GRISOLIA - MANUAL DE DERECHO LABORAL

p. 5063. Concepto y alcance de la jornada

A los fines de establecer la extensión diaria de la jornada laboral debe considerarse que la circunstancia de que el trabajador goce de un espacio temporal para tomar un refrigerio o almorzar, aun cuando cuente con la posibilidad de retirarse, no define por sí sola, la calidad extralaboral de ese momento, si durante este el dependiente se encuentra afectado al cumplimiento coetáneo de una tarea o sujeto a orden de alguna especie (sala 8a, 29/4/2016, "Meneses Rivas, Amadeo Jorge c. Famiq SA").

Si bien el trabajador, quien se desempeñaba en tareas de vigilancia debía permanecer a disposición del empleador luego de finalizado su horario de trabajo, ante la eventualidad de ser requerida su presencia y que permanecía en el ámbito del establecimiento rural, ello no significa que no pudiera utilizar ese tiempo en beneficio propio, por ello las horas de la guardia "pasiva" deben ser abonadas como hora simple, ya que el actor trabajaba siete días corridos y gozaba de siete días de franco compensatorio, también corridos (sala 1a, 27/4/2016, "Velarde, Leonardo Javier c. Seguridad Empresaria SA").

Es procedente el reclamo por diferencias salariales fundado en el incorrecto pago del salario básico de convenio, en tanto debe tenerse por probado que la jornada laboral era mayor a la alegada por el empleador y que el trabajador estaba a disposición del emplazado durante toda la extensión de la jornada, pues dado que el contrato a tiempo parcial es una modalidad excepcional por lo que era la parte demandada quien tenía la obligación de aportar pruebas de que la prestación fuera abarcativa de un horario (sala 7a, 26/2/2016, "Melhem, Daniel Alberto c. Consolidar Comercializadora SA").

La empleadora debe abonar al trabajador el importe correspondiente a las diferencias salariales derivadas de la mayor jornada cumplida, toda vez que la modalidad contractual a tiempo parcial existente entre las partes era de excepción, se pactó una jornada reducida que no fue respetada —no cabe duda alguna— que la dependiente debe ser retribuida con base en el tiempo trabajado, de acuerdo con lo reglado en los arts. 103 y 197LCT (sala 10a, 30/10/2015, "Cilfone, Miguel Mario c. BBVA Consolidar Seguros SA").

Dado que el límite de la jornada establecida contractualmente coincide con la jornada máxima establecida por la res. del Ministerio de Trabajo 782/2010 que homologó el acuerdo celebrado en el marco del CCT 130/1975, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 198 de la LCT y no se verifican diferencias salariales a favor de la actora (sala 2a, 30/9/2015, "Aguirre, Cantero Noelia c. Actionline de Argentina SA y otro s/despido", AR/JUR/43302/2015). El reclamo de los trabajadores por las diferencias salariales correspondientes al salario por jornada completa debe ser admitido parcialmente, pues si durante el mismo lapso temporal comprometido en el contrato con la empresa demandada prestaron servicios para otra empresa —no demandada— del mismo grupo resulta prudente y razonable distribuir o fraccionar el salario en partes iguales, puesto que si trabajaban durante toda la jornada para dos empresas, tampoco corresponde reconocerles el trabajo en jornada completa para cada uno de sus empleadores ya que resulta inverosímil que trabajaran de ese modo (sala 2a, 22/6/2015, "Moscoso, Oscar Daniel y otro c. BBVA Banco Francés SA —ex Consolidar Comercializadora SA—").

Si la jornada laboral de los que cumplen tareas de call center es de 36 horas, la remuneración no podrá ser otra que la correspondiente a la categoría profesional prevista por la convención colectiva 130/1975, ya que otra solución implicaría una quita proporcional a quienes cumplen esa labor como si se tratara de una jornada reducida o a tiempo parcial cuando, se trata de la jornada habitual y completa (sala 10a, 4/3/2015, "Cornejo García, Leonardo Teófilo c. Next Latinoamérica SA y otro").

Si la jornada especial pactada por la entidad sindical y la empleadora mediante un convenio homologado era de 36 horas semanales y no de 48 para los trabajadores que cumplían tareas en un call center, no puede pretenderse reducir la remuneración a pesar de que la actora cumplía una jornada de 35 horas semanales, ellos así en virtud del principio de irrenunciabilidad, sino que debe aplicar la remuneración correspondiente a la categoría de la trabajadora prevista en el CCT aplicable (sala 7a, 31/3/2014, "B., B. c. Teletech Argentina SA").

La jornada establecida convencionalmente debe considerarse jornada normal y completa para los dependientes de la actividad de call center realizada por la actora, de lo que se deriva que la remuneración devengada debe ser la prevista para la jornada completa —del voto de la Dra. Fontana— (sala 7a, 31/3/2014, "B., B. c. Teletech Argentina SA").

Teniendo en cuenta la brevedad de la pausa dispuesta y reglamentada por el empleador para que el trabajador en el mismo lugar de trabajo y dentro de su horario tome el refrigerio, corresponde considerar que dicha pausa estaba

p. 507integrada a la jornada de trabajo y hacer lugar al reclamo por horas extras derivada de la media hora en que se extendía la jornada diaria (sala 6a, 27/2/2014, "D., A. F. c. Hipódromo Argentino de Palermo SA").

Surge de las constancias de la causa que los trabajadores —incluida la actora, va de suyo— contaban con una pausa de una hora por día que destinaban a almorzar, de lo cual se sigue que podían disponer de su tiempo en beneficio propio, pues no hay prueba que lleve a concluir que durante ese lapso la actora seguía a disposición de la empleadora y, por ende, no cabía computarlo como parte de la jornada (sala 6a, 10/2/2021, "Paz, Silvia Yohana c. Ligier SA").

4. Límite máximo. Excepciones

4.1. Generalidades

El art. 3º, inc. a), ley 11.544, resulta de aplicación a quienes realizan labores de dirección o vigilancia, no rigiendo la excepción al pago de haberes por horas extras cuando el empleado efectúa tareas que son ajenas a las especificadas y propias de dirección o vigilancia (CS, 5/3/1991).

Cuando la empleadora invoca una jornada reducida —como en el presente caso—, es ella quien tiene la carga de probar esa situación de excepción. Al no demostrar el extremo en cuestión —que el actor laboraba en una jornada reducida a 4 hs. por día— y existir prueba de que se desempeñó más allá de esa cantidad de horas, queda claramente evidenciado la falsedad de los datos de la documentación emitida por la demandada sobre la verdadera jornada de trabajo del actor y la falta de exhibición de un correcto registro del vínculo. Dicha situación torna operativa la presunción del art. 55, LCT, en favor del horario de trabajo invocado en el escrito inicial. Por ende, cabe concluir que el actor laboró en una jornada de trabajo que se iniciaba a las 6 horas y que, sistemáticamente, se extendía hasta las 13 hs. (sala 2a, 10/5/2015, "Melgar, Maximiliano Juan c. Belclean Servicios Especiales SA y otro").

Si bien el trabajo por equipos permite extender la jornada más allá de las 8 horas diarias y 48 semanales, en ningún caso puede ampliarse más allá de las 56 horas semanales, y en el caso, la jornada de trabajo del actor excedió el trabajo semanal de 56 horas, ya que sus tareas requerían de una prestación habitual de 84 horas por semana, sin contar las contingencias y eventualidades que requerían que se quedara trabajando dos o tres horas más al menos tres veces por semana (SC Mendoza, sala 2a, 7/7/2021, "Madrid, Jorge Francisco c. Nabors International Arg. SRL s/despido s/recurso extraordinario provincial").

4.2. Tareas de vigilancia

El art. 9º del CCT 194/1992 prevé expresamente la posibilidad de que la jornada diaria del vigilador se extienda hasta 12 horas sin que deban abonarse recargos salariales siempre que goce del descanso allí establecido (36 horas) y que no exceda el tope semanal de 48 horas. Pero el empleador no puede distribuir los francos a su arbitrio, pues tal proceder derivaría en la desvirtuación de la finalidad higiénica de ese descanso, establecido para compensar la excepcionalidad de la jornada que se admite por vía convencional (sala 1a, 17/8/2007, "Ferreira, Juan c. Esico SRL").

El art. 9º del CCT 194/1992 prevé una jornada de trabajo de ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales, con el franco semanal previsto en la LCT o lo que específicamente se regule en la materia. Además, señala que en los casos en que el vigilador cumpla doce horas diarias, con treinta y seis de descanso, no corresponderá el pago de horas extras siempre que su jornada no exceda de las 48 horas semanales, y tampoco en sábados y domingos, por gozar de franco compensatorio correspondiente a las 36 horas francas día por medio. Por otro lado, el art. 14 de la misma norma convencional establece que no procede el pago por excedentes de horas trabajadas si el empleador otorgó los francos compensatorios correspondientes (sala 2a, 28/11/2007, "Sanabria, Juan c. Control Defensa Electrónica SA").

4.3. Personal jerárquico

La ley 11.544 que legisla la jornada de trabajo y descanso, dentro de las llamadas "excepciones a la jornada máxima" establece los trabajos de dirección y vigilancia, por lo que, si el actor era tesorero de una sucursal de un banco, este es un trabajo de dirección, ya que tiene asignadas responsabilidades conductivas y bajo cuya autoridad se hallan funcionalmente otros subordinados. Es inadmisible el reclamo del actor tendiente a que sean computadas para el cálculo su indemnización por despido las horas extras laboradas en el último año de su relación de trabajo, pues la tarea de tesorero que desempeñaba es considerada jerárquica en el trabajo bancario y consecuentemente la ejecución de horarios en exceso de la jornada ordinaria para el cumplimiento de sus funciones es una obligación sin compensación salarial (sala 4a, 20/2/2004, "Alfaro, Aldo I. c. Banco Macro SA" [DT 2004-A-824]).

p. 5084.4. Trabajo intermitente

El art. 12, dec. 16.115/1933, que trata específicamente de los trabajos calificados como "intermitentes", no define el término sino que remite a los reglamentos especiales para cada industria, rama de industria, comercio u otra actividad característica, tomando en consideración la índole del servicio, la naturaleza del trabajo, que no exija un esfuerzo, atención o dedicación permanente, o finalmente, la función de vigilancia que tengan confiada, circunstancias —las dos últimas— configurativas del trabajo de vigilador o sereno. Si bien las resoluciones dictadas por el ex Departamento Nacional del Trabajo del 25/1/1937 y del 1/3/1939, aclaradas por la res. 146/1945, autorizando jornadas de 12 horas cuando la ejecución de tareas requiere la acción de mera presencia o estadía en el lugar confiado a su custodia, se refieren a serenos de establecimientos industriales o comerciales, el trabajo prestado por quien cumple tareas de vigilancia nocturna en un edificio, es el mismo, por lo que cabe concluir que está excluido de la jornada común de 8 horas diarias o 48 horas semanales (sala 8a, 29/11/1991, "De Vera, Mariano H. c. Consorcio de Propietarios del Edificio Av. Federico Lacroze 1935") (TySS 2000-733).

