GRISOLIA - MANUAL DE DERECHO LABORAL

p. 46615. Pago de la remuneración

15.1. Pago insuficiente

La CNTrab., sala 8a, en autos "Juri, Alejandro S. c. Petrobras Energía SA", entendió que el hecho de que la empresa haya "suplementado y acumulado pagos y beneficios de fuente contractual y legal, sin advertir que, de acuerdo con lo pactado, el conjunto de beneficios contractualmente establecidos comprendían y absorbían hasta su concurrencia todos y cada uno de los créditos, remuneraciones, beneficios y prestaciones de fuente legal" revela que presumiblemente cometió un error a nivel de organización o logística financiera, al no lograr el máximo provecho económico durante la relación productiva con el trabajador, pero evidentemente ello no constituye una cuestión que deba asumir aquel ni que pueda afectar los términos del contrato de trabajo (28/7/2009).

15.2. Tiempo del pago

El silencio de la empleadora ante la justa reclamación de la trabajadora, en tanto aquella ya se encontraba en mora en el pago, pues había vencido en plazo otorgado por el art. 128, LCT, sumado a la ausencia de instrumento cancelatorio de dicho concepto, constituye injuria suficiente en los términos del art. 242, LCT, autorizando en consecuencia la decisión rupturista adoptada por esta última (sala 5a, 28/3/2016, "Serna Ortiz, Luz Elena c. Sangineto Alvatino, Vicente Sebastián y otro").

No es necesario que el actor consignase expresamente el término de dos días al que alude el art. 18 de la ley 22.250, en su intimación, en virtud de que a esa fecha se encontraba ampliamente vencido el plazo de pago previsto en el art. 128 de la LCT y la retención de los aportes y la libreta importaron mora automática de conformidad con lo previsto en el art. 127 de la LCT, máxime si los reportes informativos de la AFIP no son constancia que la Libreta de Aportes fue entregada en debida forma, ya que la misma debió ser adjuntada al expediente (sala 8a, 27/10/2014, "Albornoz, Daniel Ceferino c. Rafael Salas y Cía. SRL y otro").

Para los trabajadores de la construcción la procedencia de la sanción se encuentra supeditada al cumplimiento de un recaudo formal por parte del trabajador; esto es, la intimación fehaciente, que debe ser cursada dentro de los 10 días hábiles contados a partir del vencimiento del plazo legal de pago del salario (art. 128, LCT) y por 3 días hábiles, a fin de que el empleador regularice la situación, abonando los haberes adeudados (sala 4a, 31/10/2013, "Fernández, Martín Antonio c. Riva SA").

La intimación fehaciente a que alude el art. 2º de la ley 25.323 puede ser efectuada por el trabajador en el documento a través del cual comunica el despido indirecto, pero aquel acto formal solo puede surtir efectos (la evidencia de la renuencia contumaz del deudor al pago de las indemnizaciones pertinentes) una vez que haya vencido el plazo del art. 128 de la ley 20.744 computado desde la fecha de extinción de la relación laboral, plazo este último conferido al deudor para extinguir la obligación sin consecuencias jurídicas desfavorables (sala 5a, 31/5/2013, "De Santis, Rubén Alfredo c. Claryty SRL y otro").

La circunstancia de que el causante haya soportado el pago del salario, durante un lapso considerable, en forma fraccionada y vencido largamente el plazo que exige el art. 128, LCT, no resta gravedad del incumplimiento patronal, porque abonar puntualmente el monto íntegro del salario es una de las obligaciones fundamentales en el marco de un contrato de trabajo y la sustracción a ese débito constituye una falta intolerable que no admite el mantenimiento del vínculo (sala 2a, 7/3/2013, "Quiros, Cintia S. y otros c. Consorcio de Propietarios del Edificio Valentín Gómez 3040/42").

Es procedente el reclamo de los intereses derivados del pago extemporáneo de la gratificación especial que prevé el art. 24 del laudo 15/1991, puesto que si bien el CCT aplicable, no estipula el plazo de pago de los conceptos aquí considerados, deviene relevante señalar que el personal perteneciente al organismo demandado se halla incluido en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo (cfr. art. 2º, inc. c] de dicho cuerpo legal), y tal aspecto trae aparejada la aplicación de las normas de la LCT, concretamente los arts. 128 y 255 bis de dicho dispositivo legal que regulan los plazos de pago de las remuneraciones e indemnizaciones que correspondieren por la extinción del contrato de trabajo, cualquiera que sea su causa —cfr. art. 10, inc. b), laudo 15/1991— (sala 7a, 9/6/2021, "Loures, Virginia Nora c. Administración Federal de Ingresos Públicos").

15.3. Mora

Aun cuando el trabajador no hubiera efectuado reclamo alguno ante la falta de pago de los rubros salariales, ellos devienen procedentes si no se probó su cancelación, lo cual torna aplicable lo dispuesto por el art. 137 de la LCT (sala 3a, 29/7/2009, "Arrúa Rotela, Ascensión c. Bricons SA y otro").

p. 467Estando acreditado que el empleador al abonar las horas extras vencido el plazo legal de cuatro días posteriores al mes calendario, incurrió en mora, resulta equitativo fijar un interés que repare el perjuicio derivado al trabajador por dicha mora, porque fue privado del uso de un capital que fue retenido sin derecho (sala 3a, 30/5/2008, "Osuna, Gustavo A. y otros c. ENTEL - Empresa Nacional de Telecomunicaciones").

15.4. Tasa de interés aplicable

Ante la mora incurrida por el empleador en el pago de las horas extras trabajadas por el dependiente, debe aplicarse un interés igual a la tasa que utiliza el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos personales, para reparar el perjuicio ocasionado por la no disponibilidad del capital en tiempo oportuno (sala 2a, 28/11/2005, "Pitman, Oscar D. y otros c. Empresa Nac. de Telecomunicaciones").

15.5. Falta de pago. Injuria

Toda vez que la obligación impuesta a los empleadores de pago puntual de la remuneración (art. 74, LCT) es la principal que se encuentra a su cargo, en ningún caso se puede obligar al trabajador a que tolere la falta de pago de su salario, constituyendo ese incumplimiento una injuria suficiente como para justificar el despido indirecto (CTrab. San Francisco, sala unipersonal, 23/9/2010, "Palacios, Adalberto c. Godeco SAICyF y Lonera Munro SA y Julio Roque Cima y Juan José Bonzazo").

El mero hecho de la mora en el pago de los salarios no autoriza en principio por sí a rescindir el vínculo con justa causa, sino que en verdad lo que puede configurar una actitud injuriosa son ciertas circunstancias de hecho que evidencien la negativa patronal a cumplir con esa obligación (SC Buenos Aires, 14/9/1993, "Tacchino, Liliana E. c. Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Lomas de Zamora").

15.6. Falta de pago. Retención de tareas. Procedencia

No existen motivos para entender que el art. 1201 del Cód. Civil no sea aplicable a las relaciones contractuales de naturaleza laboral, aunque es claro que su viabilidad, cuando se trate de la retención de tareas por parte del trabajador (principal obligación a su cargo), debe ser valorada teniendo en cuenta la relevancia de los incumplimientos imputados a la empleadora, pues tal actitud solo podría considerarse justificada cuando el incumplimiento de esta se refiera a alguna de las obligaciones esenciales. En el caso, teniendo en cuenta que el incumplimiento de la empresa se relacionaba con la falta de pago de salarios y del sueldo anual complementario, resulta claramente procedente la justificación de la conducta del trabajador (sala 3a, 30/9/2003, "Machuca, Marcelo c. Vaira y Del Grosso SRL s/despido". Criterio mantenido en íd., 23/7/2008 "Galli, Rodolfo c. El Cóndor Empresa de Transportes SA s/despido").

Al no existir controversia respecto de que el actor intimó a su empleadora con la finalidad de registrar correctamente el vínculo y abonar las sumas adeudadas, se reputa justa la retención de tareas en los términos del art. 1201, Cód. Civil hasta que se cumpliera con sus reclamos, y no obstante ello la accionada desconociera sus reclamos. Para que se configure la situación prevista en el art. 244, LCT, debe existir una situación de mora y el abandono debe ser grave, calificado, y su gravedad manifiesta no solo por su propia magnitud, sino por el desdén del trabajador hacia la intimación (sala 5a, 24/2/2015, "Córdoba, Paolo César c. San Pietro SRL y otros").

15.7. Obligación de consignar

Ante la falta de consignación de la indemnización por despido, resulta insuficiente la mera manifestación de la demandada de la puesta a disposición para considerar cumplida la obligación prevista en el art. 74, LCT, e impide considerar que haya tenido verdadera voluntad de entregarla (sala 7a, 29/12/2010, "D'Amico, Soledad S. y Fideicomiso Proyecto Médico Congreso SA").

Para los procesos de pago por consignación judicial se excluye el requisito formal de concurrencia ante el SeCLO, ya que el depósito al que alude el art. 756 del Cód. Civil no puede efectivizarse en sede administrativa y, cuando se invoca la causal del art. 757, inc. 1º, del mismo cuerpo legal, está presente el interés del obligado al pago de interrumpir el devengamiento de accesorios, ante un eventual reproche de mora (sala 9a, 18/7/2014, "Aplicación Tributaria SA c. Lacerra, Mónica Andrea").

15.8. Pago mediante acreditación en cuenta bancaria

Es procedente condenar al demandado al pago de ciertas cuotas del SAC ni vacaciones gozadas y no abonadas adeudadas al trabajador, toda vez que no acreditó mediante la exhibición del correspondiente recibo —conforme al art. 138, LCT—, o de otros elementos eficaces a tal fin (conf. art. 125, LCT) haberlos abonado, y las "planillas de

p. 468haberes" invocadas no son un elemento hábil para acreditar el pago de los rubros detallados (sala 2a, 23/3/2016, "González, Celina Mercedes c. Inst. Nac. de Serv. Soc. para Jubilados y Pensionados").

