GRISOLIA - MANUAL DE DERECHO LABORAL

p. 5269. Despido por causa de embarazo o maternidad

Con la obvia finalidad de desalentar el despido de la trabajadora embarazada o madre reciente, el legislador recurrió a agravar el costo del distracto, estableciendo que, en caso de ser despedida durante el plazo previsto en este artículo, se presume —salvo prueba en contrario— que el despido de la trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo.

El empleador que pretenda eximirse de sus efectos deberá acreditar que el despido fue motivado en otra causa.

Por ello, cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete meses y medio anteriores o posteriores a la fecha del parto, amén de las derivadas del despido sin causa, deberá abonar una indemnización especial equivalente a un año de remuneraciones (13 meses de sueldo).

Dicho monto cubre todos los daños y perjuicios sufridos por la trabajadora por el despido agravado decidido por el empleador.

No resulta procedente la indemnización agravada en los casos de vencimiento del contrato a plazo fijo (art. 93, LCT) o el cumplimiento del servicio extraordinario objeto de la relación eventual (art. 99, LCT), ya que no se trata de despido. En cambio, sí opera la presunción —y el pago de la indemnización— si se trata de una ruptura injustificada ante tempus.

Jurisprudencialmente se ha decidido que la presunción rige también durante el período de prueba (art. 92 bis, LCT).

En tal caso la trabajadora afectada debe probar que la cesantía constituye una práctica discriminatoria, que fue la maternidad el motivo determinante del despido dispuesto por el empresario, sin dejar dudas acerca de que se configuró un acto de discriminación.

Por su parte, el empresario debe demostrar que no discriminó o que ha mediado una razón objetiva no discriminatoria para extinguir el vínculo (así, en los conocidos precedentes de la sala III, "Guisado de Jakobs", del 5/3/1998 y "Smorzeñiuk", del 29/2/2000).

Respecto de la adopción, si bien es cierto que la ley solo hace referencia a "parto", "embarazo" y "gestación", no puede inferirse que las normas tuitivas hayan tenido la intención de excluir a la mujer adoptante de las garantías allí previstas.

p. 527También se justifica la tutela ante la pérdida del embarazo como consecuencia de un parto prematuro, puesto que el art. 178, LCT, no autoriza la distinción entre embarazo y parto normales y embarazo interrumpido por cualquier causa o parto prematuro.

Si bien el juzgador debe tener en cuenta las características particulares de cada caso (más en temas delicados como este), el derecho a la protección legal parece incuestionable, y genera derecho a la indemnización especial: si la ley no entendió necesario distinguir entre partos exitosos y no exitosos, no corresponde que lo haga el magistrado, máxime ante la clara directiva de la regla in dubio pro operario.

Desde esa perspectiva, considerar que a la mujer cuyo parto no ha tenido el final esperado se le deba negar la tutela especial, es una interpretación legal que parece premiar a las procreantes exitosas y no con la intención del legislador de velar por la mujer trabajadora que transita por la experiencia de dar vida más allá de su resultado, protegiéndola de sus eventuales consecuencias negativas.

Los derechos que le asisten a la persona gestante en esta situación particular no se ven afectados por la promulgación de la ley que establece la Interrupción Voluntaria del Embarazo - IVE (dec. 14/2021, que promulga parcialmente la ley 27.610 de Interrupción Voluntaria del Embarazo; BO del 15/1/2021).

Cabe destacar que el veto parcial estuvo centrado en la eliminación del término "integral" de la redacción del art. 4º, inc. b) que habilitaba la posibilidad de la realización de un aborto después de la semana 14 en caso de violación o en el caso de que estuviera en riesgo la vida o la salud "integral" de la persona gestante.

Dicho vocablo había generado preocupación ya en Diputados en la inteligencia de que podría habilitar todo pedido de embarazo, pero recién fue consensuada la quita, a través del veto parcial, durante el trámite en el Senado.

III. Ley 26.485 de Protección Integral a las Mujeres (BO del 14/4/2009) y dec. 1011/2010 (BO del 20/7/2010). Ley 27.234 (BO del 4/1/2016)

1. Ámbito de aplicación de la norma y objeto

Conforme lo establece el art. 1º de la ley 26.485, el ámbito de aplicación de la norma se extiende a todo el territorio de la República, con excepciones de tipo procesal que la misma ley prevé en el cap. II del tít. III. En lo que aquí interesa, tanto la ley como su decreto reglamentario dedican especial tratamiento a la violencia laboral contra la mujer.

2. Violencia contra la mujer: definición

En su art. 4º la ley define a la violencia contra las mujeres como "toda conducta, acción u omisión que, de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes".

"Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción u omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón".

3. Derechos tutelados

Según el art. 3º de la norma, se garantizan todos los derechos reconocidos por la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos de los Niños y la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y, en especial, los referidos a las siguientes cuestiones:

p. 528"a) Una vida sin violencia y sin discriminaciones; b) La salud, la educación y la seguridad personal; c) La integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial; d) Que se respete su dignidad; e) Decidir sobre la vida reproductiva, número de embarazos y cuándo tenerlos, de conformidad con la ley 25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable; f) La intimidad, la libertad de creencias y de pensamiento; g) Recibir información y asesoramiento adecuado; h) Gozar de medidas integrales de asistencia, protección y seguridad; i) Gozar de acceso gratuito a la justicia en casos comprendidos en el ámbito de aplicación de la presente ley; j) La igualdad real de derechos, oportunidades y de trato entre varones y mujeres; k) Un trato respetuoso de las mujeres que padecen violencia, evitando toda conducta, acto u omisión que produzca revictimización".

4. Tipos de violencia contra la mujer

El art. 5º de la ley enuncia los diferentes tipos de violencia contra la mujer:

"1. Física: La que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor, daño o riesgo de producirlo y cualquier otra forma de maltrato agresión que afecte su integridad física.

"2. Psicológica: La que causa daño emocional y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación.

"3. Sexual: Cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, incluyendo la violación dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, así como la prostitución forzada, explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres.

"4. Económica y patrimonial: La que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de: 'a) La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes; b) La pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales; c) La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna; d) La limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo'.

"5. Simbólica: La que a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita y reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad".

5. Modalidades de la violencia. Violencia laboral

En el apart. c) del art. 6º de la ley se hace mención específica respecto de la "violencia laboral contra las mujeres", entendiéndose por tal "aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo. Constituye también violencia contra las mujeres en el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual remuneración por igual tarea o función. Asimismo, incluye el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral".

Esta ley ha sido modificada y complementada por diversas normas, entre ellas, la ley 27.234 (BO del 4/1/2016), que establece las bases para que en todos los establecimientos educativos del país de todos los niveles se realice la jornada "educar en igualdad: prevención y erradicación de la violencia de género" con el objetivo de que los

p. 529alumnos, las alumnas y docentes desarrollen y afiancen actitudes, saberes, valores y prácticas que contribuyan a prevenir y erradicar la violencia de género.

La ley 27.234 (BO del 4/1/2016) establece las bases para que, en todos los establecimientos educativos del país, se realice la jornada "Educar en Igualdad: Prevención y Erradicación de la Violencia de Género". Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión que, de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal de acuerdo con lo establecido en el art. 4º de la ley 26.485

IV. Protección del matrimonio

1. Introducción

La protección del matrimonio —plasmada en una estabilidad relativa tutelada con mayor intensidad por medio de una indemnización agravada— se desarrolló en la Argentina a partir de la premisa basada en la defensa de la institución familiar y para evitar la discriminación de la que resultaban víctimas fundamentalmente las trabajadoras, que eran despedidas por la sola circunstancia de contraer matrimonio, por empresarios inescrupulosos que pretendían, de ese modo, evitarse las repercusiones negativas que el nuevo estado civil de su dependiente le depararía a su empresa (principalmente por tener que otorgarle diversas licencias) (81).

En definitiva, el objetivo final de la regulación brindada por la LCT al matrimonio es la protección integral de la familia, lo que además se encuentra previsto y garantizado por el art. 14 bis de la CN en la medida en que salvaguarda la posibilidad de asumir en forma responsable la constitución de una familia, lo que no puede llevarse a cabo si no existe una fuente de recursos que permita no solo la subsistencia sino la consolidación del grupo familiar. En este sentido, el derecho a trabajar y el del matrimonio están ligados en forma sustancial a la naturaleza humana, de tal manera que el ejercicio de uno no puede perjudicar al otro.

El matrimonio y la familia constituyen instituciones básicas de la sociedad que los constituyentes de 1853 tuvieron en vista a los efectos de la organización política de la Nación, a punto tal que se ha entendido en todo tiempo que la defensa y el progreso de esas instituciones traducen una exigencia del bien común.

2. Regulación en la LCT

La LCT declara la nulidad de todo convenio o contrato celebrado entre las partes, o los actos y reglamentaciones internas que establezcan el despido por causa de matrimonio (art. 180).

Pero en caso de producirse el despido, no es declarada su nulidad, ya que no existe la estabilidad propia absoluta con reinstalación del trabajador en el puesto de trabajo, sino que este se hace acreedor de una indemnización agravada (más onerosa para el empleador): se trata de una estabilidad relativa tutelada con mayor intensidad.

Se pretende evitar que las partes pacten cláusulas contractuales o que el empleador pretenda imponer reglamentos de empresa que lesionen el principio de no discriminación (en este caso, se trataría de una discriminación basada en el estado civil).

Casuísticamente, se han conocido diversos reglamentos de empresa que prohíben a sus empleados establecer relaciones sentimentales entre sí o contraer matrimonio, imponiéndoles un virtual celibato.