4.5. Trabajo por equipos

Si bien el trabajador reconoció que cumplía horarios rotativos y, por el Reglamento general, tales horarios y esquemas de labor podían ser cambiados por su empleadora, lo cierto es que es necesario evaluar que en los últimos tres años de prestación laboral el actor venía cumpliendo el mismo horario (de lunes a sábados de 6 a 14). Asimismo, es necesario tener en cuenta que el trabajador se negó expresamente al cambio impuesto alegando un convenio de visitas, homologado judicialmente, para con su hija menor y la asistencia a un establecimiento educativo tres veces por semana. En este caso, la empleadora debió pedir a su dependiente que acreditara los motivos de su negativa ante el cambio impuesto y no decidir el despido. Además, el ejercicio del ius variandi siempre está condicionado a que la medida modificatoria, más allá de su razonabilidad, no cause perjuicio material ni moral al trabajador (art. 66, LCT) (sala 2a, 14/12/2006, "Guaraglia, Andrés c. Curtiembre Fonseca SA").

La sociedad de hecho cuya actividad es la prestación de tareas de jardinería y limpieza en diferentes empresas, contando con herramientas de trabajo y personal necesario propios, y facturando por los trabajos ejecutados (comportamiento atípico entre un empleador y su trabajador en la ejecución de un contrato de naturaleza laboral), que presta servicios para una empresa con actividades ajenas a las mencionadas (en el caso, industrialización y comercialización de productos farmacéuticos), los cuales pueden ser desempeñados por dependientes propios o a través de la contratación de una empresa dedicada a la especialidad propia; excluyente el presupuesto de operatividad de los arts. 23 y 101, LCT (sala 8a, 31/3/2006, "Soloaga, Plácido O. y otro c. Johnson y Johnson de Argentina SA y otros").

Si bien el trabajo por equipos permite extender la jornada más allá de las 8 horas diarias y 48 semanales, en ningún caso puede ampliarse más allá de las 56 horas semanales, y en el caso, la jornada de trabajo del actor excedió el trabajo semanal de 56 horas, ya que sus tareas requerían de una prestación habitual de 84 horas por semana, sin contar las contingencias y eventualidades que requerían que se quedara trabajando dos o tres horas más al menos tres veces por semana.

El trabajo por equipo es un sistema de horario continuado, estructurado sobre la base de turnos de trabajo sucesivos y rotativos. Como consecuencia de la excepción, los topes diarios y semanales que rigen la ocupación lícita del trabajador se desplazan a un periodo más largo. La ocupación del trabajador en exceso de los máximos legales esta prevista por ley 11.544, que contempla las excepciones generales y permanentes y las generales y circunstanciales, pero aun en estos supuestos la jornada máxima legal no puede superar las 144 horas del ciclo, las 48 horas semanales y las 8 horas diarias de promedio.

Las horas prestadas en exceso de la jornada del trabajo por equipo, a partir de la hora 145 en el ciclo de tres semanas, revisten el carácter de suplementarias si coinciden con los días comunes (hábiles) y deben ser remuneradas con un 50 por ciento de recargo, de conformidad con el art. 201, LCT. En cambio, debe abonarse las horas extras con un recargo del 100 por ciento, cuando correspondan a días sábados después de las 13 horas y domingos (días feriados y no laborales)

La sentencia de Cámara determinó acertadamente que la jornada del actor excedía ampliamente la posibilidad de extensión permitida para el trabajo por equipo (144 horas en un período de tres semanas) por lo que no puede considerarse justificada la prestación el actor en exceso de la jornada legal por la modalidad de trabajo por equipos como pretende la demandada (SC Mendoza, sala 2ª, 7/7/2021, "Madrid, Jorge Francisco c. Nabors International Arg. SRL s/despido s/recurso extraordinario provincial").

p. 5095. Jornada nocturna. Jornada de trabajo mixta

No existe un plus de ocho minutos por cada hora trabajada en horario "nocturno" porque, en realidad, dicho valor no existe como tal con prescindencia de los límites fijados a la jornada diurna, ya que se trata de una equivalencia destinada a establecer el límite que corresponde a la jornada mixta (conf. art. 9º, dec. 16.115, y art. 200, LCT). En este sentido, tanto el art. 200, LCT, como el 9º del dec. 16.115/1933, en rigor, solo mencionan una equivalencia de valor entre la hora nocturna y la diurna a fin de establecer la medida en la cual se debe reducir el límite de jornada cuando esta es mixta; o, dicho de otro modo, cuál es la medida del exceso a dicho límite cuando no se aplicó reducción alguna. De todos modos, en cualquiera de ambos casos, los ocho minutos de excedente por hora que resultan de aplicar la reducción al límite legal que corresponde a la jornada mixta es tiempo "extra" que debe ser abonado con los recargos legales (sala 2a, 25/4/2008, "Marzorati, Fernando Reynaldo c. Insúa, Armando Manuel y otro").

6. Jornada insalubre

Tal como explica el Dr. Hugo Carcaballo, "estrictamente habría que considerar a las tareas penosas, mortificantes o riesgosas, como un cuarto tipo de jornada consagrada por el art. 200, LCT (t.o.) debido a que, por su incidencia negativa sobre la salud, caben dentro de un concepto amplio de 'insalubridad'" (Vázquez Vialard, Antonio [dir.], Tratado de derecho del trabajo, t. IV, ps. 43-44), pero para la insalubridad es menester una declaración expresa de la autoridad administrativa del trabajo, que no puede ser suplida por una resolución judicial (sala 10a, 1/4/2015, "Castiñeira, Darío Eduardo c. PST Electrónica SA").

Siendo aplicables las previsiones de la ley 11.544 sobre jornada de trabajo ante la falta de prueba relativa a la aplicación al caso de un convenio colectivo de trabajo, las horas laboradas por el trabajador con motivo del aumento de la jornada impuesto por el empleador, deben abonarse como hora común y no extra cuando las jornada laboral —incluido el aumento— no excedió el límite legal establecido para la jornada insalubre (sala 2a, 21/10/2015, "Caporaso, Antonio José c. Obra Social Bancaria Argentina").

Deviene improcedente la queja del trabajador ante la admisión, en forma parcial, del reclamo por diferencias salariales emanadas de la realización de jornada insalubre, toda vez que conforme a lo dispuesto por los arts. 200 de la LCT y 2º de la ley 11.544, la declaración de insalubridad es una tarea privativa de la autoridad administrativa, que no puede ser suplida por la actuación jurisdiccional, motivo por el cual deben calificarse como insalubres las condiciones en las que el actor cumplía tareas únicamente a partir que el Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires les otorgó tal carácter (sala 9a, 6/7/2015, "Campos, Juan José c. Versalcold Logistics Argentina SA").

7. Horas extras

En el caso, el juez de primera instancia rechazó el rubro horas extra reclamado por el actor, promotor en salas de juego de bingo. En la traba de la litis denunció expresamente que su jornada era de turnos rotativos causándole agravio que el juez le haya impuesto la carga de acreditar con exactitud la cantidad de horas suplementarias reclamadas. Resulta ser la demandada quien tenía a cargo la obligación de registrar las horas extra extraordinarias, de modo tal, que pudiese ser controlado su correcto pago al trabajador, puesto que la ley 11.544 en su art. 6º tiene dispuesto que los empleadores deben llevar el registro del trabajo en horas extraordinarias. Le correspondía a la demandada la exhibición de los registros y constancias de los cuales surgiera el número y la cantidad de días u horarios cumplidos por el actor. Ello así, toda vez que dicha obligación surge de lo previsto en el art. 8º del Convenio 1 OIT, y por el art. 11, pto. 2, del convenio 30 OIT, ambos ratificados y de jerarquía supralegal conforme art. 75, inc. 22, CN, advirtiendo que esas normas internacionales se encuentran receptadas en el art. 6º de la ley 11.544 y art. 21 del dec. 16.115/1933 (sala 7a, 21/12/2012, "Gutiérrez, Emilio Gabriel c. Lamartine SA y otro").

Cuando la demanda persigue el reconocimiento de trabajo suplementario, es requisito fundamental para su progreso un relato circunstanciado de los hechos que hacen al sustento fáctico de la pretensión (días en que efectivamente se desempeñó en horarios suplementarios y extensión específica de la jornada en cuestión), no siendo suficiente con manifestar cuál era el horario de trabajo y la cantidad de horas extras trabajadas, e incluir en forma globalizada el monto total del reclamo (sala 9a, 18/10/2010, "González, María Fe c. Teletech Argentina SA").

No cabe aplicar al actor, gerente en distintas sucursales de una cadena de supermercados, el régimen de la ley 11.544 para el cobro por trabajo realizado en tiempo suplementario, por cuanto las funciones jerárquicas se encuentran excluidas de dicho régimen (arts. 3º de la citada ley y 11 del dec. 16115/1933) (sala 9a, 11/6/2010, "Lerman, Sergio Marcelo c. Disco SA").

p. 510Dado que la prueba testimonial acredita que el accionante cumplió con su labor en jornadas de 8 horas diarias 5 días a la semana, y de conformidad con lo previsto en los arts. 200 de la LCT y 2º de la ley 11.544, resultan procedentes las horas extras reclamadas, ya que cumplió 5 horas por semana en exceso del límite legal previsto para la jornada nocturna (sala 2a, 18/3/2016, "Ziruffo, Roberto Daniel c. IBM Argentina SRL").

El reclamo por horas extras es procedente, toda vez que la falta de exhibición al perito contador del registro de las horas extraordinarias laboradas que la empleadora debió llevar, de conformidad con lo dispuesto en el art. 6º, inc. c) de la ley 11.544, y atento a surge demostrado en la causa que el trabajador laboraba en exceso de la jornada máxima legal, torna operativa en la especie la presunción establecida en el art. 55 de la LCT, la cual no se advierte desvirtuada por prueba idónea alguna en contrario (sala 7a, 8/6/2021, "Pellegrino, Geraldine Nélida c. D B Distribuidora Argentina SA y otros").

El trabajo realizado fuera de la jornada legal debe ser interpretado restrictivamente, y quienes reclaman horas extras cargan con la prueba de las mismas, ya que no rige la presunción prevista para la jornada legal y que su existencia y habitualidad debe ser probada por el actor. Es decir, que es carga probatoria del actor, y debe ser demostrado de manera cabal la efectiva realización de horas extras y de que estas se adeudan (Cámara 3a del Trabajo de Mendoza, 1/2/2021, "Funes, María Ester c. Edo SA").

