GRISOLIA - MANUAL DE DERECHO LABORAL

p. 546demandada a la continuidad de vínculo resultó suficientemente injuriante en los términos del art. 242 de la citada ley (sala 9a, 12/7/2013, "Rodríguez, Guadalupe c. Themis Labat").

Debe otorgarse a una trabajadora una indemnización en concepto de daño moral si se acreditó que su empleador le impartió un trato hostil y contrario a los deberes de buena fe y solidaridad que deben regir las relaciones laborales, consistente en impedir que retomara sus tareas luego de su licencia por maternidad y en no dar satisfacción inmediata a su deber de ocupación, pese al dictado de una sentencia en su contra que habilitaba el reintegro de aquella a su puesto de trabajo (sala 2a, 7/5/2010, "Castro, Brenda Leticia c. Casino Buenos Aires SA Cía. de Inversiones en Entretenimientos SA UTE").

5. Protección del matrimonio

La SC Buenos Aires, en autos "Buus, Esteban A. c. Goyaike SAACIyF", 16/2/2011, tuvo por fehacientemente notificada la celebración del matrimonio del trabajador —ante la ausencia de constancias documentales—, por la concurrencia del apoderado de la patronal y del superior jerárquico del establecimiento a la fiesta que se realizó con motivo del casamiento, al tiempo que excluyó de la duplicación prevista en el art. 16, ley 25.561, la parte de la indemnización correspondiente al despido por causa de matrimonio.

En el plenario "Drewes, Luis c. Coselia SA" se estableció que el trabajador varón solo puede ser acreedor de la indemnización prevista en el art. 182, LCT, pero que no le resultan aplicables todas las normas del tít. VII de la ley ritual. De allí se concluye que en relación con el hombre la presunción no existe per se, como en el caso de la mujer, sino que pesa sobre su parte la carga de demostrar que el despido obedeció al matrimonio, lo que debe ser analizado y juzgado con criterio restrictivo (sala 7a, 8/6/2009, "Arana, Leonardo Sebastián c. AMX Argentina SA").

La presunción del art. 181, LCT, no es operativa respecto del trabajador varón. Esta es la doctrina plenaria establecida en la causa "Drewes, Luis c. Coselec SA", en donde se dispuso que "en caso de acreditarse que el despido del trabajador varón obedece a causa de matrimonio, es procedente la indemnización prevista en el art. 182, LCT". La deliberada utilización del verbo "acreditar" remite, inequívocamente, a la prueba asertiva adquirida en el proceso, excluyendo la presuncional (sala 8a, 28/2/2006, "Margulis, Edgardo Marcelo c. Hogar Israelita Argentino para Ancianos Asociación Civil sin fines de lucro").

En caso de acreditarse que el despido del trabajador varón obedece a causas de matrimonio, es procedente la indemnización prevista en el art. 182, LCT (Plenario 272, 23/3/1990, "Drewes, Luis Alberto c. Coselec SAC").

Si bien es cierto que la doctrina del fallo plenario 272 "Drewes, Luis A. c. Coselec SA", al disponer que "en caso de acreditarse que el despido del trabajador varón obedece a causas de matrimonio, es procedente la indemnización prevista en el art. 182, LCT", extiende la protección al dependiente varón, contra el despido por causa de matrimonio, no es menos verdad que, en estos casos, es necesario que se acredite que tal circunstancia fue la que causó el despido. Ello es así, pues, a diferencia de lo que ocurre con la trabajadora mujer, no opera la presunción iuris tantum que establece el art. 181, LCT. Es un dato innegable de estos tiempos que, muchas veces, la trabajadora mujer —a diferencia de lo que ocurre con el trabajador varón— es segregada de ciertos ámbitos laborales por razón del género, lo que justifica el diferente alcance que corresponde darle a la presunción del artículo referido. Es difícil pensar e imaginar que históricamente, el hombre hubiera sido objeto de un trato discriminatorio en el trabajo por el solo hecho de ser tal. Sin embargo, no puede afirmarse lo mismo en relación con la mujer (sala 6a, 27/2/2015, "Puig, Fernando Rodolfo c. Minera Santa Cruz SA").

Corresponde dejar sin efecto la condena de la indemnización con fundamento en el art. 182 de la LCT, toda vez que la carta documento por el cual la demandada notifica el despido, tiene fecha de imposición y de entrega anterior al correo electrónico enviado por el trabajador notificando su casamiento (sala 7a, 8/6/2021, "Ríos, Maximiliano David p/sí y en repres. de Ríos Maximiliano David c. Servicios Logísticos Integrados SRL").

La demandada no logró desvirtuar la presunción del art. 181 de la LCT, ello así atento a que, además de haber despedido al trabajador sin invocación de causa, no consiguió acreditar las alegadas recién al momento de contestar la demanda (CS Salta, 2/2/2021, "Cabezas, Raúl Edgardo c. Grupo Peñaflor SA s/recurso de inconstitucionalidad").

La jurisprudencia reciente determinó que la indemnización agravada consagrada en el art. 182 de la LCT —aunque ubicada en el Título denominado "Trabajos de Mujeres"— y la tutela en caso de despido por matrimonio, resultan aplicables también al trabajador varón. La discusión gira en torno a determinar si rige, en tales supuestos, la presunción dispuesta en el comienzo del art. 181 de la LCT. Dicha presunción es iuris tantum. No existe elemento

p. 547objetivo alguno que desvirtúe la presunción de referencia y, consecuentemente, entender que la decisión extintiva no tenía como causa el matrimonio del accionante. De la comunicación vía e-mail surge que el actor notificó de forma expresa que contraería nupcias y 48 horas después la demandada dispuso la extinción contractual. De este modo, acreditados que fueron los presupuestos de hecho previstos en el art. 181, LCT, y ante la ausencia de elementos de prueba que hayan desvirtuado la presunción allí contenida, cabe confirmar el fallo de grado en cuanto admitió el agravamiento indemnizatorio previsto en el artículo 182LCT (sala IV, expte. 18325/2017, sent. def. 115.934 del 18/4/2024, "Soriano, Lucas Gastón c. Tubhier SA y otros s/despido").

Corresponde dejar sin efecto la condena de la indemnización con fundamento en el art. 182 de la LCT, toda vez que la carta documento por el cual la demandada notifica el despido, tiene fecha de imposición y de entrega anterior al correo electrónico enviado por el trabajador notificando su casamiento (sala 7a, 8/6/2021, "Ríos, Maximiliano David p/sí y en repres. de Ríos Maximiliano David c. Servicios Logísticos Integrados SRL").

La demandada no logró desvirtuar la presunción del art. 181 de la LCT, ello así atento a que, además de haber despedido al trabajador sin invocación de causa, no consiguió acreditar las alegadas recién al momento de contestar la demanda (CS Salta, 2/2/2021, "Cabezas, Raúl Edgardo c. Grupo Peñaflor SA s/recurso de inconstitucionalidad").

El trabajador fue desvinculado sin justa causa a pocos días de ser padre y aduce que el despido reviste carácter discriminatorio. La juez de grado rechazó el carácter discriminatorio del despido dispuesto por la accionada y en consecuencia el reclamo indemnizatorio. El accionante reclamó la reparación prevista por el art. 182 de la LCT por remisión al art. 178 de dicha ley, o bien la reparación establecida por la ley 23.592. Existen indicios que tornan evidente que el despido del trabajador fue por razón del nacimiento del hijo. Así la demandada aduce que no le fue notificado de modo fehaciente la paternidad, con lo cual no conocía tal situación. Sin embargo, acompañó al pleito documentación en la que consta que le abonó al actor el concepto "licencia por nacimiento". Por otra parte, inmediatamente después, luego de tomarse los días de licencia por paternidad, el actor solicitó y le fue otorgada licencia por vacaciones a fin de compartir el período vacacional con su hijo recién nacido. Al reintegrarse a sus tareas es despedido sin causa, cabe destacar, que el paradigma familiar ha experimentado profundas modificaciones en los últimos años orientándose hacia un nuevo modelo, en el cual ambos cónyuges —entre los cuales inclusive puede no haber diferencia de sexo— se hacen cargo indistintamente de las tareas y obligaciones domésticas y familiares. El trabajador funda su reclamo en el art. 178 de la LCT que presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo. Asimismo, "la propia LCT prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores...", entre otros por motivos de sexo" (art. 17) y considera "trato desigual" al "...dispensado a los trabajadores por esa misma razón entre otras..." (art. 81 de la LCT). A lo cual debe sumarse el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, el posterior Convenio 156 de la OIT sobre trabajadores con responsabilidades familiares, y la recomendación 165 adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo que lo complementa. Ambos Convenios, ratificados por nuestro país, integran, junto con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos enumerados en el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, un plexo normativo destinado a garantizar la igualdad de las personas en igualdad de condiciones. Frente a tan claras directivas, la única interpretación que cabe efectuar es que las disposiciones del art. 178, LCT, son aplicables indistintamente a hombres y mujeres (en este sentido CSJN "Puig, Rodolfo c. Minera Santa Cruz SA s/despido", sentencia del 24/9/2020). En este marco, y toda vez que faltan elementos que demuestren la supuesta reestructuración que en forma tardía invocó la accionada, resulta procedente el resarcimiento pretendido por el trabajador por lo que cabe revocar la sentencia de la anterior instancia (sala IV, expte. 8648/2020, sent. def. Nº 114.846 del 24/10/2023, "Laiuppa, Leandro Mauro c. Telecom Argentina SA y otro s/despido").

6. Acumulación de indemnizaciones

No es óbice para el progreso de la indemnización prevista en el art. 178 el haberse otorgado la del art. 182, LCT, por cuanto el bien jurídico tutelado en el tít. VII de la LCT es tanto la mujer como la familia que se consolida y tiene su origen en el matrimonio, instituto este que también se encuentra protegido —tanto respecto de la mujer como del hombre— (sala 10a, 19/10/2000, "Luvotti, Mariana Elisa c. Colegio de Traductores Públicos de la Ciudad de Buenos Aires").

