Bibliografía obligatoria

GRISOLIA - MANUAL DE DERECHO LABORAL

Grisolia, Julio Armando

1ra edición 2025

Páginas 746–765 · bloque 38 de 58 · 1142 páginas en total

p. 746La renuncia tácita se configura como un acto jurídico de carácter exclusivamente unilateral del trabajador, es decir, no necesita para su perfeccionamiento del concurso expreso o tácito del empleador. En cambio, para que se configure el abandono de la relación viene a ser un hecho de carácter injurioso por parte del trabajador y, como tal, unilateral. El dependiente, sin causa que lo justifique, deja de cumplir su débito, reteniendo la prestación en un claro incumplimiento contractual, sin que exista, aparentemente, propósito de dimitir ni de extinguir el contrato por mutuo acuerdo. Ante esta inconducta, el empleador tiene el derecho, y en alguna medida la obligación, de intimar su reintegro, no para constituirlo en mora, sino para dar certeza a la relación. Cuando el empleador entiende que el trabajador dimitió por acto unilateral o cuando de común acuerdo extinguieron el vínculo sin respetar las formas legales, ello se traducirá en el comportamiento de las partes, no siendo ya necesario cursar intimaciones, que carecerían mayormente de sentido en una óptica de estricta buena fe. En tal caso, le corresponderá a quien alegue la renuncia tácita arrimar prueba de la voluntad resolutoria unilateral del sujeto. De hecho, la renuncia-tácita o renuncia-abandono se confundirá muchas veces con el abandono de la relación, figuras claramente diferenciadas solo en el plano teórico (sala 4a, 24/8/2015, "Quintana, Cristian Maximiliano c. Arcángel Maggio SA").

Teniendo en cuenta que el trabajador fue obligado a renunciar a su puesto de trabajo para ingresar a otra empresa, corresponde condenar al director de la sociedad empleadora en los términos de los arts. 54 y 274 de la ley 19.550, ya que permitir esa transferencia personal en desmedro de los derechos emergentes de la antigüedad de aquel es un comportamiento censurable que permite responsabilizarlo en forma personal (sala 6a, 29/2/2016, "Fernández, Petronilda y otro c. Limpia 2001 SA y otros").

Es improcedente el reclamo por despido, toda vez que en la especie no surgen evidencias de que el acto de renuncia fuera consecuencia del ejercicio por parte de la demandada de una fuerza irresistible, ni de la intimidación a que hacen referencia los arts. 937 y ss. del Código Civil de Vélez Sarsfield y art. 276 del Código Civil y Comercial de la Nación, como para que pueda considerarse que el actor renunció sin intención, discernimiento o libertad (sala 2a, 26/2/2021, "Cardozo, Ricardo Raúl c. Garbarino SA s/diferencias de salarios").

Ante la ausencia de elementos probatorios que demuestren que la renuncia presentada por el actor careciera de validez, sumado al hecho de que arriba firme a esta instancia que el accionante no continuó prestando tareas con posterioridad a su renuncia del día 31/3/2021, no cabe más que considerar que dicho acto rescisorio resultó plenamente eficaz (cfr. art. 240, LCT) y que el vínculo laboral habido entre las partes resultó extinguido en dicha oportunidad (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 10ª, 15/4/2024, "Aguirre, Pedro Reimundo c. Maderas Santa Inés SRL y otro s/despido").

8. Abandono de trabajo

Aun cuando las ausencias del trabajador —de haber existido— no hubiesen estado justificadas, dicha circunstancia no permite tipificar una situación de abandono de trabajo ya que, para tal hipótesis, el sistema legal argentino le otorga al empleador el gran poder de decidir en primera instancia si justifica o no las inasistencias y, como corolario de ello, si abona los días en cuestión o no. Por eso el mero hecho de que un dependiente falte algunas jornadas injustificadamente, y en la medida que no queden dudas de que se trataba de una situación discutible, pero sin una abdicación del empleo, no permite ver tipificada la causal específica del art. 244, LCT, sin perjuicio del derecho del principal a no abonar tales jornadas y de aplicar las sanciones proporcionales a tales ausencias que estime oportunas. En el caso, durante los días de ausencia de la actora, no solo fue la demandada quien remitió cartas documento —solicitando la concurrencia— sino que también la actora lo hizo intimando a su empleadora por el cumplimiento de diversas obligaciones —cambio de lugar de trabajo, horas extra y correcta registración del vínculo—, intercambio que obsta a ver configurado un abandono del contrato por parte de la trabajadora (sala 1a, 20/3/2015, "Gilabert, Mariela c. Banco Macro SA").

