostrarse que el trabajador ha sido contratado únicamente para la satisfacción de ciertos resultados concretos, ya sean servicios extraordinarios determinados de antemano que, por su naturaleza, se encuentran fuera de la actividad específica del empleador o exigencias extraordinarias y transitorias que, por cantidad o especificidad, obedezcan a factores transitorios y ajenos al desarrollo habitual de la actividad empresaria (sala 1a, 29/10/2015, "Paz, Florencia c. Andreani Logística SA y otro").

Cuando se invoca un contrato de trabajo de naturaleza eventual, quien alega su existencia es quien carga su prueba, por ello si no se han acreditado causales concretas de tipo extraordinario justificativo de la contratación de la demandante por intermedio de la agencia de personal eventual, y tampoco se invocaron las razones concretas que habrían motivado la contratación como "personal temporario", corresponde rechazar la aplicación de la modalidad (sala 5a, 29/10/2015, "Ramírez Boris, Daniel c. Ceva Logistics Argentina SA y otro").

La sentencia que entendió acreditada entre las partes una relación de trabajo por tiempo indeterminado y no una contratación eventual —en el caso, respecto de un trabajador que prestaba tareas de mozo de salón— debe confirmarse, pues, para tener por probado esta última debía la recurrente demostrar las circunstancias fácticas en

p. 309las que pretendió ampararse, cuya omisión derivó en la aplicación de la presunción del art. 55 de la ley 20.744 (sala 10a, 26/3/2015, "Paz, José Luis c. Abinu SA y otro").

No basta que la empresa de servicios eventuales lleve sus libros en legal forma y registre el contrato celebrado, porque el carácter eventual de la contratación debe emerger de circunstancias objetivas, que no se derivan de la sola intermediación o de sola mención la necesidad de cubrir la ampliación de un servicio de asistencia técnica (sala 1a, 6/2/2015, "Briguera, Jorge G. c. General Ink Factory SA y otro").

La relación de trabajo existente entre la demandada y el dependiente, que prestaba tareas de encuestador, no puede catalogarse como eventual, pues no se aportaron elementos que prueben los motivos que habrían generado un volumen de trabajo que exceda las posibilidades de ejecución por parte de los encuestadores en relación de dependencia —categoría contemplada en el art. 34, inc. a), del CCT 107/1990—, ni se hizo mención de la necesidad transitoria de las tareas efectuadas por el actor (sala 9a, 5/2/2015, "Aranguez Uthurriaga, Susana Esther c. Gloser SA").

Debe considerarse que entre las partes existió un contrato de trabajo por tiempo indeterminado ya que las demandadas no explican las causas que motivaron la contratación del accionante bajo la modalidad de un contrato eventual, tal como lo establece el art. 72, LNE, no bastando para ello la simple manifestación relativa a la necesidad de cubrir trabajos adicionales a los ordinarios pactados con el cliente (sala 6a, 24/2/2014, "Cordero, Fernando Aníbal c. Vademecum SA y otro").

En efecto, tal como se concluyó en la sentencia del juez a quo, no surge de las probanzas de autos que se hubieran configurado los presupuestos contenidos en el art. 99 de la LCT, puesto que no se demostró que el reclamante cumpliera tareas que hicieran a servicios extraordinarios, transitorios o que fuera contratado para reemplazar personal estable, por lo que no se ha demostrado en la causa que existiera justificación suficiente para una contratación eventual (sala 2a, 3/6/2021, "Nicola, Leonardo Cristian c. Gefco Argentina SA y otros").

Toda vez que la empleadora no produjo prueba alguna para acreditar la contratación del trabajador a efectos de atender eventos o circunstancias que tengan lugar en una o más jornadas y/o para determinadas circunstancias especiales, y por el contrario, la pericial contable dio la pauta de que el dependiente percibió su remuneración mensualmente desde el inicio de la relación laboral, lo que denota una habitualidad en la prestación de servicios, ello configuró injuria suficiente para resolver el vínculo laboral por parte del trabajador (sala 3a, 30/8/2021, "Barrio, Gustavo Gregorio c. Panatel SA").

Dado que en el presente era la prueba contable la que podía dar cuenta del efectivo incremento de la demanda de las terminales automotrices, lo cierto es que ni siquiera se ofreció punto pericial destinado a dilucidar esta cuestión, de modo que no se ha acreditado uno de los requisitos exigidos en el tercer párrafo del art. 29 de la LCT (que el trabajador hubiera sido contratado para desempeñarse en los términos de los arts. 99 de la LCT y 77 a 80 de la ley 24.013), por lo cual la relación cae bajo el principio general que rige a la subempresa de mano de obra, consagrado en el primer párrafo del citado art. 29, según el cual se establece una relación directa y permanente con el empresario que utilizó los servicios del trabajador (sala 4a, 30/3/2021, "Rodríguez Ávila, Elías Antonio c. JTEKT Automotive Argentina SA y otro").

Del informe presentado por el perito contador no surge dato alguno que permita considerar que los servicios prestados por el actor hubiesen respondido a necesidades operativas de carácter eventual ni extraordinario, y en definitiva sí quedó acreditado que habitualmente el actor trabajaba cubriendo personal permanente que se ausentaba por francos, vacaciones o licencias por enfermedades, extremos habituales en cualquier lugar de trabajo, que no resultan asociados a las características especiales de la actividad hotelera como pretende la accionada (sala 6a, 25/2/2021, "Vilouta, Francisco José c. Hotel Presidente SA".

Resulta procedente la demandada interpuesta por una trabajadora, atento a que de la prueba documental surge el legajo personal del trabajador reemplazado en tanto su condena hace imposible la prosecución del vínculo laboral que lo uniera a la empresa, configurándose la injuria en los términos del art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo y en razón de ello, cuando días más tarde la empresa le notificó a la actora que había cesado la eventualidad por la cual había sido contratada, el vínculo con ella ya había mutado a otro de plazo indeterminado, producto — precisamente— de que, con el despido del trabajador reemplazado, había operado la conversión en definitiva de la vacancia que hasta entonces cubría interinamente (Cámara del Trabajo de Viedma, 30/4/2024, "Esteban Berrios, Romina Micaela c. Tren Patagónico SA s/Ordinario").

p. 310No ha sido demostrado el cumplimiento de la exigencia de instrumentar por escrito los contratos de trabajo con los demandantes con una expresión precisa y clara de la causa que habilite el empleo de la modalidad contractual eventual conforme los arts. 31, 69 y 72 de la ley 24.013 (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 10ª, 26/6/2023, "Velázquez, Marcos Enrique c. La Delicia Felipe Fort SA s/despido").

Los demandadas no rebaten concretamente que el trabajo desarrollado por el trabajador era parte del giro habitual de la empresa, que duró más de seis meses en la misma tarea, que no ingresó a los fines de reemplazar trabajadores que gozaban de licencia vacacional y que incumplieron con la entrega del ejemplar firmado del contrato eventual en el cual especificaban los motivos de dicha contratación y su eventualidad (cfr. art. 69 y 72.b, LNE), prueba a la que estaba obligada la demandada a presentar si pretendía invocar una excepción al principio de indeterminación del plazo (art 90, LCT) (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 5ª, 2/2/2023, "Paez Rojas, Damián Ricardo c. Papelera Samseng SA y otros s/despido".

8. Empresas de servicios eventuales. Responsabilidad solidaria

Dado que independientemente del registro de la relación laboral por parte de la empresa de servicios eventuales, las codemandadas no acompañaron a la causa, ni surge de la pericial contable documentación alguna que permita verificar la existencia del pico de trabajo invocado o las necesidades eventuales invocadas y que ellas se hayan extendido por el plazo en el que el actor puso su fuerza de trabajo a disposición de las codemandadas, por ello corresponde condenarlas en los términos del art. 29 de la LCT (sala 1a, 15/7/2016, "Cabrera, José Pedro c. Guía Laboral Empresa de Servicios Eventuales SRL y otro").

Acreditado que las tareas de reposición llevadas a cabo por el trabajador en el supermercado demandado formaban parte de su objeto social, sin que se haya probado que los servicios prestados por el dependiente respondían a necesidades extraordinarias y transitorias de la actividad económica, debe concluirse que era empleado directo de dicha empresa por lo que debe responder por aplicación del art. 29 de la LCT, en forma solidaria junto con la empresa de servicios eventuales codemandada por las obligaciones derivadas del despido indirecto (sala 6a, 29/2/2016, "Navarro Moreno, Edwin Wilberto c. Jumbo Retail Argentina SA y otro").

