GRISOLIA - MANUAL DE DERECHO LABORAL

p. 486En el contrato a tiempo parcial el trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día a la semana inferiores a las dos terceras partes de la jornada habitual de la actividad que es de 48 horas semanales.

4. Registro. Art. 6º, ley 11.544

La ley 11.544 impone al empleador el deber de inscribir en un registro todas las horas suplementarias realizadas (art. 6º), lo cual resulta coincidente con el Convenio 1 de la OIT (art. 8º).

La presentación de las planillas, una vez demostrada la existencia de extensiones de la jornada, resulta obligatoria a tenor de lo dispuesto por el art. 6º de la ley 11.544 y por el art. 21 del dec. 16.115/1933 que señala que las empresas deben llevar registros permanentes de todas las prolongaciones de la jornada de trabajo, que sean excepcionales, con indicación de su duración en horas y días, causas que obedezcan y personal comprendido en las excepciones y, en su caso, en la recuperación. Estas prolongaciones excepcionales son precisamente los documentos requeridos por el actor como planillas de viaje.

La ausencia del registro exigido por el art. 6º de la ley 11.544 y 21 del dec. 16.115/1933, genera la operatividad de la presunción prevista en el art. 55, LCT, en favor de la afirmación vertida por el trabajador que demanda acerca de la cantidad de horas extra realmente cumplidas.

El empleador no está obligado a utilizar fichas-reloj u otros medios de control del ingreso y egreso de los trabajadores del establecimiento. Si decide libremente hacerlo, no está obligado a conservarlas ni, por no existir norma que lo imponga, a exhibirlas.

5. Pago de las horas que exceden la jornada pactada inferior a la legal

No existen dudas de que el tiempo trabajado en exceso de la jornada legal se debe pagar como horas extraordinarias. La jornada legal, cabe reiterar, es de 8 horas diarias o 48 semanales, pudiendo elevarse a 9 horas diarias cuando se distribuye en forma desigual en la semana.

La duda que se planteaba era determinar si se debía pagar el recargo por horas extras solo en esos casos o también cuando las partes pactaron una jornada menor (p. ej., 7 horas diarias o 42 semanales) y el dependiente presta servicios en exceso de la jornada convenida (p. ej., 47 horas semanales), pero no supera la jornada legal de 48 horas semanales.

El fallo plenario 226 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ("D'Aloi c. Selsa SA", 25/6/1981) determinó que se debe pagar sin recargo y sentó la siguiente doctrina: "El trabajo realizado fuera de la jornada convenida por las partes sin exceder el máximo legal, debe pagarse sin el recargo previsto en el art. 201, LCT".

En tal sentido se dispuso que las partes acordaron una jornada contractual, en cuyo marco el actor cumplía habitualmente labores durante 41 horas y cuarenta minutos, por lo que las tareas cumplidas en exceso y a razón de 8,5 horas mensuales, no superan el máximo convencional pactado, y como tal deben abonarse sin el recargo previsto en el art. 201 de la LCT, de conformidad con la doctrina plenaria dictada por la Excma. Cámara en los autos "D'Aloi, Salvador c. SELSA SA" (sala 6a, 30/7/2012, "Gey Radice, Osvaldo c. Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires").

En este caso, la hora trabajada en exceso de la jornada convenida individualmente entre las partes, pero por debajo de la jornada máxima legal, se debe pagar como hora normal, es decir, como hora simple sin recargo alguno. Sin embargo, no se considera aplicable la doctrina del fallo plenario 226 cuando entre los trabajadores y su empleador se pactó expresamente que el trabajo excedente de la jornada convenida e inferior a la legal se pagaría con recargo. En este caso, lo que predomina es la autonomía de la voluntad de las partes.

El mencionado fallo plenario tampoco se ocupó de los casos en que el convenio colectivo dispone una jornada inferior a la legal, por lo cual cabe concluir que su doctrina, en este aspecto, no resulta aplicable.

p. 487Más recientemente, la CS en el fallo "Cardone Lorena de los Ángeles c. Be Enterprises" (1/11/2022) revocó un pronunciamiento de la CNTrab. que había rechazado un reclamo por horas extraordinarias, por entender que al cumplir la actora una jornada diaria de 7 horas de lunes a viernes y 12 horas los días sábado, no superaba el límite semanal de 48 horas previsto en la ley.

Sostuvo que de la normativa nacional aplicable se desprende en forma clara y precisa que existen dos límites de jornada, uno diario y otro semanal, independientes y autónomos entre sí y que en caso de distribución desigual de horas —modalidad en la que se desempeñaba la trabajadora— el límite diario de jornada es de 9 horas y no se encuentra condicionado por el límite semanal. Concluyó que la interpretación de la CNTrab. se había apartado de la solución prevista en la norma y había eliminado en forma tácita el límite diario, con las graves consecuencias que ello podría provocar en la economía y salud de los trabajadores teniendo en cuenta la jornada de 12 horas que la actora cumplía los días sábado.

Las disposiciones del convenio colectivo de trabajo adquieren carácter imperativo y se imponen a las partes del contrato de trabajo. Por lo tanto, si se trabajan horas por encima de la jornada convencional, deben ser pagadas como horas extras según las pautas remuneratorias establecidas en el propio convenio o bien en el art. 201, LCT.

En síntesis, se debe pagar con el recargo salarial establecido para las horas extras no solo en los casos en que se excede la jornada legal determinada por la ley 11.544 y la LCT, sino también cuando se trabaja por encima de la jornada menor establecida en el convenio colectivo.

6. Límite a la realización de horas extraordinarias

El dec. 2882/1979 fijaba límites para la realización de horas extraordinarias al establecer que en ningún caso el número de horas suplementarias autorizadas podrá ser superior a 3 por día, 48 mensuales y 320 anuales. Esta disposición era aplicable también al personal de la Administración Pública nacional.

El dec. 484/2000 (BO del 20/6/2000) modificó las pautas establecidas por el dec. 2882/1979 y fija un límite de 30 horas mensuales y de 200 horas anuales para las horas extras, sin necesidad de autorización administrativa previa. La distribución de estas horas tiene como único límite los topes que surgen de la aplicación de las disposiciones legales referidas a jornada y descanso.

El Poder Ejecutivo fundamentó este decreto en diversos motivos. Esencialmente entiende que los indicadores sociales denotaban la existencia de una importante cantidad de trabajadores que desarrollaban tareas en exceso de la jornada legal de trabajo, mientras que se advertía el predominio de formas precarizadas de empleo y un elevado índice de desocupación.

Sostiene que un alto porcentaje de la población ocupada trabajaba, en promedio, más de 50 horas por semana. Con el tope de horas extras de 30 horas mensuales y 200 anuales se restablece el criterio original del dec. 16.115/1933, en el entendimiento de que incidiría positivamente en el mercado de trabajo, generando condiciones para la creación de nuevos empleos. Finalmente, establece que para fijar límites razonables a la utilización mensual y anual de horas extraordinarias resulta innecesaria la autorización administrativa prevista en el dec. 23.696/1944.

XIV. Las pausas en la relación de trabajo

El descanso es el tiempo en que el trabajador reposa y se recupera física y psíquicamente de la fatiga producida por la realización de la tarea.

Fundamentalmente tiene una función higiénica y biológica y resulta imprescindible para preservar la salud y evitar enfermedades. Pero el ser humano también necesita gozar de tiempo libre para dedicar a su familia, al esparcimiento, al deporte y a desarrollar actividades sociales y culturales.

La LCT establece tres clases de descansos obligatorios: 1) el descanso diario —de corta duración—, que incluye las pausas dentro de la jornada de trabajo y el descanso entre dos jornadas (art. 197, LCT); 2) el descanso semanal, que es de duración intermedia (arts. 204 a 207, LCT); 3) las vacaciones anuales, que es un descanso de larga duración.

p. 488Cabe tener presente que la LCT no es la única fuente en la materia, sino que lo allí dispuesto sirve de base o piso para otras regulaciones efectuadas en convenios colectivos, estatutos especiales o contratos individuales de trabajo que contengan mayores beneficios para el trabajador.

También se pueden incluir descansos que resultan ocasionales, como la licencia por maternidad y el descanso diario por lactancia, y otros que responden a razones personales, como las licencias especiales contempladas en el art. 158, LCT (licencia por nacimiento de hijo, matrimonio, para rendir examen en la enseñanza media o universitaria, etc.), que no son estrictamente descanso.

XV. Descanso diario

Existen dos tipos de descanso diario: el que se otorga dentro de la jornada y el que se da entre dos jornadas.

1. Descanso dentro de la jornada

El descanso dentro de la jornada es una pausa que se produce para el almuerzo o refrigerio del trabajador, o por razones higiénicas (p. ej., la limpieza personal cuando se trabaja con contaminantes).

Como cualquier período de inactividad en horas de trabajo integra la jornada; excepcionalmente algún convenio colectivo dispuso interrupciones parcialmente pagas para un refrigerio, el almuerzo o la merienda (p. ej., en una pausa de 30 minutos el empleador debía abonar 15).

En el caso de las mujeres y de los menores, el art. 174, LCT, establece que dispondrán de un descanso de dos horas al mediodía, pero las partes pueden suprimirlo o reducirlo si la interrupción del trabajo ocasiona perjuicios a las beneficiarias o al interés general. Si bien autoriza a suprimir o reducir el período de descanso de dos horas sobre la base de las características de las tareas, tal modificación debe contar con la autorización del Ministerio de Trabajo, lo que no cambia a pesar de haber obtenido la conformidad de sus dependientes.