Es la maternidad el principal factor tomado en cuenta para la prohibición del despido por causa de matrimonio; y la ley protege esta contingencia en los dos momentos en que el empleador puede sentirse tentado a tomarla en

p. 548cuenta para un despido: cuando el matrimonio torna más probable su aparición y cuando se convierte en realidad efectiva.

En el caso procede la indemnización especial prevista en el art. 182, LCT, pues es dato incontrovertido que el despido de la trabajadora sucedió durante el plazo de protección previsto en el art. 178, LCT. Idéntico temperamento corresponde adoptar frente a la protección establecida en el art. 181, LCT, sin que el hecho de que la indemnización especial prevista por causa de embarazo (señalada en el párrafo anterior), obste a su progreso, pues no cabe distinguir donde la ley no distingue. La propia ley no prohíbe la acumulación de ambos conceptos, cuyo fundamento radica en presupuestos fácticos distintos (sala 7a, 11/3/2015, "Nigro Abad, María Paula c. Colegio Santa Trinidad SA").

7. Trabajo de menores. Jornada

La capacidad laboral de los menores adultos constituye una excepción a la regla general de la incapacidad de esta categoría de menores, los que por sus condiciones de capaces resultan extraños al ámbito normativo del art. 3966, Cód. Civil, que presupone la existencia de un incapaz. SC Buenos Aires, 26/6/1990, "Pereira, Mabel c. Retiro, Pascual" (TySS 1990-616).

Siendo que el fundamento de la jornada reducida para el trabajo de menores es su protección, la jornada es rígida, esto es que no se admite su extensión más allá del tope legal sin la correspondiente autorización de la autoridad administrativa. En consecuencia, no cumplido este recaudo, se está frente a un supuesto de trabajo prohibido (art. 40, LCT), cuya prohibición está siempre dirigida al empleador, quien debe afrontar las consecuencias normales de la prestación cumplida por el dependiente —p. ej., el pago de salarios con recargos— desde que en ningún caso se podrán afectar los derechos del trabajador (art. 43, LCT) (SC Buenos Aires, 10/4/1990, "Mateo, Beatriz c. Emili Cappa y Cía. SA" [TySS 2000-731]).

Deben pagarse como extra las horas trabajadas por un menor de edad en exceso de la jornada legal de seis horas diarias o treinta y seis semanales (SC Buenos Aires, 27/2/1990, "Oppido, Gustavo Fernando c. Granja Verónica SA").

Habiendo admitido el empleador que utilizó la fuerza laboral de un menor de 14 años y verificado tal extremo por el juez, lo que implica de parte de aquel la infracción a lo dispuesto por el art. 189 de la ley 20.744,art. 32 de la Convención sobre los Derechos del Niño y art. 2.3 del Convenio 138, OIT, corresponde comunicar el hecho al agente fiscal en turno, pues aquella conducta resulta presumiblemente encuadrable en la tipificación prevista en el art. 148 bis del Cód. Penal (CLab. Gualeguaychú, sala 2a, 28/4/2016, "G., O. A. c. D. Z., L. O. y otro").

p. 549Capítulo XIV - Enfermedades y accidentes inculpables

I. Concepto y alcance

Las enfermedades y los accidentes de los que se ocupa la LCT (arts. 208 a 213) son los inculpables. Se relacionan con el riesgo genérico de la vida. Se los puede definir como "toda alteración de la salud que impide la prestación del servicio" (art. 208, LCT); lo trascendente es que la afección que padezca el trabajador —enfermedad o accidente— lo imposibilite de trabajar y que su origen no tenga relación alguna con el trabajo.

Según Justo López, debe tratarse de un accidente o enfermedad que se manifieste durante la relación laboral, que le imposibilite trabajar, o que el trabajo sea desaconsejable y que no provenga de un acto intencional del propio trabajador(83).

En cambio, las enfermedades y accidentes que tienen vinculación con el trabajo están legislados en la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo, en la ley 26.773 (BO del 28/10/2012), en la ley 27.348 (BO del 24/2/2017) y anteriormente en las leyes 9688 y 24.028.

La incapacidad es una alteración de la salud que impide (imposibilidad física) o torna desaconsejable (tratamiento ambulatorio) el cumplimiento de la prestación laboral. No están amparadas las indisposiciones pasajeras que no impiden prestar tareas.

Una importante corriente doctrinal —y los países más desarrollados— los considera prestaciones de la seguridad social, ya que son beneficios que se deben extender a todas las personas, además de los trabajadores en relación de dependencia; considera que son prestaciones de mantenimiento que reemplazan al salario.

Los sistemas de seguridad social pretenden redistribuir el riesgo económico de las contingencias sociales en toda la comunidad, ya que la compensación que percibe el trabajador se basa en el principio de solidaridad social que trasciende el plano de las relaciones laborales.

De allí que no parezca razonable que el empleador tenga que responder por ellas abonando los salarios y, en su caso, las indemnizaciones, sino que debería asumirlo la seguridad social nacional, regional o sectorial —p. ej., por medio de cajas profesionales—, la que deberá prever controles para evitar fraudes.

Sin embargo, la LCT pone en cabeza del empleador el deber de pagar la remuneración durante un período determinado y de mantener la vigencia del contrato.

La mecánica del instituto de las enfermedades y accidentes inculpables contemplado en la LCT se puede sintetizar de la siguiente forma:

1) Sin perjuicio de tratarse de una prestación de la seguridad social, en una manifestación evidente del principio protectorio, laLCTestablece la obligación del empleador de pagar al dependiente la remuneración —que no puede ser inferior a la que hubiera ganado si hubiese estado trabajando— durante el tiempo en que el trabajador no puede concurrir a trabajar por padecer un accidente o enfermedad inculpable, hasta un plazo máximo que varía según la antigüedad y las cargas de familia.

2) Luego de vencidos los plazos de enfermedad retribuidos (tres, seis o doce meses, según el caso), el trabajador pierde el derecho a cobrar remuneración y comienza el plazo de reserva de puesto, que dura, como máximo, un año.

3) En ese lapso el trabajador se puede curar y volver a trabajar, pero si continúa imposibilitado de prestar tareas y transcurre el año de reserva, se aplica lo dispuesto en el art. 211 in fine, LCT, que establece que el contrato subsiste hasta que cualquiera de las partes lo denuncie; en ese caso, no se paga indemnización.

Por ejemplo, si un trabajador sufrió un accidente en su hogar o al jugar un partido de fútbol y está imposibilitado de prestar tareas por un tiempo, se trata de un accidente inculpable; si presenta una dolencia que no se originó en el trabajo, como una hepatitis o una angina virósica, se trata de una enfermedad inculpable.

Por el contrario, si un trabajador sufrió un accidente mientras trabajaba en una máquina del establecimiento, o en el trayecto entre su casa y el establecimiento, o viceversa (accidente in itinere), se trata de un accidente de trabajo y se rige por la Ley de Riesgos del Trabajo. Lo mismo sucede si la enfermedad es consecuencia de la prestación del

p. 550trabajo, por ejemplo, hipoacusia perceptiva bilateral por la exposición a un ruido intenso durante la prestación laboral; en este caso es una enfermedad profesional.

También se deben considerar inculpables la imprudencia deportiva, las secuelas de adicciones y la tentativa de suicidio.

El empleador debe abonar los salarios establecidos por el art. 208, LCT, en caso de alcoholismo porque puede considerarse una enfermedad inculpable, ya que tiene normalmente su origen en diversos factores y circunstancias que no la constituyen en una dolencia provocada ex profeso por el trabajador, con intención de causarse un daño, o sea que no existe culpa grave o dolo.

El régimen establecido por la LCT se puede graficar de la siguiente forma, teniendo en cuenta la antigüedad del dependiente —menor o mayor de 5 años— y que tenga o no cargas de familia:

Por lo tanto, para que se torne aplicable el régimen previsto en laLCT, tienen que presentarse distintas circunstancias:

1) Que la enfermedad o accidente sea inculpable, es decir, que no se relacione con el trabajo y que no se haya producido por un acto intencional (doloso) del trabajador —p. ej., inyectarse alguna sustancia para producir fiebre—.

El concepto de culpa debe ser interpretado en forma amplia en beneficio del trabajador: solo cabe excluir del amparo de las enfermedades inculpables (arts. 208/213, LCT) al hecho intencional, los accidentes o enfermedades producidos por la temeridad prácticamente intencional o por culpa grave de la víctima.

2) Que sea incapacitante, es decir, que lo imposibilite de prestar tareas.

3) Que se manifieste durante la relación laboral; incluye la enfermedad cuyo origen es anterior a la celebración del contrato y el proceso reagravado o crónico sujeto a manifestaciones periódicas.

En cambio, queda excluida la responsabilidad del empleador por la enfermedad incapacitante manifestada con posterioridad a la extinción del contrato, aun cuando se haya gestado en su transcurso.

En caso de estar en relación de dependencia en más de un trabajo (pluriempleo), un infortunio o una dolencia puede ser considerada accidente de trabajo o enfermedad profesional —y, por ende, cubierto por la LRT— respecto de un empleador y ser un accidente o enfermedad inculpable respecto de otro.

II. Obligaciones del dependiente. Facultades del empleador

Como en cualquier momento del desarrollo de la relación laboral, ambas partes deben actuar de buena fe y el empleador debe respetar la dignidad del trabajador.

El dependiente debe dar aviso al empleador si está imposibilitado de ir a trabajar por padecer alguna enfermedad inculpable o haber sufrido un accidente que no se vincula con el trabajo y, en su caso, presentar un certificado médico que demuestre la afección incapacitante invocada.

p. 551El empleador tiene la facultad de efectuar un control enviando un médico al lugar de residencia del trabajador, y este tiene la obligación de someterse a dicho control.

a) Aviso al empleador. El art. 209, LCT, dispone que "el trabajador, salvo casos de fuerza mayor, deberá dar aviso de la enfermedad o accidente y del lugar en que se encuentra, en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviere imposibilitado de concurrir por alguna de esas causas. Mientras no lo haga, perderá el derecho a percibir la remuneración correspondiente, salvo que la existencia de la enfermedad o accidente, teniendo en consideración su carácter y gravedad, resulte luego inequívocamente acreditada".