La proveedora de personal temporario de servicios y la empresa de transporte usuario de estos deben ser condenados en los términos del art. 29 bis de la LCT, pues ante la carencia de argumentación inicial y de elementos demostrativos de una necesidad extraordinaria y transitoria que justificara la contratación del trabajador a través de una empresa de servicios eventuales que permitiera encuadrar la situación, debe entenderse que aquella revistió el carácter de empleadora principal desde la fecha en la que se incorporó a su explotación (sala 2a, 29/10/2015, "Giovannoni, Juan Facundo c. Transporte y Logística SA y otro").

Si el actor reconoció que ingresó a prestar tareas en favor de la demandada por intermedio de la empresa de servicios eventuales, corresponde admitir la citación como tercero de esta, ya que no puede aseverarse con certeza que el presente pleito no le resultare común o que no pudiera ser objeto de eventuales acciones regresivas, máxime cuando se ha invocado la hipótesis prevista en el art. 29 de la LCT (sala 9a, 30/9/2015, "Zelaschi, Marcelo Carlos c. AMX Argentina SA").

Debe confirmarse la condena solidaria por la multa del art. 1º de la ley 25.323, recaída sobre la empresa de servicios eventuales en los términos del art. 29 de la LCT, toda vez que resultó acreditado que la contratación del trabajador excedió el plazo máximo establecido por la ley al haber prestado servicios durante tres años (sala 1a, 7/11/2014, "Bartoli Jabiel Héctor c. Buenos Ayres Refrescos SAT y otro").

El recurso de apelación contra la sentencia que dispuso la responsabilidad solidaria de las empresas empleadoras debe ser rechazado, pues no se produjeron pruebas en los autos de la que pueda inferirse que al momento de efectuar la contratación del actor las empresas demandadas hayan adecuado su conducta a las pautas normativas establecidas en el dec. 1694/1996 del Poder Ejecutivo Nacional y en los arts. 69 y especialmente el 72 de la ley 24.013 (sala 5a, 28/8/2014, "Miño, Andrea Lorena c. Sistemas Temporarios SA y otro").

9. Contrato a tiempo parcial

Si se alega un contrato a tiempo parcial comprendido en la norma del art. 92 ter, LCT, se está requiriendo la aplicación de una modalidad excepcional al régimen privilegiado por la ley: el contrato de tiempo indeterminado y por jornada completa (art. 198, LCT). Si esto es así, el contrato a tiempo parcial no puede ser invocado sin haber cumplido el requisito del art. 90, inc. b), LCT. Al faltar el contrato especial celebrado por escrito que determine la jornada reducida, esta no es invocable por el demandado. La idea de que existe una relación de género a especie

p. 311entre las normas del art. 198, RCT, y 92 bis es un error técnico que contradice la razón diacrónica de aparición de la norma del art. 198 como así el análisis sincrónico de los textos en juego en el corpus del derecho argentino. Y como si fuera poco es la interpretación más perjudicial para el trabajador, contrariando la regla del art. 9º, RCT (pues si fuera el género y no un concepto distinto habilitaría a la reducción de la jornada) (sala 5a, 6/2/2015, "Abait, Norma Beatriz c. Teletech Argentina SA").

Siendo la media jornada una excepción y toda vez que de los contratos de trabajo acompañados por la demandada no puede justificarse la aplicación a la actora de un contrato de trabajo a tiempo parcial en tanto no pudo aquella probar ni justificar la aplicación del art. 92 ter de la LCT, corresponde hacer lugar al reclamo del trabajador a fin de que se le abonen las diferencias salariales derivadas de la falta de pago del salario básico (sala 8a, 28/4/2016, "Jaime, Alejandra Susana c. Orígenes Seguros de Retiro SA").

La empleadora debe abonar un salario por jornada completa a un operador de call center si está acreditado que la cantidad de horas trabajadas por aquel fue superior a los dos tercios de la jornada convencional aplicable, con fundamento en el art. 92 ter de la ley 20.744 (sala 7a, 7/4/2016, "Gerstner, Sergio Daniel c. Hy Cite BA SRL y otro s/diferencias de salarios").

Debe tenerse por probado que la jornada laboral era mayor a la alegada por el empleador y que el trabajador estaba a disposición del emplazado durante toda la extensión de la jornada, pues dado que el contrato a tiempo parcial es una modalidad excepcional por lo que era la parte demandada quien tenía la obligación de aportar pruebas de que la prestación fuera abarcativa de un horario (sala 7a, 26/2/2016, "Melhem, Daniel Alberto c. Consolidar Comercializadora SA").

Si las actoras pactaron desde un comienzo jornadas superiores al porcentaje que establece el art. 92 ter de la LCT, no tienen derecho a que se les paguen más horas que las efectivamente realizadas, máxime cuando la jornada de trabajo comprende solo el tiempo que el trabajador está a disposición del empleador, y por ello no es lícito pretender el pago de servicios no prestados (sala 8a, 29/4/2015, "Guerrero, Cynthia Gabriela y otro c. Falabella SA s/despido", AR/JUR/25456/2015).

10. Contrato de aprendizaje

Debe concluirse que entre las partes medió un contrato de trabajo y no uno de beca, en tanto el dependiente desarrollaba tareas de capacitación o aprendizaje para el futuro desempeño de funciones cuyo beneficiario exclusivo era el empleador (C. Trab. Córdoba, sala 10a, 21/12/2010, "Inaudi, Juan Pablo c. Orígenes AFJP").

Toda vez que en el segundo contrato de aprendizaje celebrado entre las partes no se invocó la existencia de una causa objetiva fundada en las modalidades de las tareas que justificara la celebración de un nuevo contrato de aprendizaje por un plazo mayor del celebrado en un primer momento, sumado al hecho de que los aprendices hacían las mismas tareas que los empleados efectivos de la demandada, debe concluirse que las tareas cumplidas por el actor, fueron en el marco de una contratación laboral (sala 3a, 26/8/2010, "Wichorek, Yanina Andrea Guadalupe c. Arcos Dorados SA").

11. Pasantías

Por cumplir la actora (contratada a través de un contrato de pasantía) tareas propias de Telefónica de Argentina SA, debe considerarse que Atento Argentina SA actuó como empresa intermediaria y ambas deben responder solidariamente conforme a lo previsto en el art. 29, 1º párr., LCT. La modalidad adoptada para el desempeño del trabajo de la accionante, permite evidenciar quién es el sujeto que —en definitiva— organizaba y a su vez dirigía la prestación, es decir, quien utilizó "como medio personal" la fuerza de trabajo de la persona dependiente contratada, beneficiándose económicamente con la prestación laboral de esta última, razón por la cual la circunstancia de que la empresa intermediaria Atento sea una organización empresaria no altera este aspecto. Asimismo cabe destacar que medió fraude laboral, al hacer figurar a la actora como dependiente de Atento Argentina SA y encuadrarla como empleada administrativa, sujeta a las disposiciones del CCT 130/1975, sustrayéndola de esta manera, de la aplicación del convenio colectivo correspondiente a la actividad telefónica (CCT 201/1992 y CCT 547/03 "E"), que prevé mayores salarios básicos, con el consiguiente perjuicio económico que ello genera (sala 1a, 18/8/2015, "Porta Storni Vázquez, María Cecilia c. Atento Argentina SA y otros").

Debe concluirse que entre las partes existió una relación laboral desde el inicio de la vinculación, pues el demandado no cumplió con la carga de probar que la prestación de servicios fue bajo la modalidad de una pasantía y, en las particulares circunstancias del caso y teniendo en cuenta la prueba testimonial cabe inferir que se trató de

p. 312un contrato por tiempo indeterminado, atento la efectiva prestación de tareas por parte del trabajador en beneficio de la demandada, en un horario determinado y conforme a las pautas de vigilancia y control desarrollada por la empresa (sala 7a, 15/7/2016, "Waku Fuzisaka, Juan Manuel c. Unilever de Argentina SA").

Debe concluirse que entre el accionante y la universidad demandada existió un contrato de trabajo y no la pasantía educativa alegada por esta, pues la prueba documental a la que hace referencia la emplazada, resulta insuficiente para tener por acreditados los extremos exigidos por tal modalidad de contratación, en tanto no se advierte acreditado que la actora haya contado con las debidas tutorías a fin de establecer si se cumplían los fines educativos que supuestamente debía respetar tal modalidad (sala 7a, 29/4/2016, "Terranova, Silvana Lorena c. Ministerio de Educación de la Nación y otro").