Este descanso es solo para las trabajadoras que cumplen su jornada en horas de la mañana y de la tarde, pero no cuando las tareas se prestan en horario corrido cuya hora de iniciación o finalización está cercana al mediodía. Durante el descanso la trabajadora no está a disposición de su empleador, sino que dispone del tiempo en beneficio propio; por ello, no tiene derecho a cobrar remuneración (art. 103, LCT).

El Ministerio de Trabajo —hoy Secretaría de Trabajo— debe autorizar la reducción o supresión del descanso, ya que, por el carácter imperativo de la norma, es indisponible para las partes; pero podría ser pactada en un convenio colectivo de trabajo, ya que su homologación actuaría como autorización.

Esta norma que establece para la mujer un horario discontinuo es anacrónica y cayó en desuso, ya que no existe motivo que la justifique en una época en que una trabajadora presta tareas a la par de los hombres. Además, no resulta operativa en las grandes ciudades, ya que a la mujer le resulta más beneficioso finalizar antes la jornada que utilizar provechosamente ese descanso de dos horas (p. ej., teniendo en cuenta el tiempo para llegar a su hogar).

Asimismo, la trabajadora madre de un lactante podrá disponer de dos descansos de media hora para amamantar a su hijo en el transcurso de la jornada de trabajo y por un período no superior a un año después del nacimiento, salvo que por razones médicas sea necesario que la madre amamante a su hijo por un lapso más prolongado (art. 179, LCT).

2. Descanso entre jornadas

El descanso entre dos jornadas es el tiempo mínimo que necesita el trabajador para recuperarse del esfuerzo psicofísico efectuado durante la jornada de trabajo y ocuparse de cuestiones particulares (vida familiar, esparcimiento, educación, etc.).

p. 489El último párrafo del art. 197, LCT, dispone que "entre el cese de una jornada y el comienzo de la otra deberá mediar una pausa no inferior a doce horas". Asimismo, cabe recordar que la jornada máxima de ocho horas puede extenderse a nueve y que el máximo de horas extras permitidas por día es de tres, por lo cual el tiempo máximo permitido es de doce horas diarias.

No corresponde un recargo salarial por el mero hecho de haber prestado servicios en el tiempo comprendido en el lapso que el art. 197, LCT, determina como pausa mínima de 12 horas de prohibición de trabajar entre la finalización de una jornada y el comienzo de la siguiente, ya que la regla del art. 201 rige para el trabajo suplementario y no para el meramente prohibido.

XVI. Descanso semanal

El descanso semanal —como todo descanso— tiene para el trabajador la función de recuperarse del esfuerzo físico o psíquico producido a lo largo de la semana laboral. No debe afectar su remuneración ni el tiempo de trabajo. El art. 204, LCT, dispone que "queda prohibida la ocupación del trabajador desde las 13 horas del día sábado hasta las 24 horas del día siguiente, salvo en los casos de excepción previstos en el artículo precedente y los que las leyes o reglamentaciones prevean, en cuyo caso el trabajador gozará de un descanso compensatorio de la misma duración, en la forma y oportunidad que fijen esas disposiciones, atendiendo a la estacionalidad de la producción u otras características especiales".

De la norma transcripta surge que el principio general es que el descanso semanal se extiende desde las 13 del sábado hasta las 24 del domingo. Pero si por alguna razón excepcional el trabajador presta tareas en esos días, el empleador debe reconocerle un descanso compensatorio de igual duración.

El art. 205, LCT, establece que "la prohibición de trabajo establecida en el art. 204 no llevará aparejada la disminución o supresión de la remuneración que tuviere asignada el trabajador en los días y horas a que se refiere la misma, ni importará disminución del total semanal de horas de trabajo".

Cuando se trabaja los sábados después de las 13 horas o los domingos, si se otorga el correspondiente descanso compensatorio, se debe remunerar normalmente, sin recargo.

Por lo tanto, en caso de prestación de tareas en el lapso comprendido entre las 13 del sábado y las 24 del domingo, el empleador debe otorgar un descanso compensatorio equivalente en tiempo y forma, es decir, de 35 horas, en la semana siguiente. Esas horas deben ser pagadas sin recargo, aunque configuraría una infracción sancionable por la autoridad administrativa al no contar con la autorización.

Si se omite otorgar el descanso compensatorio durante la semana siguiente, además de la infracción administrativa, las horas trabajadas el fin de semana son extraordinarias y deben ser pagadas con recargo; de lo contrario el empleador se beneficiaría sin razón (enriquecimiento sin causa).

Como excepción a la prohibición de ocupación de los días sábados después de las 13 horas y de los domingos, quedan habilitados los trabajadores que se dedican a actividades que por razones de interés general se llevan a cabo durante el fin de semana; entre ellas pueden citarse los espectáculos públicos, bares y restaurantes, centros de compras, museos, oficinas turísticas, establecimientos de salud, etcétera.

Esto produce un cambio automático de los días de trabajo y descanso. De allí que sea una práctica habitual que los trabajadores presten servicios, por ejemplo, entre los días miércoles y domingo y que se les otorgue el descanso compensatorio los lunes y martes, aunque por cuestiones organizativas de la empresa podrían fijarse otros cronogramas.

En los sistemas de jornada promedio anual, el descanso semanal puede adoptar fórmulas atípicas, como sucede, por ejemplo, en las explotaciones mineras que, al estar por lo general muy alejadas de centros poblados, se efectúa una acumulación del descanso, adoptándose usualmente un esquema de siete días laborables, seguidos de siete de descanso compensatorio.

De similar modo, en los sistemas de trabajo por equipos o en turnos rotativos, el descanso varía cada semana en cuanto a su duración, de modo que en el ciclo de tres semanas se debe respetar un promedio de 48 horas semanales, por lo que en una semana los trabajadores gozan de dos días completos de descanso compensatorio semanal, en la segunda uno, y en la tercera, ninguno.

p. 490El trabajador que presta servicios durante el fin de semana tiene derecho a gozar de un franco compensatorio equivalente al tiempo de su prestación dentro de los 7 días posteriores.

Si el empleador incumple con el otorgamiento del descanso compensatorio, se vuelve operativo el art. 207, LCT, en tanto establece que el trabajador podrá hacer uso del derecho al descanso a partir del primer día hábil de la semana subsiguiente, previa comunicación formal al empleador.

XVII. Descanso compensatorio

El dec. 16.115/1933 establece las reglas concretas que deben ser respetadas en el otorgamiento del descanso compensatorio: a) Si los trabajadores descansaron el domingo, pero estuvieron ocupados el sábado después de la hora 13, gozarán de un descanso de horas consecutivas a partir de la hora 13 un día de la semana subsiguiente. b) Si descansaron el sábado después de la hora 13, pero estuvieron ocupados el domingo, gozarán de un descanso de 24 horas a partir de la hora cero de un día de la semana subsiguiente. c) Si estuvieron ocupados el sábado después de la hora 13 y el domingo, gozarán de un descanso de 35 horas consecutivas a partir de la hora 13 de un día de la semana subsiguiente. En los trabajos de equipos —que se turnen en forma rotativa y periódica— el descanso compensatorio de la tarde del sábado y del día domingo tendrá efecto dentro del ciclo de tres semanas u otro mayor que impongan las necesidades del servicio o industria (arts. 18 y 19).

El trabajador que presta servicios durante el fin de semana tiene derecho a gozar de un franco compensatorio equivalente al tiempo de su prestación, dentro de los siete días posteriores al franco trabajado.

El incumplimiento del empleador de otorgar el descanso compensatorio torna operativo lo dispuesto en el art. 207, LCT, que establece que el trabajador podrá hacer uso del derecho a dicho descanso a partir del primer día hábil de la semana subsiguiente, previa comunicación formal al empleador con una anticipación no menor de 24 horas, por lo cual resulta obligatorio pagar el salario habitual con el 100% de recargo.

Aunque la ley no lo dice, la jurisprudencia mayoritaria entiende que el trabajador tiene derecho a percibir el recargo mencionado si se toma el descanso compensatorio por sí mismo, ya que de lo contrario no procede. El término que tiene el trabajador para tomarse el franco compensatorio opera en la práctica como un plazo de caducidad.

Si el empleador omitió conceder el descanso en el día legalmente previsto y no otorgó un descanso compensatorio dentro de la semana siguiente a la omisión, solo queda al trabajador la posibilidad de hacer uso compulsivo de su derecho a descansar.

La prestación de trabajo durante el descanso hebdomadario no da derecho a una sobreasignación salarial, sino que, para tales casos, la ley establece la concesión del descanso en otro momento de la semana, ordinariamente previsto y reglamentado en la norma que establece la excepción.

El descanso tiene una finalidad higiénica y la ley busca que el trabajador lo goce: por eso no hay norma que obligue al pago del descanso no gozado. En el caso de los encargados de casas de renta, se dictó el fallo plenario 33 ("Casabone de Becerra c. Consorcio de Propietarios Alberdi 1626", 5/7/1956), que expresamente había fijado que el descanso no gozado por el personal comprendido por el régimen de la ley 12.981 y sus concordantes no es compensable en dinero.

La falta de ejercicio del derecho previsto en el art. 207, LCT, en relación con los francos compensatorios obsta al derecho de reclamarlos pues, en caso contrario, se desvirtuaría la finalidad higiénica de la norma. A los trabajadores mensualizados no corresponde efectuarles descuento alguno por el descanso semanal, mientras que los trabajadores jornalizados (remunerados por día o por hora) no tienen derecho a percibir monto alguno por los lapsos de descanso.

La doctrina mayoritaria entiende, sobre la base de lo dispuesto en los arts. 162 y 207, LCT, que el franco debe gozarse y persigue evitar que se cambie trabajo prohibido por dinero. Esta posición tradicional en muchos casos perjudica al trabajador y termina favoreciendo al empleador que no cumple los límites de la jornada de trabajo y los descansos de sus dependientes, generando trabajo prohibido.