Cabe considerar injustificado el despido decidido por la empleadora invocando abandono de trabajo (art. 242, LCT), al no existir controversia respecto a que el actor intimó a su empleadora con la finalidad de registrar correctamente el vínculo y abonar las sumas adeudadas, haciendo retención de tareas en los términos del art. 1201, Cód. Civil hasta que se cumpliera con sus reclamos, y no obstante ello la accionada desconociera sus reclamos. Para

p. 747que se configure la situación prevista en el art. 244, LCT, debe existir una situación de mora y el abandono debe ser grave, calificado, y su gravedad manifiesta no solo por su propia magnitud, sino por el desdén del trabajador hacia la intimación (sala 5a, 24/2/2015, "Córdoba, Paolo César c. San Pietro SRL y otros").

Resulta ajustado a derecho el despido por abandono de trabajo, ya que no se acreditaron los incumplimientos alegados por el trabajador respecto a la errónea categorización y a la deuda salarial que habría derivado de ello, así como la falta de pago de las horas extras, por ello cabe concluir que sus ausencias al lugar de trabajo no pueden válidamente imputarse al ejercicio de la exceptio non adimpleti contractus porque no se verifican razones que justifiquen la supuesta retención de tareas invocada (sala 2a, 23/3/2016, "Uñates, Héctor Mario c. Estrame SA").

El despido por abandono de trabajo dispuesto con fundamento en que el trabajador no acreditó la autenticidad del certificado médico acompañado como prueba por el cual pretendió extender su licencia médica y tampoco retomó tareas, es injustificado, toda vez que aquel respondió todas las intimaciones realizadas por su empleador, manifestando que se encontraba con licencia médica y poniendo a disposición el certificado médico, por lo que resulta evidente que no se encontraba en el ánimo del dependiente el abandono de la relación laboral, sino justificar sus ausencias (sala 6a, 29/2/2016, "Fusaro, Guillermo Fabián c. Obra Social del Personal de la Construcción OSPeCon").

Si el emplazamiento fue remitido al domicilio del actor y no se acreditó que se haya emplazado a la demandada por los incumplimientos que denuncia con anterioridad al requerimiento para que se reintegre a sus tareas, no cabe más que reputar el despido ajustado a derecho, máxime cuando es recién luego de un mes desde la intimación del empleador a que justifique las inasistencias y con posterioridad de veinte días de comunicado el distracto que el trabajador se expide sobre su desvinculación (sala 7a, 29/2/2016, "Larrumbide, Andrés c. Brújula SA").

El despido por abandono de trabajo dispuesto por el empleador, resulta injustificado, toda vez que en la misma misiva donde imputa al trabajador la mencionada causal también afirmó que el dependiente había sido suspendido provisoriamente, conducta absolutamente contradictoria e insostenible (sala 7a, 29/2/2016, "López, Ezequiel Leandro c. Consultores Asociados Ecotrans SA").

El despido dispuesto bajo la causal de abandono de trabajo es injustificado si el trabajador no solamente no adoptó una actitud que pudiera traducirse en abandono, sino que primariamente ante el telegrama mediante el cual se le comunicó el cambio de lugar de tareas, respondió efectuando una serie de reclamos e indicó que haría uso de lo estatuido por el art. 1201 del Cód. Civil, volviendo a reiterar su reclamo tras el rechazo de la empleadora (sala 6a, 29/10/2015, "Vigouroux, Gabriela Sabrina c. Centro de Nutrición y Estética SA").

El despido dispuesto bajo la causal de abandono de trabajo es injustificado si no se configuró la situación prevista en el art. 244 de la LCT al estar acreditado mediante un certificado médico que el trabajador se encontraba imposibilitado para prestar tareas, con indicación de reposo durante el tiempo en que se produjeron sus inasistencias (sala 6a, 29/10/2015, "Zamora, Rubén Daniel c. Albosa SRL").