En ese sentido, distintas normas internacionales (p. ej., el art. 11, inc. 2.a) de la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, res. ONU 34/180, aprobada por ley 23.179) refuerzan la protección contra el despido por causa de matrimonio, llevando a considerar que la protección contra el despido por esa causal debe ser reconocida a la mujer en el ámbito de cualquier vínculo laboral y cualquiera que sea la modalidad bajo la cual haya sido contratada, pues se trata de una situación en la que se configura trato desigual.

p. 530El art. 181, LCT, establece que "se considera que el despido responde a la causa mencionada cuando el mismo fuese dispuesto sin invocación de causa por el empleador, o no fuese probada la que se invocare, y el despido se produjere dentro de los tres meses anteriores o seis meses posteriores al matrimonio y siempre que haya mediado notificación fehaciente del mismo a su empleador, no pudiendo esta notificación efectuarse con anterioridad o posteridad a los plazos señalados".

La presunción legal es aplicable solo a la mujer y es iuris tantum; por lo tanto, el empleador, para eximirse de pagar la indemnización agravada, debe demostrar que el despido obedeció a una causa distinta del matrimonio.

Es presupuesto necesario para su operatividad la notificación del futuro matrimonio o su acreditación —celebrado, este, con las formas que exige la ley civil, tanto en el país como en el extranjero— con la respectiva partida.

Cabe reiterar aquí lo expuesto sobre la notificación "fehaciente" al hacer referencia al anoticiamiento de la maternidad, en el sentido de que esta regla debe ceder si se prueba que el empleador había, de todos modos, tomado conocimiento de tal circunstancia.

El requisito que impone el art. 181, LCT, corresponde que sea considerado ad probationem y no ad solemnitatem; es decir, que aun en el caso de que no se cumplan los recaudos que el artículo citado prevé, si se demuestra que el empleador tenía cabal conocimiento del inminente casamiento y, no obstante ello, los despidió, cabe presumir, para el caso de la mujer, que el despido obedeció a esa razón.

Se ha discutido si corresponde la indemnización agravada en aquellos casos en los que, luego de notificado el matrimonio y operado el despido, las nupcias no se formalicen. Aunque la doctrina y la jurisprudencia no son uniformes en el punto, la respuesta debería ser afirmativa, ya que el legislador ha pretendido no solo tutelar a los trabajadores ante su inminente cambio de estado civil, sino particularmente castigar la conducta discriminatoria del empleador que margina al dependiente del mercado laboral en razón de su probable matrimonio.

El derecho a la indemnización especial también procede en caso de despido indirecto, ya que el empleador podría incumplir sus deberes para forzar la ruptura de la relación.

La protección prevista en la LCT —tanto en lo atinente a la licencia como a la indemnización agravada en caso de despido— rige para cualquiera de los sucesivos matrimonios del trabajador.

La indemnización agravada —un año de remuneraciones— se hace extensiva al trabajador varón (aunque no rige, según el plenario, la presunción), tal cual lo decidió la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el fallo plenario 172 ("Drewes, Luis c. Coselec SAC", del 23/3/1990).

3. Operatividad del art. 181, LCT, frente al despido del trabajador varón

Se ha discutido la situación en caso de despido del trabajador varón, ya que parte de la jurisprudencia entendió que no era aplicable la presunción iuris tantum y que era el empleado varón el que tenía a su cargo la prueba de que el despido tuvo como causa el matrimonio.

La jurisprudencia se ha expedido en tal sentido al sostener que la presunción prevista por el art. 181, LCT, no es aplicable al trabajador varón conforme la doctrina fijada en el plenario "Drewes". Aun cuando el despido del actor haya sido dispuesto sin invocación de causa, correspondía a este invocar y acreditar que se debía a su matrimonio para resultar acreedor a la indemnización prevista por el art. 182, LCT (sala 3a, 21/10/2002, "Bertoncelli, Christian Adrián c. Carrefour Argentina SA"; sala 10a, 17/2/2000, "Calzón, Neber c. La Prensa SA").

Resulta procedente respecto del trabajador varón la indemnización especial prevista en el art. 182, LCT, si se prueba que el despido se debió al matrimonio; no operando, por lo tanto, la presunción establecida para el caso de la mujer (sala 1a, 19/4/2003, "Uhrin, Jorge A. c. Bayer Argentina SA", DT 2003-B-1398).

Respecto de los alcances del plenario citado también se ha dispuesto que resulta aplicable al caso el fallo plenario 272 del 23/3/1990, in re "Drewes, Luis c. Coselec SA", resaltando que el actor hizo una interpretación equivocada de su doctrina, toda vez que, como correctamente fue explicado por el sentenciante de grado, como se trata de un trabajador varón, no rige la presunción emergente del art. 181, LCT, conforme doctrina emergente del fallo plenario citado, de aplicación obligatoria (conf. art. 303, Cód. Proc. Civ. y Com.); y, en verdad, ninguna prueba produjo aquel

p. 531(a él incumbía, conf. art. 377, Cód. Proc. Civ. y Com.), para demostrar que el distracto obedeció a esa razón (voto de Pessino).

3.1. Ley 26.618 (BO del 22/7/2010)

La ley 26.618 (BO del 22/7/2010), tal cual vengo sosteniendo desde su sanción, debería llevar a revisar la doctrina plenaria de "Drewes", ya que en su art. 42 establece que ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, independientemente del sexo de los cónyuges.

Desde esta perspectiva, parece razonable entender que la presunción debe aplicarse tanto al varón como a la mujer, en igualdad de condiciones; parece irrazonable que el trabajador varón que contrajo matrimonio con otra persona de su mismo sexo goce de la protección, y el contrayente heterosexual varón no, o que quede limitado a la aplicación de la doctrina plenaria antes referida.

Por ello, la presunción legal debe ser aplicable tanto a la mujer como al varón y es iuris tantum; por lo tanto, el empleador, para eximirse de pagar la indemnización agravada, debe demostrar que el despido obedeció a una causa distinta del matrimonio.

Reitero, como lo venía sosteniendo, la entrada en vigencia de la ley 26.618, aplicable al instituto, permitía suponer que la presunción debía aplicarse también a todos los trabajadores, independientemente de sexo y género.

3.2. Fallo de la CS, "Puig" (24/9/2020)

Este tema quedó definitivamente zanjado, ya que en este sentido se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "Puig Fernando Rodolfo c. Minera Santa Cruz" (24/9/2020).

El Máximo Tribunal resolvió que la presunción del despido por matrimonio resulta aplicable al varón sin restricciones, en equiparación plena con la mujer. Se trata de un fallo de aristas interesantes, que ahonda en reflexiones sobre los estereotipos de género y el rol del Estado, y que tiende a propiciar generar condiciones paritarias entre los cónyuges en las responsabilidades familiares y domésticas, y evitar —en forma indirecta— que esas responsabilidades constituyan un factor de discriminación contra las mujeres en el ámbito laboral, en el entendimiento de que una norma puede tornarse discriminatoria aún en aquellos casos en los que otorgue aparentes beneficios.

Y los fundamentos son claros, ya que la LCT prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores, por ejemplo, por motivo de sexo (art. 17) y considera trato desigual al dispensado a los trabajadores por esa misma razón (art. 81), lo cual lleva a que la única interpretación que cabe efectuar de los arts. 180 a 182 de la LCT es que sus disposiciones son aplicables indistintamente a hombres y mujeres; y ello sin perjuicio de que el capítulo en el que se ubican estas normas de modo inadecuado integre el Título VII de la ley referente al Trabajo de Mujeres.

La LCT en sus arts. 180 a 182 establece un sistema de protección que desalienta medidas extintivas discriminatorias que afectan a quienes deciden unirse en matrimonio y conformar una familia. Restringirlo al supuesto exclusivo del matrimonio de la trabajadora mujer implicaría privar de tutela al trabajador varón, a quien también corresponde atribuir el ejercicio de tareas de cuidado, conforme al mandato del bloque de constitucionalidad.

Por lo tanto, de conformidad a lo resuelto por la CS en el fallo "Puig" la presunción del art. 181 de la LCT se aplica sin distinciones en razón de género.

4. Acumulación de indemnizaciones. Posturas

En cuanto a la posibilidad de acumulación de ambas indemnizaciones (despido por causa de matrimonio y por maternidad), la respuesta a dicho interrogante variará según se ponga acento en si se considerará que el bien jurídico tutelado es el mismo en ambos casos (la familia), en cuyo caso la acumulación no sería —prima facie— viable o se considere que la situación es generada por el despido arbitrario a la luz del principio protectorio, en cuyo caso la solución se decantará por la acumulación de agravamientos.

p. 532Respecto de la procedencia de la acumulación de las indemnizaciones prevista en caso de despido por causa de matrimonio y maternidad, la jurisprudencia no es pacífica.

Por un lado, ha entendido que son acumulables en el entendimiento de que la LCT tutela a la mujer y a la familia mediante presunciones a favor de la trabajadora, que del mismo modo e intensidad protegen a la familia que se consolida en el matrimonio (Trib. Trab. nro. 3 La Matanza, 22/3/2000, "G. F., F. c. Fribe SA"; sala 10a, 19/10/2000, "Luvotti, Mariana Elisa c. Colegio de Traductores Públicos de la Ciudad de Buenos Aires").

Por otro lado, ha sostenido que no son acumulables al coincidir su determinación dineraria y la protección de bienes jurídicos estrechamente ligados (sala 5a, 24/8/1998, "Gutiérrez del Prado c. Bernardo Jarke e Hijos SA"), ya que su unívoca protección jurídica subsume la de matrimonio en la de embarazo o nacimiento (sala 2a, 22/12/1998, "Franzón, Lorena Gabriela c. Brimonte, María Ester, s/despido"; sala 5a, 18/5/2001, "Ragone, Lilia c. Banco Francés SA", TySS 2001-869).