Debe entenderse que entre un pasante y una empresa medió un contrato de trabajo, pues más allá del "Convenio Marco de Pasantías" adjuntado por esta y reconocido por el actor no surgen elementos que demuestren claramente que hubo una adecuada fiscalización y control de la labor del actor o que demuestren que los servicios desarrollados por aquel se ejecutaron en función de una finalidad formativa, a lo que se suma que tampoco se encuentra probado que las tareas prestadas como operario de call center tuvieran relación alguna con su formación y especialización —carrera de psicología—, tal como lo prevén los arts. 2º y 3º de la ley 25.165 (sala 2a, 24/8/2015, "Heiler, Natalia Paola c. Interbanking SA").

La situación de despido en que se colocó la trabajadora resultó justificada en los términos del art. 242 de la LCT, ya que la empleadora no acompaño ni exhibió documentación del convenio marco supuestamente suscripto con la Universidad de Buenos Aires, que acreditaba que los recaudos dispuestos por la ley 26.427 (art, 116 LO) (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 10ª, 26/3/2024, "D'Azzo, Gala Nerea c. Lezgon S.R.L. s/despido").

Los contratos de pasantías tienen una finalidad de formación educativa donde el estudiante es contratado por una empresa u organismo para cumplir funciones acordes a los estudios que se encuentra cursando, donde dichas prácticas complementan el grado de formación académico que viene teniendo en la institución educativa, y nada de ello se demostró en la especie, ya que la actora fue contratada por un convenio que mantenía la demandada con la escuela secundaria donde aquella cursaba sus estudios y no se demostró que las tareas que ejecutó para la accionada tuviesen una finalidad formativa profesional en el desarrollo de su educación; máxime cuando tampoco se demostró un seguimiento de la entidad educativa donde estudiaba, que celebró el convenio, como lo impone la norma en cuestión (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 8ª, 6/12/2022, "Caloggi, Norma Carolina — 4— c. Arcos Dorados Argentina SA s/despido").

12. Becarios. Cursos de capacitación

El cargo de médico residente no debe ser considerado un ejemplo, sino una oportunidad de formar parte de un curso de posgraduados de carácter práctico. De acuerdo con la ley 22.127 el objeto de las residencias es "complementar la formación integral del profesional...". Y dado que el sistema de becas no debe ser confundido con uno remuneratorio en el sentido del derecho de trabajo, no cabe abonar la indemnización del art. 245, LCT, durante el período en el que el actor se desempeñó como médico residente (sala 8a, 6/8/2010, "Castresana, Leonardo Demián c. Obra Social Bancaria Argentina s/daños y perjuicios").

Si la prestación de servicios del supuesto becario constituye el objeto principal de la contratación, aun cuando esa actividad resulte educativa o formativa (como, en realidad, ocurre con cualquier actividad laboral), no podrá aceptarse que se trate de una beca solo por esta última circunstancia porque la configuración del vínculo especial requiere que la actividad desplegada por el becario sea secundaria y que solo se lleve a cabo en función y como accesoria de su propia formación y no para beneficiar al que se la otorga (sala 2a, 17/9/2008, "Cartesano, Mariano c. Orígenes AFJP SA").

13. Teletrabajo

La empleadora no explicó de manera circunstanciada —y menos aún demostró— las razones funcionales de la empresa que la habrían conducido a adoptar la modificación de las condiciones de labor en particular el cambio del lugar de trabajo del actor, quien se desempeñaba tres veces por semana de manera remota, en tal contexto, el requisito de razonabilidad no aparece por cuanto la accionada no solo no demostró, sino que ni siquiera invocó de manera circunstanciada la necesidad objetiva de cambiar el lugar de trabajo del actor (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 1ª, 22/12/2022, "Haddad, Fernando Daniel c. Telecom Argentina SA s/despido").

p. 313En el caso ocurrió un accidente con ocasión del trabajo, en tanto aquel tuvo lugar en horario de trabajo y dentro del espacio físico configurado en el contrato como su domicilio particular. La actividad que dio lugar al accidente no parece ajena a la que se considera como una actividad normal en la vida laboral; beber agua en el lugar que se supone tiene un acceso más fácil —cocina— (Tribunal Superior de justicia de Madrid (sala de lo Social), 11/11/2022, Sentencia 980-2022 - Rec 526-2022 c.").

Debe sobreseerse por el delito de retención indebida a quien, tras haber finalizado su relación laboral, no devolvió la computadora que se le había entregado para realizar su tarea de manera remota con el objeto de asegurar un reclamo en sede laboral, pues el episodio ya se encuentra sometido a los jueces del trabajo, ante los que aquel expuso las razones por las cuales mantenía en su poder la máquina que ofreció como prueba. Y tal situación, en tanto encuentra amparo en la norma general del art. 10 del Cód. Civ. y Com. y no exhibe circunstancias que supongan un ejercicio abusivo, resulta ajena al modelo del art. 173, inc. 2°, del Cód. Penal, que exige, además, voluntad de ocasionar un perjuicio patrimonial (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala 4ª, 13/9/2022, "F., A. M. s/procesamiento").

p. 314Capítulo X - Derechos y deberes de las partes

I. Concepto y alcance

En términos generales puede sostenerse que los deberes y derechos de las partes son las prestaciones recíprocas y las facultades que surgen del contrato de trabajo. Se trata de obligaciones recíprocas, ya que el trabajador y el empleador, según las circunstancias, actúan como acreedores o deudores: a cada obligación de una parte le corresponde un derecho de la otra. Son el anverso y reverso de una misma moneda, ya que el derecho que tiene una parte puede exigirlo en virtud de la obligación que le compete a la otra.

Están regulados especialmente en la LCT (arts. 62 a 89); surgen también de los estatutos profesionales y de los convenios colectivos.

Por las características propias de la relación jurídica que se entabla entre las partes, los deberes y derechos adquieren connotaciones particulares en nuestra disciplina. La importancia de definir concretamente las potestades y compromisos de las partes en el derecho del trabajo se debe a dos características propias del contrato de trabajo: que es un contrato de tracto sucesivo y que al menos en uno de los extremos de la relación hay una persona física.

II. Deberes de conducta comunes a las partes

Se manifiestan por medio de la obligación genérica de las partes de comportarse correctamente, con colaboración y solidaridad (art. 62, LCT) y con el deber de buena fe (art. 63, LCT).

El art. 62, LCT, expresa que las partes están obligadas activa y pasivamente, no solo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad.

La norma describe la actitud que deben asumir las partes durante la relación laboral, haciendo referencia a las conductas recíprocas esperables de cada una de ellas y resaltando los principios de colaboración y solidaridad que deben primar, aun cuando no sean expresamente requeridos por el derecho positivo. Es decir, que las partes deben ajustar su conducta no solo a los términos de las normas contractuales y de orden público laboral, sino también a todos los comportamientos que de ellos se deriven.

1. Deber de buena fe

La buena fe trasciende la relación jurídica obligacional para erigirse en un verdadero principio del derecho de trabajo, y si bien no es propio de nuestra disciplina, en ella adquiere connotaciones particulares, debido al carácter personal de la prestación de una de las partes.

Como principio, se utiliza como pauta integradora frente a un vacío normativo. Así, el art. 11, LCT, prevé: cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo o por las leyes análogas, se decidirá conforme a los principios de la justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe.

Pero también la buena fe es un deber de conducta que regula y modaliza las relaciones entre las partes, y en nuestra materia, entre trabajador y empleador. El art. 63, LCT, establece que las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo.

Supone una posición de honestidad y honradez en el comercio jurídico, que lleva implícita la plena conciencia de no engañar, no perjudicar ni dañar. Comprende el deber de actuar con fidelidad en cuanto a la conducta de las partes en sus obligaciones y resulta aplicable en distintos momentos de la relación laboral.

p. 315La buena fe debe regir a lo largo de todo el contrato de trabajo, esto es, al momento de su celebración, durante su ejecución y también en la extinción del mismo.

Además, el deber de buena fe continúa produciendo efectos entre las partes incluso después de la extinción del vínculo laboral. Ello se ve plasmado en que, el trabajador debe entregar todos los útiles e instrumentos que se le entregaron para realizar sus tareas (celular, palm, automóvil, etc.), como también devolver la vivienda que se le hubiera provisto y guardar reserva sobre cualquier información confidencial que hubiere conocido durante el desarrollo de la prestación de servicios.

