GRISOLIA - MANUAL DE DERECHO LABORAL

p. 646La comunicación rescisoria no cumple con los recaudos establecidos por el art. 243 de la LCT, toda vez que no se brinda una adecuada individualización de las conductas que se le imputan al accionante, ya que la empleadora hace referencia a "falta de respeto", "insultos" y "malos tratos", pero en modo alguno individualiza en qué estos habrían consistido, por lo que la comunicación incurre en vaguedad y no resultan claras y precisas cuáles habrían sido las conductas reprochables imputadas y que habrían motivado el despido (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 6ª, 20/3/2024, "Urristi, Julián Matías c. Ext in Red SA y otro s/despido").

La empleadora tenía la carga de acreditar que la empleada provocó la riña alegada como motivo para despedirla mediante insultos en presencia de empleados y clientes. De lo contrario, la desvinculación laboral carecería de justa causa. Una primera aproximación a la prueba lleva a advertir que si bien la empleadora contaba con filmaciones en el interior del establecimiento comercial durante el día y horario en el que se generó el evento que a la postre provocó el distracto. Sin embargo, estas no fueron adunadas al litigio, impidiendo, de este modo, corroborar sí efectivamente la actora le había proferido insultos (Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Santa Cruz, 22/11/2023, "Ávila, Laura Lorena del Valle c. Casino Club SA s/laboral").

La participación del trabajador en un altercado o "riña" con un compañero de trabajo resulta insuficiente, por sí sola, para la configuración de la injuria que no consiente la prosecución de la relación laboral, puesto que, para que la riña o pelea —física o verbal— constituya un incumplimiento susceptible de sanción, debe demostrarse que fue provocada por el trabajador a quien se pretende despedir con invocación de tal suceso. Así, la agresión física a un compañero de trabajo, precedida de insultos y persecución, importa el incumplimiento a los deberes de conducta y de buena fe que imponen los arts. 63 y 84 de la LCT, a la vez que traducen una alteración del orden en el establecimiento laboral que atenta contra la eficacia de la actividad organizada y vulnera las normas de convivencia y de actividad conjunta que impone toda comunidad de trabajo, de modo que la decisión rescisoria dispuesta luce ajustada a los principios de gradualidad y de proporcionalidad que se exigen para la configuración de la injuria y, por consiguiente, el despido resultó plenamente justificado (sala 7a, 5/2/2024, "Apaza Chino, Sixto c. Montagne Outdoors SA").

22. Negativa de vínculo

El tipo que el artículo 23, LCT, contempla el del trabajo prestado para empresas industriales, comerciales o de servicios, en las que, como resulta de la observación de la realidad, los sujetos recurren, regularmente, al contrato de trabajo para obtener el derecho a la utilización de su fuerza de trabajo a la apropiación originaria de los frutos del trabajo. Es a través de este razonamiento que se llega a presumir, frente a la prestación de servicios en las condiciones anotadas, que las partes se han vinculado típicamente, mediante un contrato de trabajo, "salvo que por las circunstancias, las relaciones o las causas que lo motiven, se demostrase lo contrario" (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 8ª, 10/6/2022, "Marín, Analía Viviana c. Agrippino, Viviana Alicia y otros s/despido").

La citación como tercero de la aseguradora es improcedente, pues la propia postura adoptada por el demandado al contestar la acción, contradiría la posibilidad de tener por recabado el supuesto de comunidad de controversia con la pretensa citada, en tanto desconoce la relación de trabajo invocada en el escrito inaugural, negando categóricamente tener responsabilidad solidaria en los términos del art. 30 de la ley 20.744. Esto permite concluir, en realidad, que la citación coactiva ventilada apuntaría a fortalecer, simplemente, su propia defensa (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 8ª, 13/2/2023, "Saggioro, Marcela Alejandra c. Exactor SRL y otros s/despido").

Tratándose de un litisconsorcio pasivo solidario, las alegaciones y pruebas aportadas por los litisconsortes deben ser valoradas en conjunto, y las defensas opuestas por uno de ellos, sea que se funden en hechos comunes o individuales, benefician a los demás. Por lo tanto, ante lanegativa de los codemandados de la procedencia del reclamo laboral, se encontraba a cargo del trabajador accionante acreditar lo expuesto (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 3ª, 28/9/2022, "Tachile, Andrés Antonio c. Aserradero Vélez Sarsfield SRL y otros s/despido").

23. Falta de pago de las remuneraciones

Es legítimo el despido indirecto en el que se colocó el actor, ya que la demandada optó por considerar injustificadas las ausencias y dejó de abonar el salario del trabajador desde el inicio del ausentismo, y no adoptó ninguna medida tendiente a despejar las dudas que razonablemente podía generar dicha situación y comprobar el estado de salud del trabajador y en su caso su aptitud laboral (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 10ª, 1/2/2023,

p. 647"Brunda Pierobon Pablo Ezequiel c. Casino Buenos Aires SA compañía de inversiones en entretenimientos SA UTE s/despido").

Es procedente el despido indirecto en que se colocó el actor, ya que no existieron razones objetivas que legitimaran su exclusión de los aumentos otorgados al resto del personal jerárquico. Y si no se acreditó en la causa de manera categórica tal congelamiento retributivo y el contraste con el acrecentamiento de las remuneraciones del resto del personal directivo, ello se debió exclusivamente a que la demandada empleadora, quien era la única que estaba en condiciones de probar con contundencia que tal aserción era falsa, se resistió a colaborar en el proceso para que se desentrañara la verdad de los hechos controvertidos (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 1ª, 27/10/2022, "Escalada, Diego Walter c. ISS Argentina SA s/despido").

El trabajador al intimar al pago de las diferencias salariales originadas con motivo de los descuentos ilegítimos efectuados sobre su salario normal y habitual desde el mes de septiembre de 2020, sin resultado satisfactorio, devino ajustada a derecho la decisión de ponerle fin al vínculo, por ello resultarán procedentes las diferencias salariales y las indemnizaciones derivadas del despido (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 3ª, 13/6/2023, "Olmos, Jorge Alejandro c. Minera Santa Cruz SA s/despido").

El recaudo necesario para extender la responsabilidad solidaria se encuentra cumplido en el caso, pues las intimaciones de pago cursadas al deudor principal de los saldos de las declaraciones juradas a favor de la Administración, sin que este acreditara cumplimiento de ellas, fueron notificados como mínimo tres años antes de la resolución que extiende la responsabilidad al socio gerente, vencido así largamente el plazo otorgado al deudor principal (Tribunal Fiscal de la Nación, sala A, 28/2/2024, "Sarlenga Fernando Manuel s/recurso de apelación").

El comportamiento del empleador impidió la prosecución de la relación laboral, ya que al no tener contratada una ART e informar que la aseguradora era una distinta a la real, constituyó una injuria que justificaba la decisión del actor de colocarse en situación de despido indirecto. No era relevante si el accionante pudo o no demostrar realmente el infortunio, sino que lo importante era su derecho a obtener el reparo de la ley de riesgos de trabajo en cuanto le asegura al trabajador las prestaciones en especie y —en caso de corresponder— las dinerarias. Tal derecho se vio coartado por la empleadora atento a la falta de pago del seguro, al denunciar el siniestro en una ART que no tenía contrato vigente al momento del accidente. El hecho de que el trabajador no haya contado con cobertura asegurativa al momento de denunciar el infortunio padecido, que haya debido intimar en reiteradas oportunidades a su empleadora ante el incumplimiento e, incluso, procurar su atención médica por medio particulares, constituyen motivos justificados para darse por despedido (art. 242LCT) (sala 4a, Nº 115.436 del 9/2/2024, "Rojas, Elías Carlos c. El Emporio de los Saldos SA y otros s/accidente-acción civil").

24. Suspensiones excesivas

El cese dispuesto por la empleadora resulta apresurado ya que dispuso la extinción del vínculo laboral al aducir la parte que la trabajadora habría reincidido en una conducta que ya habría sido objeto de las suspensiones que menciona, consistente en ausentarse sin aviso, circunstancia esta que le habría ocasionado "graves perjuicios" en el diagrama de tareas con sus compañeros del sector y dichas circunstancias no se aprecian eficaces (art. 116, LO), en este puntual y particular caso, a los fines de considerar que la conducta atribuida a la trabajadora hubiese configurado una injuria de entidad suficiente (cfr. art. 242, LCT) como para justificar el despido dispuesto (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 10ª, 12/12/2022, "Manzanedo, Norma Beatriz c. Obra Social del personal gráfico s/despido").

Se rechaza demanda por la que el trabajador persigue el cobro de diferencias salariales e indemnizaciones derivadas del despido, ya que se acreditó la causal invocada por la empleadora, esto es, hablar por teléfono celular en horario de trabajo, conversar con compañeros de trabajo e incumplimiento a una orden impartida por un superior, limpiar y ordenar el sector de taller y lavadero, y antecedentes de sanciones, máxime cuando el trabajador ya había recibido con anterioridad suspensiones y sanciones en su desempeño laboral durante la vigencia de la relación no fueron negadas oportunamente por lo que quedaron firmes y consentidas (Cámara del Trabajo de Cipolletti, 21/12/2023, "Mellado, Daniel Alberto c. Armorique Motors SA s/ordinario").

25. Falta de registración laboral

El despido indirecto en que se colocó el trabajador por falta de regularización de su situación laboral en el plazo previsto por el telegrama no fue apresurado, ya que, frente al silencio mantenido por la empleadora a esa primera intimación no debía esperar 30 días del artículo 11 de la ley 24.013 para darse por despedido, pues ese plazo es concedido al empleador para que proceda a la regularización, mas no impide que su parte adoptara el distracto

p. 648(Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Santa Rosa, sala 1ª, 14/11/2023, Levi Córdoba José Benito c. Becerra, Gustavo Fabián s/cobro de créditos laborales").

El régimen de graduación de sanciones dispuesto por la AFIP mediante la res. gral. 1566/2003 no resulta vinculante para el órgano jurisdiccional, pues la escala de multas aplicable a las infracciones del artículo sin número que se encontraba agregado a continuación del art. 40 de la ley 11.683 es el establecido expresamente por aquel artículo (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, sala B, 26/10/2023, "AFIP - Dirección General de los Recursos de la Seguridad Social c. P. P. SA s/infracción ley 11.683").