La ley no requiere una forma determinada de transmitir la noticia, aunque lo más seguro es efectuarla por escrito (telegrama).

Si el trabajador omite mencionar el lugar donde está, cabe entender que se asiste en su domicilio; en caso de que el empleador no pueda realizar el control de la dolencia por no hallarse en el domicilio o haberse mudado —y el empleador desconoce esa circunstancia—, el trabajador pierde el derecho a percibir remuneración por ese día.

Si no pudo dar aviso o el medio utilizado no cumplió su fin, el trabajador tiene que demostrar la circunstancia que le impidió concurrir al trabajo (certificado médico) y la causa por la cual no pudo comunicar la ausencia.

Resulta justificado no haber dado aviso cuando el impedimento se funda en la imposibilidad física o falta de medios de comunicación, o cuando la enfermedad resulta fehacientemente probada y sobre cuya existencia no cabe duda —una internación en un hospital municipal, una intervención quirúrgica de urgencia, una epilepsia.

b) Sometimiento al control médico patronal. El art. 210, LCT, establece que "el trabajador está obligado a someterse al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador".

El control es una facultad del empleador que tiene carácter científico, ya que es efectuado por un médico, lo cual descarta cualquier tipo de constatación de otras personas que no sean profesionales. Se trata de un control de ausentismo.

El empleador puede decidir que se efectúe o no, pero en caso de realizarlo, el trabajador tiene la obligación de dejarse revisar. Si el trabajador se opone, puede justificar una sanción y la pérdida de la remuneración del día de la inasistencia.

Si el empleador no utilizó la facultad de verificar el estado de salud del trabajador, pierde la posibilidad de cuestionar exitosamente el certificado que este presente, ya que no estará en condiciones de confrontarlo con otra opinión profesional.

La facultad del empleador implica que sus médicos pueden revisar al trabajador enfermo y establecer la existencia, carácter y duración de la dolencia, pero no puede requerir exámenes complementarios ni suplir al profesional elegido por el trabajador ni al tratamiento indicado, ni está obligado a hacerlo. La verificación se limita al control personal y a la compulsa de los antecedentes médicos en poder del trabajador, que no está obligado a seguir las indicaciones terapéuticas.

Lo mismo ocurre cuando el médico concurre y el trabajador no se encuentra en el domicilio, salvo que demuestre —mediante certificados médicos— que la dolencia le permitía ambular y acudió a consultas médicas o a someterse a algún estudio.

El fundamento de la facultad de control del empleador radica en la circunstancia de que la LCT le impone la obligación de seguir abonando las remuneraciones y en la necesidad de conocer la magnitud de la dolencia, a fin de planificar los cambios adecuados —reemplazos, traslados, reorganización de los equipos de trabajo— para que la ausencia del trabajador no genere perjuicios en la continuidad del proceso productivo o los servicios.

Si la empresa tiene servicio médico —consultorios en el establecimiento o en otro lugar— y el trabajador está en condiciones de ambular, debe someterse al control médico del empleador, dirigiéndose al establecimiento a primera hora y pedir el parte para que lo atienda el médico. En las empresas de más de 150 personas es obligatorio tener un médico en consultorio dos horas por turno (dec. 351/1979).

Cuando el dictamen del médico personal del trabajador difiera en sus conclusiones con el del control empresario, lo correcto es recurrir a una tercera opinión profesional —puede ser una junta médica oficial en la órbita administrativa, aguardar a que el trabajador recurra a la justicia para que dirima la cuestión, o un galeno designado de común acuerdo por las partes.

p. 552Como señala Miguel Maza, si bien es cierto que ninguna norma legal o convencional impone en forma expresa la obligación de la empresa de convocar a una junta médica, el art. 62, LCT, ha establecido una regla genérica que determina el modo en que deben actuar las partes del contrato de trabajo para superar aquellas cuestiones que no estén previstas en forma específica, utilizando criterios de colaboración y solidaridad cuando se planteen controversias.

c) Presentación del certificado médico. La LCT no obliga al trabajador a presentar certificados médicos —aunque resulta conveniente hacerlo—, resultando suficiente con avisar la ausencia y la causa.

Esto puede justificarse cuando se trata de enfermedades impeditivas circunstanciales —fiebre, gripe, problemas estomacales—, que inclusive tornan admisible que no haya recurrido a un médico; el empleador es el que tiene la facultad de efectuar el control médico patronal para verificar si lo aducido por el trabajador es cierto.

Sin embargo, debe presentar el certificado médico que acredite fehacientemente la causa de la ausencia cuando se trata de una afección de cierta gravedad que le impedirá prestar tareas por varios días. Lo importante es dar aviso al empleador de la enfermedad, salvo las excepciones legales analizadas.

Por ejemplo, si el trabajador puede ambular, pero no se pudo comunicar telefónicamente, debe ir personalmente a la empresa a dar aviso o bien enviar un telegrama.

Pero si no avisa y al día siguiente presenta un certificado expedido por el médico en su consultorio, la empresa lo podría sancionar por no haber concurrido ni avisado sin causa justificada.

Si el trabajador no avisa, pero llamó al médico y este confeccionó un certificado en su casa y al día siguiente se presenta a trabajar, el empleador debería pagarle el día y reconocer el certificado.

En caso de discrepancia entre lo dictaminado por el médico particular del trabajador —o de la obra social a la que esté afiliado— y el médico de la empresa, no se puede dar preeminencia a ninguno de ellos, por lo cual se debe requerir una junta médica oficial en la órbita administrativa, o bien aguardar a que el trabajador recurra a la Justicia para que dirima la cuestión; hasta entonces, el trabajador no percibe salario por los días que faltó aduciendo enfermedad y la empresa no justificó.

Cabe presumir como ciertas las constancias de los certificados expedidos por los profesionales médicos, salvo que se produzca prueba que demuestre lo contrario. Si bien el hecho de acompañar un certificado médico no acredita de por sí que se encuentre justificada su inasistencia, ello no amerita que el empleador pueda negarle valor, sin realizar otras diligencias a fin de dilucidar el verdadero estado de salud del trabajador.

Los certificados médicos para tener plena validez deben cumplimentar determinados requisitos: 1) Nombre y apellido del paciente. 2) Fecha. 3) Diagnóstico. 4) Tratamiento y necesidad de reposo o no. 5) Lugar de atención: domicilio o consultorio. 6) Firma y sello del médico.

En la práctica, si la empresa tiene servicio médico —consultorios in situ o en otro lugar— y el trabajador está en condiciones de ambular, debe someterse al control médico del empleador, dirigiéndose al establecimiento a primera hora y pedir el parte para que lo atienda el médico. Cabe recordar que, según el dec. 351/1979 (reglamentario de la ley 19.587 —Ley de Seguridad e Higiene—) en las empresas de más de 150 personas, es obligatorio tener un médico en consultorio dos horas por turno.

III. Licencia por enfermedad. Cómputo de los plazos retribuidos

Los dos elementos a tener en cuenta para determinar la duración de los plazos en que el empleador debe abonar remuneración son la antigüedad del dependiente y las cargas de familia.

La primera parte del art. 208, LCT, establece que "cada accidente o enfermedad inculpable que impida la prestación del servicio no afectará el derecho del trabajador a percibir su remuneración durante un período de tres meses, si su antigüedad en el servicio fuere menor de cinco años, y de seis meses si fuera mayor. En los casos en que el trabajador tuviere carga de familia y por las mismas circunstancias se encontrara impedido de concurrir al trabajo, los períodos durante los cuales tendrá derecho a percibir su remuneración se extenderán a seis y doce meses, respectivamente, según si su antigüedad fuese inferior o superior a cinco años. La recidiva de enfermedades crónicas no será considerada enfermedad, salvo que se manifieste transcurridos los dos años".

p. 553Es decir, que los plazos de tres a doce meses retribuidos no son por año, sino que corresponden por cada enfermedad, lo que significa que un trabajador puede padecer distintas enfermedades en el año y cada patología genera plazos retribuidos independientes de licencia para cada enfermedad.

Asimismo, si un trabajador se reintegra antes de vencido el plazo de enfermedad retribuido, los días no utilizados pueden ser gozados en el caso de producirse nuevas manifestaciones de una misma enfermedad (que la ley denomina recidivas —repeticiones—) dentro del plazo de dos años desde que fue notificada fehacientemente al empleador.

Agotado dicho plazo, las recidivas no generan derecho a otro período retribuido; ese derecho renace a los dos años de su primera manifestación.

Cuando una misma enfermedad produce manifestaciones incapacitantes en distintos momentos dentro de los dos años de su primera exteriorización se considera que se trata de una sola dolencia que da derecho al cobro de los salarios respectivos.

El último párrafo del art. 208, LCT, establece que "la suspensión por causas económicas o disciplinarias dispuesta por el empleador no afectará el derecho del trabajador a percibir la remuneración por los plazos previstos, sea que aquella se dispusiera estando el trabajador enfermo o accidentado, o que estas circunstancias fuesen sobrevinientes".

Por lo tanto, el derecho del trabajador de percibir salarios por enfermedad no se pierde cuando la dolencia se manifiesta en el curso de una suspensión por causas económicas o disciplinarias, o el empleador decide suspenderlo estando enfermo.

El empleador debe abonar los salarios por enfermedad inculpable, previstos en el art. 208, LCT, pero tiene la opción de aplicar la suspensión durante la enfermedad, o determinar que luego del alta médica comience a correr la suspensión o se complete el período faltante.

Asimismo, se ha establecido jurisprudencialmente que a los efectos de la antigüedad deben considerarse como tiempo de servicio los lapsos en los cuales el trabajador esté eximido de prestarlo por causa que no le es imputable, con independencia de que durante esos períodos perciba o no remuneración, lo que incluye los períodos de ausencia por accidente o enfermedad inculpable y el año de reserva del puesto (art. 208 y 211, LCT) (sala 4a, 28/2/2011, "Bertazzoli, María Gabriela c. Superintendencia de Riesgos del Trabajo").