En otras palabras, como lo ha sostenido una constante y conocida jurisprudencia, el descanso compensatorio no gozado no es compensable en dinero (cfr., además de los fallos citados y, entre muchísimos otros: CNTrab., en pleno, 5/7/1956, acuerdo 33, "Casabone de Becerra, Blanca c. Consorcio de propietarios Alberdi".

p. 491XVIII. Descanso "digital": derecho a la desconexión

En los últimos años, con la irrupción de las nuevas tecnologías aplicadas en el ámbito de las relaciones laborales, ha cobrado relevancia el concepto de "descanso digital", que si bien no tenía regulación general concreta en nuestra legislación hasta la incorporación del art. 102 bis a la Ley de Contrato de Trabajo —teletrabajo—, sí lo tenía en otras realidades, como la Ley Orgánica 2/2018 sobre Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales (España) o el Código del Trabajo (Francia), donde desde 2017 se contempla el derecho de desconexión (droit à la déconnexion).

Actualmente es —en nuestro medio, y más a partir de la incorporación de la modalidad de teletrabajo— motivo de debate doctrinario y jurisprudencial.

También denominado "derecho a la desconexión" consiste en la obligación de garantizar a la persona trabajadora, fuera del tiempo legalmente establecido, el respeto a su descanso, vacaciones y licencias, así como a su intimidad personal y familiar.

Esto se garantiza prohibiendo que la jornada laboral sea sobrepasada a través de la utilización de medios electrónicos puestos a disposición de los trabajadores y trabajadoras, a los fines de facilitar la conciliación de la vida laboral con la vida privada y familiar.

Surge así el concepto de "neuroprotección", entendido como la batería de normas y reglamentaciones tendientes a resguardar la salud psíquica del trabajador, que se podría ver afectada como consecuencia de la falta de adecuado descanso.

De todos modos, cabe resaltar que este derecho no es absoluto, debiendo atenderse a la casuística del caso concreto y a la interpretación judicial, como así también estar a la naturaleza y objeto del vínculo laboral.

Este análisis no debe prescindir de la eventual existencia de normas al respecto surgidas de la negociación colectiva, la voluntad de las partes y los reglamentos de empresa.

XIX. Feriados y días no laborables

Se trata de determinados días en que la mayoría de las legislaciones disponen la no prestación de tareas por conmemorarse acontecimientos históricos —fechas patrias—, religiosos u otros eventos.

Tienen un tratamiento similar a los descansos semanales, pero a diferencia de estos: 1) no tienen una finalidad reparadora de energías para el trabajador, sino que su objeto es permitir que el trabajador pueda participar de las actividades inherentes a la festividad; 2) si se trabaja en dicha jornada, no surge el derecho al descanso compensatorio y, respecto de la remuneración, se debe pagar como si se tratara de un día laborable.

En el caso de los feriados nacionales, existe la expresa prohibición de trabajar dispuesta por el Estado en todo el país. Los feriados nacionales estaban regidos por el dec. 1584/2010 (BO del 3/11/2010) —y el 1585/2010— que habían unificado la normativa sobre feriados y días no laborables y deroga todas las normas anteriores en la materia.

El dec. 1584/2010 (BO del 3/11/2010) estableció un nuevo ordenamiento de los feriados nacionales y días no laborables, que eran 15 en el año (sin contar los días feriados con fines turísticos —días "puente"—, de acuerdo con el dec. 1585/2010, BO del 3/11/2010).

Por un lado, se incorporó el lunes y martes de Carnaval, lo cual materializó un antiguo reclamo de los sectores populares y del arte callejero, ya que esos días fueron feriados en nuestra legislación hasta el año 1976. Por otro, se agrega el 20 de noviembre como Día de la Soberanía Nacional (fecha de la batalla de Vuelta de Obligado).

El dec. 1584/2010 estableció la posibilidad de fijar feriados con fines turísticos (dos al año), que deben coincidir con los días lunes o viernes inmediatos respectivos al feriado que caiga martes o jueves, y que serán determinados de antemano por períodos trianuales. Son los llamados feriados con fines turísticos o "días puente".

p. 492También restituyó el carácter de inamovible al feriado del 20 de junio —conmemoración de la muerte del General Dr. Manuel Belgrano— y se renombra el feriado del 12 de octubre, que pasa a llamarse "Día del respeto a la diversidad cultural".

Desde 2017, con el dictado del dec. 52/2017 (BO del 23/1/2017) rigen cambios importantes en el régimen de feriados.

El dec. 52/2017 (BO del 23/1/2017) modifica el dec. 1584/2010 y establece que los feriados nacionales cuyas fechas coincidan con los días martes y miércoles serán trasladados al día lunes anterior. Los que coincidan con los días jueves y viernes serán trasladados al día lunes siguiente. Los días lunes que resulten feriados gozarán en el aspecto remunerativo de los mismos derechos que establece la legislación actual respecto de los feriados nacionales.

Se exceptúan de la disposición los feriados nacionales correspondientes al 1º de enero, lunes y martes de Carnaval, Viernes Santo, 1º de mayo, 25 de mayo, 9 de julio, 8 de diciembre y 25 de diciembre.

Luego, el dec. 80/2017 (BO del 1/2/2017) restablece la inmovilidad de los feriados del 24 de marzo, del 2 de abril y del 20 de junio.

Para justificar la medida, se argumentó que se buscó un equilibrio entre tres variables:

1) La necesidad de garantizar las condiciones para cumplir con los 180 días obligatorios de clase.

2) Fomentar la actividad turística en el país y ayudarla a compensar los efectos negativos de la temporada baja.

3) Impulsar la competitividad del sector productivo.

1. Días no laborables u optativos

En cuanto a los días no laborables u optativos, son los empleadores quienes pueden optar por trabajar o no, con la excepción de los bancos, seguros y actividades afines. El único día no laborable en la actualidad para todos los trabajadores del país es el Jueves Santo.

También tiene ese carácter —pero solo para la actividad u oficio de que se trate— la conmemoración del día del trabajador de una determinada actividad cuando está contemplado en el convenio colectivo de trabajo.

Es el caso del llamado "día del gremio", en el cual el trabajador está eximido de prestar servicios con los alcances de un día feriado nacional. Si bien la ley 21.297 estableció que quedaban sin efecto las disposiciones de los estatutos profesionales o de los convenios colectivos que instituían otros feriados o días no laborables, rige el art. 8º, LCT, que dispone que se imponen las condiciones más favorables al trabajador provenientes de convenciones colectivas. En algunos convenios se ha pactado nuevamente los alcances del día del gremio.

El art. 6º del dec. 1484/2010 declaró días no laborales para todos.

El art. 166, LCT, remite, en cuanto al régimen general de los días feriados, al sistema establecido para el descanso dominical, disponiendo que los "que presten servicios en tales días, cobrarán la remuneración normal de los días laborables más una cantidad igual".

Los trabajadores jornalizados, en razón de que cobran por día o por horas efectivamente trabajados, podrían verse perjudicados por la prohibición de trabajar esos días; en cambio, los mensualizados no sufren disminución económica por la existencia de los días feriados.

Desde el punto de vista del derecho al cobro de la remuneración, cabe distinguir entre feriados obligatorios y días no laborales.

En el caso de los feriados obligatorios, si no cumple tareas, el trabajador jornalizado cobra un jornal simple y el mensualizado cobra el sueldo habitual (sin adicional ni descuento); en cambio, si trabaja, el jornalizado cobra doble jornal y el mensualizado el sueldo habitual más un día. Si se trabajan horas extras en días feriados corresponde un recargo del 100% (art. 201, LCT).

En el caso de los días no laborables, si el dependiente trabaja o no la situación no varía: el jornalizado cobra un jornal simple y el mensualizado el sueldo habitual.

p. 493Cuando se trabaja en los días feriados —a diferencia del descanso semanal—, solo corresponde pagar el doble de la remuneración normal, ya que el descanso en los días feriados tiene como finalidad que el trabajador participe de determinadas festividades o conmemoraciones (sin disminución de su remuneración), pero no tiene fines higiénicos.

El art. 168, LCT, fija las condiciones que deben cumplimentar los trabajadores para tener derecho a remuneración por el día feriado: 1) cuando hayan trabajado a las órdenes de un mismo empleador 48 horas o 6 jornadas dentro de los 10 días hábiles anteriores al feriado; 2) cuando hayan trabajado el día hábil anterior al feriado y continúen trabajando en cualquiera de los 5 días hábiles subsiguientes.

El propósito de esta norma es desalentar el ausentismo en los días previos y posteriores al feriado, que persigue "alargar" su duración.

Respecto de las pautas a tener en cuenta para liquidar el feriado, se deben distinguir distintas situaciones: 1) en el caso de un trabajador mensualizado, se suma al sueldo un día (equivale a dividir el salario mensual por 25); 2) en el caso del trabajador jornalizado —remunerado por día o por hora—, se debe pagar de acuerdo con el jornal que percibía la jornada hábil anterior al feriado, si es una jornada habitual; 3) si se trata de retribuciones variables —p. ej., a comisión—, se toma el promedio de lo percibido en los 30 días anteriores al feriado; 4) en caso de retribución a destajo, se toma el promedio de lo percibido en los 6 días de trabajo efectivo anteriores al feriado; 5) si percibe sueldo o jornal, y además retribuciones variables, al sueldo se le agrega el promedio de las remuneraciones variables.