Debe confirmarse la sentencia de grado que tuvo por injustificado el despido directo del trabajador, con sustento en la causal de abandono de trabajo, toda vez que el dependiente intimó telegráficamente al empleador por negativa de tareas, lo que revela la existencia de un conflicto entre las partes en torno a la justificación de las inasistencias, pero de modo alguno el desinterés del actor en continuar con el vínculo ni el ánimo de abandonar la relación, por lo que no se encontraban reunidos los requisitos del art. 244 de la LCT, ya que no toda ausencia permite inferir la existencia del elemento subjetivo requerido por la norma, cuál es el ánimo del trabajador de no reintegrarse a sus tareas (sala 6a, 28/10/2015, "Lavado, Hernán c. Centro Eléctrico SRL y otros").

Habiendo cursado el trabajador una intimación reclamando que se le otorguen tareas, es injustificado el despido decidido invocando un supuesto abandono de trabajo (sala 5a, 30/9/2015, "Viale, David c. Editorial Atlántida SA y otro").

El despido directo dispuesto por la patronal con fundamento en la causal de abandono de trabajo resulta injustificado si la comunicación rescisoria no cumple con las previsiones del art. 243 de la ley 20.744 ya que no se identifica con precisión en qué circunstancias y horario o momento de la jornada laboral, el trabajador se habría retirado de su puesto de trabajo (sala 9a, 31/8/2015, "Kener, Paula Verónica c. Alejpa SA y otros").

Resulta injustificado el despido dispuesto por el empleador por la causal de abandono de trabajo, toda vez que, al rechazar la misiva rupturista, el trabajador informó que se encontraba gozando de su licencia anual, motivo por el cual no se configuró la nota característica de la causal invocada, cuál es el silencio del dependiente, lo que denota

p. 748la inexistencia del animus abdicativo exigido por el art. 244 de la LCT (sala 1a, 25/8/2015, "Lobo, Ramón Santiago c. Siseg SRL").

El despido por abandono de trabajo resulta injustificado, ya que si bien la empleadora negó haber recibido el mail que la trabajadora envió a su supervisor en el que comunicaba su ausencia por enfermedad, tomo conocimiento de dicha situación al recibir el telegrama cursado por ella y a pesar de que la trabajadora cuando debía por continuar enferma, razones de buena fe le imponían efectuar un nuevo requerimiento a fin de justificar las inasistencias (sala 2a, 11/8/2015, "Ballesteros, Guadalupe Gloria Soledad c. La Caja de Ahorro y Seguro SA").

Encontrándose acreditado que el trabajador se encontraba imposibilitado de prestar tareas, se infiere la justificación de sus ausencias, que en modo alguno encubrían la intención de abandonar el puesto de trabajo, motivo por el cual la configuración de la extinción del contrato por abandono como acto de incumplimiento resulta privada del elemento subjetivo, tornando procedente el pago de las indemnizaciones derivadas del despido (sala 10a, 7/5/2015, "Vázquez H. Darío y otro c. Nestlé Waters Argentina SA y otros").

El despido justificado en abandono de trabajo requiere la verificación de dos circunstancias esenciales, que son la ausencia injustificada del trabajador y una clara voluntad de no querer reintegrarse a las tareas, extremos que no pueden considerarse verificados cuando, ante las intimaciones del empleador, se presentó a requerir tareas y además remitió comunicaciones en tal sentido, lo cual demuestra que no era su voluntad extinguir el contrato de trabajo (sala 5a, 23/4/2015, "Ibáñez, Juan Carlos c. Pertenecer SRL y otro").

Ante la discrepancia existente entre el criterio en el que se sustenta el certificado presentado por la parte actora, y la evaluación efectuada por el profesional de la psiquiatría al que le fuera encomendado el contralor por la parte patronal, es la demandada la que cuenta con mejores posibilidades de organizar una instancia revisora superior que resuelva la controversia o zanje las diferencias en el parecer respecto de la dolencia, sin embargo la quejosa no articuló procedimiento alguno en este sentido, disponiendo el despido con base en el criterio del experto de parte al que le confiara el contralor (del voto del Dr. Jalil) (Cámara de Apelaciones de Puerto Madryn, 2/3/2021, "P., I. D. c. O. S. de los E. de C. y A. s/cobro de pesos e indem. de ley").