A los fines de probar la realización de horas extras, no resulta aplicable la presunción del art. 55 de la Ley de Contrato de Trabajo, ya que el horario de tareas no es uno de los elementos que debe constar en el libro del art. 52 de la ley 20.744. Si se considera que la indicación de la jornada normal y habitual de trabajo está comprendida en la exigencia del inc. g) de ese artículo, la omisión en su exhibición solo influiría cuando estuviere fehacientemente acreditado el desempeño del trabajador en tiempo suplementario, de modo que dicha presunción no puede considerarse operativa cuando no está efectivamente acreditado que la labor haya excedido los límites fijados por la ley 11.544 (sala 1a, 13/4/2021, "Villarrueta, Carlos Ezequiel c. Frigomonte SA").

Dado que la prueba producida en autos no ha desvirtuado la presunción proyectada en razón de la situación procesal de rebeldía en que quedara incursa la empleadora accionada (art. 71, LO), se debe tener por cierto que la trabajadora fue encargada y que laboró horas suplementarias que no le fueron abonadas, tornando procedente el reclamo por categoría y horas extras (sala 2a, 26/2/2021, "Brizuela, Raquel Rita Beatriz c. Isagio SRL y otros").

Corresponde hacer lugar al reclamo por horas extras, toda vez que la falta de exhibición al perito contador del registro de las horas extraordinarias laboradas, que la empleadora debió llevar, de conformidad con lo dispuesto en el art. 6º, inc. c), de la ley 11.544, y atento a que surge demostrado que el accionante laboraba en exceso de la jornada máxima legal, torna operativa en la especie la presunción establecida en el art. 55 de la LCT, la cual no se advierte desvirtuada por prueba idónea alguna en contrario aportada por la demandada (sala 6a, 10/6/2021, "Frías Zamudio, Raúl c. Kontrol Defensa Electronica SA y otro").

Es procedente el reclamo por horas extras, toda vez que se desprende de los recibos de sueldo aportados a la causa e incluso del inobjetado detalle de las remuneraciones liquidadas al trabajador que surge del peritaje contable, el dependiente percibió sumas en forma habitual y regular en concepto de horas extra, pero la empleadora no aportó a la contienda, ni exhibió al perito contador, dicho registro, ni ningún tipo de constancia, planilla, y/o elemento de juicio válido (art. 386 del Cód. Proc. Civ. y Com.) que reflejara el horario y/o la extensión de la jornada de trabajo cumplida por el trabajador, ello, activó la operatividad del efecto presuntivo emergente del art. 55, LCT, para tener por acreditada la realización de tareas en tiempo extraordinario (sala 10a, 10/6/2021, "Hidalgo, Gerardo Daniel c. UNIR SA").

Le corresponde al trabajador el adicional previsto en el art. 40 del CCT 130/1975, puesto que, tanto en el intercambio telegráfico como en el escrito de inicio, el trabajador accionante precisó los motivos por los cuales lo reclamó (sala 3a, 16/7/2021, "Vera, Hugo Rubén [5] c. Izarra Tovar, Eliceo").

El hecho que la trabajadora haya reclamado las horas extras cumplidas por las ferias solo de un período determinado no implica necesariamente que las ferias se hayan llevado a cabo únicamente en el período indicado, pues como indica la actora al contestar el recurso articulado, pudieron cumplir las tareas vinculadas a la producción de los productos necesarios otros empleados de la empresa codemandada, y de la valoración de la prueba testimonial ofrecida por la trabajadora en su conjunto cabe tener por acreditado —al menos— que, en determinadas ocasiones, feriados y días previos a la realización de las ferias de comida, la actora trabajaba en exceso de la jornada legal (sala 9a, 27/5/2021, "Duran Peñuela, Marian Fernanda c. Compañía de Chocolate SA y otros").

p. 511Los testimonios revisten suficiente eficacia probatoria y valor convictivo sobre la existencia de horas extra, pues los testigos han tomado conocimiento personal de los hechos a comprobar y en esa inteligencia las declaraciones aludidas resultan suficientes, en tanto pueden afirmar más que una referencia respecto de los hechos controvertidos. Asimismo, estas declaraciones se encuentran abonadas con la debida razón de sus dichos, esto es las circunstancias de tiempo, modo y lugar que tornan verosímiles el conocimiento de los hechos relatados, y son coincidentes en los aspectos sustanciales pues todos fueron compañeros de trabajo del accionante, por lo que corresponde otorgarle plena eficacia probatoria y fuerza convictiva (sala 5a, 14/7/2021, "Reyes, Carlos Alberto c. Heymann, Graciela B.").

Acreditado el real horario de trabajo del actor, corresponde hacer lugar al reclamo por horas extras, pues el convenio CCT 596/2010 dispone, de forma clara, que no existe el derecho de horas extra a favor de los trabajadores, de aplicarse la modalidad del "trabajo por equipos" según ley 11.544, y sin embargo no surge que entre las partes se haya convenido aplicar la modalidad aquí analizada (trabajo por equipo), y requerida en el convenio, para que se aplique la consecuencia allí establecida (el no cobro de horas suplementarias) (sala 3a, 31/5/2021, "Godoy, Leonardo Gabriel c. Centro Automotores SA s/cobro de salarios").

Es legítimo el despido indirecto en el que se colocó la trabajadora, ya que se han acreditado en los incumplimientos en relación con la irregularidad en el pago de la remuneración y la falta de pago de la totalidad de las horas extraordinarias efectivamente laboradas (sala 5a, 28/9/2021, "Agnoli, Vanina Alejandra c. Taraborelli Automobile SA").

Aun cuando se haya admitido la procedencia del pago de horas extras por el tiempo que excedió el tope diario previsto por la normativa vigente no puedo dejar de advertir, como lo destacara oportunamente, que aquellas no fueron liquidadas sin documentar, ya que fueron abonadas a valor simple, por ello no puede afirmarse que existió la "clandestinidad" que busca sancionar el art. 1° de la ley 25.323, pues no ocultó su entrega para sustraerlas del sistema de aportes y contribuciones a la seguridad y la circunstancia de que, judicialmente, se le reconozca la procedencia del pago del recargo no equivale al pago de un salario "no documentado" (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 2ª, 7/2/2023, "Russo, Lucía Natasha c. Grupo Online SA s/despido").

7.1. Registros y prueba

Si bien ni la presunción del art. 55, LCT, ni la falta de exhibición de planillas horarias producen consecuencias desfavorables para la demandada en lo que se refiere al horario de trabajo, por no existir la obligación de consignar la extensión de la jornada laboral en el registro del art. 52, LCT, y tampoco disposición legal o reglamentaria que obligue a llevar las planillas horarias, conservarlas ni tampoco a exigirlas, en el caso concreto la norma convencional aplicable a la actividad de la demandada (prestación de servicios de televisión por cable), esto es, el CCT 223/1975, exige que "la asistencia se registre en tarjetas habilitadas al efecto en el reloj contralor y/o libro de asistencia" (conf. art. 50), de modo tal que si la demandada no puso a disposición del perito contador estos elementos de contralor, debe presumirse de acuerdo con lo dispuesto por el art. 54, LCT, la veracidad de las afirmaciones que el actor formulara en el inicio en torno a la extensión del horario (sala 6a, 27/9/2006, "Coloca, Rafael c. Telecentro SA").

De las testimoniales, surgen acreditados los dichos del actor en cuanto a que se desprenden probadas las horas extras que reclamó, y la habitualidad de estas, por lo que integrarían la base remunerativa mensual y procederían las diferencias de haberes apeladas (Cámara de Apelaciones del Trabajo de Tucumán, sala 1ª, 3/11/2023, "Fernández, Luis Alberto c. Miguel E. Galindo SA s/cobro de pesos").

7.2. Forma de cálculo y pago

La actora, trabajadora de call center, cumplía una jornada semanal de 35 horas, de modo que superaba las dos terceras partes de un trabajo de 48 horas semanales, y las dos terceras partes correspondientes a la jornada reducida, por lo que resultan procedentes las diferencias salariales reclamadas, en la medida en que cumplió un contrato de trabajo a tiempo completo (sala 5a, 26/2/2015, "Abait, Norma Beatriz c. Teletech Argentina SA").

El reclamo de horas extras debe ser rechazado, ya que el trabajador cargaba con la prueba de la jornada denunciada a los efectos de lograr una condena y no se han aportado a la causa pruebas suficientes que den sustento a los presupuestos fácticos, ya que ninguno de los deponentes trabajaba con el accionante, sino que lo veían en forma aislada, en determinados horarios, y no durante toda la jornada laboral del accionante (sala 2a, 23/3/2016, "Aquilino, Jorge Omar c. Ramos, Mario Genaro").

p. 512El reclamo de las horas extras impagas debe ser admitido, pues las declaraciones testimoniales fueron contestes con las afirmaciones efectuadas por el trabajador y el accionado no exhibió al perito contable la documentación necesaria para verificar el horario de entrada y salida, conforme lo dispone el art. 55 de la LCT, todo lo cual confirma la presunción sobre el horario denunciado y las horas extras alegadas (sala 7a, 30/11/2015, "Jares, Marcelo Daniel c. Datanet Systems SRL").

Al tener por demostrada la realización de horas extras se torna obligatorio el cumplimiento de la documentación exigida por el art. 6º de la ley 11.544, 20 y 21, por ello su falta exhibición, da lugar a la aplicación de la norma del art. 163, inc. 5º, Cód. Proc. Civ. y Com., por lo que el quantum del horario trabajado debe ser establecido con base en la demanda (sala 5a, 29/10/2015, "Cuellar, Iban Ricardo c. Seguridad Argentina SA").

La jornada de trabajo invocada por el trabajador debe tenerse por acreditada si este detalló día a día el horario de trabajo realizado y la empleadora demandada no solo se limitó a negar la categoría de aquel y la procedencia de horas extras sino que no puso a disposición las planillas horarias solicitadas, pues, en tal caso, opera el art. 55 de la ley 20.744, que dispone una presunción a favor de las afirmaciones del trabajador, respecto de los hechos, entre ellos la remuneración (sala 3a, 29/5/2015, "Castiglioni, Benzaquen Marcelo c. INC SA").

Toda vez que no existe la posibilidad de que la cantidad de días laborados mensualmente por la accionante encuadren dentro de aquellos a los que la ley les otorga un recargo del 100% (art. 201LCT), propicio adoptar la distribución de jornadas propuesta por la demandada y otorgarle a seis jornadas mensuales un incremento del 100% mientras que las restantes lo serán al 50% (sala 1a, 30/4/2015, "Tarifa, Margarita Alicia c. Greco, Carlos Alberto").