Por su parte, el empleador debe entregar las constancias documentadas de donde surja el cumplimiento de los aportes y contribuciones a los organismos de seguridad social y sindical, y el certificado de trabajo. Debe, asimismo, abonar la liquidación final y, de corresponder, las indemnizaciones legales por despido incausado.

2. Deber de colaboración y solidaridad

La buena fe que deben observar las partes se encuentra calificada por los componentes de colaboración y solidaridad.

Según Barassi, el deber de colaboración significa que el trabajador debe realizar la actividad propia de su propia categoría o impuesta por las disposiciones para la ejecución y disciplina del trabajo, impartidas por el empresario y sus colaboradores, de los cuales dependen jerárquicamente, con todo el cuidado y ágil ritmo que la empresa espera del buen trabajador de probada capacidad técnica y que corresponde a las exigencias de la producción nacional. La colaboración es consecuencia de la buena fe que inspira el contrato de trabajo, traducido en un concepto ético, que está ratificado también en la ley(73).

También la solidaridad califica a la buena fe, en cuanto cada parte debe sentirse responsable (comprometido con el fin común) en el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus deberes, como la mejor forma de posibilitar que la comunidad cumpla sus fines (producir bienes y servicios en condiciones económicas). Indica que la buena fe calificada por las notas de colaboración y solidaridad se debe cumplir en la relación laboral por medio de la diligencia.

Sin embargo, se ha afirmado que la diligencia y la colaboración son conceptos diferentes, pero que, conectados tan íntimamente, no es posible concebir al segundo sin el primero, ya que es por medio de la diligencia que se muestra el espíritu de colaboración del trabajador, y desde que colaborar representa adoptar una actitud más explícita de colaboración con la empresa, realizando todos los actos que tienden a la protección de sus intereses.

III. Derechos del empleador

1. Facultad de organización

El poder de organización puede definirse como el conjunto de atribuciones jurídicas de las cuales el empresario dispone para determinar las modalidades de la prestación laboral. Se manifiesta en el derecho de establecer qué trabajo debe efectuar el trabajador y en las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se debe realizar.

Debe ajustarse a las disposiciones legales, reglamentarias, convencionales y consuetudinarias. Por ejemplo, el empleador no puede otorgar al trabajador funciones ajenas a su categoría profesional (salvo en forma transitoria y por necesidad urgente), ni inmiscuirse en la conducta del trabajador fuera de su trabajo.

Se trata del derecho del empresario de disponer —según su criterio y conocimiento— de los bienes de producción y de los recursos humanos de la empresa (con las limitaciones impuestas por la ley).

Es decir, que el empleador —como conductor y en virtud del poder jerárquico— puede ordenar en concreto la prestación laboral; pero dichas atribuciones, para resultar admisibles, deben ser ejercidas con carácter funcional

p. 316y en beneficio del interés colectivo de la empresa. Es aplicable la misma limitación que para la facultad de dirección contenida en el art. 65, LCT.

Referido al poder de organización, y con relación a su extensión y a las facultades del trabajador, se ha dispuesto jurisprudencialmente que "aun cuando los accionantes fueron colocados por debajo de personas carentes de habilitación y, consecuentemente, de aptitud para sus funciones, ello se encuentra dentro de las facultades reconocidas al empleador por el art. 64 de la LCT".

2. Facultad reglamentaria

El poder reglamentario se presenta como una consecuencia del poder de organización con el que cuenta el empleador, ya que es habitual que la organización interna del trabajo se plasme en un instrumento escrito de cumplimiento obligatorio para todos los trabajadores. Las directivas respecto de la forma de prestar las distintas tareas, la organización del trabajo, las conductas a asumir en determinadas ocasiones pueden manifestarse verbalmente o por escrito en un reglamento interno, también llamado reglamento de empresa o de taller.

El poder reglamentario consiste en la facultad del empleador de organizar el trabajo —estableciendo obligaciones y prohibiciones propias de la actividad— en un ordenamiento escrito. También puede reglamentar cuestiones referidas a las conductas del personal en el trabajo y fijar las formas adecuadas para llevar a cabo la prestación laboral (p. ej., haciendo referencia al uso de los medios de protección).

Las disposiciones del reglamento son exigibles y deben ser acatadas obligatoriamente por los trabajadores (presentes y futuros) en tanto no violen las normas imperativas de la LCT (orden público laboral), el convenio colectivo aplicable a la actividad o a la empresa, los estatutos profesionales ni los contratos individuales de trabajo. Tampoco pueden contener cláusulas que afecten la moral o las buenas costumbres, y deben tener carácter funcional y respetar la dignidad del dependiente. El trabajador debe ser notificado de su existencia y otorgarse copia de él.

Sin embargo, y al igual que todas las facultades jerárquicas que posee el empleador, este poder debe ejercerse dentro de ciertos límites, los que están marcados por su carácter funcional y por el respeto de la dignidad del trabajador.

Lo que no puede disponer el empleador dentro del reglamento interno son nuevas causales de despido, ya que el juez es el único facultado para graduar la injuria y establecer si el acto de inconducta justificaba o no la ruptura del vínculo laboral. En este sentido, cabe recordar que el fallo plenario 128 de la CNTrab. del 14/4/1970 había dispuesto la invalidez de causales de despido establecidas en un convenio colectivo, ya que este solo reemplaza a la ley laboral en la medida en que sea más favorable al trabajador y no más perjudicial.

3. Facultad de dirección

El poder de dirección consiste en la potestad del empleador de emitir directivas a los trabajadores mediante órdenes e instrucciones relativas a la forma y modalidad del trabajo, según los fines y necesidades de la empresa. Se trata de un poder jerárquico, ya que tiene su fundamento en la desigual posición de las partes en el contrato, resultando su contracara el deber de obediencia del trabajador.

Es el poder ejecutivo por excelencia y continúa al poder de organización, por cuanto, una vez que el empleador decidió organizar la empresa o modificarla para adecuarla a las necesidades actuales, necesita instrumentar e implementar las medidas necesarias para llevar a la práctica lo que hasta ese momento solo era un proyecto y estaba en la mente del empleador.

Así, el poder de dirección puede definirse como el conjunto de facultades jurídicas a través de las cuales el empresario determina las modalidades según las cuales se concreta la prestación laboral por parte del trabajador.

El poder de dirección debe ser ejercido con carácter funcional y dentro de los límites legales y convencionales. El art. 65, LCT, expresa que las facultades de dirección que asisten al empleador deberán ejercitarse con carácter

p. 317funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador.

El contenido del poder de dirección es amplio, ya que comprende tanto funciones ordenadoras, como de control y vigilancia. A su vez, las órdenes e instrucciones pueden revestir carácter general o particular. Las órdenes generales se exteriorizan a través de los reglamentos de empresa, los avisos, los carteles y otros medios análogos, dirigidos a la totalidad del personal; y las particulares se manifiestan directamente al destinatario, en forma verbal o escrita, cuando las circunstancias lo requieran.

Al igual que las demás facultades jerárquicas, el poder de dirección no es absoluto y debe ser ejercido dentro de ciertos límites, ya que, como lo indica el art. 68, LCT, debe efectuarse con arreglo a las condiciones fijadas por la ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas de trabajo, los consejos de empresa y, si los hubiere, los reglamentos internos que estos dictaren.

El art. 65, LCT, prevé que las facultades de dirección deben ejercerse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación de los derechos personales y patrimoniales del trabajador. La funcionalidad se relaciona con la razonabilidad de la medida e importa un ejercicio normal y regular de ese derecho, por oposición al ejercicio arbitrario, anormal, caprichoso. Se deben evitar decisiones abusivas reñidas con el deber de buena fe que debe imperar a lo largo de toda la relación laboral.

La LCT también limita las facultades directivas a que se ejerzan teniendo en cuenta los fines de la empresa. Obviamente que debe primar la finalidad de la empresa por sobre la del empleador que, motivado por un propósito egoísta, puede anteponer sus intereses individuales por sobre la organización que dirige.

Las facultades de dirección también deben ejercerse atendiendo a las exigencias de la producción, esto es, teniendo en cuenta las necesidades propias de la explotación y el logro de los resultados perseguidos. De ahí que resulte arbitraria e irrazonable cualquier orden o instrucción que se aparte de las necesidades de la producción, lo que importa un ejercicio abusivo de dicha facultad.

El art. 65, LCT, prevé que el poder de dirección debe ser ejercido sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador, lo que supone no solo el respeto del principio de indemnidad, sino que debe ser implementado teniendo en miras la superación de aquellos. Cabe destacar que el art. 68, LCT, agrega que el empleador siempre se cuidará de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho.