En el caso de los contratos de temporada, eventual y plazo fijo es aplicable el régimen fijado en la LCT, aunque debe adaptarse a las particularidades de dichos contratos. La extensión de los plazos establecidos en el art. 208, LCT, están limitados por la duración del contrato.

La obligación del empleador de pagar los salarios por enfermedad o accidente inculpable cesa en el contrato eventual con el cumplimiento del contrato (agotamiento de la eventualidad); en el de plazo fijo, con el vencimiento del plazo; y en el de temporada, al finalizar el período que corresponde al ciclo o temporada, ya que entre temporadas no hay prestación de trabajo ni pago de remuneraciones.

En el período de prueba (art. 92 bis, LCT, redacción según art. 2º, ley 25.877), el trabajador goza de la protección en materia de accidente o enfermedad inculpable, con excepción de la indemnización por incapacidad absoluta (art. 2º, párr. 4º, LCT): el empleador tiene el deber de abonar los salarios por enfermedad inculpable como máximo hasta el vencimiento del plazo del período de prueba (tres meses).

El concepto de carga de familia surge de la ley 23.660. La Ley de Obras Sociales considera beneficiario del sistema al titular y a su grupo familiar primario, que es el integrado por el cónyuge, los hijos solteros hasta los 21 años, no emancipados por habilitación de edad o ejercicio de actividad profesional comercial o laboral, los hijos solteros mayores de 21 años y hasta los 25 años, inclusive, que estén a exclusivo cargo del afiliado titular, que cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por la autoridad pertinente, los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular mayores de 21 años, los hijos del cónyuge y los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad judicial o administrativa. Se incluye también a las personas que convivan con el afiliado titular y reciban de este trato familiar ostensible. Asimismo, la Dirección Nacional de Obras Sociales puede autorizar como beneficiarios a otros ascendientes o descendientes por consanguinidad del afiliado titular y que estén a su cargo (art. 9º).

p. 554Respecto del hijo por nacer, la jurisprudencia no es pacífica para determinar si constituye carga de familia a efectos de ampliar los plazos de licencia remunerada.

En cuanto al concubinato, el conviviente debe integrar el concepto amplio de carga de familia.

El concepto de carga de familia comprende también a quienes de algún modo dependan, para su subsistencia, de los ingresos de aquellas personas que trabajan y con las que comparten su remuneración.

El cónyuge y los hijos —menores de 21 años— conforman el grupo familiar primario, es decir, constituyen una carga de familia prescindiendo que contaren o no con ingresos propios. Ello por cuanto la circunstancia de que el cónyuge eventualmente trabajase o tuviese sus propios ingresos no obsta a que se lo considere a los fines previstos por el art. 208 de la LCT, puesto que resulta acreedor a potenciales derechos alimentarios, tal como lo prevé el art. 98 de la Ley de Matrimonio Civil.

IV. Distintas hipótesis: reincorporación al trabajo. Incapacidad absoluta

Durante el período de licencia con goce de sueldo, o bien durante el plazo de reserva o al concluir este, se pueden producir distintas alternativas respecto del estado de salud del trabajador: puede regresar al trabajo sin incapacidad, o con una disminución definitiva parcial de su capacidad y el empleador debe otorgarle tareas adecuadas; o no regresar por padecer una incapacidad absoluta que le impide continuar trabajando, o por haber fallecido.

Estas posibilidades son tratadas detalladamente en el art. 212, LCT, sin perjuicio de los mejores beneficios que puedan surgir de los estatutos especiales o de los convenios colectivos aplicables, ya que la LCT es el piso mínimo.

La disminución de la capacidad laboral es definitiva cuando no es reversible, es decir, cuando no existen razonables expectativas científicas de que el trabajador recupere, total o parcialmente, la pérdida.

Consolidada la pérdida parcial de capacidad, el empleador tiene la obligación de otorgar al trabajador tareas livianas acordes con su capacidad actual.

La incapacidad puede ser transitoria (temporaria) y produce efectos suspensivos sobre el contrato de trabajo, o definitiva (permanente) —sea parcial o absoluta— y puede producir efectos extintivos.

La hipótesis de fallecimiento es tratada en el capítulo "Distintas formas de extinción del contrato".

1. Incapacidad definitiva parcial

El párr. 1º del art. 212 establece que "vigente el plazo de conservación del empleo, si del accidente o enfermedad resultare una disminución definitiva en la capacidad laboral del trabajador y este no estuviere en condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumplía, el empleador deberá asignarle otras que pueda ejecutar sin disminución de su remuneración".

El trabajador tiene que demostrar que fue dado de alta con incapacidad y que solicitó tareas livianas o adecuadas a la disminución de su capacidad. El empleador tiene la obligación de otorgar al trabajador tareas livianas acordes a su capacidad actual (por ejemplo, más livianas). La disposición del art. 212LCT no prevé la utilización por parte del empleador de la facultad de dirección para modificar la metodología de trabajo. No persigue la creación de nuevas plazas ni la modificación de las existentes en cuanto a su modo de desenvolvimiento, sino que determina como obligación a cargo del empleador la de reinsertar al dependiente afectado por una minusvalía laboral en un puesto diferente y dentro de las posibilidades que brinda la empresa en marcha (sala 2a, 27/12/2012, "Gutiérrez, Rubén Edgardo c. Colectiveros Unidos SA").

Pueden producirse tres situaciones que están expresamente contempladas en los tres primeros párrafos del art. 212, LCT:

p. 555a) Si el trabajador se reintegra al trabajo y el empleador le otorga las nuevas tareas que puede ejecutar de acuerdo con la disminución de su capacidad: el contrato de trabajo continúa normalmente y el empleador le debe pagar la misma remuneración que percibía con anterioridad (párr. 1º).

b) Si el empleador no puede otorgarle tareas que el trabajador pueda ejecutar por causas que no le fueran imputables, es decir, porque no tiene tareas livianas o acordes a su capacidad: el contrato se extingue y debe abonar una indemnización equivalente a la prevista en el art. 247, LCT —la mitad de la indemnización del art. 245, LCT— (párr. 2º).

Cabe destacar que la causa no imputable al empleador a la que hace referencia el art. 212, LCT —que torna imposible otorgar tareas livianas y debe acreditar fehacientemente— debe ser más grave que la simple inconveniencia; la norma le impone realizar un esfuerzo necesario para cumplir su deber de ocupación. Por ejemplo, la mera falta de justificación económica dentro de la empresa no es por sí sola motivo suficiente para negar el cambio.

Si bien el empleador no está obligado a modificar la estructura de su empresa, sino a reubicar al trabajador, cuando es posible, dentro de la estructura existente, para que se configure causa no imputable debe consistir en la inexistencia de tareas razonablemente útiles que el trabajador pueda desempeñar.

No interesa para qué tipo de tareas fue contratado el trabajador, debiendo valorarse en sentido amplio la calificación profesional del dependiente.

Incumbe al empleador la carga de probar la falta de puestos con tareas para el trabajador parcialmente incapacitado, en los términos del art. 212, LCT, máxime si se tiene en cuenta el principio de las cargas probatorias dinámicas, que según las circunstancias del caso hace recaer la carga en la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva.

c) Si el empleador no le otorga tareas compatibles con su aptitud física o psíquica estando en condiciones de hacerlo: el contrato se extingue y le debe pagar al trabajador la indemnización por antigüedad contemplada en el art. 245, LCT (párr. 3º).

La indemnización prevista por el tercer párrafo del art. 212 de la LCT constituye una sanción para el empleador que deliberadamente omite el cumplimiento de sus obligaciones, que en lo específico se traducen en dar ocupación a su dependiente en tareas compatibles a su nueva aptitud psicofísica. La inexistencia de tareas de tal índole es un hecho cuya prueba corresponde al empleador, si este intenta por esa vía eximirse de pagar la indemnización completa del art. 245LCT.

2. Incapacidad absoluta

En caso de que el trabajador no pueda reincorporarse a su trabajo por padecer de una incapacidad definitiva total (absoluta), es decir, aquella que equivale al 66% o más de la capacidad obrera total e impide al trabajador desarrollar cualquier actividad productiva, se extingue el contrato de trabajo.

Sin embargo, no se trata de una pauta rígida de evaluación, ya que se deben tomar en consideración las particulares y concretas circunstancias de cada caso, y si existe o no posibilidad de desempeñar su actividad habitual o sustituir esta por otra compatible con sus aptitudes profesionales. Ello es así porque ni la concesión del beneficio de jubilación por invalidez ni el dictamen emitido por la SAFJP es prueba definitiva a dichos fines. Siguiendo a Guibourg(84), podría afirmarse que el trabajador estará incapacitado en forma absoluta cuando no tenga perspectivas serias de ganar su sustento mediante una actividad remunerada dependiente o autónoma, aun cuando conserva parte de sus funciones psicofísicas.

Resulta discutible si se puede considerar incapacitado en forma absoluta a un trabajador que padece una grave enfermedad que le impide trabajar, pero que permanece en su puesto con riesgo a su salud. Sobre el particular, si bien deberían analizarse las particulares circunstancias de cada caso, la propia prestación de tareas descartaría prima facie que el trabajador se encontraba incapacitado en forma absoluta.

Esta hipótesis está contemplada en el párr. 4º, art. 212, que establece que "cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la expresada en el art. 245 de esta ley".

p. 556La incapacidad absoluta a la que se refiere el art. 212, LCT, se produce cuando el trabajador, por cualquier motivo (no imputable), no puede seguir trabajando en las tareas que cumplía ni en ninguna otra. Imposibilita la prestación de las tareas y afecta en forma definitiva su capacidad de ganancia, ya que le impide la reinserción en el mercado de trabajo.

Es toda disminución física o psíquica que afecta al trabajador impidiéndole reintegrarse al mercado laboral en condiciones de competitividad: no se exige una minusvalía que no le permite hacer nada, sino la que no permite al trabajador realizar una labor en las condiciones de intensidad y continuidad que todo trabajo requiere.