La única manera válida e irrefutable de acreditar el pago de cualquier concepto salarial de que se trate —en el presente la controversia giraba en torno al pago de los SAC— es a través de los recibos de ley según lo normado por el art. 138, LCT (sala 5a, 26/3/2015, "Inostroza, José Luis c. Cablevisión SA y otro").

15.9. Pago. Depósito en cuenta sueldo. Cantidad fija imputable

Si bien la res. 360/2001 del Ministerio de Trabajo, en su art. 1º, exige que el pago de las remuneraciones se realice mediante cuenta bancaria, dicha resolución nada dispone en cuanto a las indemnizaciones derivadas del despido (sala 2a, 10/2/2009, "Torres, Micaela c. Granhouse SRL y otro s/despido").

Toda vez que, en el caso, después de la rescisión de la relación, está acreditado que la demandada realizó un depósito en la cuenta sueldo de la accionante, pero sin que surja de la boleta pertinente la imputación de dicha suma a rubro alguno de los reclamados, no puede considerarse cancelado ninguno en especial y solo cabe descontar en forma genérica el depósito efectuado, sin imputación a concepto alguno (sala 2a, 17/9/2008, "Santa Cruz, Mabel c. Silian SA y otro").

Si bien es cierto que el art. 125 de la LCT admite las constancias bancarias —cuenta sueldo— como prueba del pago del salario, dicha norma debe interpretarse armónicamente con la de los arts. 138 y 141, in fine, del mismo cuerpo legal y precisamente, de esta interpretación resulta que, además de la constancia bancaria, resulta imprescindible la concreta y específica imputación del deudor (es decir, el empleador) respecto del concepto que requiere cancelar como así también el recibo de pago firmado por el trabajador (sala 3a, 25/2/2021, "Negro, Fernando Daniel c. Centro Gallego de Buenos Aires Mutualidad Cultura Acción Social").

15.10. Pago por consignación

Para los procesos de pago por consignación judicial se excluye el requisito formal de concurrencia ante el SeCLO, ya que el depósito al que alude el art. 756 del Cód. Civil no puede efectivizarse en sede administrativa y, cuando se invoca la causal del art. 757, inc. 1º, del mismo cuerpo legal, está presente el interés del obligado al pago de interrumpir el devengamiento de accesorios, ante un eventual reproche de mora (sala 9a, 18/7/2014, "Aplicación Tributaria SA c. Lacerra, Mónica Andrea").

15.11. Pago en juicio

El art. 277 de la LCT que impone efectuar el pago de las sumas adeudadas a los trabajadores por medio de giro a favor exclusivamente del titular del crédito o de sus derechohabientes no es inconstitucional, debido a que tiene directa vinculación con la efectividad de los derechos regidos por dicha ley. CS, 18/10/1977, "Feito García, María c. Muñoz, Alberto" (sala 3a, 26/9/2008, "Noble Miraballes, Julio c. Rodríguez Bordón, Juan").

16. Prueba del pago

El pago de salarios solo se acredita mediante recibo de haberes suscripto por el trabajador, con firma expresamente reconocida por este —art. 138 de la LCT —, depósito bancario efectuado por el empleador en las condiciones previstas en el art. 124 de la LCT o reconocimiento efectuado en la prueba confesional (art. 86 de la LO) —del voto de la doctora González— (sala 2a, 25/10/2010, "López, Claudio C. c. Kreyness, Daniel y otro").

El peritaje contable no puede suplir la falta de exhibición de los recibos de pago de salarios, que es carga de la propia parte acompañar, toda vez que son el único elemento admitido por la ley para acreditar la cancelación de los créditos laborales. Por ello, ante el reclamo del interesado solo puede oponerse al pago hecho y acreditado mediante recibo firmado por el trabajador, excluyéndose otros medios probatorios, salvo la confesión (sala 4a, 18/3/2009, "Henkel, Carina c. Compañía de Radiocomunicaciones y otro").

El medio idóneo para acreditar la cancelación de las obligaciones laborales es el recibo respectivo firmado por el trabajador (art. 138 de la LCT) o bien la constancia bancaria de depósito (arts. 124 y 125LCT), siendo insuficiente para ello la registración de tales conceptos como abonados en la documentación contable del empleador (sala 5a, 7/7/2008, "Gauna, Eustaquio c. Limpiolux SA").

Los recibos presentados por el empleador al proceso no acreditan tal pago, en tanto de la prueba pericial surge que fueron escritos, rayados o presentados de manera previa con otros contenidos (los que eran de tinta) diferentes a la tonalidad de la impresión con la que fueron presentados como prueba en el proceso, máxime cuando no tienen

p. 469respaldo en sus libros contables (Cámara del Trabajo de Villa María, sala unipersonal, 12/3/2021, "Castellano, Darío Omar c. Escurra Hnos. SRL y otros s/ordinario").

16.1. Prueba de otros hechos mediante recibo de sueldo

Corresponde tener por cierta la categoría de conductor tractorista que el trabajador manifiesta haber desempeñado, pues, aun cuando de los recibos de sueldo surge que se encontraba registrado como peón general, los testigos son contestes y concordantes en relatar las tareas que realizaba el empleado, creando convicción respecto de las aseveraciones sostenidas por este (C. Trab. y Minas Santiago del Estero, 1a, 30/6/2009, "Abregú, David R. c. El Paraíso SA y/u otros").

Corresponde concluir que la fecha de ingreso del trabajador es aquella que figura en los recibos de sueldo, pues el dependiente los ha reconocido y no ha invocado su falsedad ideológica, ni que su contenido difiera del que tuvo intención de otorgarles, por lo que los referidos instrumentos prueban con la misma eficacia que uno de carácter público los datos allí consignados (sala 2a, 10/9/2008, "Cali, Horacio c. BC Producciones SA").

Resulta ineficaz para cuestionar el valor probatorio del recibo que acredita el pago de la liquidación final a favor del trabajador, el hecho de que estos estuvieran confeccionados a mano, en tanto no existía en ellos irregularidad alguna y surge del informe pericial caligráfico que fueron suscriptos de puño y letra por aquel (sala 2a, 25/11/2008, "Villanueva, Marcelo C. c. H. N. L. SA y otro").

La pretensión de hacer valer el art. 899, Cód. Civ. y Com., en cuanto dispone que el pago hecho por el último período hace presumir los anteriores, no resulta acertada, dado que el art. 58, LCT, veda la posibilidad en el fuero Laboral, de realizar presunciones que perjudiquen al trabajador; y en un segundo orden, porque el art. 138, LCT, impone que todo pago en concepto de salario u otra forma de remuneración deberá instrumentarse mediante recibo firmado por el trabajador, lo que no acontece en la especie. Asimismo, acreditada la prestación de servicios bajo la dirección de la embajada, por expresa remisión al art. 115, LCT, el trabajo no se presume gratuito, por lo que no acreditado el pago del salario en los términos del art. 138, LCT, y concs, no puede considerarse la extinción de dicha deuda (sala 3a, 30/8/2021, "Ruiz Díaz Vera Mercedes c. Embajada de la República del Paraguay").

16.2. Firma en blanco

Ni en el escrito de inicio ni al desconocer el recibo acompañado por la demandada la accionante denunció que hubiera suscripto recibos en blanco. Por lo tanto, habiéndose acreditado la autenticidad de su firma y encontrándose este debidamente registrado, no cabe siquiera analizar tal posibilidad, ya que no fue introducida oportunamente en la litis (sala 3a, 18/9/2003, "Valdez, Mónica N. c. Transportes Plaza SA").

Para privar de eficacia al contenido de los recibos de pago que el trabajador reconoció haber firmado en blanco, este debe demostrar la falsedad de las declaraciones insertas en ellos, según lo establece el art. 60 de la LCT, siendo insuficiente para acreditar este presupuesto la prueba de testigos (sala 8a, 30/5/2003, "Pares, Lorena c. Selecto SA y otro").

16.3. Requisitos del recibo de sueldo

Todo pago en concepto de salario u otra forma de remuneración debe instrumentarse mediante recibo firmado por el trabajador —o con individualización de su impresión digital (art. 59, LCT), si fuere el caso—, cuya forma y contenido ha de ajustarse a los recaudos establecidos por la demás normativa aplicable (arts. 139 y ss., LCT) (SC Buenos Aires, 11/2/2009, "Hidalgo, Ignacio c. Círculo de Suboficiales de la Armada s/haberes e indemnizaciones").

17. Afectación del salario

17.1. Adelantos de sueldo

Tratándose del pago de adelantos de salarios, si bien el art. 125 de la LCT indica que las constancias bancarias constituyen "prueba suficiente del hecho del pago", carecen del alcance formal de los recibos confeccionados de acuerdo con las prescripciones de los arts. 138, 140 y concordantes de la LCT (DT, t.o. 1976-238), ya que no prueban el contenido del pago ni los rubros abonados, extremos que deben surgir de aquellos y deben ser evaluados, además, junto con los libros del empleador y la restante documentación laboral, previsional e impositiva que corresponda (sala 1a, 22/10/2007, "Ministerio de Trabajo c. Cliro SRL").

17.2. Retenciones

p. 470En consonancia con lo dispuesto en el Convenio 95 de la OIT, establece que no podrá deducirse o retenerse suma alguna "que rebaje el monto de las remuneraciones"; y como no se ha argumentado que se verifique alguna de las excepciones previstas en el art. 132, LCT, parece evidente que una decisión de la empleadora no pudo disponer válidamente una mengua salarial en contra de disposiciones expresas contenidas en un convenio internacional y en una ley de la Nación que prohíben tal reducción unilateral (sala 2a, 27/8/2014, "Illa, María del Rosario y otros c. Embajada del Uruguay en la República Argentina").