La reincorporación de un trabajador incluido en el grupo de riesgo que había sido despedido por abandono de trabajo en contexto de pandemia por COVID-19 debe rechazarse, pues las tareas descriptas por el actor podrían encuadrar prima facie dentro de las excepciones a la de asistencia al lugar de trabajo en la medida en que se las incluyera dentro del amplio espectro de tareas que configuran al "sector salud", extremo que difumina el humo de buen derecho que toda solicitud de medida cautelar requiere para su procedencia (CNTrab., sala de feria, 27/1/2021, "Giménez, Oscar Alejandro c. Fridimex SA s/medida cautelar").

Resultó ajustada a derecho la decisión rescisoria adoptada bajo la causal de abandono de trabajo, en los términos del art. 244 de la LCT, toda vez que no existe ningún tipo de indicio que acredite que la trabajadora se contactó con su empleador, ni antes ni después de haber sido notificada de la intimación a retomar tareas, a fin de informar que se encontraba de vacaciones (sala 3a, 31/5/2021, "Costa, Patricia Mónica c. Frávega SA").

Si bien no quedó demostrado que la trabajadora haya comunicado fehacientemente a su empleador el justificativo por el cual se ausentó de su puesto laboral, lo cierto es que se observa no solo que la intimación previa de este a fin de que aquella retome tareas en el plazo de 48 horas no contuvo cuál sería la sanción a ejecutar en caso de persistir con su inasistencia, sino también que en ninguna de las mentadas cartas documentos libradas por el empleador se invocó el art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo. Por ello, la interpelación formulada no resultó clara ni precisa en cuanto a que el incumplimiento endilgado acarrearía el despido o, en otros términos, en orden a determinar cuál sería el temperamento que adoptaría el empleador (Cámara de Apelaciones del Trabajo de Salta, sala 2a, 8/7/2021, "González, Dalinda Soledad c. Villar, Rodrigo Daniel s/ordinario").

Las manifestaciones vertidas por el accionante en sus agravios, donde pretende justificar que mantuvo silencio ante las dos primeras intimaciones recibidas para que justificara sus inasistencias por haber sido sometido a presiones y amenazas de despido, carece de sustento, no solo porque dichas amenazas no fueron siquiera indiciariamente demostradas a lo largo del proceso sino que, además, la amenaza, violencia o temor a sufrir un mal grave e inminente debe ser de mayor envergadura al que emerge del apercibimiento indicado, ya que si el apercibimiento por no justificar las faltas es el despido, no puede sostenerse con coherencia que no podía contestar las intimaciones porque estaba amenazado con sufrir el mismo mal con el cual se lo apercibió (sala 5a, 11/2/2021, "Lastra, Marcelo Osvaldo c. José García e Hijo y otro").

p. 749En el caso de autos considero que no han existido los elementos necesarios para su configuración, dado que luego de analizar las pruebas de autos se observa que la parte demandada no probó, tal como concluye la sentencia de grado, que la parte actora haya obrado con la intencionalidad de dejar su puesto de trabajo, por lo que no considero que las circunstancias del caso se amolden a lo normado por el art. 244, LCT (sala 7a, 8/6/2021, "Barea, Paola Alejandra c. Bingos del Oeste SA y otros").

Es improcedente el despido por abandono de trabajo, ya que, como no se invocaron otras ausencias además de la retención de tareas, el distracto por abandono parece vincularse a tal circunstancia y tal decisión aparece "desproporcionada", porque la actora retenía tareas por un reclamo parcialmente procedente (sala 8a, 3/3/2021, "Orozco, Lucía Verónica c. Borowski, María Cecilia s/despido").

El despido dispuesto por el empleador basado en el supuesto especial de injuria regulado por el art. 244 de la LCT, deviene injustificado, toda vez que no cumplió con el requisito de intimación de reintegro previsto en la referida normativa, en franca contradicción con el principio de conservación del contrato (sala 8a, 20/4/2015, "Llanos Flores, María Clementina c. Federación de Círculos Católicos Obreros").

Siendo que el propio empleador admitió que jamás efectuó la intimación previa exigida por el art. 244 de la LCT debe concluirse que el contrato de trabajo se extinguió por culpa exclusiva de aquel al no abonar los SAC y no por el abandono de trabajo alegado por el empleador (sala 5a, 26/3/2015, "Inostroza, José Luis c. Cablevisión SA y otro").