Resulta procedente el despido indirecto de la actora por falta de registración de la relación laboral y el pago de las indemnizaciones y multas derivados de él, ya que la prestación de servicios de la actora era en favor de la accionada, no en beneficio propio; no asumía ningún riesgo profesional por la actividad de la demandada (arts. 5° y ss. de la LCT); estaba sujeta a las facultades de organización y dirección ejercidas por aquella, propias de un empleador (cfr. arts. 64 y ss. de la LCT). La demandada era quien brindaba el lugar y el establecimiento donde trabajaba la actora; era quien desarrollaba una actividad educativa en favor de la comunidad; asumía los riesgos de contratación y el pago de las personas que se inscribían en los cursos; asumía el riesgo y éxito de los cursos que se dictaban en el lugar y diseñaba la modalidad en que se desarrollaban (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 8ª, 13/9/2023, "Gardonio, Silvina Verónica c. Asociación Amigos del Museo de Artes Plásticas Eduardo Sivori y otro s/despido").

Dado que la empleadora se encontraba en pleno conocimiento de que el trabajador estaba solicitando la regularización de la relación laboral a través de las intimaciones que prologaron la ruptura, por lo que no puede considerarse en modo alguno que haya existido desinterés por parte del dependiente en mantener vigente la relación laboral, por tales razones la decisión rupturista de la empleadora con fundamento en abandono de trabajo resultó ilegítima (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 9ª, 25/4/2024, "Zamalloa Gorvenia, Rodolfo c. Nearcom SA y otros s/despido").

Quien la calidad de presidente de la sociedad anónima empleadora resulta responsable en los términos de los arts. 59 y 27 de la Ley de Sociedades dado que quedó probada la tardía registración del contrato de trabajo del actor así como que avaló dicha práctica desde su posición societaria, sin brindar prueba alguna tendiente a demostrar que adoptaron decisiones en sentido contrario, todo lo cual indica el ejercicio del poder de dirección y el necesario conocimiento de las condiciones laborales existentes en el establecimiento, brindando consistencia a la imputación realizada sobre su proceder en el tema (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 9ª, 25/4/2024, "Zamalloa Gorvenia, Rodolfo c. Nearcom SA y otros s/despido").

La sentencia que rechazó la aplicación de los arts. 8° —por no haber intimado con precisión sobre la categoría laboral y haber denunciado una remuneración distinta por la cual demandó— y 15 —por haber efectivizado el apercibimiento antes que se cumpliera el plazo de 30 días —de la ley 24.013, debe ser revocada. Frente a tal esquema de dependencia laboral, la interpretación de la sentencia resulta inusitada, pues es contra el operario cuando ya había asumido prácticamente desde origen el deber de inscripción a tenor de las constancias del contrato, donde además se encontraba incursa en el reconocimiento de la omisión de la inscripción de la vinculación laboral por falta de contestación de la carta documento —art. 57, LCT— y a mayor abundamiento, rebelde, por falta de contestación de la demanda, entre otros, por los mismos cargos de falta de inscripción del contrato de trabajo (Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, 14/2/2024, "A., P. A. c. A. M. DEL T. PETROLERO CHUBUT s/SUMARIO (Cobro de Pesos e Indem. de Ley)").

26. Falta de depósito de aportes

La circunstancia de que el despido indirecto impuesto por la actora por falta de pago de salarios haya sido considerado legítimo y que la entidad empleadora adeude aportes al sistema previsional no es un factor eficiente para un reproche de responsabilidad patrimonial subjetiva en los términos de los arts. 54, 59 y 274 de la LGS (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 6ª, 8/9/2022, "Codermatz, Lara Fabiana c. Face to fase LATAM SA y otro s/despido").

No se acreditaron presupuestos fácticos fraudulentos para sustentar las acciones contra las personas humanas reclamadas. En efecto, no se ha invocado ni acreditado que la sociedad demandada haya incurrido en otro ilícito contractual como podría ser la retención o falta de aportes o cualquier otra conducta fraudulenta y evasora como consecuencia del cual se hayan vulnerado los derechos de terceros —actor u organismos recaudados y de la seguridad social—, más allá de lo que surge de la propia extinción injustificada del contrato de trabajo y por ello no

p. 649corresponde la condena solidaria en las personas físicas demandadas (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 5ª, 27/3/2023, "Rosa, Emilia Laura c. Zirma SA y otros s/despido").

La empleadora hizo entrega al trabajador de la certificación de servicios y aportes a fin de que el actor inicie los trámites jubilatorios, sin embargo, se advierte que tal instrumento no reúne los requisitos legales para considerar que la empleadora ha cumplido de modo integro con su obligación de hacer, ello debido a la defectuosa liquidación de las remuneraciones adeudadas al trabajador. La empleadora justifica la liquidación de las remuneraciones con las que confeccionó la certificación de servicios por haber suscripto acuerdos de UTA con FATAP y resoluciones homologatorias; pero tales acuerdo resultan inoponibles al trabajador (Tribunal del Trabajo de Jujuy, sala 1ª, 7/6/2023, "Aleman, José Luis c. El Urbano SRL s/medida autosatisfactiva").

El auto de procesamiento de los imputados, en relación con la supuesta evasión de pago de los aportes y contribuciones correspondientes al Sistema Único de la Seguridad Social de los dependientes de una empresa debe ser confirmado, pues los elementos de prueba incorporados constituyen un cuadro probatorio idóneo y suficiente para sustentar, con el alcance exigido por el art. 306 del CPPN, la estimación provisoria que se efectuó por la resolución apelada, relativa a la acreditación de la materialidad de los hechos de evasión de los aportes correspondientes al Sistema Único de la Seguridad Social y la participación culpable de los nombrados en aquellos. Además, los imputados habrían sido los responsables de la administración de la empresa y que, en tal carácter, habrían intervenido en la evasión del pago de los aportes retenidos y las contribuciones destinados al Sistema de la Seguridad Social a los que estaba obligada aquella contribuyente (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, sala A, 28/6/2023, "AFIP - Dirección General de los Recursos de la Seguridad Social c. N. P., S. C. y otros s/legajo de apelación").

La empleadora intimó al trabajador para que iniciase sus trámites jubilatorios, y surge de la misiva enviada que aquel se encontraba en condiciones de iniciar dicho trámite. El actor no respondió la intimación cursada y toda vez que se hallaba embarcado al momento en que finalizó el plazo determinado en la intimación que cursare la demandada, (conf. art. 252, LCT) al dependiente se le instruyó su desembarco para luego notificársele la extinción del contrato de trabajo. El actor adujo no encontrarse posibilitado de obtener los beneficios del sistema previsional en razón de no contar con los aportes necesarios a tal fin. Lo cierto es que el trabajador perdió su trabajo luego de más de 20 años de relación laboral, y la accionada esperó que venciera el plazo fijado en la intimación para despedirlo sin haber propiciado acercamiento alguno a fin que comprendiese su situación. Es reprochable que la accionada no hubiera adoptado ninguna diligencia en miras de resguardar los deberes 13 inherentes a la contratación, inclinándose por la preservación del contrato de trabajo, al menos hasta tener certezas de la realidad del actor respecto de la intimación que le fuera formalmente remitida. Ello denota una insalvable carencia mediata e inmediata respecto del esquema protectorio del derecho del trabajo. Así entonces, el art 252 de la LCT luce incoherente con el resto del ordenamiento —en un caso como el del trabajador— toda vez que habilita al empleador a forzar la extinción del vínculo por el mero transcurso del tiempo, en una suerte de cláusula gatillo, operativa ante el vencimiento del plazo allí indicado. Esta solución contraría la propia ley, que en su plexo articula con cautela la protección del contrato de trabajo. A ello se suma que tal interpretación partiría de una presunción en contra del trabajador —ante su falta de respuesta— en palmaria oposición a lo determinado en el art. 12 del mismo cuerpo normativo. En este marco, deben progresar las indemnizaciones derivadas del despido y confirmarse lo decidido en la anterior instancia —del voto de la Dra. Cañal, en minoría— (sala 3a, 25/3/2023, "Gómez, Héctor c. Arbumasa SA").

Aun cuando se haya admitido la procedencia del pago de horas extras por el tiempo que excedió el tope diario previsto por la normativa vigente no puedo dejar de advertir, como lo destacara oportunamente, que aquellas no fueron liquidadas sin documentar ya que fueron abonadas a valor simple por ello no puede afirmarse que existió la "clandestinidad" que busca sancionar el art. 1° de la ley 25.32,3 pues no ocultó su entrega para sustraerlas del sistema de aportes y contribuciones a la seguridad y la circunstancia de que, judicialmente, se le reconozca la procedencia del pago del recargo no equivale al pago de un salario "no documentado" "Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 2ª, 7/2/2023, "Russo, Lucía Natasha c. Grupo Online SA s/despido").

27. Silencio ante el emplazamiento del trabajador

La actora reclama la indemnización por la irregularidad registral habida respecto de la fecha de ingreso. La trabajadora intimó puntualmente por el debido registro de dicho dato, intimación que, si bien fue dirigida correctamente al domicilio laboral, fue rechazada, impidiéndose de tal modo que ingresara a la esfera de conocimiento de la destinataria por exclusiva negligencia de esta última. Así, la comunicación surtió pleno efecto

p. 650jurídico, no obstante lo cual, la demandada guardó silencio, tornándose operativa la presunción que consagra el art. 57, LCT, sobre los datos que contenía aquella, que no fueron desvirtuados por prueba en contrario. A su vez, la accionada al contestar demanda omitió brindar su versión de los hechos, por lo cual resulta aplicable la presunción que consagra el art. 71, LO, sobre la verosimilitud de la fecha de ingreso denunciada por la contraria. Finalmente, la omisión de la empleadora de exhibir oportunamente al perito contador, el libro del art. 52, LCT, tornó aplicable al caso la presunción que establece el art. 55, LCT, respecto de los datos que deberán figurar en dicho registro que no fueron desvirtuados por prueba en contario de la accionada. Por ello y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 7°, ley 24.013, cabe hacer lugar a la indemnización que consagra el art. 9°, LNE, reclamada (sala 4a, 23/10/2023, "Tahhan Castaneda, Deannys Daniela c. Guo Xiaofang").

El silencio, o la respuesta extemporánea realizada por la demandada a la intimación de la trabajadora, no resulta suficiente para tornar operativa la presunción de veracidad que contempla el art. 57 de la LCT, relativa el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, teniendo en cuenta que ninguno de los hechos denunciados telegráficamente por la actora fueron acreditados, aunque más no fueran indiciariamente, por lo que en el caso concreto y atendiendo a la índole de la cuestión bajo estudio, ese silencio debe ser ponderado a la luz del principio de la buena fe que rige la relación entre las partes del contrato de trabajo (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 5ª, 14/7/2022, "Rodríguez, Anabela Solange c. Banco Supervielle SA otros s/despido").