Teniendo en cuenta lo establecido por el artículo 8° del Convenio 1, y por el artículo 11.2 del Convenio 30, ambos de la Organización Internacional del Trabajo, ratificados y de jerarquía supralegal (conforme artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional) e incorporadas en nuestro ordenamiento jurídico interno por el artículo 6° de la ley 11.544 y el artículo 21 del decreto 16115/33; la empleadora demandada estaba obligada a llevar un registro especial en el que constara el trabajo prestado en horas extraordinarias. No obstante, como lo informó el perito contador, la empresa no contaba con dicho mecanismo de control. En tales condiciones, y tratándose de documentación que solo la empleadora demandada podía aportar a la causa, su renuencia a proporcionarla al perito contador para clarificar el punto debe ser interpretada, en consonancia con las restantes pruebas de la causa, en los términos de artículo 163, inc. 5º, CPCCN, como elemento de convicción corroborante de la procedencia de la pretensión (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 1ª, 8/3/2024, "Kaufman, Nora Claudia c. Estrellas Satelital SA s/despido").

8. Feriados y días no laborables

La acción de amparo por la que pretende que se declare la inconstitucionalidad de la ley 13.441, que regula el descanso semanal, los feriados, el cierre de establecimientos y el horario de atención al público de los supermercados, entre otros comercios, en la provincia de Santa Fe por carecer la provincia de facultades para regular la jornada de trabajo en virtud de la existencia de normas nacionales en la materia, no corresponde a la competencia originaria de la Corte Suprema, pues el pleito exige interpretar, aplicar y establecer el alcance de la ley de adhesión —10.787—, que integra el derecho público provincial y ello extralimita la labor encomendada al Tribunal en el art. 117 de la CN (CS, 26/4/2016, "Coto Centro Integral de Comercialización SA c. Provincia de Santa Fe").

9. Descanso diario

El franco que debe gozar el trabajador que presta servicios durante los días sábados después de las 13:00 hs. no puede variarse ni sustituirse ni por acuerdo de partes ni por modo alguno —en el caso, se pretendía su compensación en dinero—, ya que es obligatorio su goce, incluso de manera compulsiva en caso de negativa del empleado (sala 2a, 28/8/2014, "Rodríguez, Dora Inés c. Lamensa, Rolando").

10. Descanso semanal

La supresión del trabajo extraordinario prestado en días destinados al descanso no implica una modificación unilateral del contrato de trabajo, en tanto la empleadora se haya limitado a cumplir con el mandato legal dejando de violar las normas sobre el trabajo semanal. Más en el caso en que el trabajador, insólitamente, reclamaba el restablecimiento de una jornada de 68 horas semanales, sin descanso. Es necesario recordar que la supresión de horas extras no concierne al contenido esencial del contrato que se proyecta en lo previsto en el art. 66, LCT, dado

p. 513que la dación de trabajo en tiempo suplementario depende de las necesidades y requerimientos de la empresa y no existe derecho adquirido del trabajador a realizar tareas extraordinarias ni obligación de llevarlas a cabo (arts. 203, LCT) (sala 4a, 27/3/2009, "Retamozo, Cristóbal c. Cons. Prop. Santos Dumont 2368").

La actora incurre en una confusión de tipo conceptual al reclamar el pago de horas extra por la omisión de otorgársele un descanso compensatorio, en tanto la jornada de trabajo y el descanso semanal son institutos diferentes, cuyo ámbito de actuación no debe confundirse, dado que una cosa es la violación de los límites legales fijados para la jornada de trabajo y otra muy distinta es la afectación del descanso obligatorio. De dicha confusión proviene la equivocada creencia de que el trabajo en días o en horas que corresponden a los períodos de descanso obligatorio debe ser considerado tiempo extra de labor y que, como tal, debe ser retribuido con los recargos estudiados para los excesos de la jornada de trabajo. En el caso, dado que el trabajador no laboró en exceso de jornada, no tiene derecho a reclamar los recargos establecidos en el art. 201, LCT, aunque sí el goce del descanso compensatorio de la misma duración, según el art. 204, LCT (sala 2a, 5/3/2015, "Cruz, María Eva c. OLZA SRL").

11. Vacaciones

El reclamo por vacaciones no gozadas debe ser rechazado, pues a la fecha del distracto el período para su otorgamiento no se encontraba vencido y no se acreditó que el dependiente haya intentado gozar de su descanso en esa época de conformidad con lo establecido en el art. 157 de la LCT (sala 2a, 23/3/2016, "Severo, Jonatan Alexis c. Hauswagen Pilar SA").

Si a pesar de que el trabajador había comunicado que solicitaba el otorgamiento de vacaciones o que de lo contrario haría uso de la facultad que le acuerda el art. 157 de la LCT, la empleadora decidió dar por concluida la relación imputándole abandono de trabajo, dicha decisión resolutoria carece de fundamento dado que las ausencias injustificadas que le atribuyó pueden válidamente imputarse al legítimo derecho que le acuerda el mencionado artículo (sala 2a, 28/11/2013, "Pompe, Carlos Alberto Benjamín c. Jazz Car SA y otros").

12. Liquidación de licencias y vacaciones

El llamado "aguinaldo" debe ser considerado para determinar la indemnización por vacaciones, ya que, integrando aquel la remuneración del trabajador, debe ser computado. No constituye óbice a ello que el art. 155, LCT, no lo mencione al referirse a la retribución que deba percibir el trabajador por el período vacacional, en razón de que este dispositivo supone el otorgamiento del descanso anual obligatorio durante una relación laboral en curso en la cual el dependiente, en oportunidad de su pago, percibirá el "aguinaldo" durante el período trabajado, incluyendo el correspondiente por los haberes de las vacaciones gozadas (del voto del Dr. Scotti, en minoría) (sala 10a, 25/4/2006, "Candura, Claudio Roberto c. Dellvder Travel SA y otro").

El rubro "vacaciones proporcionales" estatuido en el art. 156 de la LCT, debe ser calculado tomando como base el salario del trabajador incrementado por la parte proporcional del SAC devengado (sala 6a, 30/9/2013, "S., M. A. c. Casino Buenos Aires SA y otro").

p. 514Capítulo XIII - Trabajo de mujeres y de menores

I. Trabajo de mujeres

1. Antecedentes

En la Argentina, las primeras leyes laborales se ocuparon de brindar una protección especial a la mujer; por ejemplo, la ley 5291 de Mujeres y Menores (1907). Históricamente, esta tutela se ha manifestado en la protección a la mujer en sí misma (en lo relativo a su condición física), en su rol de madre y como base de la familia.

Las primeras normas protectorias referidas al trabajo de mujeres y menores fueron sancionadas en Europa a principios del siglo XIX, en medio de un debate ideológico en el que se intentaba determinar si el Estado debía o no dictar este tipo de normas reguladoras de la actividad humana, en aras del liberalismo imperante.

A mediados del siglo XIX comienza la equiparación legislativa protectora respecto del trabajo de menores y mujeres, al equipararse en materia de trabajo subterráneo, extendiéndose dicha protección a todos los establecimientos industriales recién en 1878.

En la Argentina, si bien la primera norma protectora respecto del trabajo de mujeres y menores fue la ley 5291, a partir de la entrada en vigencia de la ley 11.317 —antecedente directo de la LCT—, en 1924, la situación de las mujeres y menores se vio notablemente mejorada, estableciéndose la prohibición absoluta de contratar menores de 12 años, y limitándolo al ámbito del negocio familiar para los menores de 14 años. En cuanto a la trabajadora adulta, se estableció el tope de 8 horas o 48 horas semanales, y la de 6 horas diarias o 36 horas semanales para los menores de 18 años de ambos sexos con un descanso de dos horas al mediodía; asimismo, se prohibió en todos los casos los trabajos nocturnos e insalubres.

2. La protección en la legislación actual

2.1. Normas de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)

Varios convenios de la OIT están específicamente referidos al trabajo de mujeres, entre los cuales cabe destacar: 1) Convenio 3 de 1919, sobre la protección de la maternidad (ratificado por Argentina con fecha 30/11/1933), 2) Convenio 13 de 1921, relativo al empleo de la cerusa en la pintura (ratificado por nuestro país con fecha 26/5/1936), 3) Convenio 41 de 1934, sobre el trabajo nocturno de mujeres (ratificado por nuestro país con fecha 14/3/1950), 4) Convenio 89 de 1948, sobre el trabajo nocturno de mujeres, revisa al Convenio 41 y regula el trabajo nocturno de las mujeres empleadas en la industria, 5) Convenio 100 de 1951 sobre igualdad de remuneración (ratificado por nuestro país con fecha 24/9/1956 por el dec.-ley 11.595/1956), 6) Convenio 111 de 1958 sobre la discriminación — empleo y ocupación— (ratificado por nuestro país con fecha 18/7/1968), 7) Convenio 156 de 1981, relativo a la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras (ratificado por nuestro país con fecha 17/3/1988), 8) Convenio 171 de 1990, sobre trabajo nocturno, plasmó el criterio contrario a la prohibición del trabajo nocturno por parte de la mujer, aunque no prohíbe expresamente su prestación de tareas en este tipo de jornadas, sino que promueve el otorgamiento de tareas en horario diurno, 9) Convenio 183 de 2002, sobre la protección de la maternidad (aún no fue ratificado por la Argentina), apunta al resguardo de la maternidad, fijando el plazo de licencia en 14 semanas en lugar de los 90 días que establece el art. 177, LCT, con más un plazo adicional obligatorio posterior al parto de 6 semanas.

2.2. La regulación de la protección en la Ley de Contrato de Trabajo (LCT)

La LCT protege en forma especial el trabajo de mujeres y menores y establece la prohibición de efectuar un trato discriminatorio, de contratar mujeres en tareas penosas, peligrosas e insalubres o en trabajos prohibidos y a domicilio, y les otorga un descanso mayor al mediodía, además de la protección a la maternidad (tít. VII, arts. 172 a 186).

p. 515El art. 172, LCT, prohíbe expresamente el trato discriminatorio a la mujer, y otorga la posibilidad de celebrar toda clase de contrato de trabajo sin que los convenios colectivos u otra reglamentación puedan fijar ninguna forma de discriminación en el empleo por sexo o estado civil (aunque se altere en el curso de la relación laboral), y garantiza el principio de igualdad de retribución por trabajo de igual valor.

La igualdad debe tener en cuenta las diferencias. Las mujeres que trabajan tienen también otras responsabilidades, como la atención de los roles domésticos y maternos, aspecto que nuestra legislación contempló como un problema social desde la ley 5291 —de Protección del Trabajo de Mujeres y Menores en Fábricas—, que marcó el comienzo de la regulación legal del trabajo femenino.

Esa ley se inspiró en un pensamiento eugenésico y proteccionista al considerar que en el caso de las trabajadoras había un plus adicional a la condición obrera que debía ser tomado en consideración.