No resulta factible acumular los resarcimientos por maternidad y matrimonio por cuanto la ley laboral no prevé expresamente tal posibilidad, limitándose a establecer el derecho al cobro de una indemnización agravada en beneficio de la trabajadora que es despedida en virtud de su nueva situación familiar. Una vez abonada dicha indemnización agravada, el fin previsto por la ley se encuentra cumplido, ya que para que procediera la acumulación deberían existir dos causas de un mismo despido y dos indemnizaciones por un solo ilícito (sala 4a, 11/12/2002, "Vischi, Silvana c. Monsanto Argentina SA", DT 2003-A-815).

También se ha resuelto que el empleador que despide a un trabajador dentro del período de matrimonio y maternidad invocando fuerza mayor no se libera del pago de las indemnizaciones de los arts. 178, 182 y 245, LCT, con la sola alegación de la existencia de una crisis para justificar el distracto, aunque se la califique como pública y notoria, ya que debe además acreditar la concreta repercusión dentro de la empresa y su ajenidad en las causas que motivaron tal repercusión (Trib. Trab. La Matanza, nro. 3, 22/3/2000, "G. F., F. c. Fribe SA").

5. Cálculo de la indemnización

La indemnización agravada se calcula teniendo en cuenta como base las remuneraciones del último año trabajado —sin el tope del art. 245, LCT— y no los salarios que hubiere percibido el trabajador si hubiera continuado el contrato de trabajo en el año posterior al despido; en virtud de su carácter remuneratorio, debe calcularse también el SAC en el año de remuneraciones.

Abarca todos los daños y perjuicios sufridos por el despido por matrimonio, y el derecho a su goce no está sujeto a ninguna antigüedad mínima.

El tema se trata en el capítulo "Indemnizaciones agravadas".

V. Trabajo de menores

1. Protección legal del trabajo de menores

Los derechos de los niños y adolescentes son objeto de protección de diversos convenios internacionales. Sin embargo, tanto a nivel estatal como las ONG y los organismos sindicales concuerdan en que los derechos laborales básicos de este grupo suelen ser sistemáticamente ignorados y violados en muchos sitios de producción, principalmente en el denominado "Tercer Mundo". En este contexto, al ser los niños un grupo especialmente vulnerable al abuso y la explotación, las distintas legislaciones prevén una protección especial.

1.1. Constitución Nacional, convenios y pactos internacionales

Tal como lo expresa Chartzman Birenbaum, la Constitución Nacional antes de la reforma de 1994 no contenía prácticamente disposición alguna que se refiriera al trabajo de los menores. Solo existían en ella referencias indirectas que comprendían a los menores, como las cláusulas incluidas en el art. 14 bis sobre "protección integral

p. 533de la familia" y la "compensación económica familiar", destinadas a proteger a los menores, pero no en cuanto trabajadores, sino como integrantes de una familia(82).

Con la reforma constitucional del año 1994, se introduce una nueva disposición que impone al Congreso de la Nación: "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños..." (art. 75, inc. 23); el mismo inciso agrega: "Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización de enseñanza elemental...".

Asimismo, numerosos convenios internacionales, algunos de ellos con jerarquía constitucional en virtud de lo normado en el art. 75, inc. 22, CN, como los convenios de la OIT ratificados por nuestro país —que tienen jerarquía superior a las leyes conforme a lo dispuesto en la misma norma constitucional—, contienen normas dispositivas y programáticas relativas a la protección de los derechos de los niños.

1.2. Convenios de la OIT

La erradicación del trabajo infantil constituye un elemento clave del objetivo de la OIT, bajo el emblema "Trabajo decente para todos". El organismo se ocupa del trabajo infantil, no como una cuestión aislada, sino como parte integrante de los esfuerzos nacionales a favor del desarrollo económico y social.

Entre la normativa dictada se destacan los siguientes Convenios: 1) Convenio 138 de 1973 sobre la edad mínima de admisión al empleo (ratificado por nuestro país con fecha 11/11/1996), 2) Convenio 182 de 1999 sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación (ratificado por nuestro país con fecha 5/2/2001), 3) Programa Internacional para la Erradicación del Trabajo Infantil (IPEC) de la OIT: este programa fue creado en 1992 con el objetivo de erradicar de forma progresiva el trabajo infantil. El IPEC es operativo en nuestro país y a nivel global se han ido incorporando organizaciones de empleadores y trabajadores, otras agencias gubernamentales e internacionales, entidades privadas, organizaciones de base comunitaria, ONG y universidades entre otros.

1.3. Regulación en la LCT y en otras leyes

Si bien se ratifica el principio de igual remuneración por igual tarea, el art. 119, LCT, menciona como excepción a la intangibilidad del salario mínimo vital y móvil las "reducciones para aprendices o menores", no obstante lo cual, es destacable que en la actualidad no están fijadas reducciones para dichos salarios.

Algunas de las regulaciones contenidas en el dec.-ley 14.138/1944 (ratificado por la ley 12.921) se hallan aún vigentes, y el contrato de trabajo de aprendizaje está regulado en el art. 1º, ley 25.013, con las modificaciones de la ley 26.390 (art. 22).

Asimismo, mediante la res. 146/2012 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (BO del 24/2/2012) creó la Comisión de Erradicación del Trabajo Infantil.

2. Capacidad. Prohibición de trabajar

La LCT prevé, para el trabajo de menores, una protección especial, del mismo modo que para el trabajo de mujeres. No se puede ocupar a menores de edad mayores de 16 años (cfr. ley 26.390) y menores de 18 años que no hayan completado su instrucción obligatoria, que es de nueve años de duración y comienza a partir de los 6 años de edad —art. 10, ley 24.195—.

La excepción se da si media autorización expresa de la autoridad de aplicación y el trabajo se considera indispensable para su subsistencia o la de sus familiares —si se cumple satisfactoriamente el mínimo de instrucción escolar exigida— cuando se los ocupe en empresas "en que solo trabajen los miembros de la misma familia" (pequeñas empresas familiares), siempre que el giro empresario no consistiere en actividades "nocivas, perjudiciales o peligrosas" (art. 189 bis, incorporado por ley 26.390).

Como quedara expuesto, de acuerdo con el Convenio 138 de la OIT, ratificado por la Argentina e incorporado al derecho interno, y esencialmente con la ley 26.390, quedaron derogadas las normas de la LCT que establecían la edad mínima para trabajar en 14 años.

p. 534La LCT (con la reforma introducida por la ley 26.390) dispone la prohibición de ocupar a menores —mayores de 16 años y menores de 18— en tareas que revistan el carácter penoso (aquel cuya realización demanda esfuerzos excesivos), peligroso (el que somete inevitablemente a un riesgo —físico, psíquico o moral— a su ejecutante) o insalubre (la tarea que expone a quien la realiza al riesgo de contraer enfermedades) y encargar la ejecución de trabajos a domicilio (arts. 175, 176, 190 y 191).

Asimismo, en cuanto a la capacidad corresponde señalar que:

— Tienen plena capacidad laboral y libre disposición de sus bienes: los mayores de 18 años y los menores emancipados por matrimonio.

— Tienen capacidad laboral limitada: los menores adolescentes entre 16 y 18 años. El art. 681 del Cód. Civ. y Com. dispone que "el hijo menor de dieciséis años no puede ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar a su persona de otra manera sin autorización de sus progenitores...". Por su parte, el art. 683 establece que "se presume que el hijo mayor de dieciséis años que ejerce algún empleo, profesión o industria, está autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria...".

Al contrario, no pueden trabajar ni celebrar contrato de trabajo los menores de 16 años: existe una prohibición expresa de trabajar en cualquier actividad con excepción de hacerlo en las empresas en las cuales trabajen miembros de su familia (arts. 189 y 189 bis, LCT).

En cuanto a su capacidad procesal, está facultado para estar en juicio laboral en acciones vinculadas al contrato de trabajo y para hacerse representar por mandatarios, con la intervención promiscua del Ministerio Público a partir de los 16 años (art. 33, LCT, conf. ley 26.390).

Respecto de los derechos sindicales, desde los 16 años están facultados —sin necesidad de autorización— a afiliarse al sindicato o desafiliarse. En cambio, es necesario contar con 18 años para ser delegado o integrar una comisión interna y tener 21 años para integrar órganos directivos.

El tema fue tratado en el capítulo "Contrato de trabajo. Relación de dependencia".

3. Régimen de jornada y descansos

La jornada de trabajo de los menores de 16 a 18 años no puede exceder de 6 horas diarias ni de 36 semanales y la distribución desigual no puede superar 7 horas diarias. En cambio, la jornada de menores de 16 años (trabajo familiar, art. 189 bis, LCT), mediando autorización administrativa, puede extenderse a 3 horas diarias o 15 semanales.

Para el cómputo de la jornada de trabajo de los menores debe considerarse el tope de 36 horas semanales, no pudiendo exceder la distribución desigual de las horas trabajadas de siete horas diarias (art. 1º, inc. b], dec. 16.115/1933, reg. de la ley 11.544, y art. 190, LCT).

Los menores de 18 años —de ambos sexos— no pueden ser ocupados en trabajos nocturnos, es decir, aquellos desarrollados en el horario comprendido entre las 20 y las 6 del día siguiente.

En el caso de los adolescentes de más de 16 años en establecimientos fabriles en turnos diarios la prohibición es más limitada: no pueden ser ocupados entre las 22 y las 6 del día siguiente en establecimientos fabriles que desarrollen tres turnos diarios que abarquen las 24 horas del día (art. 190, párr. 3º, LCT).