Si bien el art. 57 de la LCT menciona un plazo mínimo de silencio de 2 días hábiles, lo concreto es que la accionada debió arbitrar los medios necesarios para expedirse en relación con lo requerido en tiempo oportuno, es decir —en el caso particular de marras— sin dejar pasar los dos días aludidos, sin embargo, es claro que no lo hizo. Ello así, puesto que, en rigor de verdad la trabajadora puntualmente le hizo saber que iba a retener su fuerza de trabajo ante la deuda salarial pretendida y por la que también intimó por el plazo de 48 horas. En tal contexto, no caben dudas de que la trabajadora ante la deuda salarial reclamada estaba legitimada a retener tareas hasta tanto se restableciera el sinalagma contractual (cfr. arts. 1031 y 1032 del Cód. Civil y CN) (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 5ª, 8/8/2023, "Sierra, Ada Esther c. Heredia & Cía. SRL y otro s/despido").

28. Negativa de tareas

El actor logró acreditar la negativa de tareas, hecho que no consintió la persecución del vínculo y legitimó la decisión rupturista adoptada por aquel, lo que lo hace acreedor de las indemnizaciones de los arts. 232, 233 y 245 de la LCT (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 1ª, 20/9/2022, "Bogado, David Ernesto c. Servipol SRL s/despido").

La falta de acreditación de las injurias incluidas en la intimación previa al despido en orden a la negativa de tareas e irregular registro de la remuneración, aunadas a la también no demostración de la deuda salarial y fecha de ingreso posdatada —que provienen firmes a esta Alzada—, me persuaden a postular la confirmatoria de la sentencia que rechazó a las indemnizaciones reclamadas derivadas del despido (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 7ª, 15/7/2022, "Colombo, Lidia del Carmen c. Hair System SA s/despido").

Configurado el despido sin causa efectivizado por el empleador, correspondía a él invocar motivos suficientes para revertir estas hipótesis y luego demostrarlos, máxime cuando la parte actora produjo prueba idónea que avala la hipótesis discriminatoria. El silencio mantenido por la demandada impide la reversión de las conclusiones sostenidas en la anterior instancia (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 5ª, 29/12/2022, "Tamareño, Natalia Elsa c. Unión Ferroviaria s/ despido").

No se ha demostrado el vínculo de naturaleza laboral de los actores con los codemandados; carga que corresponde a los accionantes (art. 375, CPCCBA) ya que fue negado por los codemandados y no sirven para la demostración de dicho vínculo el juramento del art. 39 de la ley 11.653, ni la presunción del art. 55 de la LCT por la ausencia de libros, a favor de las afirmaciones del trabajador, ya que ellos se aplican una vez demostrado el vínculo laboral por la parte actora. Tampoco son efectivas para su demostración la presunción que emana de la rebeldía del demandado (art. 60, CPCC, art. 354, inc. 1°, CPCC, y art. 28 de la ley 11.653,) o el silencio del mismo (art. 57, LCT), Ya que reitero primero, debe el actor demostrar la relación de dependencia laboral que los une (Tribunal del Trabajo Nro. 1 de Mar del Plata, 25/8/2023, "Gil, Emilio Sebastián y otros c. GUSDAN SRL y otros s/despido").

Se encuentra debidamente acreditado que el actor intimó previamente al principal ante la negativa de trabajo, para que le aclare su situación laboral y le manifieste si le seguiría dando trabajo, además de otros requerimientos y bajo legal apercibimiento. La demandada no dio respuesta alguna, y ante su silencio, mediante un nuevo TCL, hizo

p. 651efectivo dicho apercibimiento y se encuadró en situación de despido indirecto, constituyendo de esta manera la injuria que en el caso habilitó al actor a denunciar el contrato de trabajo fundado en justa causa, con más la presunción legal en contra del empleador que emana de su silencio y falta de respuesta a dichas misivas cursadas por el trabajador, imposibilitando así la continuidad del contrato laboral (Cámara del Trabajo de Cipolletti, 24/4/2023, "Matlach, Aldo Ali c. Asociación Deportiva la Amistad s/ordinario").

A fin de evaluar la conducta de las partes, en el intercambio postal, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 9º de la LCT, debe entenderse que quien ha actuado en forma contraria al deber de obrar de buena fe ha sido la empleadora demandada que dejó transcurrir el plazo de dos días hábiles sin emitir la respuesta a que estaba obligada, incurriendo en un silencio que debe ser interpretado con los alcances del art. 57 de la LCT. No obsta a ello que el codemandado haya respondido la carta documento que le dirigiera el trabajador dentro de los dos días de recibida, pues del texto de la misiva solo se extrae que el actor se limitó a responsabilizarlo solidariamente (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 8ª, 5/2/2024, "Reinert, Alfredo Enrique c. Antelo Paz, Oscar Fidel y otro s/despido").

p. 652Capítulo XVII - Régimen indemnizatorio. Art. 245, LCT, y rubros principales. Indemnizaciones agravadas

I. Régimen indemnizatorio

En caso de despido dispuesto por el empleador sin causa o sin causa justificada —despido directo— o de situación de despido en que se coloque el trabajador con justa causa —despido indirecto—, le corresponde al trabajador la indemnización por antigüedad prevista en el art. 245, LCT.

Asimismo, el empleador debe pagar la indemnización sustitutiva de preaviso (art. 232, LCT) y la integración del mes de despido (art. 233, LCT), además de los rubros de pago obligatorio: días trabajados hasta el momento del despido, vacaciones proporcionales (art. 156, LCT) y el SAC proporcional (art. 123, LCT).

Sin perjuicio de ello, según el caso, puede corresponder alguna de las indemnizaciones agravadas —por maternidad, matrimonio, despido de representantes sindicales— y las previstas en convenios colectivos o estatutos especiales.

El art. 95 de la ley 27.742 (BO del 8/7/2024) incorporó la figura del despido discriminatorio mediante el nuevo art. 245 bis de la LCT. Establece un agravamiento del 50% y hasta del 100% de la indemnización del art. 245 de la LCT, cuando se trate de un despido motivado por un acto discriminatorio, originado por motivos de raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo o género, orientación sexual, posición económica, caracteres físicos o discapacidad.

La ley 27.742 (BO del 8/7/2024) derogó las "multas" de la ley 24.013 (Ley Nacional de Empleo) de los arts. 8º, 9º, 10 y 15, los incrementos indemnizatorios de los arts. 1º y 2º, ley 25.323 (BO del 11/10/2000), el 9º de la ley 25.013, el art. 132 bis, LCT (que incorporó la ley 25.345) y el art. 80, LCT (modif. por el art. 45, ley 25.345).

También la ley 27.742 incorporó la posibilidad de sustituir la indemnización del art. 245 de la LCT por la figura del fondo de cese laboral, lo cual solo podrá disponerse mediante convenio colectivo de trabajo, es decir, por vía de la negociación colectiva de las partes involucradas. El dec. 847/2024 (BO del 26/9/2024) reglamentó el instituto.

El tema se trata más adelante.

1. Indemnización por antigüedad. Art. 245, LCT

El art. 245, LCT (texto según art. 5º, ley 25.877), establece que "en los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, este deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si este fuera menor.

"Dicha base no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social le corresponderá fijar y publicar el promedio resultante, juntamente con las escalas salariales de cada convenio colectivo de trabajo.

"Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el tope establecido en el párrafo anterior será el del convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno.

"Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de aplicación el convenio al que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si este fuere más favorable.

"El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a un mes de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el párr. 1º".

p. 653De la comparación del texto anterior del art. 245, LCT, con el actual —según la ley 25.877 (BO del 19/3/2004)— surge que existen tres cambios.

Por un lado, en el párr. 1º se reemplazó la referencia a la remuneración percibida por la de remuneración devengada, precisando el término tal como lo había entendido invariablemente la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS, 12/11/1991, "Bagolini c. ITH").

Por otro lado, se sustituye la expresión no amparados por convenios colectivos por excluidos del convenio colectivo (cuando se refiere a los trabajadores no convencionados, en el párr. 3º), y se reduce el piso mínimo a un mes de la remuneración mensual, normal y habitual (sin tope) en lugar de dos sueldos como establecía la redacción anterior.

De la lectura de la norma se pueden extraer las principales características y elementos a tener en cuenta: como pauta general se puede fijar que la indemnización es igual a un mes de remuneración por año de antigüedad o fracción mayor de tres meses, con los alcances y las aclaraciones que se especifican seguidamente.

Asimismo, cabe dejar sentado que la indemnización establecida en el art. 245, LCT, está exenta del pago del Impuesto a las Ganancias, salvo que la causa de extinción no amerite su cobro (jubilación, voluntad concurrente de las partes, renuncia, etc.). El art. 20, inc. i), de la ley 20.628 incluye dentro de las exenciones al pago del Impuesto a las Ganancias las "...indemnizaciones por antigüedad en los casos de despido...", entre otras.

1.1. Antigüedad

Para calcular la antigüedad, el punto de partida es la fecha de iniciación de la relación laboral —si comenzó con el período de prueba, desde su inicio—, hasta la fecha en que la notificación del despido —directo o indirecto— es recibida por el destinatario.

Si bien es cierto que a los fines del art. 245, LCT, la antigüedad a computar es la del servicio, ello no impide que el empleador reconozca al trabajador una mayor que la real. En este caso sobre la base de esta última debe liquidarse la indemnización que prevé la norma citada, salvo que el reconocimiento se circunscriba solo a determinados efectos (sala 3a, 24/4/2002, "Krobath, Grisele Elisabeth c. Hospital Instituto de Cardiología").

1) La antigüedad mínima requerida, en principio, es de tres meses y un día. Esta tesitura surge del fallo plenario 218 (30/3/1979, "Sawady c. SADAIC") y del art. 92 bis, LCT (según redacción del art. 2º, ley 25.877), en cuanto especifica que el contrato por tiempo indeterminado se entiende celebrado a prueba durante los primeros tres meses.

Sin embargo, si el empleador no registra la relación laboral (se entiende que ha renunciado al período de prueba) o asume la conducta prohibida prescripta en el apart. 1º del art. 92 bis, LCT (contratar a un mismo trabajador, más de una vez, utilizando el período de prueba), resulta discutible si le corresponde la indemnización por antigüedad, teniendo en cuenta que prestó servicios menos de tres meses y un día.

El sector mayoritario de la doctrina entiende que no, ya que al reformarse el art. 245, LCT, y retornar a la fracción mayor de tres meses, recobra su operatividad la doctrina plenaria de los autos "Sawady, Manfredo c. SADAIC", que establece que no corresponde abonar la indemnización por antigüedad si el despido se produjo dentro de los tres primeros meses de la relación laboral.