El feriado se debe abonar aun cuando coincida con un domingo. En cambio, no se percibe en caso de conservación del puesto por enfermedad o accidente, o cargos electivos o gremiales y excedencia, suspensiones económicas, disciplinarias, licencia sin goce de sueldo y ausencias injustificadas.

Aunque no se presten efectivamente tareas, corresponde el pago si obedece a un hecho imputable al empleador —trabajo puesto a disposición y no utilizado, suspensión por fuerza mayor— y en las demás situaciones que generan derecho a percibir remuneración —enfermedad o accidente inculpable, licencias—.

No corresponde el pago cuando la ausencia es imputable al trabajador —suspensión disciplinaria— o si coincide con el período de reserva del empleo (art. 211, LCT), ni tampoco cuando una trabajadora esté gozando de licencia por maternidad —no se le abona salario, sino asignación familiar—.

En el caso de trabajadores a domicilio, en virtud del dec. 24.252/1944 y de la ley 14.343, el salario a abonar, conforme a estas normas, consiste en la veinticincoava parte de la suma de lo devengado en favor del trabajador en la quincena en la cual se halle el feriado, más lo devengado en la quincena anterior.

XX. Vacaciones anuales

1. Concepto

Se trata de un descanso anual obligatorio pago: el trabajador es dispensado de todo trabajo durante un cierto número de días consecutivos de cada año, después de un período mínimo de servicios continuos, con derecho a percibir sus remuneraciones habituales.

El art. 14 bis, CN, garantiza a los trabajadores "descanso y vacaciones pagados". Se trata de un derecho y una necesidad biológica del trabajador que deriva de la propia relación laboral, que se encuentra constitucionalmente reconocida y es irrenunciable.

El Convenio 52 de la OIT (1936), sobre las vacaciones pagadas —que fue ratificado por la Argentina por la ley 13.560—, establece que el trabajador tendrá derecho, después de un año de servicio continuo, a vacaciones anuales pagadas de 6 días laborales, por lo menos.

p. 494Asimismo, habilita a la legislación nacional para autorizar, a título excepcional, el fraccionamiento de la parte de las vacaciones anuales que exceda de la duración mínima fijada, y fija que la duración de las vacaciones anuales pagadas deberá aumentar progresivamente con la duración del servicio (art. 2º).

El trabajador tiene derecho a gozar de un descanso anual continuo y obligatorio, y a percibir sus remuneraciones en dicho período. Tiene por objeto que el trabajador logre un restablecimiento psicofísico integral, es decir, que cumple con una función higiénica y biológica que no realiza la brevedad de los descansos diarios ni semanales.

La ley establece mecanismos basados en la antigüedad y en el tiempo mínimo trabajado en un año para fijar la cantidad de días de vacaciones de cada trabajador.

2. Requisitos para su goce

2.1. Tiempo mínimo

El art. 151, LCT, dispone que para tener derecho cada año a las vacaciones completas, el trabajador debe haber prestado servicios, como mínimo, durante la mitad de los días hábiles del año calendario o aniversario respectivo, a elección del trabajador.

Es decir, que para gozar del derecho a las vacaciones no se requiere una antigüedad mínima en el empleo, pero debe tener un tiempo mínimo de prestación de servicios en el año para tener derecho a la totalidad de los días fijados por la LCT. Si no se totaliza el tiempo mínimo de trabajo exigido por la norma, le corresponde un día de vacaciones por cada veinte de trabajo efectivo; este criterio también se aplica en los contratos de temporada.

Por ejemplo, si un trabajador ingresó el 11 de septiembre y trabajó 80 días, tiene derecho a tomar 4 días de vacaciones. En cambio, si trabajó 84 días, los días de vacaciones que le corresponden son 5, pues la fracción (en este caso, 4 días) favorece al trabajador.

Los días hábiles, por lo general, son 298, por lo cual el trabajador debió prestar servicios por lo menos en 151 días para tener derecho a las vacaciones completas. La determinación de los días hábiles varía según el año (debe tenerse en cuenta, por ejemplo, si se trata de año bisiesto); pero tomando en consideración que el año tiene 365 días y que normalmente tiene 52 domingos y 16 feriados obligatorios, se llega al número de 298.

Desde un punto de vista práctico, puede afirmarse que les corresponde la proporción de 1 día de vacaciones por cada 20 trabajados a aquellos trabajadores que hayan ingresado a una empresa en el segundo semestre del año.

Las dudas aparecen con quienes ingresan en el primer semestre y con el resto de los trabajadores que, aun teniendo la antigüedad, por diversas razones pueden no haber prestado tareas durante todo el año.

Por ejemplo, si un dependiente ingresa en el mes de marzo y trabajó durante el resto del año, tiene derecho a la licencia total, porque cumplió con el requisito mínimo.

Cuando el art. 151, LCT, hace referencia a días hábiles, los asimila a los días normales de trabajo de la empresa (será hábil el sábado o domingo o los feriados si fueron trabajados).

Si el trabajador no satisface el requisito de tiempo mínimo de prestación en el año, igualmente le corresponde un período vacacional, cuya extensión es igual a 1 día de descanso por cada 20 trabajados, computables del modo establecido en el art. 152.

Si con motivo de las vacaciones el establecimiento suspende sus actividades normales por un período superior al tiempo de licencia que le corresponde al trabajador, se considera que durante ese período opera una "suspensión de hecho", la que se debe cumplir con los requisitos de los arts. 218 y ss. y contar con la previa autorización del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.

En efecto, esa "suspensión de hecho" tiene que tener plazo fijo, haber sido notificada por escrito al trabajador, y justa causa: se entiende como tal aquella fundada en la imposibilidad de funcionamiento de las distintas secciones en forma separada con la dotación de personal reducida; es el cumplimiento de este requisito el que debe constatar y autorizar el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.

2.1.1. Días trabajados

p. 495El trabajador, durante el año, puede no haber prestado tareas por diversos motivos: enfermedad, accidente, suspensiones, ausencias injustificadas, etc. El problema que se presenta es establecer concretamente qué ausencias deben ser computadas como trabajadas; esto tiene esencial importancia para determinar el derecho del trabajador a gozar de vacaciones completas o proporcionales.

El art. 152, LCT, dispone que "se computarán como trabajados los días en que el trabajador no preste servicios por gozar de una licencia legal o convencional, o por estar afectado de una enfermedad inculpable o por infortunio en el trabajo, o por otras causas no imputables al mismo".

En síntesis:

1) Se consideran como trabajadas: las ausencias por enfermedad inculpable, accidente de trabajo, licencias especiales fijadas por ley o convenio (vacaciones, exámenes, casamiento, nacimiento, etc.), suspensiones económicas, conservación del puesto por enfermedad.

2) No se consideran como trabajadas: las ausencias injustificadas y las suspensiones disciplinarias; tampoco las licencias sin goce de haberes (aunque alguna jurisprudencia sostiene lo contrario), la conservación del puesto por cargos electivos y gremiales ni la situación de excedencia, ya que, en estos casos, el/la trabajador/a deja de prestar tareas por su voluntad.

Por lo tanto, si alguien ingresó a trabajar el 1 de junio y prestó tareas normalmente durante el año, le corresponden 14 días. En cambio, si ingresó hacer 7 años y durante los primeros seis meses del año actual pidió licencia sin goce de sueldo, y en el segundo semestre faltó en forma injustificada, o sufrió suspensiones disciplinarias, quiere decir que no trabajó la mitad de los días hábiles del año, por lo cual no tiene derecho a las vacaciones completas, sino a 1 día de licencia por cada 20 efectivamente trabajados.

2.2. Antigüedad

El criterio adoptado es el del año calendario; en consecuencia, la antigüedad del trabajador se computa al 31 de diciembre del año al cual correspondan las vacaciones. Se puede citar distintos ejemplos:

1) si un dependiente ingresó a trabajar el 14/2/2019, y se le otorgan vacaciones a partir del 4/3/2025, se tiene que determinar su antigüedad al 31/12/2024, ya que las vacaciones corresponden a dicho año; así, como su antigüedad es menor a 5 años, le corresponden 14 días;

2) si un dependiente ingresó a trabajar el 15/12/2019, y se le otorgan vacaciones a partir del 1/12/2025, de todos modos, hay que remitirse al 31/12/2025 para establecerle la antigüedad, sin perjuicio de que haya gozado de las vacaciones antes de esa fecha porque el momento de su goce es indiferente para determinar el tiempo de vacaciones: como su antigüedad es mayor a 5 años, le corresponden 21 días.

La antigüedad se computa respecto de un solo empleador, o sea que se toma en cuenta el tiempo trabajado en la empresa. Pero si el trabajador reingresó a las órdenes del mismo empleador, en virtud de lo dispuesto en el art. 18, LCT, debe computarse el período anterior que haya trabajado para el mismo empleador cualquiera haya sido el motivo del cese.

3. Distintas situaciones

En caso de enfermedades inculpables (art. 208, LCT), plazo de conservación del empleo (art. 211, LCT) y accidentes (pendiente el lapso de incapacidad temporaria), el trabajador no puede empezar a gozar de las vacaciones, por lo cual no cabe otorgárselas durante dicho período.

La enfermedad genera derecho a vacaciones sin limitación alguna y en las mismas condiciones que el trabajo efectivo.

En cuanto al modo de ejercer ese derecho, es necesario tener en cuenta que la finalidad de las vacaciones es distinta de la que motiva la protección legal de la enfermedad: la ley busca que el trabajador, sano y en condiciones de trabajar, disponga libremente de algunos días del año para descansar física y mentalmente, para disfrutar plenamente de la vida familiar y el esparcimiento general.

p. 496Por ello, debe admitirse la postergación de dicho cumplimiento sin privar por ello al trabajador de su derecho. No es procedente reclamar el pago de las vacaciones durante el lapso de licencia por enfermedad, ya que puede solicitarse su otorgamiento una vez finalizada la licencia o al reincorporarse al empleo.