Para que sea procedente, el único requisito es que se haya manifestado durante la vigencia de la relación laboral. Esta situación puede producirse durante el plazo de conservación del empleo o no, ya que lo trascendente es que el contrato siga vigente. Esto resulta aplicable para el retiro por invalidez contemplado en el art. 48, inc. a), ley 24.241.

El fallo plenario 254 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (10/12/1986) estableció que "si el contrato estuviere vigente, tiene derecho a la indemnización del art. 212, párr. 4º, LCT, el trabajador que se incapacita definitivamente, vencido el plazo del art. 211".

La doctrina mayoritaria —como quedara dicho— entiende que se trata de una prestación de la seguridad social que la ley puso a cargo del empleador a fin de hacer su pago en forma directa.

La indemnización por incapacidad absoluta provocada por una enfermedad inculpable —p. ej. hemiplejia, infarto de miocardio, etc.— es un resarcimiento por la terminación del contrato motivada en la imposibilidad física o psíquica del trabajador de prestar servicios en ese trabajo o en cualquier otro; el trabajador no puede, en el futuro, reinsertarse en el mercado de trabajo ni obtener un nuevo empleo porque no tiene la posibilidad de desarrollar ninguna actividad futura, lo cual afecta definitivamente su capacidad de ganancia.

El último párrafo del art. 212, LCT, establece que "este beneficio no es incompatible y se acumula con los que los estatutos especiales o convenios colectivos puedan disponer para tal supuesto". De lo expuesto surge que el beneficio otorgado por la ley es acumulable a cualquier otro que emane de estatutos especiales o convenios colectivos, inclusive con las indemnizaciones de la LRT".

Jurisprudencialmente se ha resuelto que corresponde su otorgamiento sin perjuicio de las prestaciones de la Ley de Riesgos del Trabajo y de los resarcimientos del Cód. Civ. y Com.; asimismo, resulta compatible con la obtención del beneficio jubilatorio ordinario o por invalidez. En cambio, no es acumulable con la indemnización del art. 245, LCT, ya que esta también es una indemnización por cese.

En cuanto a la prueba de la incapacidad, está a cargo del trabajador, y el medio idóneo para hacerlo —en caso de controversia— es mediante una pericia médica en sede judicial. Para ello no es suficiente la presentación de certificados médicos —aunque constituyen prueba documental que será tenida en cuenta— ni el otorgamiento de la jubilación por invalidez, ya que el trámite administrativo no es vinculante para el juez que no tomó intervención en dichas actuaciones.

La jubilación por invalidez y la indemnización por incapacidad absoluta son instituciones distintas, reguladas por normas diferentes; como el empleador no es parte en el expediente previsional y no tiene la posibilidad de controlar la prueba médica que se efectúa en ese trámite, por sí sola no constituye un elemento de juicio válido para contraponerlo al informe pericial producido en el proceso judicial.

En caso de producirse el cese del vínculo laboral por incapacidad absoluta, corresponde la indemnización del art. 245, LCT, pero es improcedente la indemnización sustitutiva de preaviso, por cuanto la incapacidad absoluta descarta la posibilidad de que el trabajador obtenga otra ocupación y, por ende, el preaviso —y obviamente la indemnización sustitutiva— carece de sentido.

Es una causa de extinción del contrato que no requiere de las partes expresión de voluntad de disolverlo, resultando intrascendentes los actos disolutorios —renuncia, despido con causa— posteriores a la determinación de la incapacidad absoluta y definitiva.

La circunstancia de que el trabajador haya reclamado la indemnización del párr. 4º, art. 212, LCT, ya disuelto el vínculo laboral por renuncia, no lo priva de su derecho a su percepción, porque dicho resarcimiento nace cuando la incapacidad laborativa absoluta y permanente torna imposible la continuidad del vínculo sin que este acto

p. 557dependa de la formalidad de la rescisión; es suficiente que la incapacidad del trabajador se haya producido con anterioridad a la extinción del contrato.

V. Res. 239/2013 MTEySS (BO del 5/4/2013): opción de la modalidad de teletrabajo para los trabajadores que se encuentren en la situación prevista por el art. 212, LCT

Con fecha 15/3/2013, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social dictó la res. 239/2013 (BO del 5/4/2013) enmarcada dentro de las acciones tendientes a fomentar el empleo de aquellos trabajadores que presenten mayores dificultades de inserción laboral.

En este sentido, y teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 212, LCT, se establece un sistema en virtud del cual, durante el año de reserva de puesto contemplado en la norma, pueden adecuarse los puestos de trabajo a las condiciones, habilidades y competencias del trabajador afectado para promover su retorno, tanto para la misma empresa como para una nueva empresa que tenga interés en su contratación.

VI. Liquidación de salarios por enfermedad

El principio general del art. 208, LCT, determina que el trabajador tiene derecho a percibir su remuneración habitual durante los lapsos que la ley indica, ya que se trata de un período de inactividad especialmente protegido: esa prestación tiene naturaleza salarial.

La norma establece que "la remuneración que en estos casos corresponda abonar al trabajador, se liquidará conforme a la que perciba en el momento de la interrupción de los servicios, con más los aumentos que durante el período de interposición fueron acordados a los de su misma categoría por aplicación de una norma legal, convención colectiva de trabajo o decisión del empleador".

La regla es que la remuneración del trabajador enfermo o accidentado no puede ser inferior a la que hubiese percibido de no haberse producido el impedimento, es decir, debe cobrar como si estuviese trabajando. Por eso

p. 558refiere, por un lado, que la remuneración es la percibida al momento de la licencia, y luego establece que le corresponderán todos los aumentos que se otorguen en lo sucesivo.

La LCT apunta a que no se reduzca el ingreso que perciba el trabajador en un momento en que debe afrontar gastos extraordinarios para su atención médica y farmacéutica, los cuales están parcialmente cubiertos por la obra social, como consecuencia de una contingencia social.

El art. 103 de la LCT define a la remuneración como la "contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo". La amplitud del concepto queda develada en particular por dos normas: el propio art. 103 considera que la misma es debida aun cuando no se presten servicios, si la fuerza de trabajo es puesta a disposición y en ese orden de ideas el art. 208 del mismo cuerpo legal, prevé que durante la licencia por enfermedad su pago no debe ser disminuido por el hecho de prestarse labores.

De este modo, se aplica la doctrina establecida en los autos "Pérez, Aníbal Raúl c. Disco SA s/despido", en el cual se ha dicho que el rubro tickets goza de naturaleza remuneratoria, no obstante lo normado por el art. 103 bis de la LCT, incs. b) y c), cuya inconstitucionalidad corresponde decretar (sala 3a, 25/4/2011, "Glucksmann, Marina Inés c. Telefónica de Argentina SA").

Si el trabajador se enferma durante una licencia sin goce de sueldo convenida con el empleador, no tiene derecho al pago de salarios por enfermedad, ya que no existía expectativa de su parte a percibir contraprestación alguna en ese período.

El mismo artículo se refiere a la forma de liquidar los salarios por enfermedad inculpable cuando el trabajador percibe remuneraciones variables, al consignar que "si el salario estuviere integrado por remuneraciones variables, se liquidará en cuanto a esta parte según el promedio de lo percibido en el último semestre de prestación de servicios".

La forma de cálculo consiste en tomar el total de lo percibido, en concepto de remuneraciones variables, en los seis meses anteriores y dividirlo por seis para obtener el promedio mensual, o dividirlo por los días efectivamente trabajados para obtener el valor día.

Para efectuar el cómputo de la remuneración se debe incluir la totalidad de las remuneraciones recibidas por el trabajador, cualquiera sea su modalidad —fijas, variables, principales y accesorias—, considerándose a tal efecto las horas extras, los premios o primas a la producción, los adicionales por altas calorías o tareas peligrosas en la industria metalúrgica, los premios por títulos técnicos, secundarios o por idiomas, los viáticos que se liquiden sin obligación de rendir cuenta, las bonificaciones por antigüedad, etcétera.

La LCT apunta a que el trabajador enfermo no sufra por tal motivo ningún perjuicio económico, por lo cual durante su licencia por enfermedad debe cobrar la misma remuneración que hubiera percibido de haber trabajado, lo que torna viable el cómputo de horas extras para determinar el valor de los salarios a pagar, en la medida en que se demuestre que durante el período previo tal prestación era percibida regularmente por el trabajador enfermo.

Las prestaciones en especie que el trabajador deje de percibir como consecuencia del accidente o enfermedad deben ser valorizadas adecuadamente (art. 208, LCT). En caso de haber sido valorizadas en el convenio colectivo, debe estarse a lo allí dispuesto; de lo contrario, se debe determinar su valor. Si, por ejemplo, el dependiente presta servicios en una empresa de alimentación que le entregaba productos, esta tiene que seguir entregándoselos o bien valorizarlos en dinero.

En síntesis:

1) El personal mensualizado y jornalizado debe percibir el sueldo o el jornal que cobraba al momento de interrumpirse la prestación como consecuencia de la enfermedad o el accidente, sumado a los aumentos posteriores.

2) El personal que percibe remuneraciones variables cobra el promedio de lo percibido en el último semestre.

3) El personal que recibe sueldo y remuneraciones variables, en cuanto al sueldo, se aplica el punto 1, y respecto de las remuneraciones variables, el punto 2.

El pago de la remuneración del trabajador imposibilitado por enfermedad o accidente inculpable puede efectuarse a un compañero de trabajo con una autorización suscripta por el dependiente; el empleador puede exigir la

p. 559certificación de la firma, que es realizada por la autoridad administrativa laboral, judicial o policial del lugar, o por escribano público (art. 129, LCT).

VII. Conservación del empleo

El art. 211, LCT, dispone la reserva del puesto por un año a partir del vencimiento de los plazos del art. 208, LCT, y establece que el empleador puede rescindir el contrato, sin obligaciones indemnizatorias, cuando al finalizar el período de reserva el trabajador continúe enfermo y no pueda reintegrarse al trabajo.