Cuando la trabajadora responde a las intimaciones cursadas por su empleadora exponiendo los motivos de las ausencias que, justificados o no, revelaban su intención de no abandonar el contrato de trabajo, no se configura el supuesto al que alude el art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo, pues en estos casos no se abandona la relación laboral, sino que se invoca una justificación para no cumplir con la obligación prevista en el art. 84 de la mencionada ley, que si bien pueden tener un margen de litigiosidad e incluso constituir la base de un incumplimiento relevante y ser sancionado, no permiten concluir que existió una intención definitiva de abandono (sala 4a, 26/2/2021, "R., M. I. c. Frávega SACIeI").

En su planteo recursivo el apelante reconoce que la actora recibió su intimación el día viernes; que solo aguardó el día lunes para ver si aquella se presentaba a trabajar y que, como no lo hizo, finalmente la despidió el día martes siguiente con fundamento en el art. 244 de la LCT. De dichas circunstancias surge que la empleadora no respetó el plazo prudencial de 48 horas para extinguir la relación laboral (sala 8a, 6/4/2021, "Juárez, Susana Beatriz c. Instituto Cardiovascular de Buenos Aires SA").

El despido decido por la patronal, bajo la figura del abandono de trabajo resultó injustificado, en tanto en modo alguno logró interpelar a la extrabajadora para que se avenga a prestar su debito laboral con antelación a decidir su desvinculación, poco que se observe que la primera carta documento se la envió mientras la dependiente estaba gozando de sus vacaciones, que tal como lo reconoce la propia accionada, por lo que dicha interpelación claramente no resultó eficaz a los fines de la constitución en mora que como requisito establece el art. 244 de la LCT (sala 5a, 10/9/2021, "Masliah, María Fernanda c. Bianco, Guillermo Augusto").

Ante la intimación fehaciente de la empleadora a que explique la razón de su ausencia al trabajo, la trabajadora, muy lejos de guardar silencio y dirigiéndose al presidente (firmante de las intimaciones) de la obra social demandada, respondió con particular énfasis que el motivo de su ausencia obedecía a las lesiones en su rodilla izquierda que describe en su telegrama, invocando incluso haberle entregado dos certificados médicos con respectivas indicaciones de reposo por dos y cinco días. De modo tal que una respuesta en tales términos impone descartar de plano que haya estado en el ánimo de la accionante no continuar su vínculo laboral con la demandada, con lo cual la decisión de despedirla cuarenta y ocho horas después invocando como causa el abandono de trabajo resulta manifiestamente injustificada (Cámara de Apelaciones del Trabajo de Concordia, 4/11/2021, "Carbalho Dos Santos, Ester c. Obra Social Panaderos y Facturero s/cobro de pesos").

La actora cuestiona que el sentenciante de la anterior instancia haya hecho lugar al despido directo determinado por la demandada con fundamento en el abandono de trabajo. Señala que mientras se encontraba cursando una licencia médica por afecciones psicológicas derivadas de maltrato laboral, acoso y hostigamiento de parte de un superior jerárquico directo, la accionada maliciosamente la intimó a retomar tareas y en base a ello consideró injustificadas sus ausencias. La demandada no solo sabía que las inasistencias de la trabajadora estaban justificadas por razones de salud, sino que además obvió su tratamiento psicológico y maliciosamente sostuvo que la actora había incurrido en abandono de trabajo. Cuando se invoca un supuesto de abandono injuria, lo que se

p. 750evalúa es la existencia de un incumplimiento por parte de la trabajadora sin justificación para hacerlo y no si la empleadora pudo considerarse con derecho a interpretar que hubo abandono de trabajo.