En cambio, una postura minoritaria considera que desde la incorporación del período de prueba al régimen general (ley 24.465), ha perdido virtualidad la doctrina plenaria antes aludida, por lo que si el empleador renunció al período de prueba (o si se entiende legalmente que ha renunciado), debe abonar la indemnización por antigüedad, aun si el despido se produce dentro de los tres primeros meses de vinculación, correspondiéndole en tal caso el piso mínimo de un salario mensual.

2) Si se produce el reingreso de un trabajador jubilado, solo se computa como antigüedad el tiempo de servicio posterior al cese, tal cual lo prescribe el art. 253, LCT, conforme la redacción de la ley 24.347. Esta regla se aplica también al caso del trabajador jubilado que sigue prestando servicios sin interrupción luego de la obtención del beneficio jubilatorio (doctrina del fallo plenario de la CNTrab., 6/9/2009, "Couto de Capa").

3) Se considera el tiempo efectivamente trabajado, debiendo incluirse en ese concepto las suspensiones contempladas en la LCT, salvo las que resultan imputables al trabajador (p. ej., disciplinarias).

Según establece el art. 19, LCT, el plazo de preaviso otorgado es tiempo de servicio; en cambio, no se lo considera así cuando el preaviso hubiese sido omitido y se hubiese pagado la indemnización sustitutiva.

p. 6544) Se tiene en cuenta el tiempo de trabajo en favor del mismo empleador (empresa). En caso de reingreso para un mismo empleador, deben ser computados los servicios anteriores (art. 18, LCT), sin perjuicio de descontar lo percibido en concepto de indemnización por un despido anterior (art. 255, LCT).

El art. 18, LCT, no hace distinciones entre despido y renuncia, ni entre personal jerárquico y no jerárquico: expresa que "deberá tenerse en cuenta el tiempo de servicio anterior, cuando el trabajador cesado en el trabajo por cualquier causa reingresa a las órdenes del mismo empleador".

La fecha de ingreso que debe figurar en el recibo de sueldo es la primera, debiendo —llegado el caso y a los fines de efectuar el cálculo— descontar los períodos que no devenguen antigüedad.

En caso de sucesivas contrataciones a plazo fijo, se debe computar también como tiempo de servicio "el que corresponda a los sucesivos contratos a plazo que hubieren celebrado las partes".

Como explica Vázquez Vialard(88) la indemnización por despido es una suerte de "patrimonialización del tiempo de servicios", por lo que a los fines del cálculo indemnizatorio corresponde calcular la antigüedad sumando los períodos efectivamente trabajados, cualquiera haya sido la causa del cese.

Asimismo, cabe dejar sentado que la indemnización establecida en el art. 245, LCT, está exenta del pago del Impuesto a las Ganancias, salvo que la causa de extinción no amerite su cobro (jubilación, voluntad concurrente de las partes, renuncia, etcétera).

El desempeño para el Estado presenta aristas particulares, ya que está dividido en poderes, y existen además diversas entidades autárquicas o descentralizadas creadas en su ámbito, que constituyen personas distintas. Por ello, a menos que exista una norma que afirme lo contrario, no cabe reconocer servicios prestados en distintas organizaciones del sector público, la acumulación del tiempo de servicio (cuando no existe respaldo normativo).

Art. 255, LCT, modificado por ley 27.325 (BO del 15/12/2016). El art. 255, LCT, fue modificado por la ley 27.325 (BO del 15/12/2016). Dispone que "la antigüedad del trabajador se establecerá conforme a lo dispuesto en los arts. 18 y 19 de esta ley, pero si hubiera mediado reingreso a las órdenes del mismo empleador se deducirá de las indemnizaciones de los arts. 245, 246, 247, 250, 251, 253 y 254 lo pagado en forma nominal por la misma causal de cese anterior".

La ley 27.325 elimina el cálculo de actualización que este establecía en la primera parte de su segundo párrafo, quedando establecido que cuando un trabajador reingrese a las órdenes del mismo empleador solo podrán deducirse de las indemnizaciones abonadas antes de su reingreso, las sumas que se hubiesen abonado a valores nominales y únicamente para el caso en que la causal sea la misma que en el cese anterior.

Se ratifica el piso de la indemnización que ya se encontraba establecido en el artículo anterior.

1.2. Mejor remuneración, mensual, normal y habitual

Se debe tomar la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o tiempo de prestación de servicios si fuese menor. El fin perseguido es otorgar al trabajador una base para el cálculo indemnizatorio que fuera suficientemente representativa de su nivel de ingresos en circunstancias en que estos sufrieran variaciones, ya sea de tipo real o nominal.

En caso de que un trabajador, por alguna causa —suspensión—, no hubiera percibido remuneraciones durante el último año, la base a utilizar para el cálculo de la indemnización por antigüedad debe ser la mejor remuneración recibida normalmente en el último año de la prestación efectiva de servicios a favor del empleador.

1.2.1. Remuneración

Están excluidos los conceptos que no tienen naturaleza remuneratoria (asignaciones familiares, beneficios sociales, indemnizaciones, viáticos con comprobantes, etcétera).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos "González, Martín N. c. Polimat SA y otro" (19/5/2010), resolvió que los decs. 1273/2002, 2641/2002 y 905/2003 resultan inconstitucionales en cuanto desconocen la naturaleza salarial de las prestaciones alimentarias que establecen; en consecuencia, sostuvo que corresponde revocar la sentencia apelada que los consideró para el cálculo de las indemnizaciones por despido y por vacaciones no gozadas, y del sueldo anual complementario.

p. 655La naturaleza jurídica de las asignaciones no remunerativas y la de los tickets canasta, más allá del dictado de la ley 26.341, no guardan simetría. Las primeras derivan de la voluntad del príncipe y los segundos del empleador. Aquellas se circunscriben a una política de redistribución de ingresos, que tiende a consolidar el poder adquisitivo de los trabajadores del sector privado; los otros representan beneficios, cuyo objeto es mejorar la calidad de vida del dependiente y/o la de su grupo familiar, es decir, comprensivo del concepto de seguridad social (art. 103 bis, LCT). Las asignaciones no remunerativas son instrumentos excepcionales y su exigibilidad se halla sujeta a los plazos de vigencia de cada uno de los decretos que las fijaron; los tickets, en cambio, son percibidos sin restricción temporal; tanto es así que la omisión de su entrega torna exigible su liquidación (sala 8a, 15/4/2010, "Panaia, Manuel y otros c. Telefónica de Argentina SA").

En los considerandos del precedente "Pérez c. Disco SA" la Corte Suprema, luego de recordar que la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador o los particulares le atribuyan, expresó que el art. 103 bis, inc. c) "...no proporciona elemento alguno que desde el ángulo conceptual, autorice a diferenciar a la concesión de los vales alimentarios asumida por el empleador de un mero aumento de salarios adoptado a iniciativa de este". Y teniendo en cuenta lo señalado por la Comisión de Expertos de la OIT relacionado con el convenio 95, corresponde decretar la inconstitucionalidad del art. 103 bis, LCT, otorgando carácter remuneratorio a los tickets por alimentos entregados por la demandada (sala 6a, 29/3/2010, "Núñez, Luis c. Kraft Foods Argentina SA").

1.2.2. Mensual

No se debe incluir en la base a considerar aquello que, aun siendo remuneratorio, no se liquida y percibe en forma mensual (p. ej., una gratificación anual). Están incluidas tanto las remuneraciones fijas como las remuneraciones variables devengadas mensualmente (comisiones, premios por productividad o asistencia, etcétera).

Para la posición jurisprudencial mayoritaria, no se deben tomar en cuenta las gratificaciones, extraordinarias, SAC u otras prestaciones que por su naturaleza no son susceptibles de ser ganadas todos los meses.

Las retribuciones devengadas y/o percibidas con una frecuencia de pago distinta de la mensual, salvo supuestos de diferimiento fraudulento, no deben computarse para la base de cálculo de la indemnización del art. 245, LCT (sala 2a, 31/3/2008, en autos "Fernández, Ana M. c. Asoc. Italiana de Mutualidad e Instrucción").

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo decidió que no se debe incluir el SAC dentro de este concepto. El fallo plenario 322, "Tulosai, Alberto P. c. Banco Central de la República Argentina" (19/11/2009) dispuso que "1) No corresponde incluir en la base salarial prevista en el párr. 1º del art. 245, LCT, la parte proporcional del sueldo anual complementario".

En cambio, la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires tiene un criterio opuesto (ver, entre otros, 16/11/1982, "Helmann c. Rigolleau SA").

Al dictar el fallo plenario "Tulosai" la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo buscó unificar jurisprudencia sobre un tema que divide desde antaño a la doctrina y la jurisprudencia laboral, relativo a si corresponde incluir en la base salarial para el cálculo de la indemnización por antigüedad la incidencia del aguinaldo y los bonus abonados sin periodicidad mensual, con base en sistemas de evaluación de desempeño. Ambos de evidente naturaleza remuneratoria pero cuyo pago se efectúa en períodos distintos de la mensualidad exigida por la norma.

Los dos interrogantes de la convocatoria —ambos vinculados a la interpretación que debe hacerse del art. 245, LCT— fueron los siguientes:

1) "¿Corresponde incluir en la base salarial prevista en el párr. 1º del art. 245, LCT, la parte proporcional del sueldo anual complementario?"; y

2) "Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y con base en un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, ¿debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el párr. 1º del art. 245, LCT?".

Votaron por la negativa a ambos interrogantes Vilela, Zas, Vázquez, Catardo, Guisado, Morando, González, Fontán, García Margalejo, Maza, Pirolo, Guibourg y Porta (por la afirmativa a ambos interrogantes Fernández Madrid, Rodríguez Brunengo, Ferreirós, Balestrini, y Stortini; por la afirmativa al primero, por la negativa al segundo Corach; y por la negativa al primero, por la afirmativa al segundo Fera).

p. 656El fiscal general ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Eduardo Álvarez —cuya propuesta marcó la tendencia que terminó imponiendo la doctrina judicial obligatoria— con referencia a la doctrina plenaria de "Kicsa SA" (fallo plenario 274, del 18/9/1990), sostuvo que no debe confundirse el nacimiento de un derecho con la fecha a partir de la cual la obligación se torna exigible, o sea el plazo como modalidad, en los términos del tít. VI del Libro Segundo del Cód. Civil, y que la alusión a lo mensual en el art. 245, LCT, solo hace a la parcialización temporal del pago de la remuneración, y no a su devengamiento. Efectuado el deslinde entre nacimiento de un derecho y su exigibilidad, propone la negativa a ambas preguntas, al tratarse en ambos casos de pagos no mensuales de rubro retributivos.