Obviamente, la prohibición del art. 131 de la LCT no solo alcanza a las escalas mínimas fijadas en los convenios sino a todo componente salarial que integre la remuneración normal y habitual de los trabajadores, incluso a aquellos beneficios que hayan sido incorporados por vía de la voluntad unilateral del propio empleador —conforme doctrina que emerge del acuerdo plenario 161 ("Bonet, Ángel y otros c. Sadema SA", del 5/8/1971)—, no deja duda alguna acerca del derecho de los trabajadores a percibir íntegramente su remuneración, frente a supresiones o rebajas que pudiera decidir la empleadora de beneficios salariales acordados al margen de la ley o del convenio (sala 2a, 27/8/2014, "Illa, María del Rosario y otros c. Embajada del Uruguay en la República Argentina").

Acreditado que el empleador no ingresó los aportes correspondientes al seguro de retiro complementario durante el transcurso del vínculo laboral, lo cual no generó rendimiento, ni tampoco resultó sujeta a las quitas, descuentos y deducciones que por gastos e impuestos debían aplicarse sobre aquella, privando al trabajador de percibir el rescate de los fondos, corresponde atribuir responsabilidad al empleador por los daños y perjuicios derivados de tal situación (sala 1a, 8/3/2016, "García, Pablo David c. Telefónica Móviles de Argentina SA").

La medida cautelar intentada por un delegado gremial a fin de que se ordene a su empleadora abstenerse de practicar descuentos sobre su remuneración debe rechazarse, pues, por un lado, esta se encuentra legitimada y obligada a realizar determinados descuentos en los términos del art. 132 y concs. de la ley 20.744 sin que ello importe una modificación del contrato de trabajo y, por otro, si a modo de hipótesis la medida se dirige a impedir los descuentos en concepto de ausencias injustificadas, lo cual no fue precisado por la quejosa, se tornaría menester demostrar la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora en relación con tal supuesto (sala 2a, 23/12/2015, "Lorenzo, Alejandro Manuel c. Telefónica de Argentina SA").

El art. 131 de la LCT establece que al empleador le está vedado deducir o retener suma alguna que "rebaje el monto de las remuneraciones", disposición que se corresponde con lo dispuesto en el Convenio 95 de la OIT sobre la protección del salario y que, en tanto fue ratificado mediante el dec.-ley 11.594/1956, constituye una norma de jerarquía superior a las leyes y de aplicación imperativa (sala 10a, 26/5/2015, "Frare, Claudia y otro c. Embajada del Uruguay en la República Argentina").

Deben indemnizarse al trabajador, en la oportunidad del art. 132 de la ley 18.345, los daños y perjuicios causados por la falta de depósito de los aportes destinados al seguro de retiro, toda vez que, encontrándose vigente la convención colectiva que determina la obligación de efectuar el aporte al fondo especial, era derecho del trabajador que se diera cumplimiento a la prestación establecida a su favor (art. 504, Cód. Civil) (sala 5a, 27/3/2015, "Prusso, Martín Alejandro c. Data Force SA y otro").

17.3. Compensación

La gratificación extraordinaria por egreso abonada por la empleadora a la trabajadora es compensable con los créditos reclamados por esta a posteriori. Ello así, por cuanto no fue demostrado que, al momento de la suscripción del acuerdo ante escribano público, la voluntad de la accionante estuviera viciada o que la renuncia anterior hubiera sido obligada. La CS en el caso "Gatarri, Alfredo c. Cometarsa SAIC" se pronunció en orden a la validez de los pagos gratificatorios compensables, en forma genérica, con cualquier otro crédito que tuviera el trabajador, estableciendo que ello no resulta violatorio del principio de irrenunciabilidad aun en el supuesto de carecer de homologación judicial (sala 8a, 30/4/2008, "Jiménez, María c. COTO CICSA s/diferencias de salarios").

Corresponde rechazar el pedido de compensación articulado por un empleador, respecto de los créditos laborales adeudados al trabajador y la supuesta suma de dinero que este retuvo indebidamente en perjuicio de aquel, cuando no se ha dado cumplimiento al procedimiento peculiar e insoslayable previsto en el art. 135 de la LCT, pues el empleador no consignó judicialmente el veinte por ciento de los salarios adeudados ni alegó haber deducido la acción de reparación dentro del plazo de caducidad previsto en el art. 135, in fine, de la LCT (sala 2a, 10/4/2007, "Zamparolo, Luciana y otros c. Massara, Javier N. y otro").

18. Protección frente a los acreedores del empleador. Privilegios

p. 471El crédito derivado de la indemnización prevista en el art. 132 bis de la ley 20.744 debe verificarse con el doble privilegio reglado por los arts. 241, inc. 2º, y 246, inc. 1º, de la ley 24.522, pues, aunque su imposición tenga carácter sancionatorio, el rubro en cuestión es un "incremento" de la indemnización laboral y no una multa y, como tal, queda alcanzado por la enumeración del art. 16 de la citada normativa —según ley 26.086— (CNCom., sala D, 28/4/2015, "Par Sol Laboratorios SA s/concurso preventivo").

19. Prestaciones no remuneratorias. Beneficios sociales

A través de la reforma introducida por la ley 24.700, que introdujo el art. 103 bis a la LCT, se contrarió lo dispuesto por el convenio 95, el cual prima sobre la normativa interna, atento al rango superior de los tratados internacionales sobre las leyes locales, establecido en forma explícita en la reforma constitucional de 1994. Así, debe presumirse que todo pago por trabajo recibido es de índole remunerativa, en el marco del contrato de trabajo y por la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, salvo las excepciones que por existir causa distinta surjan de la ley. Por todo ello el inc. c) del art. 103 bis de la LCT, resulta inconstitucional y debe tenerse en cuenta el valor de los tickets percibidos por la actora en la base salarial a la hora de practicar la liquidación final (sala 7a, 18/6/2010, "Nieva, Vanesa Gabriela c. Telecom Argentina SA").

19.1. Servicio de comedor

El convenio 95, OIT, ratificado por nuestro país, establece que los beneficios que ocultan remuneraciones deben ser desactivados por incumplir una norma superior. Ellos son: los servicios de comedor de la empresa, vales de almuerzo, vales alimenticios, canastas de alimentos, reintegros de gastos médicos, farmacéuticos, odontológicos, de sepelio de familiares, útiles escolares y guardapolvos entregados a los hijos del trabajador. Mediante tales elementos el trabajador logra mayores ingresos, ya que no debe invertir en alimentarse, cuidar su salud o la del grupo familiar. A tal punto es así que la ley 24.700 se contradice a sí misma: mientras el art. 1º define a los vales alimenticios y canastas de alimentos como beneficios sociales, el art. 4º carga al empleador con una contribución del 14% destinada a las asignaciones familiares. Como se sabe, solamente las remuneraciones son objeto de contribuciones con destino a la seguridad social. En consecuencia, dado que los tickets son remuneratorios, la conducta del empleador consistente en reducirlos es un mero incumplimiento y el trabajador puede reclamar la diferencia por aplicación del art. 260, LCT (sala 6a, 14/4/2004, "Pereyra, Walter c. Hospital Británico de Buenos Aires").

19.2. Vales de almuerzo y alimentarios. Tickets canasta y restaurant

Es remuneración aquello debido por el empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar, por ello el criterio de demarcación entre la remuneración y otras obligaciones que nacen del contrato está determinada objetivamente por la causa y no por la modalidad de pago, como pretendió hacer el inconstitucional art. 103 bis, RCT (sala 5a, 23/3/2016, "Pérez, María Laura c. BIC Argentina SA").

Las asignaciones reclamadas en concepto de "vales alimentarios" y "asignaciones no remunerativas" poseen carácter remunerativo, pues resulta inaceptable sostener que por imperio de un acuerdo sindical pueda atribuirse carácter no retributivo al pago de sumas de dinero en beneficio de los dependientes, ya que la directiva del art. 103 de la LCT tiene carácter de indisponible y no puede ser modificado por la posterior homologación emitida por el Poder Ejecutivo (sala 9a, 31/8/2015, "Virzi, Fernando Fabián y otros c. Telecom Argentina SA").

El art. 103 bis, inc. c), de la LCT, en cuanto niega naturaleza salarial a los vales alimentarios es inconstitucional, pues además de que los vales fueron entregados como contraprestación contractual laboral, el Convenio 95 de la OIT, establece que los "salarios" deben pagarse exclusivamente en moneda de curso legal, prohibiendo el uso de vales, cupones y otras formas representativas de la moneda de curso legal (sala 2a, 27/8/2015, "Skromeda, Raúl Guillermo c. Telecom Argentina SA").

19.3. Ropa de trabajo

La circunstancia de que la obligación patronal de entregar la ropa de trabajo sea exigible en el marco propio de la relación individual y que su incumplimiento pueda llegar a constituir, incluso, una injuria que habilite la disolución del vínculo, no significa que, entonces, pueda ser exigible más allá de la vigencia del contrato y a través de una prestación diferente (dar suma de dinero en lugar de dar cosa cierta) si no se ha efectuado reclamo por el reintegro de un gasto en el que se afirme haber suplido al empleador (arg. art. 76, LCT); ni se ha acreditado efectivamente

p. 472haber efectuado ese presunto gasto por otro (sala 2a, 14/5/2010, "Gutiérrez, Rodrigo E. c. Tecnología de Imagen Textil SA").

19.4. Conceptos no contemplados en el art. 103 bis

El rubro "Plan de Pensión" se trata de un crédito de naturaleza indemnizatoria y no de una prestación de naturaleza jurídica de la seguridad social en los términos que genéricamente dispone el 1º párr. del art. 103 bis, LCT, por cuanto los beneficios que este otorgaba se orientaban a un sistema de ahorro e inversión, a cuyo saldo de cuenta podía acceder el trabajador incluso cuando no se encontraban cumplidas las condiciones de ninguna de las contingencias sociales mencionadas, tal como acontece en el caso de "terminación de la relación de empleo". Ahora bien, el hecho de que el mentado crédito no pueda ser enmarcado en el referido artículo de la LCT, no significa que automáticamente corresponda asignarle naturaleza salarial, pues el actor tiene el derecho de acceder a este como consecuencia del despido decidido por la empleadora, en la medida en que frustro su posibilidad de cumplimiento del objetivo para el que dicho plan fuera creado (sala 2a, 6/3/2015, "Gutiérrez, Raúl Luis c. Chubb Argentina de Seguros SA").