Frente a la intimación de la accionada, para que la actora retomara tareas, existió una causa de justificación para no cumplir con ese requerimiento, pues la enfermedad siempre es una causa de ciertos efectos del contrato de trabajo. La parte demandada mal puede considerar injustificadas las inasistencias de la actora, pues frente a la intimación en términos del artículo 244, LCT, lo que se requiere es que exista silencio o una actitud inequívoca que demuestre la contumacia requerida por la noma. La demandada no solo ejerció un abuso de sus facultades organizativas ante el cambio dispuesto de la sucursal, sino que, además, se muestra en juego otro incumplimiento contractual configurado por la conducta asumida por la empleadora luego de conocer un episodio de violencia de género de un superior jerárquico sobre la accionante dentro del establecimiento laboral. La demandada intentó resolver el conflicto de violencia de género mediante un nuevo abuso de su posición dominante, en franca violación al principio de buena fe contractual (cfr. arts. 63 y 66, LCT).

Si bien es cierto que agresor y agredida no deben continuar cohabitando el mismo lugar de trabajo, reubicar a la víctima demuestra no solo indiferencia ante el maltrato recibido, sino que la separó del colectivo del cual estaba integrada. La actitud indiferente e indolente que mantuvo la demandada, reflejó un nuevo acto de violencia simbólica contra la actora, cuando se le hizo sentir la posición dominante de sus superiores que decidieron menospreciar su denuncia. Dicha denuncia tuvo su génesis en una relación desigual de poder que afectó su vida, su dignidad, integridad física y psicológica, que al ser minimizada por la empresa, generó responsabilidad directa de la demandada ante la inobservancia de los deberes de conducta hacia una de sus dependientes y el incumplimiento de la obligación de seguridad para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores que tiene a su cargo. Cabe confirmar la existencia de un despido arbitrario y con ello las consecuencias económicas que de él emergen (sala 5a, 20/9/2023, "Rissoli, Adriana Elisa c. Operadora de Estaciones de Servicios SA y otros").

Para establecer la causal de abandono de trabajo es requisito necesario la intimación previa conteniendo la afirmación de hechos (u omisiones) que configuren incumplimientos y el apercibimiento bajo el cual se efectúa el emplazamiento, ya fuera con la finalidad de obtener de la otra parte una revisión de la supuestamente viciosa conducta de que se trata o posibilitar el ejercicio del derecho de réplica. Esta obligación incumbe tanto al trabajador como al empleador, pues deben conocer cuál será la determinación que adoptará el uno o el otro, en el marco del deber genérico de obrar de buena fe (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 8ª, 3/5/2024, "Reveron, Leandro Alfredo c. Administración Nacional de la Seguridad Social ANSeS s/despido").

Para que se configure el despido por abandono de trabajo en los términos del art. 244 de la LCT es necesario, además de la previa intimación al trabajador, que quede evidenciado su propósito expreso o presunto de no cumplir en lo sucesivo con su prestación de servicios, sin que medie justificación alguna y la nota que lo caracteriza es en principio y generalmente, el silencio del dependiente (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 6ª, 22/12/2023, "Castro, Silvia Mabel c. consorcio de propietarios del edificio Pedro Goyena 432").

Resulta injustificado el despido por abandono de trabajo, ya que la empleadora intimó a la trabajadora para que se presente ante el servicio médico laboral, lo que denota la existencia de un aviso previo por parte de la trabajadora de padecer problemas de salud que le impedían la prestación de servicios. Es decir que la empresa tenía cabal conocimiento de una posible enfermedad que impedía la prestación de tareas (cfr. art. 209, LCT) (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 5ª, 20/9/2023, "Rissoli, Adriana Elisa c. Operadora de Estaciones de Servicios SA y otro s/despido").

La situación de abandono de trabajo requiere una clara intención del dependiente de no continuar la relación que lo liga a su empleador, puesto que solo se da tal supuesto cuando se demuestra cabalmente que el ánimo de aquel ha sido el de no reintegrarse a sus tareas, ya que no toda ausencia permite inferir tal determinación, y surge que efectivamente —con fecha 5/8/2020— el trabajador comunicó a la empresa su imposibilidad de concurrir al trabajo en atención a que su presencia resultaba indispensable en el hogar por tener al cuidado a su hijo de 12 años y al hijo de su concubina, Santino García, de 6 años de edad; ello en virtud de la suspensión de clases dispuesta por la res. 108/2020 del Ministerio de Educación (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 9ª, 12/9/2023, "Ceresa, Pablo Mariano c. Marpa SA s/despido").