De todos modos, sobre el segundo interrogante, aclaró el fiscal general que la respuesta se da con base en cómo está formulado el interrogante, y que la respuesta podría variar en casos concretos (p. ej., para neutralizar conductas fraudulentas o cuando el bonus no sea el emergente de un régimen que lo supedite a requisitos objetivos, como ser la productividad, las ganancias o el desempeño del trabajador, como ciñe el temario).

En consecuencia, el tribunal, por mayoría, fijó la siguiente doctrina plenaria:

1) "No corresponde incluir en la base salarial prevista en el párr. 1º del art. 245, LCT, la parte proporcional del sueldo anual complementario.

2) "Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y con base en un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el párr. 1º del art. 245, LCT".

Estela Ferreirós, en su voto por la negativa, expresó la gran preocupación existente entre una considerable porción de magistrados y abogados del fuero, relativo a que en este plenario —al igual que había sucedido en "Couto"— la Excma. Cámara Nacional del Trabajo esté fijando doctrina judicial obligatoria con aproximadamente solo dos tercios de los integrantes del organismo (sea por ausencias, vacancias, demoras en la resolución de los concursos, etcétera).

Recordó la evidente trascendencia de los plenarios ("...someter las decisiones jurídicas de todos los jueces de primera instancia y de los veinte camaristas que nos encontramos hoy en funciones, a una voluntad mayoritaria, dentro de los citados veinte, que resulta a mi modo de ver insuficiente desde el punto de vista de la fortaleza jurídica que una decisión de este tipo debe poseer..."), y la consecuencia disvaliosa de sentar doctrina obligatoria en esas condiciones ("Creo que estamos dictando plenarios con debilidad jurídica y que esto es grave, en una herramienta que ya de por sí ofrece importantes dudas"), que debilita las bases sólidas en que debe estar fundado todo el instituto ("Esta situación, ya dudosa de por sí, en cuanto a su constitucionalidad, hace que, por lo menos, tales fallos no posean una robustez jurídica [...] esta pretendida forma de unificación de la jurisprudencia ha sido atacada como inconstitucional por destacados juristas, considerando que aceptar la constitucionalidad de la obligatoriedad de los fallos plenarios significa una violación a la división de poderes [...] Lo dicho va más allá de que puede también, luego resultar inconstitucional el resultado del fallo, en cuyo caso, un nuevo debate se reabriría...").

Concluyó advirtiendo que —cualquiera que fuere el resultado de la votación en "Tulosai"— de todos modos "significará la imposición del pensamiento de un reducido número de juristas, que resultan ser, salvo que hubiere unanimidad, cosa harto difícil, menos de los dos tercios de esta Cámara", y que el resultado detentará una debilidad jurídica que hubiera podido evitarse.

Respecto de las gratificaciones, cuando reúnen los requisitos de normalidad y habitualidad, tienen carácter remuneratorio, precisamente por configurar un reconocimiento que efectúa el empleador y que tiene su origen y razón en la actividad del trabajador subordinado, aun cuando emanen de una decisión unilateral del empleador. No obstante, cuando su pago resulta anual, cabe concluir que no reúne las condiciones necesarias requeridas para ser computadas como salario básico para la fijación de la indemnización por antigüedad, de conformidad con las pautas impuestas en el art. 245, LCT.

El fallo plenario 322 de la Cámara Nacional del Trabajo, in re "Tulosai, Alberto Pascual c. Banco Central de la República Argentina", del 19/11/2009, condiciona la exclusión de la bonificación abonada sin periodicidad mensual de la base salarial prevista en el párr. 1º del art. 245, LCT, no solo a que se descarte la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, sino además a que se reconozca con base en un sistema de evaluación de desempeño del trabajador (sala 9a, 26/2/2010, "Cobice, Oscar c. Danone Argentina SA").

1.2.3. Habitual

p. 657Es sinónimo de periodicidad: son considerados habituales los rubros que se devengan a favor del trabajador en forma reiterada y persistente; están excluidos los rubros que solo se devengan excepcionalmente o por única vez.

1.2.4. Normal

Se refiere al monto del rubro. Dentro de los rubros devengados habitualmente se debe excluir aquel cuya cuantía resulte anormal; por ejemplo, si habitualmente se realizan entre diez y treinta horas extras, y en un mes se trabajan cien, ese período podría ser considerado anormal. La dificultad reside en establecer un criterio de normalidad y compatibilizarlo con la regla que manda a considerar la mejor remuneración, como se observa a continuación.

No se debe incluir aquello que no es habitual ni normal (depende de circunstancias excepcionales), es decir, que se da en un determinado mes y no se repite regularmente (premios extraordinarios). Si tiene carácter habitual, también se deben computar las horas extra y el premio por asistencia. No se puede tener en cuenta un mes en que haya obtenido ganancias extraordinarias.

Sin embargo, también se ha resuelto que, si el trabajador percibía normal y habitualmente comisiones, estas deben ser consideradas para calcular la indemnización por antigüedad, pero no promediadas, sino que debe estarse lisa y llanamente al mes en que el haber total resultó más elevado, por cuanto si el art. 245, LCT, exige que se escoja la mejor remuneración, no corresponde efectuar promedio alguno.

1.2.5. Mejor

Realizados los procesos analizados precedentemente, y obtenidas las remuneraciones mensuales, normales y habituales devengadas durante el último año aniversario (o período menor), corresponde tomar —de entre ellas— la mejor, esto es, la de mayor cuantía dineraria.

En caso de remuneraciones variables, cabe tener en cuenta la mejor, salvo que en ella hayan incidido circunstancias especiales de un determinado mes que no se repiten regularmente (p. ej., una comisión por ventas producida por una venta extraordinaria). No integran la remuneración normal y habitual las comisiones indirectas, ya que no son un modo normal de retribuir a los viajantes de comercio.

La jurisprudencia ha resuelto que a los fines de determinar la indemnización del art. 245, LCT, en caso de que la remuneración esté compuesta por un salario básico y comisiones, cabe incluir a estas últimas en la base de cálculo en la medida que revistan el carácter de habituales, esto es, que, aunque no se perciban todos los meses, se repiten o se reiteren, formando parte normal y habitualmente de la modalidad retributiva pactada.

El fallo plenario 298 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (5/10/2000, "Brandi, Roberto A. c. Lotería Nacional SE") estableció que para el cálculo de la indemnización por despido no deben ser promediadas las remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales: se debe tomar en cuenta la mejor. Por la mayoría votaron, entre otros, Fernández Madrid, Guibourg, Capón Filas, Bermúdez y De la Fuente, además del dictamen del fiscal general Álvarez.

Teniendo en cuenta que la LCT ordena promediar las remuneraciones en caso de vacaciones y licencias, pero nada dice en materia de indemnización por despido, la lógica indica que en tal supuesto no deben promediarse, toda vez que la directiva contraria no ha sido emitida y nadie está obligado a hacer lo que la ley no le ordena (art. 19, CN).

En definitiva, no se debe tener en cuenta un mes en que haya obtenido ganancias extraordinarias. Están excluidas las asignaciones familiares, los beneficios sociales y todo rubro que no tenga naturaleza remuneratoria.

El fallo plenario 288 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (1/10/1996, "Torres, Elbio c. Pirelli Técnica SA") estableció que, en caso de despido, la remuneración que le corresponde al trabajador por la fracción del mes en que se produjo no debe ser computada —a los fines del art. 245, LCT— proyectada a la totalidad de dicho mes.

1.3. Tope salarial. Fallo de la CS, "Vizzoti" (14/9/2004)

La base a tener en cuenta no puede exceder tres veces el salario mensual promedio de las remuneraciones previstas en el convenio colectivo aplicable al trabajador al momento del distracto, es decir, que el tope varía para cada trabajador según el convenio colectivo aplicable a la actividad o a la empresa. Los montos promedio y el tope de cada convenio colectivo surgen de las escalas salariales y los fija periódicamente el Ministerio de Trabajo.

p. 658El tema de los topes —que no fue modificado por la ley 25.877 de Ordenamiento Laboral— había generado polémica e inseguridad jurídica. Debió haberse brindado alguna solución desde la equidad que, además, se compadezca con la previsión de la Constitución Nacional, que establece la protección contra el despido arbitrario.

La aplicación práctica del tope indemnizatorio originaba muchas veces graves injusticias, perjudicando a los trabajadores —algunos fuera de convenio— con salarios mayores a los más altos del convenio colectivo, que reiteradamente terminan percibiendo una indemnización similar a la de un trabajador que está dentro del convenio y cobra un salario ostensiblemente menor.

La indemnización que por aplicación del tope percibía ese trabajador jerarquizado tampoco reflejaba la dificultad que tendría para reinsertarse en el mercado laboral. Debe tenerse en cuenta que se trataba de trabajadores que estaban recibiendo una remuneración importante, se quedaban sin su empleo y recibían una indemnización que, por aplicación de los topes, no cubría sus necesidades para subsistir.

La jurisprudencia —esencialmente la emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación— hasta el 14/9/2004 en que se dicta el fallo "Vizzoti, Carlos A. c. AMSA SA s/despido", había avalado el tope del art. 245, LCT —reformado por el art. 153, ley 24.013— por entender que no se exhibía desfasado de la realidad económica, al estimar que las variaciones no pueden ser objeto de agravio constitucional salvo que el legislador incremente la protección hasta la exorbitancia o la reduzca hasta tornarla irrisoria.

De allí la trascendencia del fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que declaró la inconstitucionalidad del límite a la base salarial, previsto en el art. 245, LCT (según ley 24.013), para calcular la indemnización por despido sin justa causa, considerando que corresponde aplicar la limitación prevista en los párrs. 2º y 3º del art. 245, LCT, solo hasta el 33% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual computable (14/9/2004, "Vizzoti, Carlos A. c. AMSA SA").

La Corte Suprema de Justicia de la Nación había dispuesto que no era irrazonable el módulo indemnizatorio fijado en el art. 245, LCT, resultando facultad del legislador la protección del despido arbitrario, excediendo las atribuciones de los jueces expedirse sobre su conveniencia. Sostuvo que la remuneración que sirve de base fue establecida por las partes mediante un acuerdo colectivo y no unilateralmente por el Poder Ejecutivo, por lo cual no se puede entender absurdo o arbitrario su monto ("Villarreal, Adolfo c. Roemmers", 10/12/1997).