Una prestación de la seguridad social (en el caso la preservación de la salud) brindada por el empleador, para ser tal, tiene que tener las características de cubrir contingencias sociales de manera igualitaria —en el caso, la preservación de la salud—, pero si no se ha demostrado que todos los trabajadores gozaran del tipo de cobertura del que gozaba el actor sino que el pago de este servicio especial obedecía a la categoría y función que el actor cumplía, la causa no es la seguridad social sino el contrato de trabajo (sala 5a, 26/2/2016, "González, Federico c. ALPI Asociación Civil").

Los rubros "uso de celular", "vehículo", "clases por idioma francés" y "demás gastos" para el desempeño de funciones, tienen carácter remunerativo, ya que implicaron una ventaja patrimonial o ganancial para la trabajadora, derivada de su contrato de trabajo (sala 8a, 8/6/2015, "Romero Guilarte, María Alejandra c. Renault Argentina SA").

19.5. Art. 105, LCT

De conformidad con lo dispuesto por los arts. 103 y 105 de la LCT, toda prestación que percibe el trabajador como consecuencia del contrato laboral y por haber prestado servicios o haber puesto a disposición del empleador su fuerza de trabajo, reviste el carácter de remuneratorio, y la excepción a este principio está constituida por aquellas prestaciones que emanan del empleador en forma voluntaria y con el objeto de mejorar la calidad de vida de la persona trabajadora, las que se encuentran taxativamente previstas en el mencionado art. 103 bis a fin de evitar conductas fraudulentas (sala 1a, 8/3/2016, "García, Pablo David c. Telefónica Móviles de Argentina SA y otro").

El teléfono celular, el servicio de Internet en el domicilio del trabajador, y el gasto de cochera otorgado a este, deben ser considerados contraprestaciones salariales en los términos de los arts. 103 y 105 de la LCT, toda vez que por la posición social y tareas que desempeñaba como empleado jerárquico, los elementos mencionados estaban incorporados necesariamente a su estilo de vida, sustituyeron una erogación mensual que seguramente habría afrontado y no se acreditó que se otorgasen para ser utilizados con exclusividad como herramientas de trabajo (sala 8a, 6/3/2015, "Rodríguez Flores, Gabriel E. c. BT Latam Argentina SA y otro").

Debe incorporarse a la base salarial, a los fines de la estimación de la indemnización prevista por el art. 245 de la LCT, el importe prorrateado mensualmente del valor del automotor que la empresa otorgaba a la actora para su uso, toda vez que no se incorpora su valor final, sino su prorrateo mensual, dando cumplimiento de tal modo a la pauta que establece dicha norma al referir al carácter mensual, normal y habitual de la percepción del importe que se trate (sala 9a, 13/11/2014, "Semeraro, Judith Graciela c. Cosméticos Avon SA").

La circunstancia de que las sumas abonadas a quien se desempeñaba como director técnico de un equipo profesional de fútbol se nominen como "prima anual", sin una causa específica y concreta que condicione su percepción a la concreción de un resultado determinado, lleva a concluir que solo fue establecida a los fines de procurar excluirlas del concepto de remuneración, cuando en modo alguno existe razón para ello (sala 6a, 24/10/2014, "Ardiles, Osvaldo C. c. Club Atlético Huracán").

El rubro "medicina prepaga" abonado a un trabajador debe ser considerado salarial, pues se otorga a raíz del contrato y está comprendido dentro de la caracterización que se efectúa en el art. 1º del Convenio 95 de la OIT (sala 6a, 21/10/2014, "Lucifora, Miguel O. c. Aerolíneas Argentinas SA").

La sentencia que otorgó carácter remunerativo al rubro "celular" debe ser confirmada, ya que la empleadora no demostró que le fuera exigido al trabajador un uso exclusivamente laboral de la línea de teléfono celular cuyo abono

p. 473pagaba la empresa y tampoco se ha acreditado que existieran restricciones efectivas y concretas en tal sentido (sala 9a, 8/10/2014, "Torino, Alberto Ernesto c. Provincanje SA").

La denominación de la asignación que abonaba la empleadora "por mayor productividad", no se advierte que se trate de un pago que escape a las reglas de los arts. 103 de la LCT y Convenio 95 de la OIT, sino que, por el contrario, surge claro el carácter de contraprestación por la labor de los dependientes en el marco del contrato de trabajo, máxime si además se hallaba sujeto a retenciones (sala 9a, 26/9/2014, "Aquino, Jorge Abel y otros c. Línea 22 SA").

p. 474Capítulo XII - Régimen de jornada. Descansos, feriados, vacaciones y licencias

I. Concepto de jornada

El art. 197, LCT, dispone que "se entiende por jornada de trabajo todo el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del empleador en tanto no pueda disponer de su actividad en beneficio propio. Integrarán la jornada de trabajo los períodos de inactividad a que obligue la prestación contratada, con exclusión de los que se produzcan por decisión unilateral del trabajador".

De la definición transcripta puede destacarse que el concepto de jornada de trabajo no incluye solo el tiempo efectivo de prestación de la tarea concreta, sino también el tiempo en que el trabajador pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo, aunque permanezca inactivo por alguna causa ajena a él.

Es decir, que abarca tanto el tiempo en que presta servicios, realiza obras o ejecuta actos como aquel en que está a disposición del empleador, aunque este no lo requiera. Lo determinante es que durante la jornada laboral el trabajador no puede utilizar el tiempo en beneficio propio, sino que está a disposición del empleador.

La jornada laboral comienza con el ingreso del trabajador al establecimiento y finaliza con su egreso. Sin embargo, hay lapsos que no integran la jornada de trabajo, por ejemplo, el tiempo en que el trabajador puede disponer libremente de su actividad en beneficio propio, sin prestar tareas. Tampoco forma parte de la jornada de trabajo el tiempo de viaje, es decir, el que se emplea en el trayecto al trabajo.

Por ello, cuando se trate de pausa breve —descanso de media hora— no puede desconocerse que media imposibilidad de hecho para que el trabajador pueda utilizarla en beneficio propio; tan breve tiempo no otorga posibilidad de alejarse de las instalaciones de la empresa, por lo que, en definitiva, no obstante la no prestación de tareas en esa pausa, la libertad efectiva de ocuparla en su propio beneficio estaba limitada al descanso o comida, por lo cual ha de considerarse que la referida pausa integraba la jornada de trabajo.

II. Criterios para definir a la jornada

La doctrina distingue tres criterios para definir la jornada: 1) Legal o reglamentario —work time—, en el que se computa como jornada el tiempo fijado en la ley. 2) Efectivo —actual time—, que entiende por tiempo de trabajo el prestado en forma concreta. 3) Nominal —nominal time—, que se refiere exclusivamente al tiempo en el cual el trabajador está a disposición del empleador; este criterio es el adoptado por nuestra legislación de acuerdo con lo que surge de lo dispuesto en el art. 197, LCT.

En el plano internacional, la Organización Internacional del Trabajo adoptó el mismo criterio en el Convenio 30 (sobre jornada de trabajo en comercios y oficinas) al disponer que las horas de trabajo sean el tiempo en que el personal está a disposición del empleador, excluidos los descansos en los que no se encuentra a su disposición.

La CS, a partir del caso "Luna, Juan y otros c. Cía. Naviera Pérez Companc SACIMFIA" (L.149.XXIII) expresó que la legislación nacional ha receptado la doctrina de nominal time o tiempo a disposición del patrono, cuyo antecedente remoto se encuentra en el Acuerdo de Londres de 1926, según la cual se comprenden en la jornada aún los períodos de inactividad y las interrupciones de la jornada continua, sujeto a la condición de que esas interrupciones sean consecuencia de la prestación contratada, con exclusión de los lapsos que se produzcan por decisión unilateral del dependiente o en tanto este pueda disponer de su actividad en beneficio propio según los arts. 197 y 103 de la LCT.

El art. 197 también dispone —en forma coincidente con el Convenio 1 de la OIT— que el empleador debe hacer conocer la diagramación de los horarios "mediante anuncios colocados en lugares visibles del establecimiento para conocimiento público de los trabajadores".

III. Regulación legal de la jornada en la Argentina. Extensión. Fundamento

p. 475En la Argentina la regulación legal de la jornada de trabajo gira, básicamente, en torno a tres normas:

— ley 11.544 (BO del 17/9/1929);

— dec. reg. 16.115/1933 (BO del 28/1/1933), y

— ley 20.744, en sus arts. 197 y ss.

La primera parte del art. 1º, ley 11.544, establece que "la duración del trabajo no podrá exceder de 8 horas diarias o 48 semanales, para toda persona ocupada por cuenta ajena en explotaciones públicas o privadas, aunque no persigan fines de lucro".

La protección legal alcanza, en principio, a todas las personas ocupadas por cuenta ajena, o sea, al personal del Estado nacional, provincias, municipios, entidades autárquicas, instituciones civiles (aun cuando no persigan fines lucrativos) y, obviamente, al de la industria y el comercio.

La limitación de la jornada tiene sus antecedentes en distintos convenios internacionales, entre ellos las conferencias internacionales de Berlín de 1890, las de Berna de 1905/1906 y 1913 y, esencialmente, en el art. 427, Tratado de Versalles, que, como fuera mencionado, crea la OIT.

La fijación legal de jornadas máximas de trabajo responde, básicamente, a razones de orden biológico, socioeconómico y de producción, y están direccionadas principalmente a la protección de la salud psicofísica del trabajador. Está comprobado que las jornadas extensas de labor producen fatiga por encima de lo humanamente aceptable, resultando perjudicial para la salud del trabajador y para su rendimiento; esto repercute negativamente en el proceso productivo y torna más factible la ocurrencia de accidentes de trabajo.