Cuando los adolescentes presten trabajo en horario de mañana y de tarde, dispondrán de un descanso de dos horas al mediodía, pero las partes pueden suprimirlo o reducirlo si la interrupción del trabajo ocasiona perjuicios a los beneficiarios o al interés general (arts. 174 y 191, LCT).

Los adolescentes de 16 años tienen que descansar obligatoriamente entre las 13 horas del sábado y las 24 horas del domingo, no pudiendo establecerse ninguna excepción al respecto.

Las vacaciones anuales de los menores no pueden ser inferiores a quince días, sin perjuicio de mejores beneficios que por convenio o estatutos especiales se les otorgue (art. 194, LCT).

p. 535Siguiendo el criterio establecido en el art. 150, deberían considerarse estos quince días como corridos, pero el Convenio 52 de la OIT (sobre vacaciones pagadas), ratificado por la ley 13.560 —y que por ello tiene jerarquía supralegal (art. 75, inc. 22, CN)—, al hacer referencia a las vacaciones de los menores, las computa en días laborables.

4. Ahorro

La LCT, en sus arts. 192 y 193 (derogados por ley 26.390), establecía un sistema de ahorro obligatorio, al disponer que el empleador que contratare menores entre 14 y 16 años debía depositar el 10% de la remuneración bruta mensual en una cuenta de ahorro en la Caja Nacional de Ahorro y Seguros.

5. Protección psicofísica

Por tratarse de personas que no finalizaron su desarrollo psicofísico, el empleador debe exigir a los menores de 18 años —de uno u otro sexo— un certificado médico que acredite su aptitud física para el trabajo, sin perjuicio de los reconocimientos médicos periódicos que prevean las reglamentaciones respectivas (art. 188, LCT, y leyes 19.587 y 24.557), las cuales no fueron dictadas.

Si bien la ley permite que las personas de entre 16 y 18 años trabajen bajo ciertas condiciones, lo cierto es que el trabajo de menores es desalentado por diversos motivos, entre los que se encuentran la necesidad de erradicar el trabajo infantil y la explotación sexual, fomentando que en esa etapa de su desarrollo el individuo despliegue sus aptitudes físicas y mentales, dedicando su tiempo al estudio, el deporte y a actividades lúdicas.

Sin embargo, consciente el legislador de que en algunos casos el menor se inserta en el mercado laboral en forma prematura, permite que lo haga a partir de una determinada edad. Ello puede obedecer a cuestiones económicas o factores de orden cultural, como sucede en el trabajo a destajo en el sector agrícola, que promueve que un trabajador rural lleve a trabajar a todos los miembros de su familia, o la producción de ciertas unidades informales en la industria textil, donde existe una valoración positiva del trabajo de los integrantes jóvenes de la familia como una manera óptima para la iniciación de un aprendizaje laboral eficaz, e instrumento socializador.

De todos modos, la ley agrega como requisitos extra la necesidad de requerir un certificado de aptitud física y el sometimiento a reconocimientos médicos periódicos. Lo hace en el entendimiento de que si bien fijar una edad mínima como regla general —16 años— puede resultar práctica, el trabajador adolescente es una persona en desarrollo, por lo que de todos modos podría no encontrarse apto para desempeñar el trabajo de que se trate. Se intenta así evitar eventuales daños físicos y psicológicos, y los perjuicios a su salud en general (enfermedades, lesiones, exposición a agentes tóxicos o nocivos, traumas psicosociales, o incluso la muerte).

Las reglamentaciones respectivas a los exámenes periódicos no han sido dictadas, aunque por imperio de las leyes 19.587 y 24.557 se han transformado en práctica generalizada, salvo en los supuestos de trabajo informal.

El art. 195, LCT, establece que, en caso de producirse un accidente de trabajo o enfermedad de un menor, en circunstancias de realizar tareas prohibidas (penosas, insalubres o peligrosas), se debe considerar el accidente o enfermedad como resultante de la acción u omisión del empleador, sin admitirse prueba en contrario, en los términos de los derogados arts. 1072 y concs., Cód. Civil.

La excepción es que el menor se encontrara —sin conocimiento del empleador— en un lugar de trabajo donde estuviese prohibida o fuese ilícita su presencia; en ese caso, el empleador podrá probar su falta de culpa (art. 195, párr. 2º, LCT, conf. ley 26.390).

El art. 195 de la LCT —sustituido por el art. 13, ley 26.390 (BO del 25/6/2008)— establece modificaciones en materia de responsabilidad civil por accidentes o enfermedades laborales, cuando se compruebe que la causa es la realización de alguna de las tareas prohibidas respecto de los trabajadores menores; o haya sido efectuada en condiciones que signifiquen infracción a sus requisitos. A tal efecto, se considera que por ese solo hecho el accidente o la enfermedad resultante como consecuencia de la acción u omisión del empleador, encuadra en los términos del derogado art. 1072 y concs., Cód. Civil, sin admitirse prueba en contrario (presunción iuris et de iure).

p. 536Para aquellos casos en los que el accidente o enfermedad obedecieren al hecho de encontrarse circunstancialmente el trabajador en un sitio de trabajo en el cual fuere ilícita o prohibida su presencia —sin conocimiento del empleador— la norma le permite a este probar su falta de responsabilidad (presunción iuris tantum).

Sin embargo, ello no significa en modo alguno dejar de lado las disposiciones de la ley 24.557, o que la aseguradora de riesgos de trabajo (ART) no deba responder en los términos de la póliza —o incluso civilmente según la casuística—, todo ello a la luz de la doctrina de la Corte (fallos "Castillo", "Aquino", "Milone", "Díaz", "Llosco", "Cachambí", "Moreno", etc.), y las normas civiles y laborales (art. 75, LCT) en materia de responsabilidad en estos supuestos.

6. Ley 26.390 (BO del 25/6/2008). Prohibición del trabajo infantil y protección del trabajo adolescente

La ley 26.390 (BO del 25/6/2008) fue sancionada el 4/6/2008 y promulgada el 24/6/2008. Modifica la LCT en materia de capacidad para celebrar contrato de trabajo en calidad de trabajador, elevando la edad mínima de admisión al empleo con la finalidad declarada de combatir el trabajo infantil y fortalecer la protección del trabajo adolescente. También introduce modificaciones en materia salarial y en lo relativo a la facultad para estar en juicio, y en las leyes 22.248 (actualmente rige la ley 26.727), 23.551, 25.013 y en el dec.-ley 326/1956 (derogado por la ley 26.844, BO del 12/4/2013).

En primer término, sustituye la denominación del tít. VIII de la LCT, la que queda redactada de la siguiente manera: "Tít. VIII: De la prohibición del trabajo infantil y de la protección del trabajo adolescente".

6.1. Elevación de la edad mínima

En el art. 2º establece la elevación de la edad mínima de admisión al empleo a dieciséis (16) años, quedando prohibido el trabajo de las personas menores de dieciséis (16) años en todas sus formas, exista o no relación de empleo contractual, y sea remunerado o no.

También dispone que toda ley, convenio colectivo o cualquier otra fuente normativa que establezca una edad mínima de admisión al empleo distinta de la fijada en el párr. 2º, se considerará a ese solo efecto modificada por esta norma, ejerciendo la inspección del trabajo funciones conducentes al cumplimiento de dicha prohibición.

El art. 3º sustituye el texto del art. 32, LCT, por el siguiente: "Art. 32. — Capacidad. Las personas desde los dieciocho (18) años, pueden celebrar contrato de trabajo. Las personas desde los dieciséis (16) años y menores de dieciocho (18) años, pueden celebrar contrato de trabajo, con autorización de sus padres, responsables o tutores. Se presume tal autorización cuando el adolescente viva independientemente de ellos".

El art. 4º hace lo propio con el art. 33, LCT, el que queda así redactado de la siguiente manera: "Art. 33. Facultad para estar en juicio. Las personas desde los dieciséis (16) años están facultadas para estar en juicio laboral en acciones vinculadas al contrato o relación de trabajo y para hacerse representar por mandatarios mediante el instrumento otorgado en la forma que prevén las leyes locales, debiéndose cumplir en cualquier circunstancia las garantías mínimas de procedimiento en los procesos judiciales y administrativos establecidos por el art. 27 de la ley 26.061, que crea el sistema de protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes".

6.2. Salario

En materia salarial, sustituye el texto del art. 119, LCT (art. 5º, ley 26.390), estableciendo la prohibición de abonar —por ninguna causa— salarios inferiores a los que se fijen "de conformidad al presente capítulo", salvo los que resulten de reducciones para aprendices o para trabajadores que cumplan jornadas de trabajo reducida, no impuesta por la calificación, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 200.

También modifica el art. 187, LCT, estableciendo el principio de igualdad de remuneración al disponer que "(l)as personas desde los dieciséis (16) años y menores de dieciocho (18) años podrán celebrar toda clase de contratos de trabajo, en las condiciones previstas en los arts. 32 y ss. de esta ley. Las reglamentaciones, convenciones colectivas de trabajo o tablas de salarios que se elaboren, garantizarán a estos trabajadores igualdad de retribución, cuando cumplan jornadas de trabajo o realicen tareas propias de trabajadores mayores. El Régimen de Aprendizaje y Orientación Profesional aplicable a los trabajadores desde los dieciséis (16) años hasta los dieciocho (18) años estará regido por las disposiciones respectivas vigentes, o que al efecto se dicten".

p. 537En cuanto a la prohibición de contratar menores, modifica el art. 189, LCT, y establece la prohibición para el empleador de ocupar personas menores de dieciséis (16) años en cualquier tipo de actividad, persiga o no fines de lucro.