Si la enfermedad o el accidente sobreviene durante el descanso anual, se debe suspender hasta que el trabajador se restablezca; si se restablece antes del vencimiento de la licencia por vacaciones, debe continuar con su goce.

Si al llegar el vencimiento del período de vacaciones el trabajador no las gozó en su totalidad, debe manifestar su voluntad de completar la licencia, pero el empleador puede exigir el reintegro si causa alteraciones a la programación del trabajo en la empresa.

En caso de suspensiones por razones disciplinarias, se efectivizan después de terminada la licencia. Si la suspensión es por falta de trabajo, subsiste el derecho a las vacaciones.

En caso de maternidad, tampoco puede superponerse, ya que prevalece la licencia por maternidad; así, el otorgamiento de la licencia es nulo y se la debe otorgar en tiempo hábil. Si el parto sobreviene durante las vacaciones, la solución es igual que en el caso de enfermedad. En la situación de excedencia, se debe correr la fecha de finalización de tal período para permitir el goce de ambos derechos.

Si se trata de una licencia por matrimonio, el trabajador puede solicitar su acumulación con la licencia por vacaciones, aun cuando su goce se produjera fuera del período fijado entre el 1 de octubre y el 30 de abril.

Sería el caso de un trabajador que contrajo matrimonio en mayo de 2025 y decide no gozar las vacaciones correspondientes del año 2024 en el período que establece la ley, acumulándolas con la licencia por matrimonio. En este caso es válido, aunque esté fuera del período establecido en el art. 154, LCT.

El preaviso notificado al trabajador cuando está tomando vacaciones carece de efecto (art. 239, LCT).

4. Plazos

El art. 150, LCT, fija el plazo de vacaciones en función de la antigüedad que tenga el trabajador en la empresa. Aunque se trate de trabajadores de jornada completa, o de media jornada o a tiempo parcial, tienen igual tiempo de vacaciones sobre la base de su antigüedad en la empresa.

Los plazos son los siguientes: a) 14 días cuando la antigüedad no excede de 5 años; b) 21 días cuando la antigüedad es mayor de 5 años y no excede de 10 años; c) 28 días cuando la antigüedad es mayor de 10 años y no excede de 20 años; d) 35 días cuando la antigüedad es superior a 20 años (art. 150, LCT).

En todos los casos, la antigüedad se computa al 31 de diciembre del año al que corresponden las vacaciones.

La ley determina que los días son corridos y no hábiles, es decir, que deben ser contados todos los días del período respectivo: sábados, domingos, feriados y días no laborables. Esto no obsta a que estatutos especiales y normas convencionales dispongan su cómputo en días hábiles, ya que así se mejora el beneficio del trabajador (art. 8º).

La forma establecida en la LCT para computar los días de vacaciones choca con el Convenio 52 de la OIT —que tiene jerarquía superior a la ley, art. 75, inc. 22, CN—, que dispone que no se computarán "los días feriados oficiales o establecidos por la costumbre" (art. 3º).

La LCT es la norma mínima, por lo cual, de existir, es aplicable en su integridad el régimen especial del convenio o estatuto especial, debiendo recurrirse a la LCT si no está contemplada una situación determinada y en tanto fuera compatible con el régimen especial.

Según lo establecido en el art. 151, LCT, las vacaciones deben comenzar en día lunes o en el siguiente día hábil si este fuera feriado; esto se prescribe para evitar superposición de descansos con distinto fundamento, por ejemplo, con el semanal.

Si el trabajador, debido a su actividad, presta tareas el domingo y, por ende, se le otorga descanso compensatorio durante la semana, las vacaciones comienzan el día siguiente de aquel en el cual el dependiente gozó de dicho descanso, o en el siguiente día hábil, si es feriado.

p. 497Los trabajadores de temporada tienen derecho a 1 día de descanso por cada 20 de trabajo efectivo, según lo dispuesto en el art. 163, LCT (que remite al art. 153, LCT).

5. Acumulación y fraccionamiento

Está prohibido acumular un período de vacaciones a otro futuro. Lo que permite el art. 164, LCT, es que —existiendo acuerdo de partes— a un período de vacaciones se le acumule la tercera parte de las vacaciones inmediatamente anteriores.

El fraccionamiento —en las condiciones establecidas precedentemente— es una excepción que requiere, necesariamente, que el trabajador goce de un plazo mínimo de descanso (las dos terceras partes de las vacaciones), por lo que puede asumir esta conducta en forma sucesiva.

Por ejemplo, un trabajador que tiene 21 días de vacaciones puede fraccionarlas y dejar 7 días para el período vacacional siguiente, pero se debe tomar, obligatoriamente y en forma continuada, 14 días; no se podría tomar 10 días y dejar 11 para el período siguiente.

Aunque la ley no prevé diferir esa tercera parte para un período no autorizado de otorgamiento de las vacaciones — por ejemplo, al mes de julio (vacaciones de invierno)— esto se ha convertido en un uso habitual en algunas empresas.

La acumulación y consiguiente reducción del tiempo de vacaciones en uno de los períodos debe ser convenida por las partes. Esto debe quedar escrito para que se facilite la prueba.

Como política general, la ley desalienta que los trabajadores se "guarden" vacaciones para el futuro, porque atento a la finalidad del descanso —principio higiénico—, es necesario que efectivamente se tomen las vacaciones.

6. Período de otorgamiento

Las vacaciones deben ser gozadas en forma continuada. El empleador tiene la obligación de otorgarlas en un período determinado: entre el 1 de octubre y el 30 de abril del año siguiente.

Entre esas fechas es el empleador quien decide cuándo otorgar las vacaciones; pero debe, necesariamente, otorgarlas por lo menos en una temporada de verano (21 de diciembre a 21 de marzo) cada tres períodos. El período se establece en esa época porque en esta parte del hemisferio coincide con la época estival.

El empresario tiene la facultad de cerrar el establecimiento —o un sector— durante el tiempo que él decida dentro del período legal y otorgar licencia simultánea a todos los trabajadores.

Por alguna característica especial de la actividad de la empresa, puede ocurrir que la época de mayor trabajo coincida con el período fijado por la ley (1 de octubre a 30 de abril). En tal caso, el art. 154, LCT, dispone que la autoridad de aplicación (Ministerio de Trabajo), mediante resolución fundada, puede conceder al empleador la autorización para otorgar las vacaciones en otro período distinto al estipulado.

Lo dispuesto en el art. 154, LCT, es decir, la posibilidad de otorgar vacaciones en un período distinto al legal, es un ejemplo de flexibilidad laboral curiosamente consagrado en la LCT (sancionada en 1974 y modif. en 1976); aunque tiene límites, ya que la decisión debe estar justificada: está reservada solamente para los casos en que la empresa tenga períodos de alta actividad coincidente con la época estival.

El trámite para lograr la autorización consiste en presentar un escrito a la Dirección Nacional de Inspección del Trabajo y al Ministerio de Trabajo que autoriza a la empresa a otorgar vacaciones en otro período, o le amplía el período legal, para que pueda desarrollar la actividad y no tener problemas de producción ni de personal.

El esquema relativamente rígido de descanso anual establecido en la LCT puede, sin embargo, admitir fraccionamientos en determinadas condiciones. Además de la autorización que puede expedir la autoridad administrativa para otorgar las vacaciones en un período distinto al delimitado en la LCT (art. 154), distintos acuerdos suscriptos en la última década admitieron el llamado en doctrina "fraccionamiento de las vacaciones",

p. 498admitiéndose mediante un convenio colectivo homologado, que las vacaciones se otorguen en lapsos no contemplados en la LCT, o incluso se desdoblen en dos partes, otorgándose en dos momentos distintos.

Esto ocurre principalmente en aquellas industrias en las cuales el período vacacional establecido en la LCT coincide con las temporadas altas o de principal explotación de la empresa, como sucede en la industria del turismo y hotelería.

Por otro lado, también ocurre en la práctica (como una especie de costumbre contra legem) que el trabajador solicite, y el empleador otorgue, vacaciones en el período de receso invernal o "vacaciones de invierno".

Si los cónyuges trabajan en una misma empresa, el empleador debe otorgar las vacaciones en forma simultánea y conjunta (art. 164, in fine, LCT). Si la antigüedad de ambos cónyuges fuese distinta, a fin de preservar el objetivo perseguido —la simultaneidad—, se debe otorgar haciendo coincidir el plazo menor dentro del mayor.

Dado que no resultaría razonable que los trabajadores de temporada gozaran de vacaciones dentro del ciclo de actividad, acotando así en mayor medida el período de prestación, se establece que estos dependientes tienen derecho a 1 día de descanso por cada 20 de trabajo efectivo (art. 153).

7. Omisión de otorgamiento

El empleador tiene el deber de comunicar por escrito la fecha de inicio de las vacaciones, en principio, con una antelación no menor de 45 días.

Si el empleador no cumple con la obligación de otorgar vacaciones en tiempo y forma, el dependiente puede tomarse la licencia por sí, previa notificación fehaciente de ello —por nota o telegrama—, de modo que aquella concluya antes del 31 de mayo (art. 157, LCT): debe comunicar al empleador que, como venció el plazo del art. 154, LCT, se toma las vacaciones en tal período.

Es decir, que el dependiente tiene derecho a tomar las vacaciones por su cuenta en caso de omisión del empleador de efectuar la comunicación de su comienzo.