La extinción por la motivación de abandono de trabajo requiere para su legitimidad que se evidencie la intencionalidad del trabajador o trabajadora, es decir, que su ánimo sea el de no reintegrarse al empleo. Ello no sucedió en el caso, pues la actora comunicó a la empleadora la imposibilidad de concurrir a prestar tareas en

p. 751principio justificada en una situación de "enfermedad" (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 10ª, 16/2/2023, "Oviedo, Analía Vanessa c. Aseo Argentina SA s/despido").

Más allá de la veracidad en el yerro producido —empleadora que primero despidió invocando período de prueba, alegó error, inaudita parte dejó sin efecto la comunicación y luego despidió por abandono—, y la voluntad del empleador, la causal de despido sin justa causa (por estar vigente el período de prueba) fue ingresada a la esfera de conocimiento del actor, de tal motivo se defendió y no fue logrado por la empleadora la retractación en el modo previsto en la ley. Todo lo cual torna procedente la indemnización por despido incausado (Cámara 6a del Trabajo de Mendoza, 29/12/2022, "Acendon, José Adrián c. Autotransporte Presidente Alvear SA s/despido").

La extinción por la motivación de abandono de trabajo requiere para su legitimidad que se evidencie la intencionalidad del trabajador o trabajadora; es decir, que su ánimo sea el de no reintegrarse al empleo. Ello no sucedió en el caso, pues la actora comunicó a la empleadora la imposibilidad de concurrir a prestar tareas en principio justificada en una situación de "enfermedad" (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 10ª, 16/2/2023, "Oviedo, Analía Vanessa c. Aseo Argentina SA s/despido").

Resulta injustificado el despido por abandono de trabajo dispuesto por la empleadora debido que la que trabajadora no concurrió al control médico dispuesto, ya que ante la situación de aislamiento social preventivo obligatorio, el riesgo para la salud que implicaba en personas con patologías como las que presentaba la actora y, sobre todo, las dificultades que se dieron en el traslado mediante el transporte público, la decisión de disolver la relación laboral en ese contexto se aprecia desajustada con la obligación a su cargo de preservar la integridad psicofísica de su personal dependiente y en oposición al principio de buena fe que debe primar en las relaciones laborales (art. 75 y 63 de la LCT) (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 10ª, 13/5/2024, "Cassese, Carmela c. Galeno Argentina SA s/despido").

Para que se configure el despido por abandono de trabajo en los términos del art. 244 de la LCT es necesario, además de la previa intimación al trabajador, que quede evidenciado su propósito expreso o presunto de no cumplir en lo sucesivo con su prestación de servicios, sin que medie justificación alguna y la nota que lo caracteriza es en principio y generalmente, el silencio del dependiente (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 6ª, 22/12/2023, "Castro, Silvia Mabel c. Consorcio de propietarios del edificio Pedro Goyena 432 s/despido").

No cabe considerar configurado el ánimo del actor a abandonar el puesto de trabajo que se le atribuye en la medida que este ha intimado en dos oportunidades —7/2/2018 y 21/2/2018— por el pago de los rubros salariales adeudados y luego, notificó fehacientemente su estado de salud y reclamó nuevamente y en la misma misiva, los créditos salariales debidos —CD del 13/3/2018—, lo que derivó en la procedencia de la acción por despido, ya que en orden al principio de continuidad del contrato previsto en el art. 10 de la LCT, la accionada pudo haber optado

p. 752por ejercer la faculta de control médico que establece el art. 210 del referido plexo normativo. Sin embargo, frente a la comunicación del trabajador en torno a un problema de salud que le impedía trabajar —esto, incluso reconocido en el despacho extintivo remitido por la patronal—, optó por considerarlo, sin más, incurso en abandono de trabajo (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 2ª, 4/8/2022, "Martínez, Facundo Gastón c. Agrest SA y otros s/despido").

Más allá de si eran legítimos —o no— los requerimientos formulados por la trabajadora, lo relevante es que no resultó configurado uno de los recaudos que de modo insoslayable exige el art. 244 de la LCT para legitimar el cese por abandono de la relación, por cuanto el trabajador expuso los motivos de su no concurrencia, que, justificados o no, revelan su intención de no abandonar la relación (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 10ª, 1/2/2022, "Cardozo, Carlos Daniel c. Legal Security SRL y otros s/despido").