4. Facultad de control

Como lógica consecuencia del poder de dirección, surge la facultad de control, ya que el empleador que tiene el poder de emitir directivas al trabajador necesariamente debe tener la posibilidad de controlar la debida ejecución de las órdenes impartidas. La facultad de control se realiza sobre la prestación del trabajo —verificando la producción y el modo de efectuarlo— y sobre la asistencia y puntualidad del trabajador —p. ej., mediante registros y tarjetas-reloj—.

También la norma laboral lo faculta para efectuar controles de salida con el fin de evitar la sustracción de mercadería o materia primas. Finalmente, se puede señalar el control médico, que se manifiesta en una cantidad determinada de posibilidades.

En todos los casos, el ejercicio del control empresarial debe ser funcional y racional, es decir, debe estar relacionado al contexto empresarial y debe ser el resultado de un proceso intelectivo que lo justifique y que le dé razón al proceso de toma de decisión.

Por último, las facultades de control se limitan al tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador, resultando inadmisible que se efectúe más allá de la jornada de trabajo y por cuestiones extralaborales, salvo casos excepcionales en los cuales, por la importancia y jerarquía que reviste en la empresa, se crea una suerte de identificación con esta última, por lo cual sería lógico ejercer un control de su comportamiento más allá del horario laboral.

4.1. Control sobre la prestación del trabajo

p. 318Con la finalidad de que el empleador pueda controlar la realización de los productos, como la asistencia de los trabajadores, se le otorga esta facultad, que puede o no ser ejercida por aquel, sin que ello implique ninguna presunción en su contra. El ejercicio de esta facultad puede llevarse a cabo mediante personal destinado específicamente a la supervisión, o mediante el uso de elementos electrónicos como pueden ser cámaras de televisión (en tanto y en cuanto sean visibles para los trabajadores), y siempre que medie conocimiento previo de parte del personal.

4.2. El control y las nuevas tecnologías

El avance tecnológico ha producido la aparición de nuevos sistemas de controles de la actividad laboral de los trabajadores, ellos son los controles visuales y auditivos, procedimientos industriales que se utilizan para controlar la actividad de los trabajadores, sobre los cuales no existen normas expresas como en otras legislaciones que regulen su implementación.

4.3. Control de salida

El control de salida puede ejercerlo el empleador para custodiar y proteger los bienes de la empresa por medio de la realización de controles personales; la violación de este control constituye justa causa de despido. Es una facultad del empleador que tiene efectos disuasivos; su finalidad es evitar sustracciones de bienes de la empresa. El control de entrada puede utilizarse para impedir que ingresen en el establecimiento elementos peligrosos o prohibidos.

Si bien el trabajador tiene la obligación de dejarse registrar al salir de la empresa, esta facultad está limitada. El párr. 1º del art. 70, LCT, establece que los sistemas de controles personales del trabajador destinados a la protección de los bienes del empleador deberán siempre salvaguardar la dignidad del trabajador y deberán practicarse con discreción y se harán por medios de selección automática destinados a la totalidad del personal.

Este último aspecto es reiterado en el art. 72, al disponer que la autoridad de aplicación está facultada para verificar que los sistemas de control empleados por la empresa no afecten en forma manifiesta y discriminada la dignidad del trabajador.

La ley 27.322 (BO del 15/12/2016) modifica el art. 71 de la LCT. Establece que "los controles referidos en el artículo anterior, así como los relativos a la actividad del trabajador, deberán ser conocidos por este". Dispone la obligación del empleador de poner en conocimiento del trabajador la existencia de los sistemas de controles personales que se establezcan dentro de la empresa en virtud de lo establecido en el art. 72. Hasta su modificación, la obligación que pesaba sobre el empleador era la de poner en conocimiento de la autoridad de aplicación el establecimiento de los sistemas de controles.

Este cambio recoge cierta jurisprudencia en la materia sobre todo en relación con los controles de correo electrónico e informática donde se resolvió que era necesario poner en conocimiento del trabajador en forma previa, ya sea a través de un manual o reglamento de empresa de la existencia de este tipo de controles. Se protege el derecho a la intimidad del trabajador y se ratifican los criterios ya establecidos de protección de su dignidad y al establecimiento de criterios de control genéricos puestos en conocimiento del trabajador con anterioridad.

Por su parte, el segundo párrafo del art. 70 establece que "los controles del personal femenino deberán estar reservados exclusivamente a personas de su mismo sexo".

El art. 71 expresa que los sistemas, en todos los casos, deberán ser puestos en conocimiento de la autoridad de aplicación, mientras que el párr. 2º del art. 70 establece que los controles del personal femenino deberán estar reservados exclusivamente a personas de su mismo sexo.

Otra aclaración que es conveniente remarcar es que el empleador cumple con la obligación legal comunicando a la autoridad de aplicación el sistema de control de salida que va a implementar. Si transcurrido un tiempo prudencial no concurre al establecimiento con el fin de supervisar el sistema incorporado, ello no impide que el empleador pueda comenzar a utilizarlo.

De todas formas, si no se cumplen los recaudos legales, cualquier trabajador, los delegados de personal o el propio sindicato podrán efectuar la correspondiente denuncia al organismo administrativo para que el empleador se abstenga de continuar utilizándolo.

4.4. Controles médicos

p. 319Otra expresión de esta facultad es el derecho del empleador de realizar al trabajador controles médicos y exámenes periódicos —además del examen preocupacional— y de efectuar un control médico cuando el trabajador falta al trabajo aduciendo que padece alguna enfermedad (art. 210, LCT).

En primer lugar, cabe destacar que los controles médicos se encuentran regulados en la Ley de Seguridad e Higiene en el Trabajo y en las demás normas complementarias, las cuales fueron reglamentadas con posterioridad a la sanción de la sanción de la Ley de Riesgos del Trabajo.

Asimismo, el art. 9º, inc. a), de la ley 19.587 establece que entre las obligaciones del empleador se encuentra la de disponer el examen preocupacional y revisión médica periódica del personal, registrando sus resultados en el respectivo legajo de salud.

La res. 43/1997 estableció que los exámenes médicos de salud incluidos en el sistema de riesgos del trabajo y que resultan obligatorios para el trabajador son los siguientes: 1) Preocupacionales o de ingreso; 2) Periódicos; 3) Previos a una transferencia de actividad; 4) Posteriores a una ausencia prolongada; y, 5) Previos a la terminación de la relación laboral o de egreso.

En lo que respecta específicamente al virus HIV, cabe señalar que la ley 23.798 prohíbe la realización de exámenes tendientes a determinar su existencia sin el consentimiento expreso de los trabajadores y guardando las reservas necesarias en cuanto a los resultados. Obviamente, en determinados casos este análisis podría resultar necesario, teniendo en cuenta especialmente la actividad o profesión del trabajador (p. ej., hematólogo).

4.4.1. Control de ausentismo

Si el trabajador se encuentra enfermo, el empleador tiene la facultad de efectuar un control enviando un médico al lugar de residencia del trabajador, y este tiene la obligación de someterse a dicho control.

El empleador puede decidir que se efectúe o no, pero en caso de realizarlo, el trabajador tiene la obligación de dejarse revisar. Si el trabajador se opone, puede justificar una sanción y la pérdida de la remuneración del día de la inasistencia.

El fundamento de la facultad de control del empleador radica en la circunstancia de que la LCT le impone la obligación de seguir abonando las remuneraciones y en la necesidad de conocer la magnitud de la dolencia, a fin de planificar los cambios adecuados —reemplazos, traslados, reorganización de los equipos de trabajo— para que la ausencia del trabajador no genere perjuicios en la continuidad del proceso productivo o los servicios.

4.4.2. Control del embarazo de la trabajadora

El art. 177, LCT, en su segundo párrafo, dispone que la trabajadora deba comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador. Es decir, que la trabajadora puede optar entre entregar el certificado o requerir la comprobación por el empleador. Solo en este último supuesto este tiene la facultad de hacer revisar a la trabajadora mediante el correspondiente facultativo médico, ya que, en el primer caso, el control, de ejercerlo, solo lo podrá realizar sobre el certificado médico.

5. Facultad de modificar las condiciones del contrato. Ius variandi

El art. 66, LCT, de acuerdo con el texto introducido por la ley 26.088, dispone que el empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador. Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se sustanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que estas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva.