La prohibición de trato discriminatorio está consagrada en el art. 14 bis, CN, en los arts. 17 y 81, LCT, y en la ley 23.592, como asimismo en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y en el Convenio 100 de la OIT (igual retribución entre hombre y mujer).

2.3. La Constitución Nacional, Tratados y Pactos Internacionales

El art. 16, CN, dispone que "todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad..."; asimismo, el art. 14 bis garantiza "igual remuneración por igual tarea". Cabe recordar que los convenios internacionales, por imperio del art. 75, inc. 22, CN, tienen jerarquía superior a las leyes y han dictado normas que deben ser analizadas en concordancia con los derechos y garantías amparados por la Constitución Nacional.

Desde el punto de vista internacional, los Pactos y Tratados han sido un factor clave en materia de promoción de la garantía de igualdad y de la no discriminación. Su ratificación implica condicionar el ejercicio de todo el poder público, incluido el que ejerce el Poder Judicial, al pleno respeto y garantía de estos instrumentos y su violación constituye no solo un supuesto de responsabilidad internacional del Estado sino, también, la violación de la Constitución misma.

Entre ellos, se pueden señalar los siguientes: 1) Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), 2) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), 3) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales —PIDESC— (1966), 4) Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, "Protocolo de San Salvador" (1988), y 5) Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

2.4. Otras leyes

La ley 20.392 (1973) prohíbe que se establezcan diferencias de remuneraciones entre la mano de obra masculina y la femenina por un trabajo de igual valor. La ley 23.592 (1985) persigue las prácticas discriminatorias —entre ellas los actos u omisiones determinados por motivos de sexo.

Asimismo, en el año 1995 se sancionó la ley 24.515, en virtud de la cual se creó el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI) como entidad descentralizada en el ámbito del Poder Ejecutivo nacional que luego, mediante dec. 184/2005 (BO del 9/3/2005) fue transferido a la órbita del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. El INADI tiene como principal objeto la creación de políticas nacionales y medidas concretas para combatir la discriminación, la xenofobia y el racismo, impulsando y llevando a cabo acciones a tal fin.

En el año 2006 y mediante la res. 577/2006 de ANSeS se creó en el ámbito de la Comisión Paritaria Permanente la Comisión de Igualdad de Oportunidades y de Trato (CIOyT) instituyéndola como instancia previa en el tratamiento de los conflictos que puedan derivar en la adopción de medidas de acción sindical y el control del cumplimiento de las condiciones de igualdad de oportunidades en la Administración Pública Nacional.

Por otro lado, mediante la sanción de la ley 24.012 de 1991 la Argentina adoptó la Ley de Cupo, disponiendo mediante el art. 1º de la norma citada la sustitución del art. 60 del dec. 2135/1983 del 18/8/1983, con las modificaciones introducidas por las leyes 23.247 y 23.476.

Asimismo, y mediante la ley 25.212 de Pacto Federal del Trabajo, se acordó propiciar e impulsar los mecanismos legales pertinentes para la aprobación de diversos Proyectos, Planes y Programas, entre los que se encuentra el Plan para la Igualdad de Oportunidades entre Varones y Mujeres en el Mundo Laboral en virtud del cual tanto la

p. 516Nación, como las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se comprometen a impulsar el plan, cada una en el marco de sus respectivas competencias y desarrollar diferentes líneas de acción.

En este orden, también se han dictado diversas normas entre las que cabe mencionar: Programa de Salud Sexual y Reproductiva (2002), la nueva Ley de Migraciones (2004), la Ley de Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus víctimas (2008) y la Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra las Mujeres (2009), ley 26.485 de Protección Integral a las Mujeres y dec. 1011/2010, entre otras.

3. Prohibiciones respecto del trabajo de mujeres

Está prohibido ocupar a mujeres en trabajos que revistan el carácter de penoso, peligroso o insalubre (art. 176). El trabajo penoso es el que exige un esfuerzo excesivo; son las tareas que requieren para su realización una mayor incomodidad. Las tareas peligrosas implican un riesgo en su ejecución (físico, psíquico o moral) y pueden producir o aumentar la inminencia de un daño.

Las tareas insalubres exponen al que las realiza —por la forma y demás circunstancias— a contraer enfermedades. Su calificación puede referirse tanto a los materiales que la mujer deba utilizar en su trabajo, como al establecimiento (p. ej., ambiente con agentes tóxicos).

Si el objeto del contrato consiste en la realización de tareas penosas, peligrosas o insalubres, se trata de trabajo prohibido (art. 40, LCT). En caso de producirse un accidente de trabajo o enfermedad de una mujer en circunstancias de efectuar tareas prohibidas (penosas, insalubres o peligrosas), se considera el accidente o enfermedad como resultante de culpa del empleador sin admitirse prueba en contrario (interpretación del art. 195).

Se delega a la reglamentación la individualización de las tareas que encuadren dentro de lo descripto anteriormente, encontrándose vigente la ley 11.317.

La remisión al art. 195 resulta inaplicable, ya que sus disposiciones deben considerarse derogadas por la ley 24.557 (de Riesgos del Trabajo), que resulta especial y posterior a su respecto.

También está prohibido contratar a mujeres para encargar la ejecución de trabajos a domicilio (art. 175). Consiste en que el empleador, además de su trabajo en el establecimiento, le ordene realizar en su domicilio trabajos relacionados con el contrato de trabajo. La prohibición tiene por objeto impedir que se prolongue ilegítimamente la jornada de la trabajadora y se afecte su salud.

Los "trabajos a domicilio" aquí mencionados no guardan relación con la normativa contenida en la ley 12.713.

Asimismo, cuando las mujeres prestan trabajo en horario de mañana y de tarde, disponen de un descanso de dos horas al mediodía, pero las partes pueden suprimirlo o reducirlo cuando por la extensión de la jornada a que está sometida la trabajadora, las características de las tareas que realice, los perjuicios que la interrupción del trabajo pudiese ocasionar a las propias beneficiarias o al interés general, el Ministerio de Trabajo autorice la adopción de horarios continuos (art. 174).

Aunque este supuesto de la LCT no se da en la práctica (ver lo expuesto en el capítulo "Descansos, feriados, vacaciones y licencias"), formalmente la supresión o reducción de este período debe contar con la autorización del Ministerio de Trabajo, que no se modifica, aunque el empleador haya obtenido la conformidad de sus dependientes.

II. Protección de la maternidad

1. Licencia por nacimiento. Prohibición de trabajar

El art. 177, LCT, fue modificado por la ley 27.742 (BO del 8/7/2024). En sus primeros dos párrafos establece: "Queda prohibido el trabajo del personal femenino o persona gestante durante los cuarenta y cinco (45) días anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco (45) días después del mismo.

p. 517"Sin embargo, la persona interesada podrá optar por que se le reduzca la licencia anterior al parto, que en tal caso no podrá ser inferior a diez (10) días; el resto del período total de licencia se acumulará al período de descanso posterior al parto. En caso de nacimiento pretérmino se acumulará al descanso posterior todo el lapso de licencia que no se hubiere gozado antes del parto, de modo de completar los noventa (90) días".

La reforma de la ley 27.742 (BO del 8/7/2024) faculta a reducir el plazo anterior al parto y hace referencia a "persona gestante". La norma ahora admite que, de los 90 días de licencia contemplados en favor del personal femenino o persona gestante, pueda optar por reducir el plazo de licencia anterior al parto hasta un mínimo de 10 días, pudiendo acumular los días no utilizados al período de descanso posterior al parto. Antes de la reforma el plazo mínimo era de 30 días(80).

Respecto del nacimiento postérmino, la LCT no prescribe nada expresamente. Sin embargo, si el parto sobreviene después de la fecha presunta, el descanso anterior debe ser prolongado hasta la fecha del parto y el descanso puerperal no se reduce. Esto surge del Convenio 3 de la OIT (1919), revisado por el Convenio 103 de la OIT, sobre protección a la maternidad, que fuera ratificado por la ley 11.726.

En caso de producirse un aborto espontáneo, quirúrgico o terapéutico, es decir, de interrupción del embarazo por causas naturales o terapéuticas, o de nacimiento sin vida, no corresponde la acumulación del período de descanso no gozado al descanso posterior al parto.

La trabajadora tiene derecho a percibir la asignación por maternidad por los períodos que se hubiera optado, pero su percepción está sujeta a que se cubra el tiempo mínimo de embarazo —180 días, excluyendo el día de nacimiento— que establece el art. 20 del Cód. Civ. y Com.

En concordancia con la ley 24.714, para tener derecho a percibir la asignación por maternidad, la trabajadora debe tener una antigüedad mínima y continuada en el trabajo de tres meses, pudiendo sumar los meses inmediatamente anteriores en los cuales hubiera percibido prestaciones del seguro de desempleo.

Si no tuviese la antigüedad requerida por la ley 24.714, no percibe asignación por maternidad, pero de todos modos no puede trabajar, porque la prohibición de trabajar es absoluta; en cambio, puede percibir —de corresponder— salarios por enfermedad inculpable.

Cuando alcance la antigüedad requerida, aun con posterioridad al comienzo de la licencia pre y posparto, se comienza a pagar las asignaciones por el tiempo que reste de licencia por maternidad.

Las trabajadoras de temporada tienen derecho al cobro íntegro de la asignación cuando el período de licencia preparto se inicie en la temporada, sin perjuicio de su finalización.

Excepcionalmente, si el nacimiento se produce a término, pero la trabajadora no se hubiese tomado la licencia por maternidad por no haber denunciado el estado de embarazo, solo le corresponde la percepción de los 45 días posteriores al parto.

Si percibe remuneraciones variables, para determinar el monto mensual de la asignación se debe tener en cuenta el promedio de remuneraciones durante los 6 meses anteriores al inicio de la licencia.

La ley 24.716 (BO del 25/10/1996) establece una licencia y una asignación especial a la madre trabajadora en relación de dependencia que diera a luz un hijo con síndrome de Down. La licencia comienza al finalizar la de maternidad y se extiende por un período de seis meses. Durante ese lapso la trabajadora no percibe remuneraciones, sino una asignación familiar cuyo monto equivale a la remuneración que hubiera percibido en caso de prestar servicios.

En caso de adopción, jurisprudencialmente se resolvió que la empleadora está obligada al otorgamiento de licencia, pero no corresponde asimilar tal situación a la de maternidad.

2. Conservación del empleo

El cuarto párrafo del art. 177 de la LCT dispone que la trabajadora o persona gestante "conservará su empleo durante los períodos indicados, y gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, que

p. 518garantizarán a la misma la percepción de una suma igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal, todo de conformidad con las exigencias y demás requisitos que prevean las reglamentaciones respectivas".

Es decir, que durante 90 días se le conserva el puesto a la trabajadora, quien tiene derecho a percibir, en concepto de asignación familiar por maternidad, una suma igual al salario bruto que le hubiera correspondido percibir durante la licencia.