Complementando lo anterior, se incorpora a la LCT el art. 189 bis, con el siguiente texto: "Art. 189 bis. Empresa de la familia. Excepción. Las personas mayores de catorce (14) y menores a la edad indicada en el artículo anterior podrán ser ocupados en empresas cuyo titular sea su padre, madre o tutor, en jornadas que no podrán superar las tres (3) horas diarias, y las quince (15) horas semanales, siempre que no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o insalubres, y que cumplan con la asistencia escolar. La empresa de la familia del trabajador menor que pretenda acogerse a esta excepción a la edad mínima de admisión al empleo deberá obtener autorización de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción. Cuando, por cualquier vínculo o acto, o mediante cualquiera de las formas de descentralización productiva la empresa del padre, la madre o del tutor se encuentre subordinada económicamente o fuere contratista o proveedora de otra empresa, no podrá obtener la autorización establecida en esta norma".

6.3. Jornada de trabajo, descansos y vacaciones

En materia de jornada, el art. 9º, ley 26.390, sustituye el art. 190, LCT, prohibiendo la ocupación de personas de dieciséis (16) a dieciocho (18) años en todo tipo de tareas durante más de seis (6) horas diarias o treinta y seis (36) semanales; y estableciendo que la distribución desigual de las horas laborables no podrá superar las siete (7) horas diarias.

Respecto de la jornada de las personas menores de más de dieciséis (16) años, autoriza su extensión a ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales, previa autorización de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción.

En lo atinente al trabajo nocturno, prohíbe la ocupación de personas menores de dieciocho (18) años en trabajos nocturnos, entendiéndose como tales el intervalo comprendido entre las 20 y las 6 horas del día siguiente. En los casos de establecimientos fabriles que desarrollen tareas en tres turnos diarios que abarquen las veinticuatro horas del día, el período de prohibición absoluta en cuanto al empleo de personas menores "...estará regido por este título, sustituyéndose la prohibición por un lapso comprendido entre las 22 y las 6 horas del día siguiente, pero solo para las personas menores de más de dieciséis (16) años". Respecto del descanso al mediodía, el art. 10 sustituye el texto del art. 191, LCT, por el siguiente: "Art. 191. Descanso al mediodía. Trabajo a domicilio. Tareas penosas, peligrosas o insalubres. Remisión. Con relación a las personas menores de dieciocho (18) años que trabajen en horas de la mañana y de la tarde rige lo dispuesto en el art. 174 de esta ley; en todos los casos rige lo dispuesto en los arts. 175 y 176 de esta ley".

En cuanto a las vacaciones, establece expresamente que las vacaciones de las personas menores de 18 años gozan de un período mínimo de licencia anual no inferior a 15 días, en las condiciones previstas en el tít. V de la ley (art. 194, LCT). Deroga los arts. 192 y 193, LCT.

6.4. Accidentes y enfermedades inculpables

En materia de accidentes o enfermedades inculpables, modifica el art. 195, LCT, y establece que en caso de accidente de trabajo o de enfermedad de una persona trabajadora menor de edad, si se comprueba ser su causa alguna de las tareas prohibidas a su respecto, o efectuada en condiciones que signifiquen infracción a sus requisitos, se considerará por ese solo hecho al accidente o a la enfermedad como resultante de la acción u omisión del empleador, en los términos del art. 1072 y concs., Cód. Civil, sin admitirse prueba en contrario.

Asimismo, dispone que si el accidente o enfermedad obedecieren al hecho de encontrarse circunstancialmente el trabajador o trabajadora en un sitio de trabajo en el cual fuere ilícita o prohibida su presencia, sin conocimiento del empleador, este podrá probar su falta de responsabilidad.

6.5. Estatutos

La ley 26.390 también introduce diversas modificaciones en el régimen de menores de distintos estatutos especiales.

Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de derecho del trabajo y de la seguridad social, T. 2, La Ley, Buenos Aires, 2025, t. 2.

6.6. Derecho colectivo

p. 538Respecto del derecho colectivo, modifica el art. 13, ley 23.551 (art. 21, ley 26.390), determinando que las personas mayores de dieciséis (16) años, sin necesidad de autorización, podrán afiliarse.

6.7. Contrato de aprendizaje

También modifica el régimen del contrato de aprendizaje. El art. 22 modifica el art. 1º, ley 25.013, el que queda redactado de la siguiente manera: "Art. 1º. Contrato de trabajo de aprendizaje. El contrato de aprendizaje tendrá finalidad formativa teórico-práctica, la que será descripta con precisión en un programa adecuado al plazo de duración del contrato. Se celebrará por escrito entre un empleador y un joven sin empleo, de entre dieciséis (16) y veintiocho (28) años. Este contrato de trabajo tendrá una duración mínima de tres (3) meses y una máxima de un (1) año. A la finalización del contrato el empleador deberá entregar al aprendiz un certificado suscripto por el responsable legal de la empresa, que acredite la experiencia o especialidad adquirida. La jornada de trabajo de los aprendices no podrá superar las cuarenta (40) horas semanales, incluidas las correspondientes a la formación teórica. Respecto de las personas entre dieciséis (16) y dieciocho (18) años de edad, se aplicarán las disposiciones relativas a la jornada de trabajo de los mismos. No podrán ser contratados como aprendices aquellos que hayan tenido una relación laboral previa con el mismo empleador. Agotado su plazo máximo, no podrá celebrarse nuevo contrato de aprendizaje respecto del mismo aprendiz. El número total de aprendices contratados no podrá superar el 10% de los contratados por tiempo indeterminado en el establecimiento de que se trate. Cuando dicho total no supere los diez (10) trabajadores será admitido un aprendiz. El empresario que no tuviere personal en relación de dependencia, también podrá contratar un aprendiz. El empleador deberá preavisar con treinta (30) días de anticipación la terminación del contrato o abonar una indemnización sustitutiva de medio mes de sueldo. El contrato se extinguirá por cumplimiento del plazo pactado; en este supuesto el empleador no estará obligado al pago de indemnización alguna al trabajador sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior. En los demás supuestos regirá el art. 7º y concs. de la presente ley. Si el empleador incumpliera las obligaciones establecidas en esta ley el contrato se convertirá a todos sus fines en un contrato por tiempo indeterminado. Las cooperativas de trabajo y las empresas de servicios eventuales no podrán hacer uso de este contrato".

6.8. Cláusulas transitorias

A los fines de la correcta articulación de las modificaciones introducidas con la legislación anterior, se establecieron, a modo de cláusulas transitorias, las disposiciones de los arts. 23 y 24, ley 26.390.

El art. 23 dispuso que, a todos los efectos, la edad mínima establecida en la ley como de quince (15) años hasta el 25/5/2010, en que comenzó a regir la edad mínima establecida en los dieciséis (16) años, y al objeto de la regularización de los contratos vigentes.

El art. 24 dispuso que la prohibición dispuesta en el art. 2º, ley 26.390, no fuera aplicable a los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la promulgación de la ley.

7. Ley 26.847 (BO del 12/4/2013). Art. 148 bis del Cód. Penal

La ley 26.847 (BO del 12/4/2013) incorpora el art. 148 bis del Cód. Penal.

Dicha norma dispone que "será reprimido con prisión de 1 a años el que aprovechare económicamente el trabajo de un niño o niña en violación de las normas nacionales que prohíben el trabajo infantil, siempre que el hecho no importare un delito más grave.

"Quedan exceptuadas las tareas que tuvieren fines pedagógicos o de capacitación exclusivamente.

"No será punible el padre, madre, tutor o guardador del niño o niña que incurriere en la conducta descripta".

Práctica laboral. Modelos

1. Nota al empleador para notificar el embarazo de la trabajadora con certificado médico (se puede efectuar por telegrama)

Buenos Aires, [...] de [...] de [...].

p. 539Sr. (empleador)

Me dirijo a Ud. en los términos establecidos en el art. 177, LCT, con el fin de hacerle saber que estoy embarazada, y que la fecha presunta de parto es el [...] de [...] de [...].

Adjunto certificado médico expedido por el Dr. [...], con domicilio en [...] de donde surge lo precedentemente manifestado. Saludo a Ud. muy atte.

(firma de la trabajadora)

En caso de no acompañar certificado debe solicitar la comprobación del estado de embarazo: a la nota anterior, en reemplazo del párrafo en que se consigna que se adjunta certificado médico, se debe agregar lo siguiente:

A fin de la comprobación de lo expuesto precedentemente, solicito se me efectúe el examen médico que corresponda, con intervención del profesional designado por Ud.

2. Nota para optar por la reducción de la licencia preparto

Buenos Aires, [...] de [...] de [...]

Sr. (empleador).

Me dirijo a Ud. a fin de informarle que debiendo gozar de licencia por maternidad, opto por reducir a treinta días el período anterior al parto de conformidad a lo dispuesto en el art. 177, LCT.

En consecuencia, teniendo en cuenta que la fecha presunta de parto es el [...] de [...] de [...], conforme certificado médico que obra en su poder, la licencia preparto debe comenzar el día [...] de [...] de [...]. Saluda a Ud. muy atte.

(firma de la trabajadora)

3. Nota para optar por quedar en situación o estado de excedencia

Buenos Aires, [...] de [...] de [...]

Al Sr. (empleador).

Me dirijo a Ud. a fin de hacerle saber que encontrándome en la situación prevista por el art. 183, LCT, opto por quedar en situación de excedencia por un período de seis meses contados a partir del día siguiente al de finalización de mi licencia por maternidad.

Me comprometo a reintegrarme a mis tareas el día [...] de [...] de [...] en mi horario habitual. Saludo a Ud. muy atte.

(firma de la trabajadora)

4. Nota para optar por la rescisión del contrato y la percepción de la compensación por tiempo de servicio

Buenos Aires, [...] de [...] de [...]