El 14/9/2004 la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Vizzoti, Carlos A. c. AMSA SA s/despido" revocó la sentencia de la sala 2a de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que había dejado sin efecto el fallo de primera instancia en cuanto declaró la inconstitucionalidad del límite de la base salarial, previsto en el art. 245, LCT (según ley 24.013) para calcular la indemnización por despido sin justa causa.

En el caso, consideró que corresponde aplicar la limitación a la base salarial prevista en los párrs. 2º y 3º del citado art. 245, LCT, solo hasta el 33% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual computable.

La Corte por unanimidad modifica el criterio sentado en la causa "Villarreal c. Roemmers" y declara la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio porque el monto de la indemnización por despido no guarda proporción —no es razonable, justa ni equitativa— con la real remuneración devengada por el trabajador, constituye una "desnaturalización del sentido de la indemnización", produciéndose una violación de la garantía constitucional contra el despido arbitrario.

El fallo intenta que la indemnización por antigüedad sea equitativa y proporcional a la remuneración que percibía el trabajador.

Luego de dejar sentado que no existen dudas acerca de la validez constitucional del régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa, esto es, un sistema que resigne la puntal estimación del daño en pos de determinados objetivos, tales como la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuantía de aquellas, resalta que la finalidad del instituto es reparar, por lo que más allá de la modalidad que se adopte, debe guardar una razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para calcular la prestación: la remuneración y la antigüedad del trabajador.

Es por ello que una indemnización por despido que desconozca la concreta realidad que quiso atender, a causa de limitaciones en la evaluación de uno de los elementos de cálculo (el salario), no resulta equitativa ni acorde con el texto del art. 14 bis, Carta Magna.

p. 659En este caso el actor era un director médico con una remuneración mensual de $ 11.000 y una antigüedad de 26 años. El tope salarial (convenio de la sanidad) era de $ 1040,31, por lo cual la indemnización con el tope ascendía a $ 27.048; sin el tope le hubiese correspondido $ 286.000.

La indemnización del art. 245, LCT, se había calculado tomando en consideración ese tope, resultando menor al 10% de lo que le hubiera correspondido de no aplicarse la limitación. La Corte toma como base para calcular la indemnización el 67% de la remuneración real del trabajador ($ 7370), por lo cual, la indemnización que percibirá asciende a $ 191.620.

Los porcentajes en cuestión no responden a una estimación arbitraria, sino que se toman sobre la base de reconocida doctrina del más Alto Tribunal sentada en Fallos 209:114, 125:126 y 210:310, 320, consid. 6º, entre muchos otros, en cuestiones relativas a la confiscatoriedad que se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje. Sostiene que no es admisible que "el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio a los fines de determinar la indemnización sin justa causa, lo que significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art. 14 bis, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes y de que estas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario".

Cuando a los efectos de efectuar el cálculo de la indemnización por antigüedad del art. 245, LCT, la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada por el trabajador es afectada por una reducción superior al 33%, atenta contra la pretensión reparadora de la norma y violenta el mandato de la Constitución.

La decisión de la Corte no desconoce la existencia de un tope, sino que implica que no se aplique cuando el cálculo de la remuneración resulte confiscatorio, es decir, cuando la rebaja supere el 33% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual del trabajador.

Dispuso que la aplicación del tope no puede reducir en más de un 33% el monto de la indemnización que le hubiera correspondido de no existir limitaciones. Es decir, que, si bien acepta la vigencia del tope, lo admite si el monto es de por lo menos el 67% de la suma sin tope.

Por ejemplo, si un trabajador con 10 años de antigüedad devenga como mejor remuneración mensual, normal y habitual $ 4.000.000 y el tope salarial es de $ 2.000.000, el salario que se tomaría en cuenta a los efectos del art. 245, LCT, con el criterio del fallo "Vizzoti" sería de $ 2.686.800 (67% de $ 4.000.000) y su indemnización de $ 28.680.000 (sin el tope hubiese sido $ 40.000.000 y con el tope $ 20.000.000).

En la práctica, teniendo en cuenta que la remuneración promedio convencional en la Argentina a comienzos de 2025 es superior a $ 1.500.000, el tope del art. 245 de la LCT es mayor a $ 5.000.000. Por lo tanto, para que en un despido producido a comienzos de 2025 se torne aplicable la doctrina del fallo "Vizzoti" deberíamos pensar en un trabajador cuya mejor remuneración mensual, normal y habitual sea superior a $ 7.500.000, que es un salario mensual que por su monto perciben pocos trabajadores registrados. Cabe destacar que, en ese mismo ejemplo, si la remuneración mensual fuese de $ 7.000.000 no se aplicaría la doctrina del fallo "Vizzoti" sino el tope del art. 245LCT, por cuanto la reducción sería inferior al 33%.

El tribunal señaló que si la base del cálculo es desproporcionada, tomar el monto inferior viola la garantía contra el despido arbitrario prevista en el art. 14 bis de la Constitución, y que decidir sobre la forma en que lo hace, no implica injerencia alguna en el ámbito del Poder Legislativo ni un quiebre al principio de separación de poderes, toda vez que el ejercicio del debido y necesario control de constitucionalidad de las normas y actos de los gobernantes, es una misión que ha sido puesta en cabeza de la Corte por la Constitución Nacional.

En este sentido, recuerda que la Ley Fundamental no enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el legislador, ni tampoco configura un "promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento queda librado a la buena voluntad de este último".

La sentencia se basó también en normas internacionales sobre derechos humanos, incorporadas a la Constitución, y agregó que no son las leyes del mercado el modelo al que deben adecuarse las normas laborales, porque no debe ser aquel (el mercado) "el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre, ni el contenido ni alcance de los derechos humanos". Es el mercado, señaló, "el que habrá de adaptarse a los moldes de la Constitución y del derecho internacional de los derechos humanos".

El fallo fue objeto de algunas críticas provenientes esencialmente del ámbito empresarial, que señalan el impacto económico y el estado de incertidumbre jurídica que generará en los empleadores, destacando que solo beneficia

p. 660a los trabajadores que perciben remuneraciones altas. También se cuestionan las atribuciones que tiene la Corte, que solo le permitirían declarar la inconstitucionalidad del tope si se encontrasen comprometidas garantías constitucionales, pero no fijar uno nuevo, al carecer los jueces de facultades para crear topes indemnizatorios, porque se trata de una tarea eminentemente legislativa.

De todos modos, adelantándose a estos planteos, en el propio fallo el Alto Tribunal expresa que "la Corte no desconoce, desde luego, que los efectos que produzca la doctrina de este fallo podrían ser considerados, desde ciertas posiciones o escuelas, como inadecuados a los lineamientos que serían necesarios para el mejoramiento del llamado mercado de trabajo, cuando no del mercado económico en general. Esta hipotética censura, sin embargo, al margen de la naturaleza solo conjetural de las consecuencias que predica, resulta manifiestamente desechable. Puesto que, seguramente de manera involuntaria, omite hacerse cargo de que su eventual consistencia exige ignorar o subvertir tanto el ya mentado principio de supremacía de la Constitución Nacional, cuanto el fundamento en el que toda esta descansa según el texto de 1853-1860, robustecido aún más por los señeros aportes del art. 14 bis, y la reforma de 1994".

Agrega finalmente que no se puede consentir que la reglamentación del derecho del trabajo reconocido por la Constitución Nacional, aduciendo el logro de supuestos frutos futuros, deba hoy resignar el sentido profundamente humanístico y protectorio del trabajador que aquella le exige. Ello implicaría, dice la Corte, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional.

El criterio sentado en "Vizzoti" fue reiterado en distintos fallos. Por ejemplo, la Corte Suprema, en autos "Roldán de Nicolini, Blanca L. c. Brodsky, Luis J." (29/4/2008), dejó sin efecto la sentencia que, al aplicar el 67% sobre el salario del trabajador, en virtud de la doctrina que emana del precedente "Vizzoti", determinó un salario inferior al tope de convenio.

La SC Buenos Aires, en autos "Guggiari, Alberto A. c. Cartonex Bernal SA" del 7/2/2007, confirmó la declaración de inconstitucionalidad del art. 245, párrs. 2º y 3º, LCT (conf. ley 24.013), pero modificó la sentencia impugnada en lo relativo a la definición de la base salarial para el cálculo de la indemnización por antigüedad, la que estableció en la suma proveniente de la reducción en un 33% del importe de la mejor remuneración mensual, normal y habitual.

1.4. Fallo de la CS, "Sosa" (16/12/2021)

Recientemente, en la causa "Sosa, Fernando Pablo c. Mondelez Argentina SA s/despido" del 16/12/2021, la Corte Suprema se expidió nuevamente sobre el tope al cálculo de las indemnizaciones por despido sin justa causa y la confiscatoriedad.

La sentencia de cámara elevó el monto de condena por despido sin causa y declaró la inconstitucionalidad del art. 245, LCT, en cuanto impone un tope a la base de la indemnización por antigüedad equivalente a 3 veces la remuneración mensual promedio del convenio colectivo aplicable al trabajador. La Corte, por unanimidad (votos de Rosatti, Maqueda, Lorenzetti) y con remisión al dictamen de la Procuración, declaró formalmente admisible el recurso extraordinario y dejó sin efecto la sentencia apelada.

Recordó que en el precedente "Vizzoti" (Fallos 327:3677) había declarado la invalidez de dicho tope, al considerar que permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio significaría consentir un instituto jurídico que terminaría incumpliendo con el deber inexcusable del art. 14 bis de la CN, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes.

Sin embargo, el Tribunal tuvo en cuenta que la disminución de la base indemnizatoria del actor por aplicación del tope representaría un 21,33%, lo que constituía un porcentaje inferior al límite señalado por la doctrina referida, por lo que no correspondía en el caso la declaración de invalidez de la norma.

Agregó además que el tribunal debió demostrar que la restricción impuesta por el legislador y la distinción establecida respecto de los trabajadores de mayores ingresos resultaba arbitraria, desproporcionada y carecía de una justificación objetiva y razonable.

Fijó parámetros cuantitativos para determinar en qué supuestos su aplicación podría provocar una afectación al principio protectorio y al derecho de propiedad del trabajador. En esa oportunidad sostuvo que no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista la disposición legal citada pueda verse reducida en más de un 33%.

p. 661En el caso, la disminución de la base indemnizatoria del actor por aplicación del tope representaría un 21,33%, es decir, un porcentaje inferior al límite señalado por la doctrina de la Corte. Por ello, no correspondía la declaración de invalidez de la norma. Señaló que el a quo tendría que haber demostrado que la restricción impuesta por el legislador y la distinción establecida respecto de trabajadores de mayores ingresos resultaba arbitraria, desproporcionada y carecía de una justificación objetiva y razonable.