Como en el período de la licencia la trabajadora no percibe remuneración, sino una asignación conferida por el sistema de seguridad social, en ese lapso no se devenga SAC, para cuyo cómputo solo se toman en consideración las remuneraciones.

Además, percibe la asignación prenatal (mensual) a partir del día en que se declare el estado de embarazo y por un lapso de nueve meses anteriores a la fecha presunta del parto; posteriormente, luego del nacimiento percibirá la asignación por hijo (mensual).

3. Aplicación del régimen de enfermedades inculpables

Durante el embarazo y la licencia por maternidad, la cobertura de salud de la trabajadora está a cargo de la obra social a la cual esté afiliada, además de estar amparada por los derechos a que dan lugar el embarazo y el parto.

La mujer, antes y después del nacimiento, también está cubierta por el régimen de enfermedades inculpables, porque de lo contrario estaría en peor situación que cualquier trabajador; el único requisito es que la dolencia debe producirse fuera del tiempo de la licencia por maternidad. Por ejemplo, si surgen complicaciones con el embarazo que le impiden prestar tareas, o con el parto, que hacen necesario prolongar la ausencia por enfermedad originada en el nacimiento del hijo.

Si se produce la interrupción del embarazo, cesa la licencia por maternidad y la trabajadora debe reintegrarse al trabajo, pero si sufre las consecuencias de un debilitamiento, físico o psíquico, resulta aplicable el régimen de enfermedades inculpables.

Si el embarazo de la actora se interrumpió, también cesaron las razones tenidas en cuenta por el legislador para evitar que por su mayor labilidad laboral la empleada sea despedida, por lo que cesó también la protección especial por despido del art. 178, LCT. Si con motivo de la interrupción del embarazo la trabajadora sufre las consecuencias de un debilitamiento físico o psíquico, resultan aplicables al caso las previsiones de los arts. 208 y ss., LCT. Al no estar la actora dentro del supuesto de protección al que se refieren las normas aludidas, la pretensión de percibir la indemnización contemplada en el art. 182, LCT, debe ser desestimada (sala 10a, 18/5/2010, "Garbarino, Olga M. c. Clínica Adventista Belgrano").

Respecto del concepto de cargas de familia al que alude el art. 208 de la LCT, existen diversas posturas, pero se ha entendido que debe ser interpretado conforme al significado que tiene en el Régimen de Obras Sociales. En este sentido, se ha sostenido que cabe remitirse a la ley 18.610 (hoy derogada), por tratarse de una ley análoga (art. 11, LCT), que tiene por finalidad prevalente el amparo, en otra perspectiva, de la salud de los trabajadores, quedando comprendido el grupo familiar primario descripto por la misma (cónyuge, hijos menores de 18 años, hijas menores de 21 años y ascendientes en primer grado cuando se encuentran a cargo del titular), solución que deslinda en forma objetiva y precisa los derechos y deberes de las partes.

En la actualidad, la ley 23.660 de Obras Sociales considera beneficiarios del sistema al titular y su grupo familiar primario, entendiendo por "grupo familiar primario" el integrado por el cónyuge del afiliado titular, los hijos solteros hasta los 21 años que no hubieran sido emancipados, los hijos solteros mayores de 21 años y hasta los 25 años inclusive que estén a cargo del afiliado titular y cursen estudios regulares oficiales, los hijos incapacitados a cargo del titular sin límite de edad, los hijos del cónyuge y los menores cuya guarda y tutela hayan sido acordadas por autoridad judicial o administrativa que reúnan los requisitos de este inciso (art. 9º, inc. a]) y las personas que convivan con el afiliado titular y reciban del mismo ostensible trato familiar (art. 9º, inc. b]).

En la licencia por maternidad (90 días), lo percibido por la trabajadora es una asignación familiar, pero de sufrir una enfermedad o necesidad de reposo previo al goce de esa licencia o a su finalización, se trata de una licencia por enfermedad inculpable, rigiendo el art. 208, LCT, y abonándosele remuneración.

p. 5194. Obligación de comunicar el embarazo. Estabilidad

El tercer párrafo del art. 177, LCT, dispone la obligación para la trabajadora de comunicar al empleador su estado de gravidez al consignar que "la trabajadora o persona gestante deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador".

La trabajadora tiene dos obligaciones concretas:

— comunicar el embarazo y

— presentar certificado médico al empleador en el cual conste la fecha probable del parto.

Mientras no curse la notificación y sea recibida por el empleador, a pesar de estar embarazada, la mujer no tiene adquirido el derecho a la estabilidad y la garantía de los siete meses y medio anteriores y posteriores al parto (art. 178, LCT).

La comunicación fehaciente del embarazo, a la cual se refiere la norma, consiste en una notificación que efectivamente llegue a la esfera de conocimiento de la empresa y que sea fácilmente comprobable, por lo cual resulta conveniente que siempre se realice por escrito; puede consistir en un telegrama o en una nota cuya recepción sea firmada por el empleador o el jefe de personal.

Excepcionalmente, la jurisprudencia resolvió que puede suplirse la falta de notificación si se demuestra que el empleador había tomado conocimiento del embarazo (p. ej., si la trabajadora comentó con varios compañeros su estado o si inclusive fue felicitada por la noticia).

Para que opere la presunción de que el despido se debió al estado de embarazo, la trabajadora debe acreditar que comunicó y acreditó fehacientemente su estado mediante la entrega del certificado médico correspondiente, ya que, si tal prueba no se ha producido, la presunción no puede aplicarse.

Sin embargo, este principio tiene su límite en la buena fe: si de las circunstancias del caso resultare que el empleador ha aprovechado maliciosamente la falta de comunicación formal, el indubitable conocimiento patronal del embarazo o maternidad podría excepcionalmente ser asimilado a la notificación.

El embarazo debe ser acreditado con un certificado médico (que puede ser suplido por la comprobación realizada por el empleador, art. 177), y el parto, del mismo modo o con la partida de nacimiento.

Resulta trascendente la comunicación del embarazo, porque a partir del momento en que la notificación llegue a conocimiento del empleador, la trabajadora tiene derecho a la estabilidad en el empleo que la LCT reconoce durante toda la gestación (art. 177, párr. 5º) y a la protección especial del art. 178.

En caso de ser despedida —en virtud de lo dispuesto en la primera parte del art. 178, LCT— "se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete meses y medio anteriores o posteriores a la fecha del parto".

La pérdida del embarazo a consecuencia del parto prematuro justifica con mayor razón la protección legal; ante un acontecimiento tan desgraciado, debe protegerse con mayor razón la salud espiritual, física y psíquica de la madre.

Si bien la ley no ha sido precisa en la redacción del art. 178, LCT, ya que menciona el "parto" sin otro aditamento y no contiene en ninguna otra disposición una directiva clara de que solo la maternidad exitosa es la que goza de tutela especial, es razonable ceñirse al examen particularizado de cada caso en concreto.

4.1. Presunción. Inversión de la carga de la prueba

El despido durante el plazo de siete meses y medio anteriores a la fecha probable del parto, y siete meses y medio posteriores al nacimiento, hace presumir que ha sido dispuesto por razones de maternidad o embarazo, salvo que el empleador invoque y acredite fehacientemente una justa causa para haber efectuado el despido.

Es decir, que el empleador es quien tiene que desvirtuar mediante prueba en contrario la presunción legal (iuris tantum) en favor de la trabajadora. La finalidad es desalentar el despido de la trabajadora durante el embarazo y los

p. 520primeros meses después del alumbramiento, reforzando la estabilidad que se pretende garantizar con el párr. 3º del art. 177.

La presunción iuris tantum contenida en el art. 178, LCT, rige en cada caso concreto, cualquiera que haya sido la conducta anterior del empleador frente a situaciones análogas, ya que no se dirige específicamente a sancionar con indemnizaciones agravadas a los que acostumbran a despedir a las empleadas gestantes.

Obviamente que resulta inaceptable exigir la demostración del nacimiento para la procedencia de la indemnización por embarazo cuando el despido de la trabajadora se produce dentro de los siete meses y medio anteriores a la fecha presunta del parto —arts. 177 y 178, LCT— (SC Buenos Aires, 25/10/1994, "Riciuti de López, Patricia N. c. Pradymar SA", JA 1996-I-síntesis).

La protección del art. 178, LCT, también es aplicable al caso de despido indirecto, ya que de otro modo el empleador colocaría a la trabajadora en condición de tener que soportar cualquier injuria durante ese plazo: el empleador que pretenda eximirse de sus efectos debe acreditar que el despido fue motivado en otra causa.

Si la desvinculación fue de varios dependientes y tuvo su origen en razones objetivas, aun cuando no se hayan considerado suficientes a los fines del art. 242, LCT, nada conduce a relacionar la rescisión con un supuesto trato peyorativo para con la empleada embarazada que justifique la sanción prevista en el art. 178, LCT.

Si el empleador despide a la trabajadora en el período fijado por el art. 178, LCT, y no demuestra que existió justa causa —o sea que el despido respondió a una causa ajena al embarazo o a la maternidad—, debe abonar una indemnización agravada (art. 181). Esta indemnización es equivalente a un año de remuneraciones (en realidad son 13 meses, porque se debe incluir el SAC), además de las indemnizaciones que le correspondan por despido sin justa causa (arts. 232, 233 y 245, LCT).

La base salarial para calcular la indemnización especial son las remuneraciones del último año trabajado y no los salarios que hubiera percibido la trabajadora si hubiera subsistido la relación laboral en el año posterior al despido. Para su cálculo no es aplicable el tope salarial del art. 245, LCT; es decir que, si la remuneración mensual de la trabajadora supera el tope de los tres salarios promedio convencionales, de todos modos, se debe tomar en cuenta la remuneración percibida. Como tiene carácter remuneratorio, el SAC debe calcularse en el año de remuneraciones (13 salarios mensuales).

El monto de la indemnización agravada cubre todos los daños y perjuicios sufridos por la trabajadora por el despido decidido por el empleador; está incluida también la pérdida de las asignaciones familiares previstas con motivo del embarazo (licencia por maternidad) y por nacimiento.

Etala sostiene que los despidos por maternidad o embarazo deben ser considerados una especie del género más amplio de despido discriminatorio por razones de sexo (conf. el derogado art. 11, ley 25.013), y, en consecuencia, afirma que esta relación de subsunción hacía improcedente la acumulación con la del derogado art. 11, ley 25.013, por lo cual la trabajadora debía optar por la que le resultaba más favorable (art. 9º, LCT). Lo expuesto sería aplicable al actual despido discriminatorio consagrado en el art. 245 bis, LCT, introducido por la ley 27.742 (BO del 8/7/2024).