El tema de la extensión de la jornada y de las condiciones y medio ambiente del trabajo tiene esencial trascendencia, ya que determina la prioridad entre el trabajo y la vida. Sabido es que el 1 de mayo recuerda el Día Internacional de los Trabajadores, que conmemora la lucha obrera en Estados Unidos (1886) para conseguir la jornada laboral de 8 horas.

Para proteger la salud psicofísica de los trabajadores también es importante que se trabaje durante el día y evitar — en lo posible— tanto el trabajo nocturno como el trabajo por turnos, ya que la biología de los seres humanos es diurna y está programada para descansos y sueños nocturnos.

Los turnos pueden ser de 8 o 12 horas, rotativos, fijos o una mezcla de ambos. También la llamada jornada promedio produce que un trabajador pueda prestar tareas durante varios días 12 horas diarias, lo cual puede extenderse a semanas. Esto también se verifica en la llamada jornada comprimida, en la cual el trabajador presta tareas durante 3 o 4 días de la semana hasta 12 horas y luego se le otorgan otros 3 días de descanso.

Partiendo de priorizar la salud de los trabajadores, cabe concluir que estos tipos de trabajos —nocturnos, jornada promedio, comprimida, por turnos— desarrollados en jornadas extensas o nocturnas producen alteraciones en la vida de relación social, en los ritmos diarios y en el sueño, producen fatiga y necesariamente llevan al estrés laboral.

Provocan una disminución del descanso diario y llevan a una deuda de sueño, además de alterar los ritmos biológicos, con la consecuente afectación del rendimiento laboral y la seguridad del trabajador.

IV. Exclusión de la legislación provincial

El art. 196, LCT, expresa que "la extensión de la jornada de trabajo es uniforme para toda la Nación y se regirá por la ley 11.544, con exclusión de toda disposición provincial en contrario, salvo en los aspectos que en el presente título se modifiquen o aclaren".

De lo expuesto surge que la LCT fija un principio general respecto de la determinación y extensión de la jornada de trabajo al establecer que tiene carácter nacional: deja sin efecto cualquier legislación provincial que disponga una extensión distinta de la jornada que la fijada en la ley 11.544.

Esta solución, obviamente, no impide que, mediante los convenios colectivos, en los estatutos profesionales o en los contratos individuales, se establezcan jornadas de trabajo más breves o se fijen formas de retribución más

p. 476beneficiosas para los trabajadores. Lo que determina el art. 196, LCT, es que la jornada máxima legal es la fijada por la legislación nacional de fondo, que es la ley 11.544 (del 12/9/1929) y el dec. reg. 16.115/1933.

El art. 14 bis, CN, no establece una cantidad máxima de horas; se refiere a jornada limitada en términos de razonabilidad con el tipo de actividad y el lugar donde se desarrolla la prestación. La ley fija las jornadas máximas, y los convenios colectivos y el contrato individual pueden establecer jornadas reducidas.

V. Exclusiones y excepciones

La segunda parte del art. 1º, ley 11.544, enumera las actividades que están excluidas de las normas atinentes a la duración del trabajo, al disponer que "no están comprendidos en las disposiciones de esta ley los trabajos agrícolas, ganaderos y los del servicio doméstico, ni los establecimientos en que trabajen solamente miembros de las familias del jefe, dueño, empresario, gerente, director o habilitado especial".

El dec. regl. 16.115/1933 considera miembro de la familia a los ascendientes, descendientes, cónyuge y hermanos.

Se trata de exclusiones de origen legal, ya que surgen no solo de la ley 11.544, sino también de la LCT, que excluye a la actividad del régimen de jornada. Cabe aclarar que los trabajos agrícola-ganaderos estaban regulados por el dec.-ley 28.169/1944 (Estatuto del Peón), el dec. 453/2001, y por las leyes 22.248 y 25.191, y el de Servicio Doméstico por el dec.-ley 326/1956. Actualmente, el servicio doméstico se denomina contrato de trabajo de personal de casas particulares y se rige por la ley 26.844 (12/4/2013) y el trabajo agrario se rige por la ley 26.727, reglamentada por el dec. 301/2013 (BO del 22/3/2013).

Existe una diferencia conceptual entre exclusión y excepción. La exclusión margina de la reglamentación de jornada a la actividad en cuestión, mientras que la excepción determina que no se apliquen, respecto de las categorías comprendidas en cada excepción, las normas destinadas a reglar el instituto en forma general.

Existen excepciones generales y permanentes, que son las expresamente previstas por la propia norma, y excepciones especiales, que para su calificación dependen de otras normas reglamentarias que las consagren, en razón de la índole de la actividad o del carácter del empleo.

Las excepciones rigen exclusivamente respecto del trabajo realizado en la jornada normal diurna y nocturna, pero no respecto del trabajo insalubre.

El límite de duración de la jornada de trabajo, establecido por la ley 11.544, admite las siguientes excepciones:

VI. Trabajos exceptuados de la jornada máxima de la ley 11.544

1. Directores y gerentes. Carácter del empleo. Ley 26.597 (BO del 11/6/2010)

En relación con la excepción de la jornada máxima en virtud del carácter del empleo, con fecha 11/6/2010 se publicó en el BO la ley 26.597, que modifica el inc. a) del art. 3º de la ley 11.544 en materia de jornada de trabajo.

El art. 3º de la ley 11.544 se refiere a las excepciones a la duración del trabajo, las cuales, conforme el art. 199, LCT, pueden admitirse en razón de la índole de la actividad, del carácter del empleo del trabajador y de las circunstancias permanentes o temporarias que las hagan admisibles, en las condiciones que fijen la reglamentación.

p. 477El actual art. 3º de la ley 11.544 establece lo siguiente: "Art. 3º.— En las explotaciones comprendidas en el art. 1º, se admiten las siguientes excepciones: a) Cuando se trate de directores y gerentes (inciso sustituido por art. 1º de la ley 26.597 BO del 11/6/2010); b) Cuando los trabajos se efectúen por equipos, la duración del trabajo podrá ser prolongada más allá de las ocho horas por día y de cuarenta y ocho semanales, a condición de que el término medio de las horas de trabajo sobre un período de tres semanas a lo menos, no exceda de ocho horas por día o de cuarenta y ocho horas semanales; c) En caso de accidente ocurrido o inminente, o en caso de trabajo de urgencia a efectuarse en las máquinas, herramientas o instalaciones, o en caso de fuerza mayor, pero tan solo en la medida necesaria para evitar que un inconveniente serio ocurra en la marcha regular del establecimiento y únicamente cuando el trabajo no pueda ser efectuado durante la jornada normal, debiendo comunicarse el hecho de inmediato a las autoridades encargadas de velar por el cumplimiento de la presente ley".

Antes de la modificación introducida por la ley 26.597, el inc. a) del artículo mencionado estaba redactado de la siguiente manera: "En las explotaciones comprendidas en el art. 1º, se admiten las siguientes excepciones: a) Cuando se trate de empleos de dirección o de vigilancia".

La reforma de la ley 26.597 (BO del 11/6/2010): la ley 26.597 modificó el inc. a) del art. 3º de la ley 11.544, quedando exceptuados únicamente de la duración del tiempo de trabajo a los directores y gerentes. Se trata de trabajadores que ocupan altos cargos en el organigrama empresarial, y que representan generalmente al empleador.

La excepción se aplica a estos trabajadores en la medida en que efectivamente cumplan funciones acordes con la categoría que ostentan, porque, de lo contrario, deberá estarse al principio de primacía de la realidad. Es decir, si se pretende disfrazar un operario, o incluso un supervisor o encargado, bajo la figura del gerente con el solo propósito de no abonar las horas extra trabajadas, estaremos frente a un supuesto de simulación, siendo sancionado con la nulidad del acto, de conformidad con lo dispuesto por el art. 14, LCT.

Entiendo —junto con Hierrezuelo— que la modificación del inc. a) del art. 3º de la ley 11.544 supone la derogación de los incs. a) y b) del art. 11 del dec. 16.115/1933, el cual reglamenta aquel inciso, y precisaban que debía entenderse por empleados de dirección y vigilancia, entre los que se encontraban (en el inc. a] del art. 11 de dicho decreto) a los gerentes y directores.

En cambio, se mantienen las excepciones a los cobradores o investigadores de cobranzas y corredores que sean remunerados exclusivamente a comisión, ya que, como bien lo apuntan Pirolo y Murray, la excepción responde a las modalidades con que estas tareas normalmente se llevan a cabo —que implican cierta intermitencia en la labor—, a la mayor disponibilidad de descansos o pausas que tiene el trabajador que actúa fuera del establecimiento y a la directa relación que existe entre su salario y su mayor actividad(79).

2. Trabajos con jornada especial en razón de la actividad o la organización del trabajo

1. El trabajo intermitente: es aquel que no obstante exigir la permanencia del trabajador en el lugar de trabajo, no lo obliga a una prestación continua de servicios (p. ej., encargados, ascensoristas, serenos, etc.). El Poder Ejecutivo está facultado para condicionar mediante reglamentos especiales cuestiones atinentes a la jornada —la hora de comienzo y finalización— y los horarios de los descansos fijos intercalados.

Estos reglamentos, para cada industria, rama de industria, comercio o actividad, determinarán los casos en que se podrá autorizar el aumento de la permanencia en el local de trabajo (art. 12, dec. 16.115/1933). Los reglamentos especiales que se dicten para cada actividad específica determinarán las excepciones permanentes y temporarias y fijarán los límites máximos de prolongación de la jornada.

2. El trabajo preparatorio o complementario (art. 4º, inc. a],ley 11.544): es el que necesariamente se debe efectuar fuera de la jornada legal, resultando imprescindible para poner en marcha el establecimiento o finalizar la labor diaria (p. ej., encendido de fuegos, calentamiento de hornos, atención de clientes que han quedado en el local a la hora de cierre, realización de balances e inventarios, etc.).