Ese derecho nace a partir de que se venza el plazo para efectuar la comunicación (30 de abril) y no del plazo para tomarlas; como la comunicación se debe realizar con 45 días de anticipación (15 de marzo), a lo cual se suma el tiempo de vacaciones (14, 21, 28 o 35 días), el empleador tiene que comunicárselo como máximo el 1 de marzo para que comience sus vacaciones el 16 de abril (45 días después) si al trabajador le corresponden 14 días, y si le corresponden 21, 28 o 35 días, cada comunicación se debe efectuar con 7 días más de anticipación (hasta el 9/4, 2/4 o 27/3, respectivamente).

Si el trabajador no se tomó las vacaciones antes del 31 de mayo —ya sea porque el empleador no se las otorgó o porque el trabajador no hizo uso del derecho a tomarlas por sí—, pierde el derecho a gozarlas y a que se las paguen: es un plazo de caducidad.

Esta circunstancia, a veces en la práctica no se tiene en cuenta y ocurre, por un lado, que hay trabajadores que reclaman por el cobro de las vacaciones de los últimos tres años, argumentando que no se las tomaron y, por otro lado, algunos empleadores inclusive las pagan por desconocimiento.

La LCT prohíbe que las vacaciones sean compensadas en dinero y establece que no podrán ser gozadas en el futuro: no se acumulan en un período posterior ni pueden ser reemplazadas por dinero (art. 162). La única excepción es la contenida en el art. 156, que tiene su fundamento en la imposibilidad de gozar las vacaciones cuando se produce la extinción del contrato.

Por lo tanto, el empleador no puede "arreglar" con el trabajador y convenir que no se tome vacaciones y pagárselas "en negro"; la utilización de esta práctica es ilegal y consiste en sacar la tarjeta del obrero en el período de vacaciones —aunque en realidad siga trabajando—, hacerle firmar la notificación de vacaciones y registrarlo en el libro de sueldos.

Esto ocurre porque muchos trabajadores, por falta de medios económicos, no se toman vacaciones. Es una situación injusta que se puede demostrar por cualquier medio de prueba, aunque resulta difícil, por ejemplo, desvirtuar con prueba testimonial la documental de los libros de sueldo.

p. 499El propósito de la norma es que las vacaciones sean efectivamente gozadas, teniendo en cuenta el fin del instituto, que es lograr la reparación psicofísica del trabajador: persigue desarticular el aprovechamiento que el empleador pudiese realizar de las necesidades económicas del trabajador, y persuadir a este de utilizar el instituto para preservar su salud.

Si el trabajador estuvo suspendido hasta el 30 de abril y no se le otorgaron las vacaciones, corresponde considerar que las ha gozado y, por ende, tiene derecho al cobro de su importe.

8. Retribución

Las vacaciones deben ser pagadas a su inicio, y el trabajador debe percibir un importe similar al que hubiera correspondido en caso de estar en actividad. Deben ser pagadas el último día de trabajo, a partir del cual el empleador incurre en mora; por ende, no corresponde aguardar al día en que comiencen las vacaciones. Para el cálculo de su pago se computan toda remuneración que el trabajador perciba por trabajos ordinarios o extraordinarios, bonificación por antigüedad u otras remuneraciones accesorias.

Los distintos incisos del art. 155, LCT, se ocupan de diversas situaciones.

1) En el caso de tratarse de trabajadores mensualizados (inc. a]), para obtener el valor día se debe dividir el sueldo por 25 y a la suma resultante multiplicarla por los días de vacaciones que le correspondan.

Esta forma de cálculo produce un incremento de la remuneración en las vacaciones respecto del salario habitual, ya que el divisor veinticinco, en lugar de tomar los días del mes que se trate o un promedio del año (30,4), implica restar algunos días e incrementar el valor del jornal diario.

Esto es aplicable para calcular el día vacacional; en cambio, para determinar el valor de los restantes días del mes para otros rubros no se debe efectuar ningún cálculo ficticio, sino dividir el sueldo por el número de días que tenga el mes correspondiente (28, 29, 30 o 31) y el cociente multiplicarlo por los días corridos no comprendidos en el período de vacaciones.

Si tiene ingresos por horas extraordinarias, comisiones, premios, porcentajes u otras formas variables, debe efectuar cómputos separados: uno, dividiendo el sueldo mensual por 25, y otro, obteniendo el promedio de las remuneraciones variables (inc. c]), incluyendo en ellas las horas extras. El SAC no se computa para establecer la retribución del día de vacación.

2) En el caso de tratarse de trabajadores remunerados por día (art. 155, inc. b]), el valor diario es equivalente al importe que le hubiera correspondido percibir al dependiente en la jornada habitual anterior a la fecha del comienzo de las vacaciones. La jornada habitual es la que cumple el trabajador normal y regularmente con cierta constancia en el tiempo.

En este caso se pueden plantear distintas situaciones: a) jornada habitual de 8 horas (o menor) anterior al goce de las vacaciones: se paga el importe que le hubiera correspondido percibir al trabajador en la jornada anterior; b) jornada habitual de 8 horas anterior a la vacación: se paga la jornada real en tanto no exceda las 9 horas; el excedente es hora extraordinaria y se calcula de acuerdo con el inc. c) del art. 155; c) jornada circunstancial anterior al comienzo de las vacaciones: si es inferior a la habitual, se debe pagar conforme a la jornada habitual; si es superior (no contemplado en la ley), cabe resolver de la misma manera; d) jornada irregular: aquí la habitualidad es la irregularidad (jornadas semanales de 3, 4, 5 y 6 horas); se debe pagar el promedio de horas por día trabajadas en la semana y se toma esa jornada promedio como base de cálculo; si el promedio es superior a 9, se aplica el inc. b).

3) En caso de tratarse de trabajadores que perciben remuneraciones variables (art. 155, inc. c]) —trabajadores a destajo o a comisión—, se divide la totalidad de las remuneraciones variables percibidas en el semestre o en el año (ganancia de un período) por la totalidad de los días que deben considerarse como trabajados, es decir, por el trabajo efectivo al que se le imputa dicha ganancia.

4) En el caso de trabajadores a temporada, gozan del descanso anual al finalizar cada ciclo, a razón de un día por cada veinte trabajados, si no hubiesen logrado trabajar la mitad de los días laborables del año.

p. 500Algunos convenios colectivos establecen categorías de trabajadores de temporada, y los plazos vacacionales correspondientes (ej.: CCT 378/2004).

9. Pymes

Los convenios colectivos de trabajo referidos a la pequeña y mediana empresa (aquellas que tengan hasta 40 trabajadores y una facturación anual determinada) pueden modificar las formalidades, requisitos, aviso y oportunidad del goce de la licencia anual ordinaria.

Se pueden modificar: los plazos para su notificación previa; la formalidad de tal notificación; los requisitos para su goce —como el tiempo mínimo de trabajo— o que comiencen un lunes; las fechas de goce y también se permite su fraccionamiento, con la única limitación de que por lo menos una vez cada 3 años al trabajador le correspondan en temporada de verano. Esto implica la modificación para el caso de pymes de los arts. 151, 152, 153, 154 (con excepción del último párrafo) y 157, LCT.

En cambio, no pueden ser modificados, y por lo tanto no resultan disponibles, dos aspectos del instituto de las vacaciones: la forma de retribuirlas (art. 2º, inc. 2º, dec. reg. 146/1999) y la cantidad de días de vacaciones que según su antigüedad le correspondan al trabajador (art. 2º, inc. 1º, dec. reg. 146/1999).

El tema se desarrolla en el capítulo "Régimen de las pequeñas y medianas empresas (pymes)".

10. Extinción del contrato

Respecto de las vacaciones rigen dos principios esenciales: 1) las vacaciones no son compensables en dinero, con la excepción de los casos de extinción del contrato; 2) cualquiera que fuere la causa de extinción del contrato de trabajo (renuncia, voluntad concurrente de las partes, despido con o sin causa justificada, muerte, etc.), el trabajador tiene derecho a percibir una "indemnización por vacaciones proporcionales".

El art. 239, LCT, solo prevé los supuestos de otorgamiento de preaviso durante el lapso de una licencia, pero no el despido; interpretando armónicamente dicha norma con lo dispuesto en el art. 213, LCT, cabe concluir que el despido durante la licencia por vacaciones es válido, pero la accionada debe abonar los salarios correspondientes hasta la finalización de la licencia.

En caso de extinción del vínculo laboral, el trabajador percibe una indemnización porque no puede gozar de las vacaciones; el resarcimiento consiste en un monto equivalente a las vacaciones que le hubieran correspondido según la fracción del año trabajado (art. 156, LCT).

Respecto de su naturaleza jurídica, el pago por vacaciones proporcionales no reviste la condición de remuneración.

A diferencia de lo que ocurre cuando está vigente el contrato y el trabajador goza las vacaciones, en caso de extinción —cualquiera que fuera la cantidad de días trabajados en el año— siempre le corresponde una indemnización por vacaciones proporcionales.

Entiendo que las vacaciones gozadas devengan SAC porque revisten naturaleza salarial. Aunque las vacaciones no gozadas previstas por el art. 156, LCT, tienen carácter indemnizatorio, en su base resarcitoria debe incluirse la incidencia del SAC, ya que la ley refiere al "salario correspondiente" al período de descanso proporcional a la fracción del año trabajada.

Para calcular la indemnización de esa proporcionalidad, el art. 156, LCT, dispone que "el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente al salario correspondiente al período de descanso proporcional a la fracción del año trabajada".