Sr. (empleador).

Me dirijo a Ud. a fin de comunicarle que hallándome en la situación prevista en el art. 183, LCT, opto por rescindir mi contrato de trabajo al finalizar mi licencia por maternidad y por la percepción de la compensación por tiempo de servicios que prevé el inc. b) del artículo referido.

En consecuencia, pongo en su conocimiento que concurriré a mi lugar de trabajo a percibir dicha compensación, la liquidación final correspondiente y el certificado de trabajo previsto en el art. 80, LCT, en el cuarto día hábil contado a partir de la finalización de la licencia por maternidad. Saludo a Ud. muy atte.

(firma de la trabajadora)

5. Nota al empleador para solicitar descansos por lactancia

Buenos Aires, [...] de [...] de [...]

Sr. (empleador).

Me dirijo a Ud. en virtud de lo dispuesto en el art. 179, LCT, a fin de solicitarle me conceda dos descansos diarios de treinta minutos cada uno en el transcurso de mi jornada de trabajo, con una separación de [...] horas entre ambos,

p. 540a fin de que me sea posible, durante dichos descansos, amamantar a mi hijo lactante nacido el [...] de [...] de [...] según surge de las constancias obrantes en su poder.

De acuerdo con el certificado médico que se adjunta en este acto, expedido por el Dr. [...] con domicilio en [...] el período de amamantamiento debe extenderse durante [...] meses, contados a partir de la fecha de nacimiento de mi hijo.

Me comprometo, en caso de cesar la necesidad de amamantar a mi hijo, comunicar tal circunstancia de inmediato y cumplir íntegramente mi jornada de labor desde ese momento.

De resultar necesaria la ampliación del período de amamantamiento, me comprometo a acreditarlo mediante la oportuna entrega del certificado médico correspondiente. Saludo a Ud. muy atte.

(firma de la trabajadora)

6. Telegrama del empleador ante el silencio de la trabajadora finalizada la licencia por maternidad

Finalizada la licencia por maternidad el día [...] y no habiendo notificado expresamente que se acoge al beneficio de excedencia consideramos que ha hecho uso de la opción de la indemnización prevista en el art. 183, inc. b), conforme art. 185, LCT. Compensación por tiempo de servicio a su disposición.

7. Certificado de aptitud física del menor remitido por su representante al empleador

Buenos Aires, [...] de [...] de [...]

Sr. (empleador)

Me dirijo a Ud. en mi carácter de representante legal del menor [...] quien presta tareas en esta empresa en relación de dependencia. En virtud de lo prescripto en el art. 188, LCT, adjunto a la presente el certificado médico, a fin de acreditar la aptitud del menor para el trabajo. Saludo a Ud. muy atentamente.

(firma del representante legal)

8. Nota de depósito en cuenta de ahorro del menor

Buenos Aires, [...] de [...] de [...]

Sr. (representante legal del menor)

Tengo el agrado de dirigirme a Ud. a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el art. 193, LCT, acreditando el depósito en la cuenta de ahorro del menor [...] representado por Ud., del diez por ciento de su remuneración.

A fin de acreditar lo expuesto, adjunto con la presente [...]. Saludo a Ud. muy atentamente.

(firma del empleador)

9. Recibo de libreta de ahorro por parte del representante

Buenos Aires, [...] de [...] de [...]

Sr. (empleador)

Me dirijo a Ud. en mi carácter de representante legal del menor [...], quien presta tareas en relación de dependencia en la empresa, a fin de acusar recibo de la libreta de ahorro nro. [...], que me fuera entregada y obra en mi poder, por haber cumplido el menor los 16 años de edad.

Dejo constancia que de la libreta en cuestión surge que usted ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 193, LCT. Saludo a Ud. muy atentamente.

(firma del representante del menor)

10. Recepción del empleador de las notas remitidas por el trabajador

En Buenos Aires, a los [...] días del mes [...] de [...], siendo las [...] horas, recibí la comunicación original precedente y el documento al que se alude.

(firma del empleador)

p. 541Jurisprudencia

1. Maternidad. Comunicación del embarazo. Estabilidad. Despido. Indemnización especial

La indemnización prevista en el art. 178 es procedente si el despido ocurrió dentro del plazo de siete meses y medio anterior o posterior a la fecha de parto y la empleadora no acreditó que la extinción no obedeció a esa causa, sin que obste a tal conclusión el hecho de que la trabajadora no haya esgrimido argumento alguno vinculado a la maternidad, pues los hechos que precedieron al distracto se dieron cuando aquella pretendió reincorporarse de su licencia en tal carácter (sala 7a, 30/5/2016, "Vega, Vilma Vanesa c. Vigilancias y Seguridad SA").

Dado que la resolución del contrato de trabajo se produjo en forma coetánea al dictado de la ley 26.425 "Sistema Integrado Previsional Argentino - Régimen Previsional Público - Unificación" que unificó el sistema integrado de jubilaciones y pensiones en un único régimen previsional público (SIPA) y eliminó el régimen de capitalización, y toda vez que se indicó de forma palmaria que ello afectaba el normal funcionamiento de la compañía ante la imposibilidad de continuar con la actividad relacionada con las AFJP, corresponde rechazar la indemnización prevista en el art. 178 de la LCT (sala 7a, 29/4/2016, "Spessot, María Belén c. Ubs Trading SA").

Resulta procedente la indemnización prevista en el art. 182 de la LCT dado que la empresa demandada tenía conocimiento del estado de gravidez de la trabajadora antes de su desvinculación laboral, en tanto los testigos reconocieron las fotografías que mostraban el estado de embarazo de la trabajadora (sala 2a, 26/2/2016, "Graziano, Romina Natalia c. Cristóbal Colón SRL").

La indemnización prevista por el art. 178 de la ley 20.744 es procedente a pesar de que en la misiva remitida por la trabajadora no se hizo referencia concreta a la fecha probable de parto, ya que la accionada se encontraba anoticiada del embarazo y estaba a su disposición el certificado médico de la dependiente, pues en tal caso opera la presunción contenida en la norma de referencia, la que no fue desvirtuada por prueba en contrario (sala 1a, 15/2/2016, "V. L., M. A. c. Marken Comercial SA").

Debe confirmarse el fallo de grado que entendió justificado el despido indirecto y ordenó abonar el incremento indemnizatorio previsto por el art. 182 de la LCT, toda vez que el empleador es el responsable del cumplimiento de las normas tuitivas en la materia (art. 79 y concs., ley 20.744), por tanto, si la incorrecta registración era anterior al embarazo, lo cierto es que el estricto cumplimiento de la normativa vigente, por parte de quien se encuentra obligado a tal acatamiento, no hubiese dado lugar a reclamo alguno, ni dentro ni fuera del plazo protección previsto por el art. 178 de la normativa laboral (sala 1a, 19/11/2015, "Aguirre Sabrina Laura c. Infinity Dental SRL s/despido", AR/JUR/64392/2015).

Dado que la trabajadora notificó el estado de embarazo previo a haber sido comunicado el despido, resulta procedente la indemnización prevista en el art. 178 de la ley 20.744 aun cuando aquella se encuentre dentro del denominado "período de prueba", pues, como esa indemnización encuentra sustento en normas de jerarquía constitucional y supralegal según el art. 75, inc. 22, de la CN —no así el art. 92 bis de la LCT—, prevalece sobre el derecho de las partes de concluir el contrato de trabajo dentro del período de prueba sin expresión de causa y sin derecho a la indemnización (sala 5a, 6/8/2015, "Tocino, Jésica Paola c. Education Group SA").

La indemnización adicional prevista en el art. 182 de la LCT resulta procedente si la demandada reconoció haber sido notificada del embarazo de la trabajadora con anterioridad al despido directo que se le comunicó dentro del período de tutela especial de la maternidad establecido en el art. 178, sin que se haya invocado la reticencia de la actora a acompañar certificado alguno de su estado ante la solicitud de su empleadora ni incumplimiento que revierta la presunción de que la medida respondió a la situación de maternidad (sala 9a, 2/7/2015, "Rouco, Carol Débora c. La Gota Farmacéutica SRL").

Ante la falta de prueba relativa a que el despido de la trabajadora durante el período de prueba, no obedeciera al embarazo denunciado, corresponde admitir la indemnización prevista en los arts. 178 y 182 de la LCT, ello así, dado que la discrecionalidad patronal de despedir sin tener que afrontar ninguna responsabilidad indemnizatoria (art. 92 bis) se enfrenta a una normativa de jerarquía constitucional que protege a los trabajadores de prácticas discriminatorias, y es el empleador quien debe demostrar que el despido sin causa no obedeció a una práctica discriminatoria y que en lugar de ello, la trabajadora no pasó satisfactoriamente el período de prueba (sala 10a, 27/3/2015, "Curia, Agustina Belén c. COTO CICSA y otro").

p. 542En tanto se decidió el despido de la trabajadora por una supuesta restructuración que no fue ni precisada, ni acreditada durante el período de tutela previsto en el art. 178 de la LCT cabe presumir que obedeció a razones de maternidad o embarazo, resultando de aplicación la teoría de la inversión de la carga de la prueba, por cuanto es la demandada quien se encuentra en mejores condiciones para acreditar la veracidad de la causal invocada y no lo hizo (sala 9a, 21/10/2014, "A., M. P. c. The Difference SA y otros").

Acreditado que la trabajadora comunicó fehacientemente su estado de gravidez, sumado a la premura de la empleadora en dar por extinguido el vínculo que no tenía sustento registral y la temeridad en que incurrió para hacerlo parecer menor a tres meses genera la operatividad de la presunción del art. 178 de la ley 20.744, con lo cual cabe concluir que el despido obedeció a razones de embarazo, máxime cuando es la solución que prioriza la protección de la maternidad (CTrab. San Francisco, 15/9/2014. "B., L. E. c. G., M. d. l. A. y otro").