En cuanto a la extensión de la jornada cumplida, el lapso que insumieran las tareas complementarias o preparatorias (en el caso de trataba de un croupier de casino) consistentes en cambio de ropa o bien hacer el relevo, en este caso, del compañero para hacerse cargo de la mesa de juego, deben computarse dentro de la jornada de trabajo puesto que durante dicho período el trabajador se encuentra a disposición de la empresa y no dispone de ese tiempo en beneficio propio.

p. 4783. El trabajo por equipo: es el que realiza un número cualquiera de empleados u obreros cuya tarea comienza y termina a una misma hora y que, por su naturaleza, no admite interrupciones y aquel cuya tarea esté coordinada de tal forma que el trabajo de unos no pueda realizarse sin la cooperación de los demás (art. 10, dec. 16.115/1933).

Es una forma de organizar y ejecutar las tareas, generalmente en forma de turnos rotativos integrados por uno o más trabajadores, que no admite interrupción (los servicios de guardia) o que su funcionamiento depende de la prestación de los otros (una orquesta); el Convenio 1 de la OIT hace referencia al trabajo de funcionamiento continuo (altos hornos).

En este caso, la duración de la jornada puede prolongarse más allá de las 8 horas por día y de las 48 semanales, distribuyendo las horas de labor en un período de tres semanas consecutivas. Por ende, el límite no es de 48 horas semanales, sino de 144 en 18 días laborales, sin que el trabajo semanal pueda exceder de 56 horas. Consecuentemente, las horas de trabajo dentro del ciclo no excede, en promedio, las 8 horas por día o las 48 semanales (art. 2º, dec. 16.115/1933).

El horario de los turnos rotativos por lo general es de 6º a 14, de 14 a 22 y de 22 a 26, con rotación semanal. Del art. 9º, ley 11.544, y del decreto surge que en los trabajos por equipos se puede trabajar hasta 8 horas nocturnas mientras se otorgue un descanso de un día cada siete cuando la prestación alcance a una semana.

El art. 200, LCT, exime a los horarios rotativos del trabajo por equipos del límite de 7 horas diarias de trabajo nocturno y abandona la tendencia de entender trabajo por equipos al de turnos rotativos y alternados, fijando un criterio amplio que abarca los casos en que es imprescindible para asegurar la continuidad de la explotación, por necesidad o conveniencia económica y por razones técnicas inherentes a la explotación.

El art. 197 habilita al empleador a distribuir y diagramar los horarios, incluso bajo el sistema rotativo del trabajo por equipos y dispone que no esté sujeto a la previa autorización administrativa.

Si bien conforme se extrae de lo normado en los arts. 65, 68 y 197 de la LCT el empleador, en virtud de su poder de dirección, está facultado para distribuir y disponer el diagrama de horarios, su ejercicio queda condicionado al plexo de principios y normas que, en protección del trabajador, marcan el límite de su actuación.

El párr. 1º del art. 202, LCT, dispone que el descanso semanal de los trabajadores que prestan tareas bajo este régimen deba ser otorgado al término de cada ciclo de rotación y dentro del funcionalismo del sistema. En la práctica cada trabajador descansa una vez a la semana y es reemplazado por un relevante del grupo, lo cual permite que la producción no sea suspendida.

La disposición establece que la circunstancia de que en tal período el trabajador haya cumplido 144 horas de labor no implica exceso de la jornada máxima legal (porque el promedio diario sería de 8 horas), siempre que la cantidad de horas trabajadas por semana no excediese de 56. La norma tuvo en consideración ciclos de 6 días de trabajo por uno de descanso.

p. 479VII. Trabajos con jornada máxima sobre la cual se puede obligar, excepcionalmente, a trabajar horas extraordinarias

1. Auxilios o ayudas extraordinarias en horas suplementarias para casos excepcionales

También está permitida la prolongación de la jornada como medida necesaria para evitar un inconveniente serio en la marcha regular del establecimiento y cuando el trabajo no puede ser realizado en la jornada normal (se debe comunicar ese hecho a las autoridades de aplicación): casos de fuerza mayor, accidente ocurrido o inminente, trabajos de urgencia en máquinas o herramientas, instalaciones o edificios afectados a ellas, no imputables al empleador, tanto en establecimientos industriales como mercantiles (art. 14, dec. 16.115/1933).

Las horas que se recuperen por causas no provenientes del trabajador no deberán exceder de 1 hora diaria a la jornada legal, y esta recuperación no da lugar al pago de recargo (art. 16, dec. 16.115/1933).

2. Trabajos en horas suplementarias en forma temporaria previa reglamentación

En virtud de exigencias excepcionales de la economía nacional, o de la empresa con demanda extraordinaria de trabajo, el art. 4º, inc. b), ley 11.544, contempla las excepciones temporarias que permiten el trabajo de un número limitado de horas suplementarias —que deben ser pagadas sin recargo—, previa autorización de la autoridad de aplicación.

VIII. Jornada normal diurna

Es la comprendida entre las 6 y las 21 horas (en el caso de menores hasta las 20 horas). La ley 11.544 determina que la jornada máxima en todo el ámbito nacional es de 8 horas diarias o 48 semanales.

Cabe recordar que el Convenio 1 de la OIT, sobre jornada de trabajo, la limitó a 8 horas diarias y 48 semanales.

La aparente e insignificante diferencia del nexo coordinante —"o" por "y"— resulta trascendente desde el punto de vista práctico a los fines no solo de establecer la extensión de la jornada normal diaria y semanal, sino también para

p. 480determinar cuándo se trabajan horas extraordinarias, todo ello con la evidente implicancia en el monto de la remuneración del trabajador.

La cuestión a dilucidar es si prevalecen las 8 horas diarias sobre las 48 semanales o viceversa, o bien si no pueden ser superadas las 8 diarias ni las 48 semanales. Cabe adelantar como respuesta que la limitación es alternativa, lo cual implica que, en principio, prevalece el tope de 48 horas semanales sobre el de 8 diarias, pero no en todos los casos, sino solo cuando se dispone una jornada desigual.

Como regla, se puede establecer que hay trabajo extraordinario cuando son excedidas las 48 horas semanales en total, o las 9 horas diarias; este criterio surge del dec. 16.115/1933, reglamentario de la ley 11.544, que fue recogido posteriormente por la ley 18.204 y se relaciona con lo establecido en el art. 197, LCT.

Dicha norma consigna que "la distribución de las horas de trabajo será facultad privativa del empleador y la diagramación de los horarios, sea por el sistema de turnos fijos o bajo el sistema rotativo del trabajo por equipos, no estará sujeta a la previa autorización administrativa, pero aquel deberá hacerlos conocer mediante anuncios colocados en lugares visibles del establecimiento para conocimiento público de los trabajadores. Entre el cese de una jornada y el comienzo de la otra deberá mediar una pausa no inferior a doce horas".

Al no efectuar la norma ninguna distinción, se debe entender que no es aplicable solo al trabajo por equipo, sino también a cualquier diagramación horaria.

El dec. 16.115/1933, reglamentario de la ley 11.544, establece en el art. 1º, inc. b), que, en caso de distribución desigual de la jornada entre los días laborables, cuando la duración del trabajo de uno o varios días sea inferior a 8 horas, el exceso de tiempo de trabajo por encima de la jornada legal (8 horas) no podrá ser mayor a una hora diaria (hasta 9 horas), y las tareas del día sábado deberán terminarse a las 13 horas.

Es decir, que las 48 horas semanales se pueden distribuir desigualmente entre los días laborales de una semana a condición de no exceder las 9 horas diarias y que no se trabaje los sábados después de las 13 (9 horas de lunes a viernes y 3 horas el sábado).

Si, por ejemplo, en un establecimiento se trabaja 9 horas de lunes a viernes y los sábados 3 horas (entre las 10 y las 13 horas), la novena hora no se debe retribuir con recargo justamente porque tanto el art. 197, LCT, como el art. 1º, inc. b), dec. 16.115/1933, admiten la distribución desigual de las 48 horas en la semana, siempre que no se excedan las 9 horas diarias ni se trabaje después de las 13 horas los sábados.

En cambio, si se trabaja los lunes 8 horas y de martes a viernes 10 horas, a pesar de ser una jornada desigual y no exceder las 48 horas semanales, se ha trabajado más de 9 horas diarias; en este caso, la décima hora de martes a viernes es extraordinaria.

IX. Jornada nocturna

El art. 200, LCT, y el art. 2º, ley 11.544, establecen que la jornada de trabajo nocturna es la que se cumple entre la hora veintiuna de un día y la hora seis del día siguiente. Lo que importa es que el trabajo sea realizado de noche, sea habitual o excepcional, transitoria o permanentemente. Su duración no puede exceder las 7 horas por jornada. Esta limitación no tiene vigencia cuando se aplican los horarios rotativos del régimen de trabajo por equipos.

El trabajo nocturno debe ser remunerado de la misma forma que el diurno, es decir, que un trabajador que presta servicios en jornada nocturna, y por lo tanto trabaja 7 horas diarias y 42 semanales, debe percibir la misma remuneración que el que trabaja en una jornada normal de 8 horas diarias o 48 semanales.

La LCT fija las pautas a utilizar cuando el trabajador presta servicios en una jornada mixta diurna y nocturna, es decir, cuando trabaja una parte durante el día y otra por la noche.

El párr. 1º, in fine, del art. 200, LCT, dispone que cuando se alternen horas diurnas con nocturnas se reducirá proporcionalmente la jornada en ocho minutos por cada hora nocturna trabajada. Es decir, que 1 hora de jornada nocturna equivale a 1 hora y 8 minutos de jornada normal. Si de todos modos el trabajador presta tareas durante 8 horas (jornada normal), el empleador debe pagar por cada hora nocturna trabajada 8 minutos de exceso como tiempo suplementario según las pautas del art. 201 (con el 50% o 100% de recargo).

p. 481No existe un plus de ocho minutos por cada hora trabajada en horario "nocturno" porque, en realidad, dicho valor no existe como tal con prescindencia de los límites fijados a la jornada diurna, ya que se trata de una equivalencia destinada a establecer el límite que corresponde a la jornada mixta (conf. art. 9º, dec. 16.115, y art. 200, LCT).