2. Otros aspectos de la aplicación del tope en el art. 245, LCT

Invocación por las partes del convenio colectivo aplicable: respecto de la aplicación de los topes, también es importante destacar la trascendencia que se ha dado a la invocación por las partes del convenio colectivo aplicable.

Para la jurisprudencia mayoritaria, sus disposiciones no se presumen conocidas por los tribunales y deben ser debidamente individualizadas (art. 8º, LCT), aunque también se ha resuelto que aun cuando el convenio colectivo no haya sido denunciado por el empleador demandado, ello no obsta para su aplicación porque el juez está obligado a aplicar el tope del art. 245, LCT.

Declaración de oficio de la inconstitucionalidad: en cuanto a la posibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad del tope, hay posturas diferentes en la jurisprudencia.

Una entiende que resulta procedente la declaración de inconstitucionalidad de oficio del tope del art. 245, LCT. Ello ha sido sostenido por el Máximo Tribunal al pronunciarse en la causa "Mill de Pereyra, A. y otros c. Provincia de Corrientes" (M. 102 XXXII, del 26/6/2000), al establecer que los jueces están facultados para ejercer de oficio el control de constitucionalidad de las leyes, sin que ello atente contra el principio de división de poderes ni importe un avasallamiento de los Poderes Ejecutivo y Legislativo en la medida en que el control de constitucionalidad hace a la esencia misma del Poder Judicial (sala 10a, 7/7/2010, "Frezza, Luis María c. Asociación del Fútbol Argentino", del voto de Stortini, en mayoría).

Otra considera que no procede la declaración de inconstitucionalidad de una norma (en el caso, el art. 245, LCT) cuando no media petición de parte. El control de constitucionalidad difuso de oficio es una tarea delicada que debe ser ponderada por los magistrados como instrumento eficaz para sostener la supremacía de los derechos y garantías contenidos tanto en la Carta Fundamental, como en los instrumentos internacionales.

Más allá de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación haya admitido la declaración de inconstitucionalidad de oficio al resolver la causa "Banco Comercial de Finanzas SA (en liquidación Banco Central de la República Argentina)", sent. del 19/8/2004, lo cierto es que tal facultad de los jueces debe ser ejercida con suma prudencia cuando se trata de derechos patrimoniales, pues la Corte Suprema ha sostenido también, de modo reiterado, que cuando una previsión constitucional ha sido establecida exclusivamente para la protección de los derechos de propiedad de los ciudadanos, estos se hallan facultados para renunciar a esta protección (sala 10a, 7/7/2010, "Frezza, Luis María c. Asociación del Fútbol Argentino", del voto de Corach, en minoría).

Rol del Ministerio de Trabajo: respecto de la intervención del Ministerio de Trabajo en su fijación, su función no consiste en crear los topes sino en fijar sus importes mediante cálculos matemáticos, de manera que la inactividad de la autoridad administrativa no puede redundar en la frustración del objetivo perseguido por el legislador, que es garantizar la movilidad de los topes al ritmo establecido por la negociación colectiva.

La jurisprudencia dispuso que la demora del organismo del Estado en la fijación de los topes, tarea que ha sido encomendada con el fin de facilitar la aplicación de la norma, no puede ser entendida como un obstáculo para su acatamiento, ni constituye razón válida para determinar el crédito del actor con prescindencia de la limitación legalmente contemplada para resolver la cuestión (del voto de los ministros Fayt, Belluscio, Vázquez, Bossert y Boggiano, CS, 15/5/2001, "Duchowny, Norberto c. Editorial Musical Korn Intersong SA", D.325.XXXIV).

No resulta posible la aplicación de topes no homologados, por vía de determinar los promedios de salarios que surgirían de un acuerdo de empresa, ya que tal posibilidad, al no contar con la homologación, registración y publicación por parte del Ministerio de Trabajo de la Nación no constituye la hipótesis prevista en el art. 245, LCT, y así fue descalificado por la Corte el intento de utilizar tal parámetro ("Ranzuglia, Alicia c. Fundación Universidad de Belgrano", Fallos 322:1017) (CTrab. Córdoba, sala 10a, trib. unipersonal, 23/7/2000, "García, Guillermo c. Cormec Córdoba Mecánica SA, s/diferencia de indemnización", RDL 2000-II-525).

p. 662Asimismo, el error u omisión del Ministerio de Trabajo en el ejercicio de la función que le asigna la ley no puede redundar en la frustración del objetivo perseguido por el legislador que es garantizar la movilidad de los topes al ritmo establecido por la negociación colectiva.

Trabajadores fuera de convenio: si se trata de trabajadores no convencionales (fuera de convenio) —por lo general, personal jerárquico—, se extiende la aplicación del convenio de actividad que corresponde al establecimiento en donde desarrollan tareas (si existe más de uno se aplica el más favorable).

Cabe dejar aclarado que el tope del art. 245, LCT, no se aplica frente a disposiciones específicas de un estatuto profesional que no establece limitaciones de esa clase, por ejemplo, el estatuto del periodista.

Una de las modificaciones introducidas por la ley 25.877 se produce en el párr. 3º del art. 245, LCT, que hace referencia a trabajadores excluidos del convenio colectivo cuando en el texto anterior se consignaba trabajadores no amparados por convenios colectivos. De principio se advierte una cuestionable redacción, porque lo que el convenio colectivo puede excluir son categorías y no trabajadores individualmente considerados.

La modificación puede alterar sustancialmente la exégesis del artículo, ya que no es lo mismo que un trabajador — léase categoría— se encuentre excluido, a que no se encuentre amparado. Podría interpretarse que la exclusión debe ser expresa y surgir del propio convenio. En cambio, el no estar amparado podría implicar que una determinada categoría no fue tenida en cuenta en la convención colectiva, lo que no necesariamente importa una exclusión expresa. Podría darse el caso de que una categoría sea creada con posterioridad al convenio y, por ende, no figure en él.

De ahí que podría interpretarse que solo se aplica el tope indemnizatorio a los trabajadores que se encuentran excluidos del convenio o de los convenios que se apliquen en el establecimiento, y no se les aplica a aquellos que no se encuentran amparados por los convenios que rijan en la unidad técnica o de ejecución.

En sentido contrario, también podría interpretarse que si un trabajador reviste una categoría que no está expresamente regulada en el convenio, está tácitamente excluido de él. Avala esta postura la circunstancia de que el artículo establezca que en caso de que en un establecimiento se aplique más de un convenio, al trabajador se le debe aplicar aquel más favorable. Para esta interpretación la modificación sería solo de redacción, y nada cambiaría con relación con el sistema anterior.

Otra de las controversias que se planteó en doctrina y que no fue resuelta por la ley 25.877 es la solución que debe darse a los trabajadores a quienes directa o indirectamente no les resulta aplicable ningún convenio. Es decir, si no existe convenio aplicable, es discutible si se le debe pagar la indemnización sin tope o no.

Al respecto, Carcavallo(89) ha sostenido que una alternativa que se adecua razonablemente al espíritu de la ley es la solución propuesta por un sector de la doctrina(90) obtener el promedio de la totalidad de las remuneraciones abonadas en la empresa y utilizar como tope la suma que surja de esa operación.

También coexisten distintas posturas jurisprudenciales. Se ha sostenido que el espíritu del art. 153, ley 24.013 (que modificó el art. 245, LCT) es que a todos los trabajadores, aun aquellos que no están amparados por convenios colectivos, se les aplique un tope determinado basado en las remuneraciones del convenio correspondiente a la actividad.

En el mismo sentido, la Corte Suprema descalificó, por considerar arbitrario, un fallo de la sala 2a, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el cual se prescindió de aplicar el tope por no hallarse comprendido el trabajador en un convenio colectivo. Cuando el desenvolvimiento laboral del actor se halla fuera de convenio para calcular la indemnización por antigüedad, brinda la solución el párr. 3º del art. 245, LCT, modificado por el art. 153, ley 24.013, que establece que el tope indemnizatorio debe determinarse de conformidad con el promedio de remuneraciones fijadas en la CCT que rija la actividad del establecimiento donde presta servicios el actor (23/11/1995, "Vergara, Jorge c. Mediconex SA", 134-XXXI).

En "Génova c. Telev. Federal" (27/5/1999) y "Vergara c. Mediconex SA" (23/11/1995) la Corte resolvió que el personal jerárquico está comprendido dentro de los trabajadores "no amparado por convenios colectivos": queda alcanzado por el tope. Le resulta oponible el "convenio de actividad aplicable al establecimiento o el convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno".

p. 663Para el caso de trabajadores no amparados por convenios colectivos de trabajo, el tope establecido en el art. 245, LCT, es el que corresponda al convenio de actividad aplicable al establecimiento donde preste servicio o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno (sala 3a, 25/2/1997, "Perea, Carlos c. Gatic SA").

De conformidad con el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos "Paluri" y "Villarreal", no resulta irrazonable el módulo resarcitorio establecido por el art. 245, LCT; esta doctrina ha sido ratificada en decisiones recientes en la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos "Mastroiani", "Broquen" y "Génova", en los que se señaló, incluso, la oponibilidad de los topes convencionales al personal jerárquico no amparado por convenios colectivos, convalidándose el sistema instituido por el legislador, teniendo en cuenta que la suma indemnizatoria a que tiene derecho el trabajador —conforme lo pagado por la empresa y la diferencia declara por el juez— no resulte exigua.

El art. 245, LCT, autoriza a que los trabajadores no amparados por convenios colectivos de trabajo puedan invocar en su beneficio el convenio de actividad aplicable en el establecimiento que les sea más favorable, extremo que con base en el principio iura novit curia autoriza a aplicar el convenio invocado por trabajadores de tal carácter (sala 5a, 20/2/2000, "Preiti, Carlos c. Compañía de Alimentos Frago SA", DT 2001-803).

Si en la empresa se aplicaban tres convenios: 130/1990 (Gastronómicos), 179/1991 (Guardavidas) y 194/1992 (Seguridad) y el de guardavidas es el que prevé el tope más alto, esta circunstancia habilita al actor a ejercer la opción pretendida y escoger así, el tope indemnizatorio que le fuera más beneficioso. Sobre todo, teniendo en cuenta que la ley no efectúa distinción cuantitativa alguna (sala 7a, 6/5/2004, "Rodríguez, Rodolfo Omar c. Hoteles Sheraton de Argentina SA").