De lo expresado surge que el empresario —en virtud del carácter dinámico del contrato de trabajo— puede variar algunos aspectos unilateralmente: efectuar cambios que resultan necesarios para modernizar y mejorar la producción. Se trata de una potestad, de una decisión unilateral que adopta el empleador y que no requiere ni la

p. 320consulta ni el consentimiento del trabajador; de todos modos, en la práctica es común que se busque su anuencia para evitar posibles litigios.

Sin embargo, la modificación de las condiciones del contrato puede referirse solo a aspectos no esenciales (accidentales o secundarios) —las modalidades de la prestación de la tarea—, debe estar justificada en las necesidades funcionales de la empresa y no debe causar perjuicio material o moral al trabajador.

5.1. Requisitos

El ius variandi —para ser legalmente admisible y no resultar abusivo—, se debe ejercer cumpliendo los requisitos de validez fijados en la LCT, que se constituyen en estrictos límites para su utilización.

Estos requisitos son la razonabilidad, la inalterabilidad de las condiciones esenciales del contrato y la indemnidad del trabajador. Por lo tanto, si el ejercicio del ius variandi afecta alguno de ellos se trata de un uso abusivo, ilegítimo o arbitrario; en ese caso solamente podría ejercerse con el consentimiento del trabajador otorgado en forma libre y voluntaria, en tanto la modificación no viole el orden público laboral (mínimos inderogables) ni importe una abdicación gratuita de derechos emergentes del contrato de trabajo.

La doctrina y la jurisprudencia mayoritaria han considerado como elementos coyunturales y, por ende, susceptibles de modificación unilateral por el empleador —respetando los demás requisitos establecidos en el art. 66, LCT— el lugar (establecimiento o sector) donde se prestan tareas, la distribución de tiempo de trabajo (una reestructuración no sustancial del horario), el tipo de actividad (tareas y funciones) prestada dentro de la misma categoría laboral, la integración de equipos de trabajo y la determinación de las normas técnicas de trabajo. Lo importante es que el ejercicio del ius variandi, además, no produzca una disminución en la retribución ni en la jerarquía ni cause perjuicio moral al trabajador.

Por último, la modificación decidida no debe perjudicar al trabajador en ningún aspecto: no puede alterar ni su persona ni sus bienes, es decir, que no debe producirle daño moral ni material. El ius variandi no es una facultad absoluta y la situación concreta de cada trabajador resulta un límite insoslayable en su ejercicio.

Para determinar si un cambio es justificado y razonable se debe analizar si es producto de las reales necesidades de la empresa y, en caso afirmativo, tener en cuenta las condiciones subjetivas del trabajador, toda vez que la modificación le puede resultar indiferente a un dependiente, mientras que a otro le ocasiona un serio perjuicio (por razones familiares, de salud, por tener otro trabajo, etc.). Esta valoración la debe realizar el empleador para —en su caso— rever la medida respecto del trabajador que aduce una causa justificada.

El daño material consiste en un perjuicio económico, en un daño estrictamente patrimonial: reducción directa o indirecta de la remuneración (p. ej., las mayores erogaciones por el incremento de los gastos de transporte a causa del traslado del establecimiento). El daño moral apunta a la alteración del sistema de vida del trabajador (disminución de su tiempo libre) o a la desjerarquización dentro del organigrama de trabajo (asignación de un puesto de labor ficticio).

Así, el traslado de un establecimiento a otro puede producir al trabajador un perjuicio moral o material y aun cuando le fueran compensados los eventuales perjuicios económicos, el cambio puede no ser exigible si importa sacrificios desmedidos para el trabajador o le implica alterar su sistema de vida o perder el uso privado de su tiempo.

Sin embargo, si el cambio de establecimiento ya estaba previsto al momento de la contratación del trabajador, y la aceptación de este fue impuesta como condición necesaria para celebrar el contrato de trabajo; en este caso el trabajador no podrá alegar violación del principio de indemnidad, por cuanto el contrato de trabajo se habría perfeccionado con esa condición.

Por último, el art. 69, LCT, excluye la utilización del ius variandi como sanción disciplinaria y la jurisprudencia en este aspecto ha sido coincidente en descartar la posibilidad de que el cambio de tareas pueda ser utilizado para resolver cualquier tipo de inconvenientes que se produzcan dentro del contrato de trabajo, como las derivadas de la inconducta del trabajador.

5.2. Consentimiento

El ius variandi es la facultad unilateral del empleador de modificar las condiciones no esenciales del contrato y — como tal— no requiere consentimiento del trabajador. Cuando esto ocurre, y se plasma en un acuerdo celebrado entre ambas partes, no se trata del ejercicio del ius variandi propiamente dicho.

p. 321Para modificar aspectos esenciales, es decir, exceder el ius variandi y producir una novación objetiva, se requiere el consentimiento del trabajador y no debe violar el orden público laboral, es decir, que todo cambio deberá ser estudiado partiendo de la base del principio de irrenunciabilidad de los derechos (art. 12, LCT) y no debe afectar normas imperativas.

Para que pueda admitirse como válida la novación objetiva de las condiciones de trabajo, esta tendría necesariamente que ser negociada y documentada por las partes en forma previa a la instrumentalización de los cambios, de lo contrario carece de validez y, por lo tanto, de operatividad. De principio cabe afirmar que, sin su consentimiento —que puede manifestarse en forma tácita o expresa—, el trabajador no puede ser obligado a prestar servicios en tiempo, lugar o condiciones distintas a las convenidas si estos cambios producen una alteración esencial de las condiciones originalmente pactadas.

5.3. Cambios posibles

En principio, son elementos no esenciales del contrato: las modalidades de prestación de las tareas, la distribución del tiempo de trabajo y el lugar de trabajo.

5.3.1. Modalidades de la prestación de las tareas

Sin perjuicio de la facultad del empleador de distribuir las tareas de su personal, la variación del contrato debe respetar la calificación contractual (categoría) del trabajador, es decir, la clase de trabajo para el que fue contratado —la determinación cualitativa de las tareas—; de allí que no resulte admisible un cambio que produzca una rebaja en la categoría o la pérdida de la especialidad.

En términos generales, para determinar si el cambio se realiza dentro de los parámetros legalmente previstos, deben analizarse las diversas aristas que presenta la situación:

a) Aumento de tareas: conforme lo dispone el art. 84, LCT, el trabajador debe prestar el servicio con puntualidad, asistencia regular y dedicación adecuada a las características de su empleo y a los medios instrumentales que se le provean. Tal obligación a cargo del trabajador hace que en principio sea lícito el aumento de tareas cuando se trata de las mismas que desempeñara ab initio de la relación, si se dan dentro de la misma jornada y si ello resulta viable teniendo en cuenta la capacidad laborativa del trabajador.

Este principio cede cuando se intenta asignar al trabajador tareas que no se corresponden con su categoría contractual, o cuando se le requiere la realización de esfuerzos extraordinarios que van más allá de sus condiciones personales.

b) Disminución de tareas: en este supuesto la reducción del caudal de tareas otorgado al trabajador no puede generarle perjuicio alguno, en la medida en que su remuneración no dependa justamente de la producción de trabajo.

c) Descenso de categoría: en cuanto a la disminución o descenso inmotivado de categoría, la problemática suele aparecer con cierta frecuencia sin disminución de salarios, abonándosele al trabajador la misma retribución, pero haciendo trabajar en categorías inferiores.

En estos casos, comportando la categoría laboral un elemento estructural del contrato de trabajo, cualquier medida del empleador tendiente a disminuirla o asignarle tareas inferiores resulta una violación al límite contractual y puede ser cuestionada por el trabajador con las acciones que el ordenamiento jurídico pone a su alcance.

d) Ascenso de categoría: la propia Ley de Contrato de Trabajo establece un supuesto de recategorización en el art. 78, que dispone que si el trabajador fuere destinado a tareas superiores distintas de aquellas para las que fue contratado tendrá derecho a percibir la remuneración correspondiente por el tiempo de su desempeño en la categoría superior, aun cuando la asignación tenga carácter transitorio. Asimismo, se reputarán las nuevas tareas o funciones como definitivas si desaparecieran las causas que dieron lugar a la suplencia y el trabajador continuase en su desempeño o transcurrieran los plazos que se fijen al efecto en los estatutos profesionales o las convenciones colectivas de trabajo.

e) Cambio de tareas por motivos relativos al trabajador: esto está previsto en el art. 212, LCT, que regula el supuesto en que el trabajador resulta incapacitado en forma definitiva por un accidente o enfermedad inculpable y no puede realizar las mismas tareas que antes del infortunio.

p. 322En este caso, el empleador tiene la opción de asignarle una nueva tarea (sin desmedro de su remuneración), o no otorgársela, en cuyo caso debe abonar la indemnización prevista en el art. 245, LCT, salvo que no pudiera dar cumplimiento a esta obligación por causas que no le fueran imputables, en cuyo caso deberá abonar al trabajador la indemnización dispuesta en el art. 247, LCT.