Por lo tanto, tratándose de una jornada íntegramente nocturna, la octava y la novena hora se deben pagar como horas extraordinarias, y las primeras siete horas en forma normal.

Por ejemplo, en caso de que un trabajador ingrese a las 4, teniendo en cuenta que la jornada nocturna comienza a las 21 y se extiende hasta las 6 horas, ese dependiente trabajará en una jornada mixta. Como la hora nocturna equivale a 1 hora y 8 minutos de jornada normal, y trabaja 2 horas nocturnas (de 4 a 6), esas 2 horas nocturnas trabajadas equivalen a 2 horas y 16 minutos.

El empleador tiene aquí dos alternativas: 1) que el dependiente trabaje solo el tiempo faltante para completar la jornada normal, es decir, 5 horas y 44 minutos y por lo tanto concluya su jornada a las 11.44, o sea, 16 minutos antes; o 2) que trabaje las 8 horas, es decir, hasta las 12, en cuyo caso deberá pagar los 16 minutos como hora extraordinaria, o sea, con el 50% de recargo: lo que se trabaja en exceso de la jornada normal mixta es trabajo extraordinario.

Actualmente no existe para las mujeres ninguna prohibición de realizar trabajo nocturno, ya que la norma que lo prohibía (art. 173, LCT) fue derogada por la ley 24.013. En cambio, los menores de 18 años —de ambos sexos— no pueden ser ocupados en trabajos nocturnos, entendiéndose por ellos —en el caso de los menores— los comprendidos entre las 20 y las 6 del día siguiente.

En el caso de los menores varones de más de 16 años, la prohibición es más limitada: no pueden ser ocupados entre las 22 y las 6 horas del día siguiente en establecimientos fabriles que desarrollen tres turnos diarios durante las 24 horas del día (art. 190, párr. 3º, LCT).

X. Jornada insalubre

Es la jornada que se desarrolla en lugares que, por las condiciones del lugar de trabajo, por las modalidades o por su naturaleza, ponen en peligro la salud de los trabajadores y que la autoridad administrativa determinó como insalubres.

El art. 2º, ley 11.544, y el párr. 3º del art. 200, LCT, establecen que en caso de trabajo insalubre la jornada máxima no podrá exceder de 6 horas diarias y 36 semanales. La limitación legal tiene su fundamento en la protección de la salud psicofísica del trabajador.

La declaración de la insalubridad depende, en la actualidad, de una evaluación particular de cada caso para establecer la presencia de un agente hostil o un producto nocivo para la salud, por lo cual no se puede determinar, como se hacía anteriormente, que determinadas actividades o productos resultan insalubres per se.

La calificación de la insalubridad de una tarea debe surgir necesariamente de una resolución de la autoridad administrativa con fundamento en dictámenes médicos; por lo tanto, no hay trabajo insalubre sin una declaración de la autoridad administrativa en tal sentido.

Lo expuesto lleva a que en la práctica se deba hacer referencia a jornada o trabajos prestados en condiciones de insalubridad, ya que no hay tareas ni lugares insalubres en sí mismos. Un lugar o una tarea puede ser insalubre y dejar de serlo. En 1930 un decreto fijaba un listado de tareas insalubres; actualmente el criterio es más amplio y flexible.

No es facultad de los tribunales del trabajo la determinación de salubridad e insalubridad de los lugares o establecimientos de trabajo, ya que ello surge ministerio legis o es facultad del Poder Ejecutivo en ejercicio del poder de policía del trabajo.

El tema motivó un fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en autos "Escalera, Orlando y otros c. Aceros Zapla SA" (27/12/2007), que estableció que la declaración de la Dirección Provincial de Trabajo de la provincia de Jujuy —mediante res. 161/2001—, en el sentido de que una tarea es penosa, riesgosa y/o determinante de vejez o agotamiento prematuro, dirigida a regir el ámbito previsional en los términos del dec. 4257/1968, no se aplica como declaración de insalubridad en el marco del art. 200, LCT.

p. 482Esta resolución del Ministerio de Trabajo es recurrible ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo —en la Capital Federal— o ante el juez federal que corresponda —en otras jurisdicciones— (art. 200, párrs. 3º y 4º, LCT).

Si al efectuar una inspección la autoridad de aplicación constata el desempeño de tareas en condiciones de insalubridad, es decir, que advierta la presencia de agentes agresivos para la salud de los trabajadores, debe, previamente, intimar al empleador para que —en un plazo razonable— adecue el lugar, el establecimiento o la actividad, realizando las modificaciones necesarias para que reúna las condiciones de salubridad y no resulte perjudicial para los trabajadores.

Si la empresa no da cumplimiento a los requerimientos solicitados, la autoridad administrativa declara la insalubridad; esta declaración queda sin efecto si desaparecen las causas que la motivaron. Si a pesar de los cambios técnicos efectuados, o los medios de protección introducidos, la autoridad de aplicación se niega a dejar sin efecto la declaración de insalubridad, el empleador también podrá recurrir a la justicia (art. 200, párrs. 2º y 4º).

Por lo tanto, los efectos de la declaración respectiva deben correr a partir del momento en que se efectuó dicha inspección, que puso en marcha el procedimiento de determinación administrativa de las condiciones de trabajo.

En cuanto a la remuneración en la jornada insalubre, el dependiente que presta tareas en esas condiciones y que, por ende, trabaja 6 horas diarias y 36 semanales, debe percibir la misma remuneración que el que trabaja 8 horas diarias o 48 semanales en una jornada normal.

En consecuencia, 6 horas de trabajo insalubre equivalen a 8 horas de trabajo normal, lo cual significa que la hora en la jornada insalubre "vale más" que la hora de la jornada normal.

Puede suceder que el dependiente, durante la jornada de trabajo, preste servicios una parte del tiempo en trabajos declarados insalubres y otra realizando tareas normales; a esto se denomina jornada mixta normal e insalubre. El límite a la jornada insalubre mixta es de tres horas insalubres (conf. dec. reg. ley 11.544); si se excede dicho tope, se debe aplicar la jornada de 6 horas.

El dec. 16.115/1933, reglamentario de la ley 11.544, incurrió en un error al establecer la equivalencia de una hora insalubre en 1 hora y 33 minutos de la normal. La equivalencia correcta es que una hora insalubre equivale a 1 hora y 20 minutos de jornada normal.

Por ejemplo, si un dependiente tiene un horario de trabajo de 9 a 17 y trabaja en tareas insalubres durante las primeras 3 horas (de 9 a 12), estas 3 horas equivalen a 4 normales; por lo tanto, para completar el trabajo normal de 8 horas restarían 4 y el trabajador concluiría su jornada de trabajo a las 16. Es decir, que en este caso trabaja en forma efectiva 7 horas, pero cobra como si hubiese trabajado 8.

Está absolutamente prohibido el cumplimiento de horas extraordinarias en la jornada insalubre: no pueden ser realizadas ni con autorización administrativa; ello es así en virtud del fundamento de la limitación de la extensión de la jornada, que es la protección de la salud del trabajador.

Pero si de todos modos se viola esta prohibición, se configura un supuesto de trabajo de objeto prohibido (art. 40, LCT); como la prohibición no es oponible al trabajador, el empleador debe pagar el recargo por la realización de las horas extraordinarias y soportar las sanciones inherentes a la infracción legal. En cambio, resulta admisible la realización de horas extras en el caso de jornada mixta insalubre.

Las mujeres y los menores de 18 años no pueden desempeñar tareas declaradas insalubres. La misma prohibición rige para las tareas penosas, peligrosas o riesgosas (arts. 176 y 196, LCT). En realidad, la categoría de jornada de tareas penosas, mortificantes o riesgosas (art. 200, in fine, LCT) no está vigente, ya que requiere de una ley nacional que debía haberla fijado y que nunca se sancionó.

La declaración de tareas como penosas y/o riesgosas y/o determinantes de vejez o agotamiento prematuro (solo para efectos previsionales especiales) a distintos sectores de un determinado proceso productivo no importa la declaración de insalubridad contenida en el art. 200, LCT.

XI. Jornada promedio admitida por la disponibilidad colectiva (art. 198, LCT)

p. 483Las partes —en ejercicio de la autonomía colectiva— puedan modificar las disposiciones legales en favor de los trabajadores, o inclusive adecuar la jornada de trabajo a las necesidades de la tarea (caso de las guardias), concentrándola, por ejemplo, en determinados horarios o días de la semana, siempre que sean respetados los tiempos de descanso.

El art. 25, ley 24.013, sustituyó el texto del art. 198, LCT, por el siguiente: "Jornada reducida. La reducción de la jornada máxima legal solamente procederá cuando lo establezcan las disposiciones nacionales reglamentarias de la materia, estipulación particular de los contratos individuales o convenios colectivos de trabajo. Estos últimos podrán establecer métodos de cálculo de la jornada máxima sobre la base de promedio, de acuerdo con las características de la actividad".

La modificación sustancial que introduce el artículo transcripto es la posibilidad de establecer la distribución de los tiempos de trabajo por medio del convenio colectivo.

De esta forma, los convenios colectivos pueden fijar métodos de cálculo de la jornada máxima distintos a los legales, tomando en consideración promedios —que pueden ser mensuales, trimestrales o anuales— según las necesidades de la actividad. Sin embargo, tal distribución debe respetar necesariamente las pausas (diaria, semanal y anual) fijadas en la LCT.

La disponibilidad colectiva otorgada por el art. 198, LCT, choca con el Convenio 1 de la OIT, que tiene jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 22, CN), ya que, aunque autoriza a los convenios colectivos a sobrepasar el límite diario de 8 horas, solo admite un exceso no mayor de una hora diaria.