Otra postura jurisprudencial estableció que en los supuestos en que se aplica un convenio colectivo de trabajo que no contempla, dentro de sus escalas salariales, por ejemplo, la categoría de director general que detentaba el trabajador, el tope elaborado sobre la base del promedio de todas las categorías de dicho convenio excluyendo la del actor constituye para el caso concreto res inter alios acta, por lo cual debe declararse inaplicable —del voto de Capón Filas en mayoría—(sala 6a, 12/2/1999, "Cánepa, Luis c. Taipei SA").

Aplicar analógicamente las pautas de un convenio colectivo (el promedio de sus remuneraciones) a relaciones laborales no comprendidas en él iría contra lo dispuesto por el art. 16, LCT. Ante tal situación, debe establecerse la indemnización por despido sobre la base de la remuneración del accionante (sala 10a, 20/9/2000, "Castro, José L. c. Bolsa de Comercio de Buenos Aires", DT 2001-A-299).

Cabe distinguir esta situación de aquella en la que el convenio no ha sido invocado en tiempo oportuno.

Estatutos especiales: jurisprudencialmente se ha establecido que los topes del art. 245, LCT, no juegan frente a disposiciones específicas de un estatuto profesional, que no establecen limitaciones de esa clase.

2.1. Indemnización mínima

La indemnización mínima equivale a un mes de la mejor remuneración mensual normal y habitual sin tope, sin importar cuál sea la antigüedad del trabajador.

En el art. 245, LCT, según el texto anterior a la reforma introducida por el art. 5º, ley 25.877, la indemnización mínima equivalía a dos meses de la mejor remuneración mensual normal y habitual sin tope (la antigüedad mínima requerida debe ser de tres meses y un día). Cabe recordar que en la ley 25.013 el tope mínimo era en la práctica inoperativo y exiguo, ya que ascendía a la 2/12 partes del sueldo con tope, es decir, la sexta parte del salario mensual del trabajador.

La ley 25.877 establece que la indemnización por antigüedad en ningún caso puede ser inferior a un mes de sueldo calculado sobre la base de la mejor remuneración mensual, normal y habitual. En este aspecto es superadora del art. 7º, ley 25.013, y menos beneficiosa para el trabajador que el art. 245, LCT, en su redacción anterior. En realidad, el piso se reduce a la mitad del art. 245 en su redacción anterior, pero se eleva seis veces en relación con el monto mínimo fijado por el art. 7º, ley 25.013.

Ciertos sectores entienden que la reducción del piso mínimo a la mitad importa una disminución de la protección de los trabajadores y alienta el despido del personal con menor antigüedad.

Por ejemplo, si un trabajador tiene una antigüedad de 6 meses y su mejor remuneración mensual es de $ 4.000.000, siendo el salario promedio que surge del convenio colectivo de $ 1.000.000 (el tope asciende a $ 3.000.000), le corresponde una indemnización por antigüedad de $ 4.000.000. La explicación es que, si bien su salario supera el

p. 664tope máximo mensual, tal cual surge del último párrafo del art. 245 el importe de la indemnización en ningún caso puede ser inferior a un mes de sueldo sin tope; de aplicarse el tope percibiría $ 3.000.000 y violaría lo dispuesto en el art. 245 in fine.

En cambio, en caso de que un trabajador tenga una antigüedad de 1 año y 4 meses, y su mejor remuneración mensual normal y habitual sea de $ 4.000.000, y el tope mensual convencional (SPC x 3) ascienda $ 3.500.000, le corresponde una indemnización por antigüedad de $ 6.000.000. Ello así porque deben ser tenidos en cuenta dos períodos, ya que su antigüedad es de un año y fracción mayor que 3 meses. La base de cálculo es $ 3.000.000 (tope), porque su MRMNH (mejor remuneración mensual, normal y habitual de $ 4.000.000) excede el equivalente a tres salarios promedios convencionales ($ 3.000.000); la indemnización tampoco es inferior al piso mínimo garantizado de un mes de sueldo (es decir, $ 4.000.000).

En caso de un trabajador que cobra, por ejemplo, $ 2.000.000, con dos meses de antigüedad al momento del despido, y sin importar cual fuese el monto del tope, no le corresponde indemnización alguna (ni siquiera el piso mínimo).

Ello así porque rige el criterio que sostiene que, para hacerse acreedor a la indemnización por antigüedad, el trabajador debe contar con una antigüedad mínima mayor a tres meses (aplicación analógica del plenario nro. 218, "Sawady" del año 1979).

3. Indemnización sustitutiva de preaviso (arts. 231 y 232, LCT)

El art. 232, LCT, dispone que "la parte que omita el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente deberá abonar a la otra una indemnización sustitutiva equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador durante los plazos señalados en el art. 231".

Respecto del pago de Impuesto a las Ganancias, cabe recordar que el art. 20, inc. i), ley 20.628 expresamente prevé que "no están exentas (...) las indemnizaciones por falta de preaviso en el despido...".

Cabe tener en cuenta las siguientes circunstancias:

1) Se trata de un resarcimiento que tiene como base las remuneraciones que el trabajador hubiera percibido durante el lapso de preaviso omitido, que se calcula según el salario vigente al momento del cese.

2) Los rubros no salariales que se abonan mes a mes al trabajador no integran la indemnización, por ejemplo, las asignaciones familiares; en cambio, está incluido el SAC —ya que es un salario de pago diferido—, las remuneraciones complementarias que el trabajador hubiera debido percibir y las remuneraciones variables (se debe efectuar un promedio de los últimos seis meses que refleje el ingreso normal del dependiente).

3) Como se trata de una indemnización, no sufre descuentos por aportes jubilatorios, ni sindicales, ni para obras sociales.

4) Si el trabajo es irregular, se debe obtener el promedio de los días trabajados en un lapso razonable.

5) Si se trata de un trabajador a jornal que se desempeña en horario normal de ocho horas, el cálculo se debe hacer sobre la base del último jornal horario multiplicado por doscientos (número de horas del mes), más el SAC.

Por ejemplo, en caso de que un trabajador tenga un salario mensual de $ 1.000.000: si su antigüedad es menor que 5 años, percibirá $ 1.000.000, y si es mayor que 5 años, percibirá $ 2.000.000 ($ 1.000.000 × 2). Además, se debe pagar el SAC sobre la indemnización sustitutiva de preaviso, que equivale, según el caso, a $ 83.333,33 ($ 1.000.000 ÷ 12) o $ 166.666,66 ($ 2.000.000 ÷ 12).

4. Integración del mes de despido (art. 233, LCT)

Como quedara dicho, el art. 4º, ley 25.877, modificó el art. 233, LCT. El párr. 1º dispone que el plazo de preaviso corra a partir del día siguiente al de su notificación. Esto significa que la integración del mes de despido solo

p. 665procede si el empleador despide al trabajador sin otorgarle preaviso o bien en el despido indirecto con justa causa (ver fallo plenario 30, CNTrab.).

El párr. 2º del art. 233, LCT, establece que "cuando la extinción del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin preaviso y en fecha que no coincida con el último día del mes, la indemnización sustitutiva debida al trabajador se integrará con una suma igual a los salarios por los días faltantes hasta el último día del mes en el que se produjera el despido".

Por lo tanto, procede cuando el despido directo se produce sin preaviso y en fecha que no coincida con el último día del mes y en caso de despido indirecto con justa causa motivado por un grave incumplimiento del empleador.

El último párrafo del art. 233 prevé que la integración del mes de despido no procede cuando la extinción se produzca durante el período de prueba.

Por ejemplo, si el despido se produjo el día 9 de junio y el salario mensual del trabajador asciende a $ 1.200.000, para obtener el valor diario se debe dividir la remuneración mensual por los días del mes, es decir, $ 1.200.000 ÷ 30 = $ 40.000 (valor día). A esa suma hay que multiplicarla por los días faltantes del mes de junio a contar desde la fecha del despido: $ 40.000 × 21 (días) = $ 840.000. A este subtotal se le suma el SAC sobre el rubro integración que asciende a $ 70.000 ($ 840.000 ÷ 12).

5. Conceptos de pago obligatorio cualquiera sea la causa de la extinción

5.1. Sueldo anual complementario (SAC) proporcional (art. 123, LCT)

En estos casos, se debe efectuar un cálculo proporcional al período trabajado y remunerado, que es igual a la mitad de la mejor remuneración referida dividida por los días corridos del semestre (182 días) y multiplicada por la cantidad de días trabajados en el semestre.

Es importante destacar que el SAC se devenga día por día, pero que por imperativo legal —art. 122, LCT— se paga en dos cuotas: el 30 de junio y el 18 de diciembre.

El art. 123, LCT, establece que cuando se opera la extinción del contrato por cualquier causa, el trabajador tiene derecho a percibir el SAC proporcional; para su cálculo se tiene en cuenta el tiempo trabajado en el semestre.

Según lo resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el fallo plenario 322, 19/11/2009, "Tulosai, Alberto c. Banco Central de la República Argentina", no corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la LCT, la parte proporcional del sueldo anual complementario.

En cambio, según la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, corresponde computar el SAC en el cálculo de la indemnización por antigüedad (entre otros "Helmann c. Rigolleau SA", del 16/11/1982).

Al monto de la indemnización sustitutiva de preaviso se le debe sumar la parte proporcional del SAC, ya que, de no haberse extinguido el vínculo, al trabajador se le debería haber abonado el salario que correspondiera al período de preaviso y se hubiese tomado en consideración para el cálculo del SAC del semestre. Por iguales motivos, se debe sumar la proporción del SAC cuando corresponda integración del mes de despido.

Obviamente, los montos pagados en concepto de asignación por maternidad no deben ser tenidos en cuenta para el cálculo del mejor salario mensual tomado en cuenta en el SAC, aunque ese tiempo debe ser computado como tiempo de servicio.

Las gratificaciones —habituales o no— tienen carácter remuneratorio y, por lo tanto, deben ser incluidas en el cálculo del SAC, salvo la gratificación pagada con fundamento en la extinción del contrato de trabajo que no tiene naturaleza remuneratoria.

Para determinar su cálculo, los distintos casos pueden ser graficados con ejemplos, tomando como base un salario mensual del trabajador de $ 480.000.

— Si trabajó todo el semestre: $ 480.000 ÷ 2 = $ 240.000.

— Si trabajó 3 meses y 22 días: $ 480.000 ÷ 2 = $ 240.000; $ 240.000 ÷ 182,5 = $ 1316; $ 1316 x 112 días= $ 147.392.