5.3.2. Distribución del tiempo de trabajo

El tiempo de trabajo —la duración— es un elemento esencial (estructural) del contrato que no puede ser alterado por el empleador. Es decir, que en forma unilateral el empresario no puede aumentar la duración de la jornada convenida, ni siquiera incrementando la remuneración.

Solo cabría esa posibilidad si media consentimiento expreso del trabajador y de aumentarse proporcionalmente la remuneración u otorgarse otro beneficio. Lo que puede modificar unilateralmente el empleador es la distribución del tiempo de trabajo, es decir, efectuar por razones funcionales un cambio de horario en tanto resulte insignificante.

En principio, resultaría legítimo pasar de horario continuo a discontinuo o viceversa, o bien, comenzar y finalizar la jornada una hora más tarde, pero no agregar el día sábado para prestar tareas, aunque no se aumente la jornada semanal. Estos cambios podrán categorizarse como estructurales o accidentales según su magnitud y la afectación de las condiciones de trabajo.

La modificación de la distribución del tiempo de trabajo tiene como límite que no cause al dependiente perjuicio moral (p. ej., la atención del hogar) o material (p. ej., gastos de viajes y comida).

Solamente con su expreso consentimiento, y acreditando que el cambio responde a razones funcionales (p. ej., necesidades del ritmo de la producción), sería válida la modificación. El empleador, por ejemplo, podría ofrecer alguna compensación económica a fin de sanear el perjuicio ocasionado por la afectación del tiempo libre, que el trabajador tendrá la libertad de aceptar o no.

La jornada de trabajo es un elemento esencial del contrato de trabajo, cuya mutación puede lograrse en forma consensuada a través de un nuevo acuerdo con el trabajador, o frente a la invocación de una situación objetiva e imprescindible para el fin común de la empresa.

5.3.3. Lugar de la prestación

Se trata de un elemento accidental del contrato —no esencial—, por lo cual el empleador podrá trasladarlo a otro establecimiento de la empresa (p. ej., de las dependencias administrativas al establecimiento industrial).

Como toda modificación del contrato, aun tratándose de un elemento no esencial, su validez depende de la existencia de una necesidad funcional de la empresa (razonabilidad de la medida), de la magnitud del cambio y de que se respete el principio de indemnidad (el trabajador no puede sufrir perjuicios económicos —el empleador debe compensarle los mayores gastos de traslado o comida— ni morales).

Un cambio de sección (dentro del mismo establecimiento) justificado por razones funcionales no constituye un ejercicio ilegítimo del ius variandi, ya que constituye un aspecto coyuntural o accidental, y el empleador puede utilizar la capacidad de trabajo del dependiente en el lugar físico del establecimiento —secciones— que le resulte más conveniente. Excepcionalmente, el trabajador podría demostrar que ese cambio implica un acto discriminatorio o viola derechos sindicales.

Resulta abusivo el ejercicio del ius variandi si el trabajador tuvo que renunciar a otro empleo por el cambio dispuesto, ya que, además, le produce un perjuicio de orden patrimonial. Calificar un cambio de lugar como uso legítimo del ius variandi depende de la situación concreta y de las particularidades de la actividad.

La solución es distinta y el cambio es legítimo en los casos en que la modificación del lugar de trabajo esté expresamente prevista al tiempo de contratar, es decir, cuando se trata de una cláusula implícita en el contrato; por ejemplo, si se hace saber al dependiente al momento de celebrarse el contrato que en poco tiempo se producirá el cambio de radicación de la empresa y que en determinado lugar se está terminando de construir un nuevo establecimiento.

Si bien la aceptación anticipada de cambios de elementos de la relación de trabajo resulta válida en los casos de empresas que habitualmente cambian los destinos de trabajo —como las de limpieza—, las modificaciones siempre deben ser razonables.

p. 3235.4. Remuneración

Un elemento esencial (estructural) del contrato —y como tal inmodificable— es el salario, que no puede ser disminuido por la decisión unilateral del empleador. La remuneración es intangible, lo cual significa que el trabajador mantiene sus derechos remuneratorios durante el transcurso del contrato y que, una vez reconocido un beneficio de naturaleza salarial, no puede suprimirse por medio del ejercicio del ius variandi.

Si el trabajador impugna la medida adoptada unilateralmente por el empleador de disminuir su remuneración, tiene derecho a percibir la remuneración íntegra. El fallo plenario 161 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (5/8/1971) reconoce al trabajador que no rescinde el vínculo el derecho a reclamar las diferencias en caso de supresión o disminución de plus; pero como quedó dicho en el párrafo anterior, esta doctrina no es aplicable cuando el dependiente prestó su consentimiento (expreso o tácito) a la rebaja salarial.

Jurisprudencialmente también se ha establecido que constituye una modificación esencial del contrato y —por ende— un ejercicio ilegítimo del ius variandi la fijación de nuevos niveles de producción para tener derecho a un premio.

5.5. Acciones del trabajador frente al ejercicio abusivo del ius variandi

5.5.1. Despido indirecto

Si el empleador se excede en sus facultades de modificar las formas y modalidades del contrato, incurre en un uso abusivo del instituto que habilita al trabajador a considerarse despedido por exclusiva culpa del empleador (art. 242, LCT) o iniciar la acción de restablecimiento de las condiciones alteradas.

De todos modos, de acuerdo con el principio de buena fe, no resulta correcto que se coloque en situación de despido inmediatamente, sino que previamente debe intimar fehacientemente al empleador explicando cuál es el motivo por el que considera abusivo el cambio decidido, a fin de brindarle la oportunidad de rever la medida adoptada.

Si estuviese justificada funcionalmente y afectara aspectos no esenciales del contrato, debe describir en qué consiste el perjuicio patrimonial o moral, es decir, comunicar que su negativa a la modificación se sustenta en razones personales objetivas y no en un mero capricho.

Con la reforma de la ley 26.088 el trabajador, además de considerarse despedido, puede iniciar la acción de restablecimiento, razón por la cual, de conformidad con el principio de buena fe, el actor al practicar la intimación debe especificar si lo hace bajo apercibimiento de extinguir el vínculo laboral o de iniciar la acción referida.

La situación es distinta en uno y otro caso, ya que, si intima bajo apercibimiento de considerarse despedido, nada le impide como paso previo recurrir a la justicia para obtener el restablecimiento de las condiciones de trabajo. En cambio, si emplaza al empleador bajo apercibimiento de esta última opción, no parece razonable que pueda directamente considerarse despedido sin previamente practicar una nueva intimación.

Cabe señalar que esta es una opción que tiene el trabajador, por lo que nada le impedirá practicar la intimación bajo apercibimiento de despido, si la modificación del empleador importa un ejercicio abusivo del ius variandi. Es más, en algunos casos, el trabajador solo podrá aceptar la medida dispuesta por el empleador o considerarse despedido, ya que la acción de restablecimiento resultará materialmente imposible.

Ahora bien, si la intimación fuera practicada por el trabajador bajo apercibimiento de considerarse despedido, el empleador tendrá dos opciones: dejar sin efecto la modificación, continuando en tal caso la relación laboral en las condiciones originales, o bien, mantener su decisión, lo que justifica que el trabajador se considere indirectamente despedido, aun cuando no se haya efectivizado el cambio, porque la injuria se configura con su ilegítima decisión.

El art. 66, in fine, LCT, en su parte pertinente, prescribe: cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa... La intención del legislador fue otorgar expresamente al trabajador una acción específica y autónoma para que se considere gravemente injuriado y extinga el contrato.