Para que comience el período de reserva de puesto, el empleador debe notificar al trabajador a partir de cuándo y hasta qué momento se extiende dicho plazo.

El período de conservación del puesto es un plazo de suspensión del contrato de trabajo en el cual, si bien el trabajador no tiene derecho a percibir remuneración, debe ser considerado tiempo de servicio y computado como antigüedad en el empleo para la determinación de los beneficios que surjan de la ley, los convenios colectivos y los estatutos profesionales.

Esto es así ya que se trata de una ausencia que no se produce por una causa imputable al trabajador, sino que es consecuencia de una enfermedad o accidente que no guarda vinculación con el trabajo; en consecuencia, se aplica analógicamente lo dispuesto en la LCT para los casos de suspensiones por desempeño de cargo electivo o sindical y por cumplimiento del servicio militar (arts. 214, 215 y 217, LCT).

Sin embargo, para establecer el monto de las remuneraciones para el cálculo de indemnizaciones no se toman en cuenta los salarios que hubiera percibido el trabajador de no haber existido la suspensión.

Durante la reserva de puesto persiste el derecho a la obra social al disponer el art. 10 de la ley 23.660 que existe "derecho de mantener cobertura sin obligación de efectuar aportes".

La primera parte del art. 211, LCT, establece que "vencidos los plazos de interrupción del trabajo por causa de accidente o enfermedad inculpable, si el trabajador no estuviera en condiciones de volver a su empleo, el empleador deberá conservárselo durante el plazo de un año contado desde el vencimiento de aquellos".

Esto significa que, una vez concluidos los plazos de enfermedad retribuidos, fijados por el art. 208 (tres, seis o doce meses, según el caso), comienza el plazo de reserva de puesto, que dura un año y en cuyo lapso el empleador solo debe conservarle el puesto de trabajo, pero no debe pagarle la remuneración. Durante ese año, el trabajador se puede reintegrar al trabajo, se le puede determinar una incapacidad absoluta o continuar imposibilitado de trabajar.

Por ejemplo, podría suceder que un trabajador, que agotó sus licencias por enfermedades pagas (art. 208, LCT) y se halla en el plazo de conservación del empleo (art. 211, LCT), se reintegre al trabajo a los cuatro meses de haber comenzado el año de reserva; pero por tratarse de una enfermedad crónica, a los dos meses de trabajar deba faltar nuevamente por la misma enfermedad.

En este caso le corresponde el tiempo faltante del plazo de conservación del empleo (ocho meses), pero no tiene derecho a una nueva licencia con goce de sueldo en virtud de lo explicado en el punto anterior al tratar las recidivas; tampoco tiene derecho a que se compute en forma íntegra el año de reserva del puesto.

La segunda parte del art. 211, LCT, dispone que "vencido dicho plazo, la relación de empleo subsistirá hasta tanto alguna de las partes decida y notifique a la otra su voluntad de rescindirla. La extinción del contrato de trabajo en tal forma, exime a las partes de responsabilidad indemnizatoria".

Por lo tanto, transcurrido el año de reserva, el contrato continúa vigente hasta que cualquiera de las partes decida disolverlo. El vencimiento del plazo de conservación del empleo no produce la ruptura automática del contrato; este acto debe ser formalizado por escrito y por medio de notificación fehaciente; en este caso, el empleador no paga indemnización.

VIII. Despido

p. 560El art. 213, LCT, dispone que "si el empleador despidiese al trabajador durante el plazo de las interrupciones pagas por accidente o enfermedad inculpable, deberá abonar, además de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de aquella o a la fecha del alta, según demostración que hiciese el trabajador". También contempla el supuesto de despido indirecto.

La norma es una consecuencia del principio protectorio: la finalidad es proteger al trabajador contra el despido arbitrario durante el período de enfermedad, imponiendo al empleador la obligación de pagar los salarios que le hubieren correspondido de continuar la relación laboral, hasta el alta médica o hasta concluir el plazo de licencia retribuida, ya que el daño provocado al trabajador está dado por la privación de goce pleno de dicha licencia. Además, le corresponden al dependiente las indemnizaciones por despido sin justa causa.

En un régimen de estabilidad impropia relativa como el argentino, la incapacidad temporaria del trabajador emergente de un accidente o enfermedad inculpable no impide al empleador extinguir el contrato de trabajo sin esgrimir causa.

El despido tiene plena eficacia extintiva: simplemente es un refuerzo a la protección contra el despido arbitrario. Lo único que dispuso la LCT es obligar al empleador al pago de las remuneraciones hasta el vencimiento de los plazos pagos de enfermedad o hasta la fecha del alta médica, si se produce con anterioridad a ese vencimiento.

El alta médica es el acto médico por el cual se establece que el trabajador está en condiciones de prestar servicios. En la denominada alta con incapacidad, si bien el trabajador es dado de alta, presenta una incapacidad laborativa, transitoria —cuando puede disminuir o desaparecer— o definitiva —cuando deja secuelas permanentes.

Las remuneraciones reclamadas con sustento en el art. 213, LCT, solo pueden reconocer como presupuesto una incapacidad de carácter transitorio y una voluntad unilateral injustificada de dar por disuelta la relación. Pero ese reclamo no procede cuando la extinción del contrato la produjo la incapacidad total y absoluta.

La norma no repara enfermedades, sino que protege al trabajador que durante el plazo de interrupción paga por accidente o enfermedad inculpable es despedido; no se necesita la acreditación de la enfermedad, sino la imposibilidad de laborar a consecuencia de ello. La simple existencia de una enfermedad no basta para que prospere el art. 213, LCT, sino que el trabajador debe probar concretamente que se estaba imposibilitado de prestar servicios a la fecha en que fue despedido y con posterioridad al cese por todo el tiempo de su reclamo.

Para que proceda el reclamo de los salarios por enfermedad el actor debe acreditar que en el momento del despido se encontraba en la situación prevista en el art. 213, LCT, es decir, que haya operado durante el plazo de licencia paga por enfermedades inculpables, circunstancia que no se encuentra demostrada en autos, ya que de los propios términos del actor se desprende que se encontraba trabajando al momento del distracto (sala 6a, 15/3/2012, "Mazzella, Walter Javier c. Sobreaguas SA").

Evidentemente, en el art. 213 se ha incurrido en un error material al poner en cabeza del trabajador la prueba de la fecha del alta médica. Esta prueba debe pesar sobre el empleador, que es el que tiene interés en demostrar que se ha producido con anterioridad al vencimiento del plazo del art. 208, para evitar pagar la remuneración hasta el final del período remunerado (tres, seis o doce meses, según su antigüedad y carga de familia).

Práctica laboral. Modelos

1. Telegrama para intimar al trabajador a reintegrarse a sus tareas

Ante sus inasistencias injustificadas desde el día [...], intímole plazo dos días hábiles reintégrese a sus tareas, bajo apercibimiento de considerarlo incurso en abandono de trabajo.

2. Contestación del trabajador justificando sus inasistencias

Rechazo por improcedente y maliciosa intimación cursada por telegrama nro. [...]. Mediante comunicación telefónica le hice saber que no podía concurrir a prestar tareas por estar enfermo; su actitud denota una evidente mala fe. Notifícolo expresamente que continúo enfermo, me hallo en mi domicilio particular. Certificado médico a su disposición.

3. Telegrama notificando enfermedad inculpable

p. 561Comunícole me hallo imposibilitado de prestar servicios por enfermedad, art. 208, LCT. Me hallo en mi domicilio particular. Certificado médico a su disposición.

4. Contestación del empleador intimando a presentar certificado

Intímole 48 hs. presentar certificado médico bajo apercibimiento de considerar inasistencias injustificadas.

5. Contestación del empleador disponiendo control médico

Presentarse en servicio médico sito en [...], el día [...], a fin de realizar exámenes médicos (art. 210, LCT).

6. Telegrama denunciando incapacidad absoluta

Hallándome en uso de licencia paga (art. 208, LCT) y habiéndome sometido a estudios médicos y complementarios en el sanatorio [...], se ha detectado que padezco las siguientes afecciones [...] lo cual me incapacita en forma absoluta en los términos del art. 12, LCT. Certificados médicos a su disposición. Consecuentemente, intímole plazo dos días hábiles pague indemnización por extinción de vínculo en los términos del art. 212, párr. 4º, LCT, bajo apercibimiento de iniciar acciones legales en procura de su cobro.

7. Contestación de la empresa que niega la incapacidad absoluta

Niego por no constarme la incapacidad absoluta en los términos del art. 212, LCT, alegada por Ud. Intímole acompañe certificados médicos a los que hace referencia y se presente el día [...] muñido de los mismos a la revisación médica que se llevará a cabo en el [...], bajo apercibimiento de considerar no probada la causal de extinción alegada y considerar despido indirecto sin causa.

8. Telegrama de extinción por vencimiento de plazo de reserva

Notifícole que habiéndose vencido el plazo de reserva de puesto que prescribe la LCT por enfermedad sin que se reintegrara al trabajo, queda extinguido el contrato de trabajo (art. 211, in fine, LCT).

9. Telegrama de intimación a reintegrarse al trabajo

En virtud de que el dictamen de nuestro equipo médico lo autoriza a trabajar en sus tareas habituales que no requieren esfuerzo alguno, intímole a reintegrarse a su trabajo en el plazo de dos días hábiles, caso contrario disolveré el contrato de trabajo por su culpa.

10. Telegrama de rechazo a despacho anterior

Rechazo telegrama nro. [...] por improcedente y malicioso. Me encuentro impedido de desarrollar una tarea continua ya que estoy siendo sometido a un tratamiento por artrosis. Certificados médicos a su disposición.

11. Telegrama para reclamar tareas livianas

En virtud del alta médica otorgada con un 30% de incapacidad, intimo plazo dos días hábiles se me concedan tareas acordes con la misma, de acuerdo con lo prescripto por el art. 212, LCT, caso contrario consideraré que me han sido negadas injustificadamente tareas, disolveré el contrato de trabajo por su culpa y procederé a reclamar las indemnizaciones legales pertinentes (art. 212, párr. 3º, LCT). Certificado de alta médica con indicaciones de las tareas que puedo realizar a su disposición.