Deben abonarse las indemnizaciones previstas en los arts. 178 y 182 de la LCT a una trabajadora que se colocó en situación de despido, pues cursó notificación oportuna de su estado de embarazo, la cual no fue cuestionada por el empleador, siendo irrelevante la circunstancia de que no haya desplegado actividad probatoria alguna para acreditar la autenticidad del certificado de fallecimiento intrauterino de su hijo, que fue acompañado a la causa en fotocopia simple (sala 2a, 26/2/2014, "H., E. S. c. Taraborelli Automobile SA").

Aun cuando no resulte de aplicación al caso la presunción iuris tantum del art. 178, LCT, por el hecho de haberse perfeccionado el despido con anterioridad al plazo de siete meses y medio contemplado por la norma (transcurrieron ocho meses y cuatro días entre el despido y al fecha presunta de parto), la sola inmediatez entre el aviso del embarazo y el despido dispuesto por la demandada constituye una presunción hominis respecto de que tal rescisión incausada ha sido motivada por el hecho del embarazo (sala 10a, 22/4/2015, "Pelikan, Andrea Beatriz c. Banco Patagonia SA").

Aun cuando la trabajadora no haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo, si se demuestra que se encontraba embarazada mientras prestaba servicios y se tiene en cuenta que la trabajadora es sujeto de preferente tutela constitucional, la argumentación con base en perspectiva de género constituye el horizonte interpretativo en que las y los operadores de justicia pueden sentar precedentes fundamentales en la búsqueda y avance progresivo del desarrollo de los Derechos Humanos de las Mujeres. En virtud de ello, cuando el análisis pormenorizado de los hechos relevados y la normativa legal subsumible, autoriza a formar convicción en dirección a la existencia de un móvil discriminatorio en el despido de la trabajadora, el reclamo debe encuadrarse, por el principio iura novit curia, dentro de las previsiones del art. 1º de la ley 23592 (Cámara del Trabajo de Villa María, 12/2/2021, "G., M. N. c. F. P. SRL s/ordinario").

La presunción del art. 178 de la LCT admite prueba en contrario; y si quedó acreditado —como sucedió en el sub lite— que los hechos injuriosos atribuidos a la patronal se debieron a la falta de registración del contrato de trabajo, no habiendo esta demostrado que la relación revistió carácter autónomo, su incumplimiento invocado en los telegramas previos al inicio de la demanda, aun cuando se consideró suficiente para constituir injuria y justificar la extinción del contrato de trabajo de modo indirecto, no acarrea sin más la procedencia de la indemnización especial si se configuró con anterioridad al conocimiento del embarazo por la empleadora (de ocho meses cuando fuera intimada a la regularización) (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, 11/8/2021, "González Schweizer, Cintia Lorena c. Medic SA y otro").

La inmediatez y contemporaneidad entre la finalización del período de protección legal de la maternidad contemplado por el art. 178, LCT, y la rescisión constituye un indicio grave y preciso, con virtualidad para desplazar el onus probandi hacia la demandada. Es cierto que la accionada, en los agravios, manifiesta que la prueba pericial contable sustenta su postura en orden a las causas de índole económico que motivaron el despido; y si bien insiste en que por ella ha quedado acreditada la disminución de la facturación de la empresa y la crisis económica financiera que atravesaba, lo cierto es que esa única variable no resulta suficiente, por sí sola, para modificar la decisión (sala 5a, 24/8/2021, "Betti, Florencia Naum c. Solantu SA").

La demandante suministró al tribunal indicios serios y suficientes indicativos de la discriminación de la que fue víctima como mujer trabajadora que cursaba un embarazo. Sin embargo, la empleadora no cumplió su parte en materia probatoria, ya que debió acreditar que la causa del despido había sido un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 1ª, 22/2/2022, "Lescano, Elizabeth Andrea c. Coto Centro Integral de Comercialización SA s/despido").

p. 543Dado que concurren indicios suficientes que pusieron en evidencia que la patronal no estuvo ajena, al menos, a una sospecha del estado de gravidez a la postre confirmado, de la trabajadora en el momento que la despidió resulta de aplicación del art. 9° de la LCT y con derecho de la parte trabajadora a presumir que la disolución injustificada se debió a su embarazo, procediendo lo regulado en los arts. 178 y 182 de la LCT (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, 11/12/2023, "Diaz Kenia, Yisell c. Dallacamina Hermanos SA s/Laboral".

Se debe confirmar la decisión que tuvo como motivo del despido el embarazo de la actora y reconoció su derecho a percibir la indemnización agravada del art. 182 de la LCT; pues la actora cumplió con la carga de acercar indicios suficientes que demostraron que el motivo de su despido fue el embarazo y lo hizo a través de dos pruebas suficientes (la cercanía del despido con la fecha de terminación del período de sospecha y el testimonio de una persona que pudo aseverar que la disolución se debió al embarazo) sin probarse absurdidad en su valoración y, como contrapartida, no obraron en la causa elementos probatorios conducentes capaces de acreditar que la ruptura se debió a otra causa (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, 21/6/2023, "Soto, Mónica Beatriz c. Shonko SA s/indemnización laboral").

Toda vez que no surge elemento probatorio idóneo que revele que la trabajadora efectivamente haya puesto en conocimiento de la empresa su estado de gravidez —más aún, los testigos fueron contestes en señalar no tener conocimiento del embarazo—, debe rechazarse la indemnización agravada prevista en el art. 178, LCT (Tribunal del Trabajo de Jujuy, sala 1ª, 28/2/2023, "Rivadeneira, Cintia Elizabeth c. Transporte Futuro SRL s/despido").

La accionante cuestiona el rechazo en la instancia anterior del daño moral por despido discriminatorio en razón de la maternidad. El acogimiento de la indemnización especial prevista en el art. 182 de la LCT presupone dicha condición, por lo que de hacerse lugar a la pretensión recursiva se estaría duplicando la obligación por un mismo hecho. Cabe confirmar lo resuelto en la instancia de grado (sala IX, expte. 12.340/2016/CAI, sent. def. del 1/8/2023 "Nogueda, Roxana Belén c. Italcar La Plata SA y otro s/despido").

La magistrada de grado hizo lugar a la acción por despido incoada por la trabajadora y por ello se agravia la demandada. A la época de perfeccionarse el cese contractual, la actora se encontraba en el período de protección legal que consagra el art. 178 de la LCT —y la empleadora— anoticiada del embarazo de la trabajadora. Cabe recordar que la ley establece una presunción iuris tantum de que el despido dispuesto por el empleador durante los siete y medio meses anteriores o posteriores a la fecha del parto —período de sospecha—, lo ha sido por razones de embarazo o maternidad. La notificación personal de su embarazo, por parte de la actora, encontrándose presente la supervisora (encargada de verificar el cumplimiento de tareas de la actora y sus compañeros en el sector), dio origen a actitudes hostiles, a la intensificación del nivel de exigencia y a diversas actitudes de discriminación agraviantes o lesivas del honor de su dependiente, lo cual generó un daño que excede el marco dispuesto para el despido incausado, y que incursiona en el ámbito de la responsabilidad extracontractual y debe ser resarcido como si el vínculo no hubiere existido. Corresponde a la accionante la indemnización de los arts. 178 y 182 de la LCT, que impera dentro del ámbito contractual y posibilita resarcir el despido sin causa. Cabe asimismo a la trabajadora la indemnización por la presencia de un acto claramente discriminatorio, que también debe ser reparado por aplicación del art. 1º de la ley 23.592, en concepto de daño moral e ilícito, en los 20 términos del art. 1109 del Código dando lugar a la responsabilidad extracontractual del empleador. Ello se funda, asimismo, en lo dispuesto art. 16 de la Constitución Nacional y normativa internacional de derechos humanos, que integra el ordenamiento jurídico interno de la República Argentina, y entre ellas la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 75, inc. 22, de la CN). Cabe confirmar el pronunciamiento de la anterior instancia (sala 10a, expte. 71.453/2016/ [57549], sent. def. del 17/12/2023, "García, Macarena Soledad c. Gestiva SA s/despido").

Se debe confirmar la decisión que tuvo como motivo del despido el embarazo de la actriz y reconoció su derecho a percibir la indemnización agravada del art. 182 de la LCT; pues la actora cumplió con la carga de acercar indicios suficientes que demostraron que el motivo de su despido fue el embarazo y lo hizo a través de dos pruebas suficientes (la cercanía del despido con la fecha de terminación del período de sospecha y el testimonio de una persona que pudo aseverar que la disolución se debió al embarazo) sin probarse absurdidad en su valoración y, como contrapartida, no obraron en la causa elementos probatorios conducentes capaces de acreditar que la ruptura se debió a otra causa (Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Corrientes, 21/6/2023, "Soto, Mónica Beatriz c. Shonko SA s/indemnización laboral").

Se desestima la indemnización agravada por causa de embarazo prevista en el art 182, LCT, ya que el certificado médico que da cuenta del embarazo de la trabajadora lleva fecha de emisión posterior al distracto y da cuenta de

p. 544que cursaba 6,3 semanas de gestación, extremo que descarta asimismo que el estado de gravidez fuera notorio a la fecha del distracto (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 10ª, 27/3/2024, "Luengo, Ana Clara c. Fravega SA s/despido").