A este tipo de jornada establecida en un convenio colectivo, según las pautas del art. 198, LCT, se la denomina jornada máxima promedio y está integrada por jornadas diarias con horas variables.

Esto, en la práctica, significa que en aquellas actividades para las cuales rige un convenio colectivo que contempla este tipo de jornada, cede el principio legal de que la jornada máxima es de 8 horas diarias o 48 semanales, siendo aplicable la establecida en ese convenio.

La jornada convencionalmente fijada puede ser mensual (p. ej., 160 horas), bimestral (350 horas), semestral (900 horas) o anual (1800 horas). La única limitación es que no se puede trabajar más de 12 horas por día y que se debe otorgar al trabajador una pausa de 35 horas semanales y vacaciones anuales, ya que deben ser respetados todos los descansos —diario, semanal y anual— dispuestos en la LCT.

Por ejemplo, si en el convenio colectivo se establece que el promedio semestral es de 900 horas, un trabajador percibirá horas extraordinarias cuando supere, en ese período, esa cantidad de horas, aunque haya trabajado jornadas de 9, 10, 11 o 12 horas.

Es un sistema que permite distribuir el tiempo de trabajo según las necesidades de la empresa y las características de la actividad —con las limitaciones referidas respecto de los descansos obligatorios—, por lo cual, dentro del período mensual o semestral, las jornadas son variables; pueden ser tanto de 4 horas, como de 8 o 12 horas.

Este tipo de jornada, introducido principalmente en los convenios colectivos de empresa, comenzó a ser utilizado en la década de los 90 y formó parte de un proceso de flexibilización de las condiciones de trabajo.

Sin embargo, se debe reiterar que, para poder pactar válidamente este tipo de jornada, es necesario que esa posibilidad esté establecida en el convenio colectivo de trabajo aplicable a la actividad o a la empresa, por lo cual, de no existir convenio, o si el existente no contempla la jornada máxima promedio, rige lo dispuesto en la ley 11.544 y en la LCT.

XII. Otros tipos de jornada

En los últimos tiempos se observa la utilización de sistemas más flexibles que la jornada promedio. Entre ellas cabe destacar las llamadas jornadas ultraflexibles y ultravariables, que se distinguen por variar, en forma diaria o semanal, no solo su duración, sino también el turno de trabajo según las necesidades de la empresa.

Se caracterizan por la realización de distintos tipos de tareas en forma intensiva (polivalencia funcional) y por tiempos breves —horarios picos de actividad—, mientras que en el resto de la jornada se efectúan tareas

p. 484accesorias, se espera la demanda de trabajo (p. ej., el ingreso de clientes) o, inclusive, se exime al trabajador de permanecer en el establecimiento, no exigiéndosele que totalice el tiempo de una jornada normal (8 horas).

Jornada ultraflexible: es aquella jornada variable de carácter habitual y permanente, utilizada en ciertas actividades, que consiste en variar por día o por semana la jornada habitual del trabajador para adaptarla a tareas polivalentes, en horarios fijados conforme a la demanda y la organización productiva de la actividad o servicio.

Suele utilizarse en actividades tan dispares como las cadenas de comidas rápidas y los servicios de emergencia, donde la demanda es fluctuante y se concentra en determinadas horas pico, luego de las cuales se hace innecesaria la presencia del dependiente.

Jornada ultravariable: parte de la doctrina lo considera un subsistema dentro de la jornada ultraflexible. La jornada se encuentra dividida en un tiempo predeterminado de presencia pasiva y otro de presencia activa. El trabajador no realiza actividad dentro de la jornada hasta que recibe instrucciones o se dan eventos determinados, momento en el cual pasa a la segunda etapa, plenamente productiva.

Jornada intensiva: se trata de jornadas por lo general de corta duración, pero donde el trabajador presta servicios de alta productividad, conforme a las fluctuaciones del mercado o la demanda productiva.

Jornada virtual: este tipo de jornada es la prevista para aquellos contratos donde la tarea se desarrolla fuera del ámbito de la empresa —generalmente el propio domicilio del dependiente—, o un ámbito similar al del establecimiento, pero fuera de él.

Jornada extensiva: aquí se pacta una jornada "testigo" de un número reducido de horas, que se extiende cuando se producen necesidades de tipo operativo.

XIII. Horas extraordinarias

Se denomina trabajo suplementario o complementario —realización de horas extraordinarias— a las tareas efectuadas por el trabajador por encima de la jornada legal, es decir, cuando el dependiente trabaja más horas que las fijadas para la jornada normal.

Se pueden realizar horas extraordinarias por distintos motivos; el más común es para satisfacer mayores demandas de producción en forma permanente o transitoria (picos de trabajo); también pueden responder a la necesidad de preparar o poner en funcionamiento una máquina que requiere un tratamiento especial.

El art. 203, LCT, establece, como principio general, que el trabajador no está obligado a prestar servicios en horas suplementarias, salvo casos de fuerza mayor —los cuales no admiten su negativa—, o exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa —que admite su negativa si demuestra perjuicios a sus intereses—. En estos casos excepcionales, el fundamento para establecer la obligación de trabajar horas extraordinarias radica en el criterio de colaboración con los fines de la empresa.

Esta excepción se relaciona con el art. 62, LCT, que dispone que las partes están obligadas no solo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia de este, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad; y también con el art. 89, que obliga al trabajador a prestar los auxilios requeridos en caso de peligro grave o inminente para las personas o para las cosas incorporadas a la empresa.

1. Pago de las horas extras

En cuanto a la forma de retribuirlas, el art. 201, LCT, dispone que "el empleador deberá abonar al trabajador que prestare servicios en horas suplementarias, medie o no autorización del organismo administrativo competente, un recargo del 50% calculado sobre el salario habitual, si se tratare de días hábiles, y 100% en días sábados después de las 13 horas, domingos y feriados".

Esto, obviamente, sin perjuicio de los mayores beneficios que pueden ser pactados en un convenio colectivo, que podría fijar válidamente, por ejemplo, recargos del 150% o 200%.

p. 485Esta disposición tiene por finalidad disuadir al empleador de requerir la realización de horas extras tornando más gravoso el costo de la prestación. De todos modos, en la práctica, muchas veces son los propios trabajadores quienes —en virtud de la situación socioeconómica— están interesados en efectuarlas para incrementar sus ingresos.

Por ejemplo, si el trabajador percibe por hora normal $ 5.000 y trabaja horas extras en días hábiles, percibe $ 2.500 de recargo (50%), es decir, que la hora extraordinaria se debe pagar $ 7.500; si ese trabajador realiza horas extras el sábado después de las 13 o un domingo o feriado, percibe $ 5.000 de recargo (100%), es decir, que la hora extraordinaria se debe pagar $ 10.000.

En principio, las horas trabajadas los días sábados después de las 13 horas no son extraordinarias, generando únicamente el derecho a gozar del franco compensatorio, salvo que se hubiere excedido el tope diario de 9 horas o semanal de 48 horas.

El art. 201 de la LCT dispone que las horas extras hayan de pagarse con recargo mínimo del 50% sobre el salario habitual. La misma disposición establece que el recargo llega al 100% sobre el salario habitual cuando se trate de sábados después de las 13, domingos y feriados. Esta protección adicional para ciertas horas extras frente a otras no se relaciona estrictamente con el descanso, que tiene regulaciones específicas, sino que se refiere al goce del ocio en ciertas ocasiones socialmente determinadas (sábados, domingos y feriados).

No es igual tener descanso un día miércoles o jueves, que disfrutar de él el fin de semana, donde se puede disfrutar del ocio con la familia, amigos, concurrir a algún espectáculo o esparcimiento en general. Esta es la justificación que cabe atribuir al recargo del 100% sobre las horas suplementaria laboradas en esos días.

Es preciso establecer un criterio para determinar cuándo procede el recargo del 100%. Ante todo, debe tratarse de horas extraordinarias: si un trabajador prestase servicio solo los sábados y domingos de 13 a 21, no tendría derecho a recargo alguno, porque su jornada no excedería el máximo semanal ni el máximo diario. Si trabajase 12 horas un domingo tendría por lo menos 3 horas extras por exceso del máximo diario; pero el juego del máximo semanal, en concurrencia con este sin que pueda mediar acumulación de máximos (esto es, sin que una misma hora pueda ser doblemente extra), obliga ante todo a fijar el momento inicial de la semana.

Las horas extras no autorizadas (p. ej., en jornada insalubre) o las que exceden del tope fijado por el dec. 484/2000 (por encima de 30 horas mensuales y 200 anuales), también deben ser pagadas con recargo, ya que se trata de un trabajo de objeto prohibido que es inoponible al trabajador (art. 40, LCT).

En caso de trabajadores mensualizados, el valor horario para liquidar las horas extras se obtiene dividiendo el sueldo por el número de horas que constituyen su jornada normal efectiva trabajada en el mes. En los jornalizados, si para pagar la hora trabajada se suma al jornal básico un adicional voluntario otorgado por el empleador, el recargo por hora extra tiene que ser pagado calculando también ese adicional.

2. Prueba

La prueba de las horas extraordinarias, respecto tanto al número como al lapso y frecuencia, está a cargo del trabajador, en virtud del principio procesal que impone la carga de la prueba de un hecho a quien lo invoca y no a quien lo niega (art. 377, Cód. Proc. Civ. y Com.).

Jurisprudencialmente, se han dividido los fallos en cuanto a las exigencias, ya que algunos sostienen que la prueba debe ser fehaciente y categórica, mientras que otros entienden que debe probarse del mismo modo que cualquier otro hecho.

3. Contrato de trabajo a tiempo parcial

La realización de horas extraordinarias está expresamente prohibida para los contratos de trabajo a tiempo parcial (art. 92 ter, LCT) y también —como quedara dicho— en jornadas insalubres.