12. Telegrama por el pago correcto de los salarios por enfermedad

Ante pago insuficiente de salarios por enfermedad, violando lo dispuesto en el art. 208, LCT, no habiéndose liquidado los rubros variables —horas extras, premios y adicionales—, intimo integración de las diferencias en el plazo de dos días hábiles, bajo apercibimiento de accionar legalmente en procura de su cobro.

13. Certificado médico que acredita la imposibilidad de trabajar

(Nombre del médico) [...]

Matrícula nro. [...]

Domicilio [...]

Teléfono [...]

p. 562Certifico, en mi carácter de médico [...], que el día [...] he examinado a [...] (quien ha acreditado su identidad con [...]), en el domicilio [...]. Asimismo, después de analizar los elementos referidos al paciente [...] he efectuado el siguiente diagnóstico: [...]. Por tanto, el paciente estará imposibilitado para trabajar en tareas [...] desde el día [...]/[...]/[...] inclusive, hasta el día [...]/[...]/[...] inclusive.

Extiendo el presente certificado a solicitud del paciente y al solo efecto de ser presentado ante [...], en Capital Federal a los [...] días del mes de [...] de [...].

[...]

(Firma y aclaración)

Jurisprudencia

1. Reconocimiento médico. Obligación de dar aviso. Control

El despido por abandono de trabajo dispuesto con fundamento en que el trabajador no acreditó la autenticidad del certificado médico acompañado como prueba por el cual pretendió extender su licencia médica y tampoco retomó tareas, es injustificado, toda vez que aquel respondió todas las intimaciones realizadas por su empleador, manifestando que se encontraba con licencia médica y poniendo a disposición el certificado médico, por lo que resulta evidente que no se encontraba en el ánimo del dependiente el abandono de la relación laboral, sino justificar sus ausencias (sala 6a, 29/2/2016, "Fusaro, Guillermo Fabián c. Obra Social del Personal de la Construcción OSPeCon").

Ante la comunicación de la imposibilidad de concurrir a prestar servicios por encontrarse enfermo el trabajador, es el empleador quien de acuerdo con el deber de diligencia y facultad de contralor —arts. 209 y 210, LCT—, debe arbitrar una prudente solución para determinar la real situación del dependiente, motivo por el cual si no se acreditaron tales extremos, resulta injustificado el despido directo por abandono de trabajo (sala 10a, 29/10/2015, "Canaviri, Agustín Ángel c. Zylbersztein Hnos. SACI y otro").

El despido dispuesto debe considerarse justificado si el certificado médico presentado para justificar la última inasistencia del trabajador no cumple con los requisitos previstos por el art. 21 del CCT 74/1999, a lo que se suma que el dependiente contaba con sanciones anteriores por el mismo motivo, pudiendo hablarse de un trabajador recurrente en ese tipo de conductas —en el último año trabajado, se ausentó injustificadamente 61 días— lo que denota un proceder que hizo insostenible la prosecución del contrato de trabajo de acuerdo con el art. 242 de la LCT (sala 10a, 29/10/2015, "Soto, Adriana Beatriz c. Sulimp SA").

El despido por abandono de trabajo resulta injustificado, ya que si bien la empleadora negó haber recibido el email que la trabajadora envió a su supervisor en el que comunicaba su ausencia por enfermedad, tomó conocimiento de dicha situación al recibir el telegrama cursado por ella razones de buena fe le imponían efectuar un nuevo requerimiento a fin de justificar las inasistencias (sala 2a, 11/8/2015, "Ballesteros, Guadalupe Gloria Soledad c. La Caja de Ahorro y Seguro SA").

En caso de discrepancia entre los certificados médicos aportados por el trabajador y el control médico efectuado por la empleadora, de acuerdo con la facultad prevista por el art. 210, LCT, lo cierto y concreto es que, el art. 62, LCT, prevé que "las partes están obligadas, activa y pasivamente, no solo a lo que resulte expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterios de colaboración y solidaridad", por lo tanto, la empleadora debió ante la existencia de certificaciones médicas controvertidas determinar el real estado de salud del accionante (sala 8a, 14/4/2021, "Moreno, Germán Eduardo c. MS Representaciones SA y otro").

El reclamo por los descuentos de salarios hasta la fecha en que la trabajadora se sometió al estudio psicodiagnóstico solicitado por la empleadora no pueden prosperar, pues la reticencia de la dependiente luce injustificada, ya que si la empleadora requería la realización de estudios para comprobar las dolencias que invocaba aquella, debió haberse sometido a dichas indicaciones, máxime, cuando no se encontraba incapacitada por ningún impedimento físico, por ello, la actitud asumida se advierte reñida con los principios de buena fe,

p. 563colaboración, diligencia, observancia de instrucciones (conf. arg. arts. 62, 63, 84, 86, y concs., LCT) (sala 8a, 3/3/2021, "Somonte Beekhuis, Gabriela Ileana c. Aconra Construcciones SA").

El artículo 209 de la LCT no exige al trabajador presentar certificado médico a su empleador, y menos aún depositarlo ante la autoridad administrativa del trabajo, como sostiene en su agravio el demandado. El requerimiento legal se circunscribe a "...dar aviso de la enfermedad o accidente y del lugar en que se encuentra, en el transcurso de la primera jornada respecto de la cual estuviera imposibilitado de concurrir...". Es decir, opera en este caso la regla general de la libertad de formas (art. 48LCT). Si la ley no establece los medios mediante los cuales el trabajador enfermo debe hacer la comunicación prevista en el artículo 209 de la LCT; de allí que puede hacerse por cualquier medio disponible, siempre y cuando ponga en conocimiento de su dolencia a su empleador. Sin embargo, su omisión de "dar aviso" en tiempo oportuno no acarrea la situación que contempla el artículo 244 de la LCT, como parece sostener el apelante (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Santa Rosa, sala 1ª, 29/11/2023, "De Peña Calderón, Yaniris c. Servicios del Desierto s/despido").

Resulta ajustada a derecho la decisión de la empleadora de despedir al trabajador pues entre el inicio de la licencia por motivos psiquiátricos y el distracto transcurrieron casi tres meses, lapso durante el cual intentó hacer efectiva su facultad de control y lo emplazó a retomar sus tareas y tomando en consideración que el trabajador no asistió al control médico por hallarse fuera del país con motivo de un viaje para ver un partido del equipo de fútbol del cual es hincha, pese a que resultaba su obligación someterse a él (art. 210 de la LCT) y sin que se hubiera demostrado que dicho viaje tuviera finalidad terapéutica alguna, la empleadora contó con razones suficientes para considerar que aquel faltó al deber de buena fe impuesto por el art. 63 de la LCT, lo cual generó una pérdida de confianza que tornó justificada y ajustada a derecho la medida rescisoria (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 6ª, 22/8/2023, "Lanzillotta, Maximiliano Gastón c. MEDIFARM SA s/despido").

La norma del art. 209, LCT, impone al trabajador avisar la enfermedad o accidente que lo aqueja y que impide la dación de tareas, por cualquier medio válido de comunicación, pues no existe en la norma obligación alguna que indique una forma determinada para hacerlo porque ello implicaría una carga excesiva para una persona que se encuentra impedida de prestar tareas por una causa sobreviniente como es una enfermedad o un accidente que sufriera. Esto derriba el argumento recursivo expresado por la empleadora demandada cuando sostuvo que el medio idóneo de notificar una enfermedad era a través de un TCL por ser un medio de comunicación eficiente y más utilizado, pues el acceso a dicho medio si bien goza del carácter de gratuito no implica estadísticamente que sea el medio más utilizado para comunicar una enfermedad (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 5ª, 24/10/2023, "Coscarelli, Adriana Giselle c. Colegio Esteban Echeverría SAE s/despido").

2. Enfermedad inculpable. Alcoholismo. Consumo de drogas

La empresa demandada que se dedicaba a la fabricación de bebidas alcohólicas es responsable en los términos de la Ley de Accidentes del Trabajo de la enfermedad padecida por el trabajador —adicción crónica al alcohol, con situación de demencia alcohólica, cirrosis hepática y polineuritis periférica—. Esto es así porque si bien la demandada había prohibido la ingesta de alcohol dentro del horario de trabajo, los controles para su cumplimiento eran insuficientes y tampoco se había implementado un sistema de exámenes periódicos adecuados a fin de detectar la posibilidad de los dependientes de contraer el síndrome de alcohol-dependencia, teniendo en cuenta que la actividad implicaba un serio riesgo en tal sentido (sala 1a, 14/9/2001, "Pereyra, Valerio c. Cervecería y Maltería Quilmes SA").

Si el actor debido a un cuadro de labilidad emocional que lo condujo al consumo de drogas debió hacer uso de licencia para internarse en el CENARESO, tal situación encuadra en las disposiciones de los arts. 208 y ss., LCT. El criterio adoptado en tal sentido debe reputar tal afección como enfermedad inculpable semejante al alcoholismo o las secuelas derivadas de un intento de suicidio, toda vez que las causas del consumo de drogas, en este caso, son la consecuencia de componentes psicológicos y sociales, como compulsión adictiva, violencia doméstica y marginalidad (sala 2a, 8/2/2000, "Tapia, Ciro c. Empresarios Transporte Automotor de Pasajeros SA Etapsa").

La referencia y conceptos deslizados por la parte trabajadora acerca de lo que entendió se trataron de nuevas dolencias y su insistencia de que por tal razón los plazos legales de licencia por enfermedad inculpable correspondieron por cada una de ellas, esto es, que su mandante tuvo derecho a nuevos períodos de suspensiones —retribuidos o no—, devino inconsistente y no autoriza a suponer su derecho, precisamente porque no se acreditó fehacientemente que ocurrieron manifestaciones incapacitantes derivadas de diferentes padecimientos. Las patologías invocadas por la actora como "nuevas" son, en cambio, somatizaciones del padecimiento psíquico —la enfermedad principal— (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, 19/5/2021, "Marquez, Rosana

p. 564Mariel c. Equipo Médico de Emergencias SA; Equipo Médico de Emergencias Corrientes SA s/indemnización laboral [laboral]").