Dado que concurren indicios suficientes que pusieron en evidencia que la patronal no estuvo ajena, al menos, a una sospecha del estado de gravidez a la postre confirmado de la trabajadora en el momento que la despidió resulta de aplicación del art. 9° de la LCT y con derecho de la parte trabajadora a presumir que la disolución injustificada se debió a su embarazo, procediendo lo regulado en los arts. 178 y 182 de la LCT (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, 11/12/2023, "Diaz Kenia, Yisell c. Dallacamina Hermanos SA s/Laboral").

Se debe confirmar la decisión que tuvo como motivo del despido el embarazo de la actora y reconoció su derecho a percibir la indemnización agravada del art. 182 de la LCT; pues la actora cumplió con la carga de acercar indicios suficientes que demostraron que el motivo de su despido fue el embarazo y lo hizo a través de dos pruebas suficientes (la cercanía del despido con la fecha de terminación del período de sospecha y el testimonio de una persona que pudo aseverar que la disolución se debió al embarazo) sin probarse absurdidad en su valoración y, como contrapartida, no obraron en la causa elementos probatorios conducentes capaces de acreditar que la ruptura se debió a otra causa (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, 21/6/2023, "Soto, Mónica Beatriz c. Shonko SA s/indemnización laboral").

Toda vez que no surge elemento probatorio idóneo que revele que la trabajadora efectivamente haya puesto en conocimiento de la empresa su estado de gravidez —más aún, los testigos fueron contestes en señalar no tener conocimiento del embarazo—, debe rechazarse la indemnización agravada prevista en el art. 178, LCT (Tribunal del Trabajo de Jujuy, sala 1ª, 28/2/2023, "Rivadeneira, Cintia Elizabeth c. Transporte Futuro SRL s/despido").

Todo despido por causa de maternidad o embarazo debe ser sancionado con la multa del artículo 182, LCT, y cuando este despido se produce en el lapso establecido por el artículo 178, LCT, esa causa debe presumirse, ya que la presunción opera cuando el despido se produce dentro de los 7 meses y medio anteriores o posteriores a la fecha de parto, cuando exista notificación, conocimiento del estado de embarazo por la empleadora o el hecho del nacimiento. La presunción legal no nace con la notificación sino con el estado de embarazo (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 5ª, 22/2/2024, "Dietz, Lorena Silvina c. Galeno Argentina SA s/despido").

La protección de la trabajadora embarazada cobra operatividad a partir de que esta comunica fehacientemente a su empleador su estado de gestación o su maternidad a fin de que este adquiera conocimiento efectivo de ese estado. La garantía no deriva de la comunicación misma ni del conocimiento que se hubiera generado en el empleador, sino que se origina únicamente, cuando existe un estado de embarazo, o una situación de maternidad en la que dicha comunicación puede haberse sustentado. De no ser así, bastaría que la trabajadora efectuara una comunicación basada en una simple presunción personal de embarazo para que se generara una protección que la norma internacional y el derecho interno solo aseguran a la mujer que efectivamente se encuentre en ese estado. Y dado que la trabajadora se limitó a comunicar un supuesto estado de embarazo, pero no acompañó certificación médica alguna del estado de embarazo, ni una historia clínica que permitiera tomar conocimiento de la real existencia de ese estado conocimiento de la real existencia de ese estado o su eventual cesación por parto o aborto, ni acompañó una partida de nacimiento, ello obsta a posibilidad de que se considere la garantía que la norma internacional y la LCT consagran en favor de la mujer embarazada o que ha sido madre, por lo cual debe desestimarse las pretensiones resarcitorias basadas en el art. 182, LCT, y en la ley 23.592 (discriminación) —del voto del Dr. Sudera, en minoría— (sala II, expte. 60430/2013, sent. def. del 15/2/2024, "Ruiz Díaz Benítez, Edid Noelia c. First Clean SA y otros s/despido").

Si bien la trabajadora fue despedida con causa invocando la sustracción de dinero en ocasión de realizar tareas de encargada en la Estación de Servicio, ello no quedó demostrado en el proceso, y cabe presumir que la situación de despido aconteció no solo durante el período de protección de la maternidad consagrada en la ley laboral, sino también que el empleador conocía el embarazo de la trabajadora, debido a la presunción establecida en el artículo 57 de la ley 20.744 (LCT) (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy, 6/2/2024, "Maraz Yanina Natalia c. Sion SRL s/recurso de inconstitucionalidad").

El art. 177, LCT, pone en cabeza de la trabajadora embarazada la obligación de comunicar su estado de gravidez, así como de acreditarlo, y la empresa tomó conocimiento del embarazo de la actora mediante una comunicación, con lo cual la obligación de la notificación estaba cumplida. Si bien no fueron presentadas las certificaciones médicas que así lo acreditaran, ni surge demostrado que la actora le haya hecho entrega del certificado de embarazo, dicho estado entró en la esfera de conocimiento de la empleadora quien si alguna duda hubiere

p. 545albergado al respecto, pudo intimar a la dependiente a acompañar la certificación correspondiente, o bien fijar fecha y hora para su constatación por un galeno, o requerir que la trabajadora realizara los estudios médicos pertinentes para la comprobación del embarazo ante una clínica designada por el propio empleador, en ejercicio de su facultad de control que derive del art. 209, LCT, lo cual no aconteció. Tampoco la demandada al recibir la notificación del estado de gravidez controvirtió el hecho y al haberse producido el distracto durante el periodo de protección de la estabilidad prevista por los arts. 177 y 178, corresponde hacer lugar al agravamiento indemnizatorio previsto en el art. 182, LCT. En cambio, no cabe hacer lugar al daño moral reclamado, pues la accionante no ha acreditado daños físicos o psíquicos que hayan derivado del despido —del voto de la Dra. García Vior, en mayoría— (sala II, expte. 60430/2013, sent. def. del 15/2/2024, "Ruiz Díaz Benítez, Edid Noelia c. First Clean SA y otros s/despido").

2. Pausas por lactancia. Art. 179, LCT

El hecho de que luego de que la trabajadora se encontrara desempeñándose cuatro años en el sector decoración se la destine a un puesto creado al efecto en el sector comunicaciones y no se la restituya en sus tareas habituales luego de que se reincorporara de su licencia por maternidad constituyen indicios suficientes para acreditar que el despido fue discriminatorio. Sumado a ello, la desvinculación se produjo al mes y días de vencido el plazo previsto por el art. 178, LCT, y que aún se encontraba vigente el descanso diario por lactancia previsto en el art. 179, LCT. De modo que el resarcimiento del daño sufrido por el despido discriminatorio del que había sido víctima corresponde al regulado en la ley 23.592 (sala 7a, 15/2/2012, "Antoñana, Vanesa c. Falabella SA").

El despido indirecto en que se colocó una trabajadora ante la supuesta negativa del empleador a su pedido de cambiar de lugar de trabajo para gozar del descanso por lactancia resulta injustificado si no requirió de manera fehaciente a su empleadora el cambio bajo apercibimiento de considerarse despedida (sala 2a, 11/2/2016, "Manoni, Romina Natalia c. Arcos Dorados Argentina SA").

3. Opciones de la trabajadora. Art. 183, LCT. Estado de excedencia

El motivo por el cual las normas nacionales y supranacionales otorgan una tutela especial a la mujer, a la familia y a la maternidad, radica en que tanto el embarazo, como el parto y la licencia posparto, la ubican en un estado particular de vulnerabilidad y, por ende, constituyen factores sensibles de discriminación, motivo por el cual la situación de excedencia reglamentada en los arts. 183 y ss. de la LCT se encuentra comprendida en la protección especial que otorgan las normas referidas, toda vez que no es otra cosa que una extensión del descanso por maternidad obligatorio contemplado por la ley (sala 9a, 30/5/2014, "M., A. I. c. Magalcuer SA").

La situación de excedencia contenido en el art. 182 de la LCT, no obstante ser optativa y tener ciertas particularidades, encuentra su razón de ser en la maternidad de la trabajadora y tiene lugar a continuación de la licencia obligatoria, por lo cual durante el período de excedencia rige plenamente la protección legal, cuya intención y espíritu no es otro que proteger del despido o de cualquier acto discriminatorio a la mujer que ha sido madre y, por ende, al niño y a la familia, especialmente durante el período pre y posparto (sala 9a, 30/5/2014, "M., A. I. c. Magalcuer SA").

Resulta arbitrario el fallo de Cámara, pues mediante la ponderación parcial del material probatorio y apartándose de lo que prescriben las normas y principios protectorios del régimen, estimó correcta la interpretación de la demandada de que la actora había optado por rescindir el contrato y, consecuentemente, consideró ajustado a derecho que pusiera a su disposición la compensación que prescribe el art. 183, inc. b), de la LCT, dando por extinguido el contrato de trabajo en esos términos, pero no puede considerarse en el caso, como lo hizo el tribunal a quo, de que vencido el plazo que prescribe el art. 186 de la LCT sin que la actora hubiese expresado si se acogía o no al estado de excedencia, correspondía interpretar que había optado por la rescisión del contrato, ya que luego de la licencia por maternidad la trabajadora gozó de sus vacaciones y, concluidas estas, retuvo tareas con sustento en incumplimientos de la demandada, lo que evidencia claramente su voluntad de continuar trabajando en la empresa, es decir, mantener la vigencia del contrato (CS Salta, sala 3a, 6/5/2021, "Casimiro, Mónica Silvina c. Jamo SA; Moreno Ovalle, Julio Aurelio s/recurso de inconstitucionalidad").

4. Reingreso de la trabajadora. Art. 184, LCT

Si bien la trabajadora finalizó su período de licencia por maternidad sin que hubiera efectuado la opción prevista en el inc. c) del art. 183 de la LCT, si acreditó que efectivamente hizo llegar a su empleadora su voluntad de hacer uso de dicha opción, resulta ajustado a derecho el despido indirecto en que se colocó, pues la actitud refractaria de la