No resulta procedente la indemnización agravada en los casos de vencimiento del contrato a plazo fijo (art. 93, LCT) o el cumplimiento del servicio extraordinario objeto de la relación eventual (art. 99, LCT), ya que no se trata de despido. En cambio, la presunción opera —y el pago de la indemnización— si se trata de una ruptura injustificada ante tempus.

La presunción iuris tantum contemplada en el art. 178, LCT, referida a la protección de la mujer embarazada o madre no puede hacerse extensiva al trabajador varón. El planteo de inconstitucionalidad del art. 178, LCT, debe ser desestimado (sala 3a, 13/5/2009, "Rogal, Oscar c. Editorial Amfin SA").

Respecto de la adopción, jurisprudencialmente se decidió que, si bien es cierto que la ley solo hace referencia a "parto", "embarazo" y "gestación", no puede inferirse que las normas contenidas en el cap. II del tít. VII de la LCT, que tratan acerca "De la protección de la maternidad", sin distinción, excluyan o marginen a la mujer adoptante de las garantías allí previstas.

Tanto la maternidad "por adopción" como la maternidad "biológica" tienen el mismo valor moral y merecen la misma atención por parte de la ley (es más, la ley 24.714 otorga una asignación ostensiblemente mayor en el caso de adopción que en el de nacimiento), por lo que no cabe otra solución que otorgar a la actora la protección prevista

p. 521por el art. 178, LCT —del voto de Simón, por la mayoría— (sala 10a, 30/5/2000, "Tripodi, Graciela Mónica c. Instituto Erna Escuela de Recuperación de Niños Atípicos SRL", RDL 2000-II-428/429).

5. Descansos diarios por lactancia

Dada la trascendencia que la lactancia materna tiene para el óptimo crecimiento y desarrollo de los recién nacidos durante los primeros meses de vida, el art. 179, LCT, establece que cuando se reincorpora a prestar tareas, "toda trabajadora madre de lactante podrá disponer de dos descansos de media hora para amamantar a su hijo, en el transcurso de la jornada de trabajo, y por un período no superior a un año posterior a la fecha del nacimiento, salvo que por razones médicas sea necesario que la madre amamante a su hijo por un lapso más prolongado".

El descanso diario por lactancia tiene naturaleza similar a las vacaciones, y su finalidad específica no puede ser desvirtuada por la compensación económica.

Por ello la trabajadora tiene a su alcance los medios necesarios para procurar que le sea otorgado, pudiendo llegar a tomarlo per se. Pero si no adopta los recaudos pertinentes, pierde el beneficio y no puede exigir pago alguno en tal concepto.

El silencio de la empleadora frente a la solicitud de cambio de horario por parte de la trabajadora a fin de poder amamantar a su bebé de dos meses constituye injuria suficiente como para justificar el despido indirecto en que esta se colocara (art. 242, LCT). El art. 179, LCT, no solo establece una protección especial para la mujer en una de las fases de su maternidad, sino que también salvaguarda al niño recién nacido que tiene una necesidad básica y determinante para su pleno desarrollo, y en este contexto es inoponible la necesidad que pudiera esgrimir el empleador (dada la delicada naturaleza protectoria). La trabajadora puede incluso tomarse per se los descansos diarios, lo que implica la obligación del empleador de no obstruir o impedir el ejercicio de ese derecho (sala 8a, 16/10/2012, "Klembek, Laura Elizabeth c. Wal Mart Argentina SRL").

El párr. 2º del art. 179 establece que "en los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan".

Esa reglamentación recién fue dictada en 2022 mediante el decreto 144/2022 (BO del 23/3/2022) y, esencialmente, como consecuencia del dictado del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación "Etcheverry, Juan Bautista y otros c. EN s/amparo ley 16.986" (21/10/2021).

En dicho fallo la CS ordenó al Poder Ejecutivo que reglamente el artículo 179 de la LCT que garantiza el derecho al descanso diario de toda trabajadora por lactancia, en el entendimiento de que el propio texto de la norma condiciona la exigibilidad de la habilitación de las salas y guarderías a la existencia de una reglamentación que determine el número de trabajadores por establecimiento, la edad de los niños y las condiciones mínimas requeridas.

El dec. 144/2022 (BO del 23/3/2022) contempla en la reglamentación a todas las personas que trabajan, independientemente de su género, por eso hace referencia a un número mínimo de "personas trabajadoras" y no de "trabajadoras mujeres".

Esto se funda en las dinámicas familiares y desde la perspectiva de género, donde el hombre asume con más frecuencia responsabilidades familiares en pie de igualdad con la mujer, como así también los cambios ocurridos en la definición legal del matrimonio (hogares homoparentales) y la posibilidad de ejercicio del derecho de lactancia de personas trans (Ley de Identidad de Género).

En cuanto al tiempo la obligación de los establecimientos de trabajo es a partir de los 45 días y hasta los 3 años de edad, inclusive. Pero el propio art. 179LCT, preveía ya la posibilidad de extensión de la lactancia cuando "por razones médicas sea necesario que la madre amamante a su hijo por lapso más prolongado". Por lo tanto, el plazo de ejercicio del derecho estará siempre limitado a su ejercicio efectivo: si la trabajadora deja de amamantar la licencia finiquita.

Los espacios de cuidado deberán ajustarse a las disposiciones aplicables en cada jurisdicción donde se asienten, de modo de no lesionar el poder de policía de los gobiernos locales. Deben situarse dentro de un radio de 2 kilómetros del lugar de prestación de tareas, sean propios o subcontratados, con el fin de facilitar la concreción del

p. 522derecho y garantizar una razonable proximidad de la persona trabajadora con el niño o la niña a su cargo. Cabe destacar la habilitación expresa de la reglamentación para subcontratar este servicio.

Los convenios colectivos de trabajo pueden sustituir la obligación en especie por el pago de una suma dineraria no remunerativa en concepto de reintegro de gastos de guardería o trabajo de cuidados de personas y las condiciones para su reintegro, mediante la negociación colectiva. Esto también se aplica en caso de contrato de teletrabajo reglado por la ley 27.555, sin supeditar la posibilidad a su incorporación en el convenio colectivo aplicable, por resultar compatible con esa modalidad.

El plazo de los empleadores para adecuarse a la normativa reglamentaria se establece en un año a partir de la entrada en vigencia de la reglamentación (o sea, cuenta el plazo a partir de la publicación en el Boletín Oficial). La falta de cumplimiento de dicha obligación se considera, en el ámbito de la Jurisdicción Nacional, una infracción laboral muy grave en los términos del art. 4º del Anexo II de la ley 25.212 del Pacto Federal del Trabajo, y se invita a las jurisdicciones locales a emplear una calificación similar.

6. Opciones de la trabajadora al finalizar la licencia por maternidad

La trabajadora tiene el derecho de gozar de licencia por maternidad por el término de 90 días, plazo en que está prohibido trabajar y no percibe remuneración, sino asignaciones familiares por maternidad (que equivale a su remuneración bruta).

Vencido dicho plazo puede tomar distintas decisiones que han sido enumeradas en el art. 183, LCT:

a) Continuar su trabajo en la empresa (reincorporarse a su trabajo): en este caso, su obligación consiste simplemente en reintegrarse en tiempo oportuno, es decir, al día siguiente de la finalización de su licencia por maternidad, no requiriendo de ningún aviso previo.

b) Rescindir su contrato de trabajo: la rescisión puede ser expresa o tácita (art. 186), siempre que tuviere como mínimo un año de antigüedad. La expresa se configura con la emisión de una comunicación dirigida al empleador, que se perfecciona con el ingreso en su esfera de conocimiento, y puede ser cursada hasta el vencimiento del plazo de la licencia por maternidad.

Es una forma de extinción distinta a la renuncia, no obstante sus similitudes, ya que no está sujeta a sus recaudos de validez (art. 240, LCT) y genera en la trabajadora el derecho a percibir una "compensación por tiempo de servicios", cuya naturaleza jurídica no es indemnizatoria, sino de seguridad social (prestación puesta en cabeza del empleador).

En tal caso, percibe una compensación por tiempo de servicios que equivale al 25% de la indemnización prevista en el art. 245, LCT. El artículo dispone que la remuneración a tener en cuenta no puede exceder de un salario mínimo vital por año de servicio o fracción mayor de tres meses.

Sin embargo, esta parte de la norma fue derogada por el art. 141, ley 24.013 que establece que el salario mínimo vital y móvil no podrá ser tomado como índice o base para la determinación cuantitativa de ningún otro instituto legal o convencional. Esta indemnización debe aplicarse solo en los casos de no existir una disposición más beneficiosa en el convenio colectivo o en el estatuto profesional.

La forma correcta de efectuar el cálculo es tomar en cuenta la antigüedad de la dependiente y computar la cuarta parte de la mejor remuneración mensual, normal y habitual que hubiese percibido al momento de su renuncia, y no referenciar ese 25% a la retribución cobrada antes del inicio de la licencia.

Para este resarcimiento no rige el piso mínimo de un mes de remuneración fijado en el art. 245, in fine, LCT (redacción según art. 5º, ley 25.877).

Se trata de una prestación de la seguridad social que la ley pone a cargo del empleador; no tiene carácter indemnizatorio, ya que no se resarce un daño, ni carácter remuneratorio, porque no responde a una contraprestación de servicios prestados. Debe ser pagada dentro de los cuatro días hábiles de extinguido el contrato de trabajo (arts. 128 y 149, LCT). La trabajadora no tiene el deber de preavisar y es acreedora a la compensación por tiempo de servicios.

p. 523c) Quedar en situación de excedencia por un período no inferior a tres meses ni superior a seis meses: esta opción debe ejercerla dentro de las 48 horas anteriores de la finalización de la licencia por maternidad.

d) No reincorporarse a su trabajo: esta posibilidad está contemplada en el art. 186, LCT, que crea la opción tácita de que ha decidido rescindir el contrato.

La norma dispone que si la trabajadora no se reintegra a prestar tareas y no comunica a su empleador que se acoge a los plazos de excedencia, dentro de las 48 horas anteriores a la finalización de los plazos de licencia por maternidad, se entiende que opta por la compensación especial referida en el caso b).

El art. 186, LCT, se refiere a las licencias producidas por el embarazo y nacimiento y la enfermedad inculpable provocada por esas circunstancias, cuando establece que la mujer debe comunicar su opción dentro de las 48 horas "anteriores a la finalización de los mismos"; se refiere a "los plazos de licencia previstos por el art. 177", que comprende tanto el correspondiente al embarazo y parto propiamente dichos, como a la enfermedad inculpable ocasionada por esas contingencias.

Si la mujer gozó de licencia por maternidad y luego, debido a una enfermedad inculpable relacionada con el embarazo, tomó nueva licencia por enfermedad, al finalizar esta, es aplicable la "opción tácita" del art. 186, LCT, correspondiéndole la compensación establecida en el art. 183, inc. b), párrafo final, LCT.