Por lo tanto, para establecer la proporcionalidad se deben tener en cuenta la relación que existe entre la licencia total que le correspondería, según su antigüedad, y el tiempo efectivamente trabajado en el año. Por ejemplo, a un trabajador con dos años de antigüedad y que percibe una remuneración mensual de $ 1.000.000, que egresó en el mes de octubre, habiendo trabajado en el año 210 días, le corresponde la siguiente liquidación: 210 (días

p. 501trabajados) × 14 (días que le correspondería) ÷ 298 (días hábiles del año) = 9 días y fracción (9,86). Si el trabajador tuviese 25 años de antigüedad, le corresponde la siguiente liquidación: 210 × 35 ÷ 298 = 24 días y fracción (24,66).

Para obtener la indemnización, al resultado obtenido (9,86 en el primer caso y 24,66 en el segundo) se lo debe multiplicar por el valor diario de la remuneración ($ 1.000.000 ÷ 25 = $ 40.000). Por lo tanto, la indemnización, en el primer caso, es de $ 394.400 (9,86 × $ 40.000) y en el segundo de $ 986.400 (24,66 × $ 40.000).

En caso de muerte del trabajador, los causahabientes tienen derecho directo a percibir la indemnización por vacaciones no gozadas sin necesidad de la apertura de la sucesión.

XXI. Régimen de las licencias especiales

Sin perjuicio de los mejores beneficios que acuerden los convenios colectivos y los estatutos especiales, la LCT establece un sistema de licencias para todos los trabajadores en relación de dependencia, que sirve de mínimo inderogable.

Son breves períodos que deben ser abonados por el empleador, y de los cuales el trabajador puede disponer en su beneficio para realizar trámites personales, compartir con sus allegados acontecimientos familiares o para rendir examen en la enseñanza media, terciaria o universitaria.

Los días otorgados son corridos (comprenden hábiles e inhábiles) y pagos, es decir, que se trata de una interrupción del débito laboral sin pérdida de remuneración.

Muchos convenios colectivos —de actividad o de empresa— establecen cláusulas que regulan estas licencias; pueden considerar otras causas (ampliarlas) u otorgar más tiempo para cualquiera de ellas, y resultan de aplicación obligatoria, ya que mejoran las condiciones de trabajo pactadas y prevalecen sobre la LCT (arts. 7º y 8º, LCT, y art. 8º, ley 14.250).

El art. 158, LCT, enumera —en forma enunciativa— las licencias especiales del trabajador:

a) por nacimiento de hijo: 2 días corridos;

b) por matrimonio: 10 días corridos. En caso de matrimonio entre trabajadores de una misma empresa, el empleador podría denegar la solicitud de la licencia por matrimonio cuando ello afecte notoriamente el normal desenvolvimiento del establecimiento, es decir, por causas funcionales u operativas debidamente acreditadas; esto podría ocurrir en actividades que no admiten interrupción y en las cuales los cónyuges son esenciales para mantener esa continuidad y la prestación no se puede suplir con otros trabajadores.

c) por fallecimiento del cónyuge o de la persona con la cual estuviese unido en aparente matrimonio, en las condiciones establecidas en la presente ley: 3 días corridos.

Cuando el art. 164, inc. c), hace referencia a "persona con la cual estuviese unido en aparente matrimonio", está remitiendo a las condiciones establecidas en el art. 248, LCT, es decir, "la mujer u hombre que hubiese vivido públicamente con el mismo o la misma, en aparente matrimonio, durante un mínimo de dos años anteriores al fallecimiento";

d) por fallecimiento de hijos o de padres: abarca 3 días corridos, uno de los cuales deberá ser hábil (art. 160, LCT). El concepto de "padres" comprende también a los adoptivos, ya que la ley no efectúa ninguna diferencia;

e) por fallecimiento de hermano: 1 día. Se consideran hermanos los bilaterales y unilaterales (art. 534 del Cód. Civ. y Com.), y los adoptivos si se dan las condiciones previstas por la ley (art. 535 del Cód. Civ. y Com.), ya que la LCT nada expresa al respecto;

f) para rendir examen en la enseñanza media o universitaria: 2 días corridos por examen (con un máximo de 10 días por año calendario).

En las licencias por nacimiento y por fallecimiento se debe, necesariamente, computar un día hábil cuando estas coincidan con domingos, feriados o días no laborables (art. 160, LCT), tomándose en cuenta días corridos para las demás.

p. 502La razón de esta determinación es la necesidad de contar con un día hábil para realizar determinados trámites o gestiones como, por ejemplo, la inscripción del nacimiento.

En caso de no haber contraído matrimonio, corresponde la licencia si el hijo es reconocido por el trabajador.

La licencia para rendir examen procede siempre que corresponda a planes de enseñanza oficial o autorizados por el organismo provincial o nacional competente, y el trabajador lo acredite con un certificado expedido por la casa de estudio (art. 161, LCT).

El empleador debe otorgar la licencia por examen con la solicitud del trabajador, pero posteriormente este debe probar haberlo rendido con la presentación del correspondiente certificado. De no probarse, la ausencia resulta injustificada y correspondería el descuento de los salarios respectivos, además de constituir una falta disciplinaria que podría ser sancionada (p. ej., con un apercibimiento).

Si bien la enfermedad de un hijo no es causa legislada de licencia, debe admitirse como causa justificada de ausencias (sala 5a, 3/3/1990, "Díaz, María c. Sanz de Lodi, Amalia").

Todas las licencias son pagas, por lo cual el empleador debe pagar el salario correspondiente, y del mismo modo las vacaciones.

Diversos convenios colectivos contienen cláusulas especiales en materia de licencias especiales, sea ampliando los días contemplados por la ley con goce de salarios, o creando licencias especiales; por ejemplo, licencia por mudanza, por fallecimiento de familiares no incluidos en la LCT, para donación de sangre, día femenino, días de luto específicos y días de estudio para exámenes parciales, etcétera.

La ley 22.990 (BO del 2/12/1983) establece licencias sin pérdida de salarios para donantes de sangre.

El art. 47 dispone que todo donante, por el acto de su donación, tenga justificadas las inasistencias laborales por el plazo de 24 horas incluido el día de la donación.

Cuando esta es realizada para hemaféresis, la justificación abarca 36 horas. En ninguna circunstancia se producirá pérdida o disminución de sueldos, salarios o premios por estos conceptos (dec. 3756/1989, BO del 30/3/1989).

La ley 23.691 establece permisos para todo trabajador que deba asistir durante su jornada a citaciones de tribunales nacionales o provinciales, realizar trámites personales y obligatorios ante autoridades del Estado nacional, provincial o municipal.

En el caso particular de los bomberos voluntarios resulta de aplicación la ley 25.054 (BO del 16/12/1998), que establece que la condición de bombero voluntario no es incompatible con ninguna otra.

1. Matrimonios de igual sexo

Ley 26.618 (BO del 22/7/2010): el régimen de licencias especiales se aplica a los matrimonios celebrados conforme la ley 26.618 (BO del 22/7/2010), que extiende y amplía el concepto del instituto.

En materia de licencias especiales, la licencia por matrimonio les corresponde a ambos cónyuges, y la de fallecimiento del cónyuge o concubino, le corresponde al supérstite. También corresponde conceder a los cónyuges, independientemente de que en su redacción se refieran a hombre o mujer (por su sola calidad de esposos), las licencias especiales que surjan de los convenios colectivos de trabajo o laudos con fuerza de tales.

En cuanto a la licencia por nacimiento de hijo, en el caso de una pareja de igual sexo, la licencia por nacimiento le corresponde al que no ha procreado; obviamente, el único sexo con capacidad de procrear es el femenino, por lo cual esta cuestión solo se planteará respecto del matrimonio igualitario constituido por dos mujeres, una de las cuales haya dado a luz, a la cual le corresponderá la licencia por maternidad, y a su cónyuge, la licencia por nacimiento de hijo.

En caso de adopción (situación no contemplada expresamente en la LCT) existen fallos (anteriores a la ley 26.618) que conceden el derecho de licencia por nacimiento a la madre adoptante desde el momento en que se le otorga la guarda del niño (C. Trab. Bariloche, 11/5/2006, "M. V. M. C. y otro s/amparo", expte. 18.462/2006). Sin embargo, no resulta fácil determinar en el caso de parejas de igual sexo, a qué cónyuge le corresponde la licencia, por lo que

p. 503se impone el dictado de una norma especial que adapte la licencia a la situación de adopción, para todos los trabajadores, independientemente de su sexo u orientación sexual.

Práctica laboral

1. Telegrama para comunicar cambio de turno fijo a rotativo

Notifícole que ante necesidades funcionales de la empresa deberá prestar sus tareas bajo el sistema de turnos rotativos desde el día [...] en los siguientes horarios [...] y su remuneración mensual será de pesos [...], manteniéndose su categoría laboral.

2. Contestación para rechazar la medida

En virtud de los graves inconvenientes personales y familiares que me acarrea el cambio de horario originalmente fijado por el de turnos rotativos, produciendo una alteración sustancial del contrato de trabajo, solicito dentro de los dos días hábiles se dejen sin efecto los cambios dispuestos y se mantengan las anteriores condiciones de trabajo notificándome expresamente tal circunstancia (art. 57, LCT), caso contrario me consideraré en situación de despido indirecto por su exclusiva culpa.

3. Telegrama de despido indirecto

Ante el silencio guardado al requerimiento formulado y en virtud de la negativa de contemplar mi situación personal expuesta en el telegrama [...], hago efectivo el apercibimiento dispuesto y me considero despedido por su exclusiva culpa. Efectuaré reclamos indemnizatorios legales.