Aun en la hipótesis de que la LCT habilitara al empleador, no solo a controlar la licencia médica requerida por el dependiente, sino incluso, tal como propone la demandada, a descartarla y poder conminar al dependiente a cumplir con sus labores, en definitiva, el recurrente no se ha hecho cargo de que para llegar a la conclusión de que el trabajador se encontraba apto para conducir, era necesario que se le hubiera realizado un psicodiagnóstico, el que no fue realizado (sala 3a, 11/8/2021, "Álvarez, Carlos Alberto c. Martínez, Gabriel Fabián y otro").

La empleadora no puede desconocer la validez de un certificado médico aportado por el trabajador ni restarle eficacia al diagnóstico del profesional que lo trata. De suyo, es el médico tratante quien conoce más profunda y ampliamente al dependiente; y su diagnóstico no puede ser meramente desconocido por el principal a partir de un informe emitido por otro profesional quien entrevista, ve, revisa o atiende al requerido en limitadas oportunidades o en una sola de ellas (sala 8a, 27/8/2021, "Torres, Ema Mercedes c. Sulimp SA").

3. Liquidación de salarios por enfermedad

Si el trabajador luego de una licencia por enfermedad y gozando de la conservación de su puesto de trabajo, al estar en condiciones de reintegrarse a sus tareas, puso su fuerza de trabajo a disposición de la empleadora entregándole el certificado médico en que así constaba y el empleador no lo reincorporó haciendo uso de su derecho de control, este deberá abonar al trabajador los salarios caídos a partir del momento en que se demuestre que estaba en condiciones de prestar servicios, por el hecho de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de su empleador (arg. art. 103, LCT) (sala 3a, 23/3/2006, "Aidar, Miguel Carlos c. Capillitas SA").

Pretender que a la trabajadora no le resulte aplicable el dec. 1273/2002 —esto es, la asignación no remunerativa de $ 100— por encontrarse en uso de licencia por enfermedad, no se corresponde con lo que la LCT establece en cuanto a los salarios por enfermedad (arg. art. 208, LCT) (sala 3a, 7/12/2005, "Heredia, Mónica Inés c. Clean Master SA y otro").

La empleadora, una vez producida la contingencia prevista en el art. 208, LCT, no puede sustraerse válidamente de la responsabilidad que establece dicha norma, y la circunstancia de que la considerara relacionable o no con un accidente no la exime de esa obligación, sobre todo cuando no existan dudas de que se trató de un accidente "inculpable" y que no se hubiera denunciado que por haber contratado una ART, debía ser esta la obligada al pago en los términos del art. 13 de la LRT (sala 2a, 30/3/2015, "Achaval, Roberto c. Amercon SA y otro").

En un fallo de sala 10a CNTrab., in re "Amaro Belki, Janet c. Centralab y otro s/despido" se sostuvo que la asignación prenatal —en el caso de una trabajadora con más de 5 años de antigüedad que había notificado debidamente su embarazo a su empleadora debiendo hacer reposo durante los últimos meses de gestación por complicaciones en su estado— es asimilable o se identifica con las asignaciones familiares, las cuales constituyen prestaciones que contempla el sistema de seguridad social para compensar al trabajador de los gastos que pudieran ocasionar los deberes familiares. Por ende, corresponde confirmar la sentencia de origen con fundamento en dicho fallo y en consecuencia hacer lugar a la duplicación del tiempo de duración de la licencia paga por enfermedad inculpable (sala 5a, 27/3/2015, "Díaz Belisle, María Celeste c. Over Edenia SA").

4. Despido del trabajador. Art. 213, LCT

El art. 208, LCT, otorga el derecho por "cada accidente o enfermedad inculpable" y si la trabajadora era portadora de dos afecciones distintas —una física y otra psicológica—, aun cuando las mismas pudieran haberse superpuesto en un mismo período de tiempo, tenía derecho a gozar de una nueva licencia paga cuando una de las dolencias le impedía concurrir a su trabajo de la misma manera que lo venía haciendo antes de su licencia psicológica. La decisión de la actora de colocarse en situación de despido indirecto, ante la negativa de su empleadora de otorgarle la licencia en cuestión, fue ajustada a derecho, pues tal comportamiento constituyó injuria suficiente en los términos del art. 242, LCT (sala 8a, 28/5/2009, "Almirón, Aurora c. SPM Sistema de Protección Médica SA").

Frente al informe del profesional que revisó a la actora y le otorgó el alta médica, no resulta objetable que la accionada la intimara para que se presente a trabajar. Si ella consideraba que tal dictamen se contraponía con el de otros galenos que la atendían, debió poner tal extremo en conocimiento de la principal, pero en ningún caso disolver la relación laboral (sala 1a, 9/5/2003, "Banegas, Karina F. c. Petrolera del Cono Sur SA").

p. 565En la hipótesis del art. 213, LCT, aunque el despido es válido, se otorga derecho al trabajador para que perciba, además de las indemnizaciones derivadas del despido, los salarios correspondientes a todo el período en que estuviese imposibilitado de prestar servicios por causa de su patología, o bien por el lapso prescripto por el art. 208, LCT. Por su naturaleza, en rigor de verdad este pago se asemeja más a una indemnización, representativa de los importes que hubiese debido percibir de no haberse extinguido el vínculo. Una vez producida la desvinculación del trabajador, este ya no se encuentra sujeto al control del patrono, poniendo el art. 208, in fine,LCT, al trabajador a cargo de la prueba de que continúa enfermo e imposibilitado de trabajar (sala 4a, 30/4/2015, "Otegui Cristina Judit c. Fundación Educare").

No se encuentra justificada la situación de despido en que se colocó la actora, toda vez que el requerimiento que formuló en fecha 9/3/2011 a que se le otorgaran tareas livianas se realizó mientras se encontraba en uso de licencia médica y con indicación de reposo parcial hasta el 31/3/2011, es decir, en estado de incapacidad temporaria (arts. 208, 209, 210 y 211, LCT) y sin que se haya determinado la situación de incapacidad definitiva que es la requerida en el art. 212 de la LCT a los fines de la reincorporación, ni otorgado el alta médica (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy, sala Laboral, 12/8/2021, "Cardozo, Raquel c. Emdei SRL y La Segunda ART SA").

El demandante demostró encontrarse físicamente impedido de prestar labores, según acreditó mediante certificados médicos, y la demandada reconoció en la misiva rupturista que el actor envió por WhatsApp a su superior los certificados médicos que acreditaban su dolencia. A pesar de la crítica de la demandada, se advierte que era ella quien debió acompañar copia de esos certificados y no lo hizo, con lo cual resulta evidente que la decisión rupturista no se ajustó a derecho (sala 9a, 16/4/2021, "Miñarro Tapia, Marcelo Ezequiel c. Honduras 69 SRL").

Es injustificado el despido de la trabajadora que se encontraba con licencia por enfermedad, toda vez que, frente a la divergencia de opiniones médicas, el empleador debió arbitrar o extremar los medios necesarios a través de la consulta de facultativos de algún organismo público o de celebración de una junta médica con la intervención de médicos de ambas partes litigantes, lo que no sucedió en el caso, pues el profesional que hizo saber en tercera consulta que la dependiente se encontraba en condiciones de trabajar estaba vinculado a la demandada (sala 10a, 31/3/2021, "Parada Puerto, Yenny Carolina c. AEGIS SA").

Corresponde confirmar la sentencia que desestimó la validez del informe realizado por la junta médica de la empresa, que desaconsejaba el retorno del actor a sus tareas, y por tanto hace lugar a la demanda, pues antes de adoptar la decisión rupturista, el actor se sometió al control médico del empleador cuando le fue requerido y, recién ante la nueva negativa de asignarle tareas readecuadas, conforme se lo prescribiera su médico tratante, determinó la disolución del contrato de trabajo. Aquí, la conducta de la demandada se presenta como dilatoria: de entender que no estaba en condiciones de apta laboral, debió en forma concomitante acudir a un mecanismo imparcial de determinación, por cuanto no puede dejarse de lado que, la continuidad de la licencia es agraviante si se considera que, además de la negativa a dar tareas, esto tenía como consecuencia que no se pagaran los salarios por estar en período de reserva de puesto (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y Minería de Neuquén, sala 1a, 11/8/2021, "Villar, Narciso Antonio c. Arauco SACIF").

5. Art. 212, LCT. Reincorporación al trabajo. Incapacidad definitiva parcial

La imposibilidad del empleador de dar otras tareas al trabajador incapacitado por un accidente o enfermedad inculpable, que torna aplicable la indemnización reducida del art. 247, LCT, requiere que el empleador primeramente aguarde el transcurso de los plazos de suspensión de ciertos efectos del contrato con goce de haberes (art. 208, ley cit.) —en el caso, un año por accidente cerebro vascular— y un segundo año de reserva del puesto sin goce de haberes (art. 211, ley cit.). Si el trabajador reanuda la prestación de tareas luego de la suspensión del contrato de trabajo por razones de salud (art. 208, LCT) —en el caso, accidente cerebro vascular— y luego manifiesta no poder realizar sus tareas, debe entonces aplicarse el art. 211 de la citada normativa y ofrecer el empleador tareas acordes o, en su defecto, reservar el puesto por un año a la espera de la recuperación y/o incapacidad definitiva, a cuyo término recién podrá rescindir el contrato con la indemnización del art. 247, ley citada (ST Misiones, 15/6/2000, "Braga, Vicente c. Expreso Singer SAT").

Teniendo en cuenta que la enfermedad opera sobre el cuerpo del trabajador, el empleador solo puede oponerse al reintegro del trabajador alegando y probando que la enfermedad afecta alguna de sus obligaciones contractuales, principalmente la obligación de seguridad, tanto cuando se refiere a la persona del propio trabajador afectado como del resto de los trabajadores con los cuales el trabajador debe convivir y también puede oponerse cuando la