Se trata de una disposición legal que debe ser interpretada restrictivamente, ya que impone a la inactividad de la trabajadora —no regresar al trabajo y no dar aviso al empleador de la actitud a adoptar— una consecuencia grave: la extinción del contrato de trabajo al presumir su voluntad de rescindirlo.

Esta disposición de la LCT se aparta del principio general del art. 58, que no admite presunciones en contra del trabajador. Una interpretación lógica y armónica del art. 186, LCT, es aquella que acentúa la protección de la trabajadora y no la que la coloca en inferioridad respecto de cualquier trabajador que hace abandono de trabajo.

El art. 186, LCT, no establece un supuesto de extinción automática del vínculo, sino solo una presunción iuris tantum, sustentada en el silencio de la trabajadora, que, como tal, puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario.

Constituye un excesivo rigorismo formal entender que la falta de comunicación en el plazo de 48 horas anterior a la fecha del reingreso, implique la intención de la trabajadora de no reincorporarse al trabajo y de optar por extinguir el vínculo en los términos del art. 183, inc. b), LCT. Lo establecido en el art. 186, LCT, debe ser necesariamente interpretado en forma armónica con las demás normas de ese ordenamiento jurídico y atendiendo a los principios del derecho del trabajo.

La opción prevista en el art. 186, LCT, ha sido establecida en beneficio de la trabajadora, para protegerla de ser despedida sin indemnización por abandono, y de ningún modo está destinada a suministrar al empleador pretextos para prescindir de una trabajadora cuya estabilidad garantizan especialmente los arts. 176 y 177, LCT. La disposición contenida en el art. 186, LCT, claramente, se aparta del principio general consagrado en el art. 58 del mismo cuerpo normativo, e impone una interpretación en forma restrictiva de aquel, sobre todo si a dicho análisis se añade el principio de continuidad o subsistencia del contrato de trabajo (art. 10, LCT).

Una interpretación lógica y armónica del art. 186, LCT, es aquella que acentúa la protección de la trabajadora y no la que la coloca en inferioridad respecto de cualquier trabajador que hace abandono. De no retomar la trabajadora sus tareas al término de la licencia por maternidad, el empleador debe intimarla a aclarar la situación, y de no reintegrarse, el vínculo se debe considerar extinguido en los términos del art. 183, inc. b), LCT.

También podría suceder que la trabajadora no se reintegrase al concluir la licencia con motivo en una causa justificada, por ejemplo, un accidente, una enfermedad, etcétera.

Las condiciones para que la trabajadora pueda ejercer las opciones son: haber tenido un hijo, continuar residiendo en el país y —en los casos b) y c)— tener una antigüedad mínima de un año en la empresa (arts. 183, in fine, y 185).

7. Estado de excedencia

p. 524Se denomina período de excedencia a la situación en que voluntariamente puede colocarse la madre trabajadora — por haber tenido un hijo— 48 horas antes de que se agote su licencia por maternidad (conviene notificar por escrito).

Es una licencia especial, y a su término corresponde que la mujer se reincorpore a su trabajo. Se trata de una suspensión unilateral del contrato de trabajo que la madre trabajadora tiene el derecho de gozar y el empleador el deber de conceder.

Consiste en un período mínimo de 3 meses y máximo de 6 en que la trabajadora no percibe remuneración ni asignación alguna y se suspenden las principales obligaciones de las partes (poner la fuerza de trabajo a disposición —trabajadora—, dar tareas y pagar la remuneración —empleador—). El requisito básico para acceder a este beneficio es tener un año de antigüedad, como mínimo, en la empresa.

Aunque prima facie podría parecer arbitraria la fijación de la exigencia de un tiempo de servicio mínimo, a la luz de la normativa internacional aplicable (art. 10, apart. 2º, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; ni del art. IV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes de Hombre; art. 16.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer), la norma no resulta violatoria de la garantía de no discriminación, puesto que esta se aplica por igual a todos los supuestos que podría comprender, es decir, a todas las mujeres trabajadoras, dentro del ámbito de aplicación de la LCT.

Se establece un plazo de caducidad para ejercer el derecho a gozar de la excedencia (art. 183, inc. c]): las últimas 48 horas de la licencia por maternidad.

Si a la falta de comunicación a ese respecto se suma la no presentación de la trabajadora a prestar tareas el primer día laborable siguiente a la finalización de la licencia por maternidad, se genera la presunción —iuris tantum, ya que podría invocarse una causa ajena a la voluntad de la trabajadora o de fuerza mayor, que le impidiera presentarse— de que se ha optado por disolver el contrato, percibiendo la compensación por tiempo de servicio establecida en el art. 183, inc. b).

Es una especie de licencia sin goce de haberes, cuyo fundamento radica en otorgar a la madre trabajadora la posibilidad de atender con mayor dedicación a su hijo durante los primeros meses de vida, protegiendo la institución familiar. No se aplica el instituto cuando el niño fallece inmediatamente después de haber nacido.

La ley no distingue entre hijos que crezcan normalmente y aquellos que fallezcan a poco de nacer: protege no solo el desarrollo del niño, sino también la salud física y psíquica de la mujer que ha sido madre.

El tiempo que dure la situación de excedencia —sean 3 o 6 meses— no se considera como tiempo de servicio (último párrafo del art. 184). Si las partes convienen que tenga una duración mayor que los 6 meses o menor que los 3 meses, no se trataría de la situación de excedencia, sino que sería una especie de permiso no retribuido que, si bien no es remunerado, se debe considerar como tiempo de servicio.

Tampoco en este período de excedencia se deben realizar aportes y contribuciones para la seguridad social. La trabajadora no tiene el derecho a la prestación por obra social, salvo que asuma el costo, no solo de sus aportes, sino también de las contribuciones patronales (art. 10, ley 23.660).

La elección no debe ser considerada definitiva. Si hubiese optado por 3 meses, podría ampliarla hasta el máximo de 6 meses o por más tiempo, si así estuviese previsto en el convenio colectivo, o bien podría reducirla si desapareció la causa por la cual se acogió al período de excedencia.

Si la madre trabajadora se halla en estado de excedencia, no puede formalizar un nuevo contrato de trabajo, es decir, colocarse a disposición de otro empleador; si lo hiciese, se disuelve ipso iure el primer contrato y queda privada de la posibilidad de reintegrarse a su trabajo (penúltimo párrafo del art. 183) y pierde todo derecho indemnizatorio.

En cambio, no existe impedimento alguno para que continúe desempeñándose en otra relación laboral existente con anterioridad. Es decir, que en el caso de que la mujer tenga dos trabajos —prestando, por ejemplo, tareas en uno por la mañana y en el otro por la tarde—, vencida su licencia por maternidad correspondiente, no está obligada a acogerse al estado de excedencia en ambos.

El último párrafo del art. 183, LCT, dispone que la situación de excedencia también corresponde a la madre que tuviese a su cargo un hijo enfermo menor de edad, si acreditase tal circunstancia, pero remite, en cuanto a sus

p. 525alcances y limitaciones, a lo que establezca la reglamentación. Sin embargo, como no ha sido dictada, mayoritariamente se entiende que este aspecto de la norma es inaplicable e inoperativo.

8. Reingreso de la trabajadora

El art. 184, LCT, describe las actitudes que puede asumir el empleador cuando se produce el vencimiento del período de excedencia y la mujer trabajadora se reintegra al trabajo. El empleador puede:

1) Disponer su reingreso:

a) en un cargo de la misma categoría que ocupaba la trabajadora en el momento del alumbramiento o de la enfermedad del hijo; puede variarse el puesto de trabajo, pero no la categoría;

b) en un cargo superior o inferior, de común acuerdo con la trabajadora; en este caso es necesaria su conformidad.

2) No admitir su reingreso:

a) la trabajadora es indemnizada como si se tratara de un despido injustificado; la relación finaliza formalmente por el despido indirecto que disponga la trabajadora, ante el incumplimiento del empleador de su deber de otorgar tareas. La situación es similar a la de un despido injustificado, correspondiendo las indemnizaciones por despido y falta de preaviso.

Lo mismo ocurriría en caso de negativa verbal del empleador de aceptarla, lo cual implica que, luego de intimarlo para que aclare la situación laboral, decida el despido indirecto y sea acreedora a idénticas indemnizaciones. Si la negativa de su admisión se produce dentro del plazo de los siete meses y medio posteriores al parto, le corresponde también la indemnización agravada del art. 182, LCT;

b) si el empleador demuestra la imposibilidad de reincorporarla, debe pagar una indemnización reducida igual al 25% de la indemnización por antigüedad prevista en el art. 245, LCT (art. 183, inc. b], in fine). Este supuesto debe ser valorado restrictivamente por tratarse de una norma de carácter excepcional que limita el principio de continuidad del contrato. La carga probatoria de la imposibilidad le corresponde al empleador; la imposibilidad a que hace referencia la norma podría configurarse con la desaparición del cargo o secciones. El monto que percibe la trabajadora tiene carácter resarcitorio.

Por ejemplo, no puede invocarse válidamente que el lugar de trabajo fue ocupado por otra trabajadora, ya que para este tipo de situaciones existe el contrato eventual que permite cubrir la vacante sin generar obligaciones indemnizatorias cuando regresa la trabajadora; tampoco puede aducir falta de trabajo si no se prueba que el personal que siguió trabajando tenía mayor antigüedad que la dependienta.

También puede ocurrir que la trabajadora no se reincorpore a prestar servicios vencido el período de excedencia; en tal caso, el empleador no debe pagar indemnización alguna, ya que no resulta aplicable la indemnización dispuesta para el caso de la no reincorporación de la trabajadora vencida la licencia por maternidad (25% de la indemnización del art. 245, LCT).

El empleador puede intimarla a retomar tareas, bajo apercibimiento de despido por abandono de trabajo (art. 244), o desentenderse de la relación, en cuyo caso el contrato llegará a su fin del modo previsto en el último párrafo del art. 241.

De todos modos, como no corresponde presumir la renuncia al empleo (art. 58, LCT), el empleador, previo a extinguir la relación por abandono de trabajo, debe intimarla fehacientemente a que se reintegre al trabajo (art. 244, LCT).

Excepcionalmente, si la conducta omisiva de la trabajadora se prolonga en el tiempo y el empleador no la intima a que se presente a prestar tareas, se configura un comportamiento inequívoco equivalente a una renuncia tácita al empleo o un abandono de la relación por ambas partes (art. 241, in fine, LCT).

Si se produjera el fallecimiento de la trabajadora durante el período de excedencia, el empleador debe abonar la indemnización por muerte prevista en el art. 248, LCT, porque el contrato se hallaba vigente, aunque estuviesen suspendidas las principales obligaciones de las partes (trabajar y pagar la remuneración). Se trata de un caso similar a la muerte de un trabajador de temporada acaecido en el período de receso.