4. Telegrama de reducción de la jornada de trabajo

Ante la reducción inconsulta de mi jornada de trabajo sin aducir siquiera un plazo de duración de dicha reducción —lo que produce una merma en mi ingreso mensual habitual—, intimo plazo dos días hábiles se me reintegre a mi tarea habitual en días y horarios acordados previamente, bajo apercibimiento de considerarme gravemente injuriado y despedido por su culpa.

5. Contestación que rechaza despacho anterior

Rechazo intimación de telegrama [...]. He actuado en ejercicio de mi derecho de modificar el contrato dentro de los límites permitidos por la LCT (art. 198) y lo que surge del CCT de empresa [...]. Aténgase a la nueva jornada de trabajo y días dispuestos con remuneración proporcional.

6. Telegrama por considerarse despedido

Ante su persistencia en la reducción de la jornada de trabajo gravemente injuriosa para mí y la interpretación antojadiza e insólita de la LCT y del CCT aplicable, produciendo una consecuente y significativa reducción salarial, me considero despedido por su culpa. Accionaré judicialmente por el cobro de las indemnizaciones pertinentes.

7. Telegrama que rechaza el cambio a turno diurno

Habiéndome cambiado el turno nocturno por el diurno en forma unilateral, constituyendo una alteración sustancial del contrato de trabajo, intímole plazo dos días hábiles mantenga el horario nocturno o, en su caso, la remuneración del turno noche, bajo apercibimiento de considerarme gravemente injuriado y despedido por su culpa.

8. Telegrama por considerarse despedido

Ante el silencio guardado al telegrama [...] y la negativa a mantener el horario nocturno o por lo menos el nivel salarial que por derecho me correspondía en el turno noche, me considero gravemente injuriado y despedido su culpa. Me reservo derechos de accionar judicialmente por cobro de indemnizaciones correspondientes.

9. Telegrama para intimar por pago de horas extras

Ante reiterados e infructuosos reclamos verbales, intimo plazo dos días hábiles pague horas extraordinarias trabajadas para Ud. [... por ej.: en los últimos seis meses, de lunes a viernes a razón de media hora por día...], caso contrario me consideraré despedido y disolveré el contrato de trabajo por su exclusiva culpa.

p. 50410. Telegrama que rechaza la intimación

Niego su derecho a percibir horas extraordinarias ya que en momento alguno las laboró. Su horario habitual es de 7 horas diarias, de lunes a viernes desde su ingreso. Jamás laboró en exceso de la jornada legal, por lo cual no tiene derecho a cobrar las horas adicionales que Ud. reclama. Lo exhorto a no ejercer maniobras fraudulentas para lograr el cobro de indemnizaciones indebidas. Absténgase de absurdos reclamos.

11. Telegrama del trabajador considerándose despedido

Atento a la falta de pago de las horas extras reclamadas en el telegrama [...] y efectivamente trabajadas, me considero gravemente injuriado y despedido por su culpa.

12. Nota del empleador notificando al trabajador su período de vacaciones

Buenos Aires, [...] de [...] de [...]

Sr. (trabajador)

En cumplimiento de lo dispuesto por el art. 154, LCT, le comunico que, de acuerdo con su antigüedad en el empleo y con los días hábiles trabajados, gozará del período de descanso anual remunerado correspondiente al año [...], desde el día [...] inclusive, hasta el día [...] inclusive.

En consecuencia, deberá reincorporarse a su trabajo el día [...] a las [...] hs. Saludo a Ud. muy atte.

(firma del empleador)

En Buenos Aires, a los [...] días del mes de [...] de [...], siendo las [...] horas, recibí el original de la precedente comunicación.

(firma del trabajador)

13. Telegrama de preaviso de despido sin causa durante las vacaciones

Preavísole que queda despedido a partir del día 31 de marzo. Haberes y liquidación final a su disposición.

14. Contestación del trabajador

Rechazo por falso, malicioso e improcedente su telegrama nro. [...]. Al reintegrarme de mis vacaciones que gocé entre los días 16 de febrero y 5 de marzo me anoticio de la existencia de un preaviso que resulta a todas luces improcedente ya que fue notificado durante el goce de dicha licencia. Intímole por la falta de pago de preaviso.

15. Telegrama del trabajador comunicando el goce de las vacaciones por omisión de otorgamiento dentro del plazo legal

Notifico a Ud. que en razón de haberse omitido y vencido el plazo legal de comunicación del comienzo de mis vacaciones (art. 157, LCT), gozaré de las mismas a partir del [...] al [...] Queda Ud. notificado.

16. Nota del trabajador solicitando licencia por examen

Buenos Aires, [...] de [...] de [...]

Sr. (empleador)

En virtud de lo dispuesto por el art. 158, LCT, solicito permiso para rendir examen de [...], los días [...], comprometiéndome a acreditar haber rendido el mismo mediante certificado expedido por (instituto/universidad) en el cual curso mis estudios (art. 161, LCT). Saludo a Ud. muy atte.

(firma del trabajador)

17. Telegrama para intimar reintegro al trabajo

Hallándose vencida la licencia por matrimonio sin que se haya reintegrado a su trabajo, intímole a reincorporarse en el plazo de dos días hábiles, bajo apercibimiento de considerarla incursa en abandono de tareas.

18. Telegrama de abandono de trabajo

p. 505Ante silencio guardado a la intimación formulada por telegrama nro. [...], hago efectivo el apercibimiento dispuesto y la considero incursa en abandono de trabajo.

19. Telegrama de rechazo a despacho anterior

Rechazo telegrama nro. [...] por falso, malicioso e improcedente. Rechazo sus maniobras a fin de disolver el contrato. Tomé la licencia por matrimonio establecida en el CCT aplicable, por lo que no me es oponible la norma menos favorable para el trabajador. Violando el deber de buena fe, Ud. me ha intimado en mi ausencia, haciendo efectivo un despido arbitrario y violando mi estabilidad especial por matrimonio, por lo que accionaré judicialmente reclamando las indemnizaciones correspondientes.

Jurisprudencia

1. Plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Horas extras. Límite máximo. Trabajo por equipos

El trabajo por equipos o turnos rotativos, en cuanto a la carga horaria, es una excepción relativa, pues no permite prescindir de los topes temporales a la duración del trabajo, sino que los impone de una forma distinta, extendiendo el tope diario o semanal hasta tres semanas, siempre y cuando se respeten las siguientes condiciones: a) que el promedio de las horas de trabajo dentro del "ciclo" no exceda de 8 horas diarias o 48 semanales; b) que no se superen las 56 horas en ninguna de las semanas que integran el ciclo; c) que no se excedan durante el ciclo las 144 horas en 18 días de trabajo efectivo. Cabe concluir que la labor cumplida dentro de aquellos límites no da lugar a recargos salariales (art. 3º, dec. 16.115/1933); ergo, si se supera cualquiera de ellos, procede el pago como contraprestación por los servicios prestados o por la mera puesta a disposición del trabajador (sala 9a, 19/5/2009, "Montaner, Karina Mercedes c. Iberargen SA s/diferencias de salarios").

El diagrama de jornada de trabajo por equipo implementado por Segba sobre la base del art. 36, dec. 1933/1980, que fija como ciclo un período de 24 semanas, no se adecua a la descripción del art. 3º, inc. b), ley 11.544. En el caso de trabajo por equipo, la compensación de la octava hora mediante el otorgamiento de un franco semanal es compatible con el régimen legal vigente sobre jornada nocturna (fallo plenario 255, 10/12/1986, "Bocaner, Osvaldo, y otros c. Segba SA").

El trabajo realizado fuera de la jornada convenida por las partes sin exceder el máximo legal debe pagarse sin el recargo previsto en el art. 201, LCT (en pleno, 25/6/1981, "D'Aloi, Salvador c. Selsa SA", nro. 226).

El personal integrante del cuerpo de seguridad de policía ferroviaria se encuentra exceptuado del régimen legal de jornada máxima (fallo plenario 220, 7/3/1980, "Quiroga, Rodolfo O., y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos").

Los repartidores de productos lácteos (conductores y acompañantes) que realizan trabajos preparatorios antes de comenzar sus tareas específicas y rinden cuenta de sus gestiones en exceso de la jornada de trabajo, tienen derecho a resarcimiento extraordinario (en pleno, 7/9/1970, "Castillo, José c. La Martona SA", nro. 136).

2. Legislación provincial

Una ley provincial que disminuye la jornada máxima de trabajo contraría el art. 31, CN, en tanto no es conforme a la ley nacional dictada según las facultades delegadas al Congreso nacional por el art. 67, inc. 11 (CS, 19/12/1986).

Las normas que regulan el instituto de la jornada de trabajo en nuestro país son la ley 11.544, reglamentada por el dec. 16.115/1933 y la LCT. Esta última establece la jornada uniforme para todo el país (art. 196) de manera que las provincias no pueden legislar sobre la materia —del voto de la minoría—. No corresponde aplicar al caso el dec. 16.155/1933 por cuanto este reglamenta la ley 11.544 en el orden nacional, correspondiendo utilizar el dec. 217/1930 de aplicación específica en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, y esta última norma no contiene limitación alguna similar a la prevista por el art. 1º, inc. b), dec. 16.115/1933; por tanto, el empleador puede hacer uso del derecho a distribuir las horas de trabajo conforme a las conveniencias de su empresa con la sola restricción del último párrafo del art. 197, LCT, y las disposiciones de la ley 11.544 —del voto de la mayoría— (Trib. Trab. San Isidro, nro. 1, 28/7/1994, "González, Bernardino y otros c. La Romería SA", TySS 2000-727).

Solo el Congreso puede legislar sobre jornada de trabajo, definida como tiempo de prestación de servicios, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 108, CN (ST Río Negro, 9/5/1990, "Colipi, Donato c. Aserradero del Valle SA", TySS 2000-727).