De esto puede colegirse que si el trabajador se niega a aceptar la modificación y esta ha sido ejercitada en forma legítima (respetando los límites del art. 66, LCT), ameritaría su despido directo con justa causa por negativa a la prestación de tareas.

p. 3245.5.2. Acción cautelar o de reposición

La ley 26.088 modificó el art. 66, LCT, y restituyó el primigenio art. 71, ley 20.744, con lo cual, en la actualidad, si el empleador dispone medidas que importen un ejercicio abusivo del ius variandi, el trabajador podrá considerarse despedido o iniciar una acción de restablecimiento de las condiciones anteriores, la que tramitará por la vía sumarísima prevista por el art. 498, Cód. Proc. Civ. y Com., y similares de los Códigos provinciales. Mientras esta acción se sustancia, el empleador no puede alterar las condiciones y modalidades del contrato hasta que recaiga sentencia definitiva. Solo se encuentra eximido de esta exigencia cuando las modificaciones sean generales para todo el establecimiento o sección.

El trabajador deberá iniciar la acción sumarísima para que el juez dictamine si en el caso concreto, la medida dispuesta por el empleador fue legítima, o importó un ejercicio abusivo del ius variandi. Esto se verificará cuando la modificación no haya sido razonable, se hayan alterado condiciones esenciales del contrato de trabajo, o se le haya producido un perjuicio material o moral al trabajador.

El juez dictará sentencia haciendo lugar o rechazando la demanda. Si hace lugar a la demanda porque considera que se ha efectuado un ejercicio abusivo del ius variandi, emplazará al empleador a restablecer las condiciones de trabajo anteriores, bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias en caso de incumplimiento, toda vez que se trata de una obligación de hacer.

El rechazo de la demanda puede producirse por dos razones: 1) porque la medida dispuesta por el empleador se ajustó a las exigencias y limitaciones impuestas por el art. 66, LCT; 2) porque debido a las particulares circunstancias del cambio previsto por el empleador, el restablecimiento de las condiciones de trabajo resulta materialmente imposible (traslado del establecimiento, cierre de sección, nueva tecnología, etc.).

También el proceso podría terminar por conciliación, cuando las partes arriben a una justa composición de sus derechos e intereses. Por ejemplo, el trabajador podría aceptar el cambio de horario impuesto y el empleador podría ofrecerle un aumento de salario o el pago de algún plus como contraprestación.

La actual redacción del art. 66, LCT, prevé que mientras se sustancie el juicio sumarísimo no se podrá innovar en las condiciones y modalidades de trabajo hasta que recaiga sentencia definitiva, salvo que estas sean generales para el establecimiento o sección.

5.5.3. Acción de daños y perjuicios

Esta acción es aceptada por parte de la doctrina y la jurisprudencia, y consiste en la posibilidad de que el trabajador discuta la legitimidad del cambio considerado abusivo, acatando con expresa reserva (para evitar un consentimiento tácito) la medida adoptada por el empleador, para luego interponer una demanda solicitando al juez que declare su ilegitimidad y reponga la situación anterior, bajo apercibimiento de considerarse despedido y de percibir la indemnización tarifada por despido sin justa causa y los daños y perjuicios (patrimonial y extrapatrimonial —moral—), en caso de ser acreditada la lesión (el daño no se presume).

5.5.4. Excepción de incumplimiento contractual

La llamada excepción de incumplimiento contractual consiste en abstenerse de prestar tareas hasta que se restituya el contrato en las condiciones pactadas, en el entendimiento de que el empleador incumple el art. 78, LCT. Parte de la doctrina considera aplicable a las relaciones de trabajo esta figura (Fernández Gianotti), cuyo origen se remonta al derecho romano y que en nuestro derecho tuvo andamiaje en los arts. 510 y 1201 del Cód. Civil (actual art. 1031 del Cód. Civ. y Com.); en cambio, otro sector niega su procedencia en nuestra disciplina (Deveali y Cabanellas).

En el derecho del trabajo podría resultar operativa esta "suspensión indirecta individual" cuando se verifican tres condiciones: que la magnitud del incumplimiento del empleador hubiese justificado el despido indirecto, que no exista culpa del trabajador y que este haya manifestado su oposición —intimación previa para que cese la medida— de buena fe y sin incurrir en abuso de derecho.

6. Poder disciplinario

p. 325La potestad disciplinaria se define como la facultad patronal de sancionar los actos del trabajador que constituyen faltas intencionales o negligentes en la prestación del trabajo, que pueden consistir en acciones u omisiones, perjudiciales para el régimen de la producción, perturbadoras de la organización interna o corrosivas de la disciplina de la empresa. También la potestad disciplinaria tiene un fundamento ejemplificador para el resto del personal. La sanción se aplica al trabajador incumplidor, pero también tiene un efecto aleccionador para los otros trabajadores, para que sepan cómo reaccionará el empleador frente a una inobservancia igual.

Si bien el poder disciplinario consiste en la posibilidad del empleador de aplicar sanciones al trabajador por dichos incumplimientos, el párr. 1º del art. 67, LCT, establece que el empleador podrá aplicar medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas o incumplimientos demostrados por el trabajador. De su lectura surge una clara limitación respecto del ejercicio del poder disciplinario, al imponer una necesaria proporcionalidad entre falta y sanción, lo que excluye la aplicación de medidas disciplinarias irrazonables o arbitrarias en relación con el incumplimiento del trabajador.

Como las demás facultades del empleador, su ejercicio está sujeto a las modalidades previstas en el art. 68, LCT, aplicándose en forma y tiempo útil a los fines de la empresa, pero respetando la dignidad del trabajador (art. 68, LCT). Es importante destacar que siempre la sanción debe posibilitar el derecho de defensa, permitiendo al trabajador su impugnación y su ulterior cuestionamiento judicial.

6.1. Requisitos para el ejercicio del poder disciplinario

Doctrinariamente se han establecido distintos requisitos o principios que deben ser cumplimentados para que el ejercicio del poder disciplinario sea válido. Hay tres que resultan esenciales: la contemporaneidad, la proporcionalidad y la no duplicación de sanciones.

a) Contemporaneidad: debe existir contemporaneidad entre la falta cometida y la sanción aplicada, es decir, que debe sancionarse en tiempo oportuno, no dejando transcurrir desde el incumplimiento del trabajador un lapso que indique que la falta ha sido consentida. Por ejemplo, si el 5 de julio el trabajador agredió verbalmente a un compañero de trabajo en presencia del supervisor, resulta extemporáneo sancionarlo por esa falta el 10 de agosto.

A fin de evaluar la contemporaneidad de la medida no hay que tener en cuenta la fecha en que se produjo el incumplimiento contractual, sino en la que el empleador tomó conocimiento de él, ya que será a partir de ese momento en que estará en condiciones de sancionar al trabajador.

La demora está justificada cuando se produce por la instrucción de un sumario o la investigación de la conducta, es decir, cuando se produce una falta, pero no se sabe aún su magnitud ni con certeza quién la cometió; en este caso, el tiempo para sancionar debe comenzar a contarse a partir de la finalización del sumario interno.

b) Proporcionalidad: la sanción aplicada por el empleador debe ser proporcional a la falta cometida por el trabajador. Para efectuar una correcta graduación de la sanción a aplicar no solo se debe tener en cuenta la gravedad del incumplimiento del trabajador, sino también sus antecedentes (sanciones anteriores) y su antigüedad, como también si la falta cometida ha sido reiterada.

Este requisito se relaciona con el principio de razonabilidad, es decir, que la sanción debe guardar una adecuada relación no solo con la falta, sino también con quien la comete: el empleador no tiene que utilizar una regla estricta de causa-efecto que indique que a tal incumplimiento corresponde determinada sanción.

El empleador no puede aplicar una sanción grave frente a una falta leve. Por ejemplo, resultaría desproporcionado e irrazonable suspender por dos días a un trabajador por llegar tarde cuando esa conducta es aislada y se ha verificado solamente cinco veces en tres años de trabajo en la empresa.

c) No duplicación de sanciones: el empleador no puede aplicar por una misma falta o incumplimiento del trabajador más que una sola sanción; rige el principio del derecho penal non bis in idem. Por ejemplo, un trabajador que ya fue apercibido por faltar al trabajo sin avisar no puede ser suspendido por dos días por la misma falta.

El despido no puede basarse en un hecho que ya fue objeto de apercibimiento y sanción anterior. La posibilidad de ejercer el poder disciplinario en un caso determinado —con respecto a determinada falta del trabajador— no solo caduca por falta de uso oportuno, sino que también se agota por su uso respecto de tal hecho. Es lo que expresa el principio non bis in idem; no es válida la aplicación de más de una sanción disciplinaria por la misma falta.

d) Otros requisitos: entre los requisitos que hay que respetar para adoptar medidas disciplinarias también se pueden enunciar los siguientes: 1) Se debe expresar la causa de la sanción en forma clara; lo que implica que la