9. Extinción por voluntad concurrente de las partes

La sentencia que admitió la validez de un acuerdo extintivo del contrato de trabajo debe ser dejada sin efecto, pues no examinó debidamente si lo estipulado importaba la renuncia al derecho de cobrar una indemnización por enfermedad-accidente fundada en la ley 24.028, que tiene especial tutela constitucional (CS, 30/6/2015, "Romagnoli, Dante c. Acindar SA").

La decisión de la empleadora de retener el impuesto a las ganancias, de la suma abonada a un trabajador en virtud de un acuerdo de desvinculación no resulta ajustada a derecho; pues el inc. i) del art. 20 de la Ley de Impuesto a las Ganancias exime del pago a las "indemnizaciones por antigüedad" (sala 5a, 21/8/2014, "Argentini, Jorge Humberto c. Gtech Foreign Holdins Corporation").

Encontrándose acreditado el peligro en la demora que resultaría de la circunstancia de que el Impuesto a las Ganancias sea retenido de la suma a percibir por el trabajador y luego depositado a la AFIP, corresponde hacer lugar a la medida cautelar y ordenar a la demandada que hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión, se abstenga de depositar en la AFIP la suma que pueda retener como consecuencia del acuerdo celebrado con el actor (sala 8a, 16/6/2014, "A. J. O. c. Cargill SA s/medida cautelar").

Debe concluirse que la relación habida entre las partes concluyó por voluntad concurrente de las mismas conforme lo dispuesto por el art. 241, 3º párrafo de la LCT, toda vez que, no se produjo ninguna prueba idónea de que el empleador demandado le niegue tareas al actor y prometa llamarlo cuando hubiera más trabajo y entre la supuesta espera de un llamado para trabajar y la intimación para que se le abonen créditos salariales e indemnizatorios, transcurrió un plazo prudente —más de 4 meses—, sin que las partes realizaran ninguna manifestación acerca de la continuidad o no del vínculo (sala 7a, 29/2/2016, "Viera Rivas, Robert Mathias c. Canevari, Iván Augusto y otro").

La extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo —art. 241, ley 20.744— celebrado ante escribano público resulta válida si no se verifica vicio de la voluntad alguno que lleve a la nulidad del acuerdo extintivo celebrado ya que la declaración testimonial brindada en la causa es insuficiente para demostrar cuál fue el condicionante que puede permitir considerar la existencia de error, dolo e violencia y la ausencia de letrado o de la intervención del Ministerio de Trabajo resulta inadmisible como vicio de forma, ya que no se trata de un acuerdo transaccional sino de un acuerdo extintivo que no requiere información jurídica de mayor complejidad que la de cualquier ciudadano cuando renuncia o se considera en situación de despido (sala 5a, 29/9/2015, "Sosti, Romina Laura c. Coca Cola FEMSA de Buenos Aires SA").

Es válido el acuerdo de extinción de la relación laboral llevado a cabo entre un viajante de comercio y la firma demandada, en tanto no se acreditó que hubiera existido algún vicio de la voluntad, del análisis del dicho acuerdo surge que al accionante se le abonó, en principio, una suma mayor a la que le hubiera correspondido de resultar acreedor de las indemnizaciones por despido, preaviso e integración y de la escritura pública se desprende que a raíz del plan de retiros voluntarios que la empresa ofreció a su persona, fue el actor quien solicitó su incorporación al mismo (sala 10a, 27/8/2015, "Rodríguez, Leonardo Gonzalo c. Coca Cola FEMSA de Buenos Aires SA").

El acuerdo extintivo celebrado por un trabajador en los términos del art. 241 de la LCT es nulo si los elementos de prueba valorados en conjunto y a la luz de las reglas de la sana crítica conducen a concluir que tanto el acuerdo de desvinculación como la supuesta incorporación del dependiente a un estudio jurídico conformaron una maniobra orquestada por la verdadera empleadora que, aparentando el carácter de estudio autónomo de aquella, hizo que el actor le continuara ofreciendo la misma contribución laboral que le brindaba a sus órdenes antes de la maniobra (sala 2a, 10/6/2015, "F., P. J. c. Empresa Distribuidora Sur Sociedad Anónima Edesur y otro").

p. 753El transcurso de un lapso de 15 días es insuficiente para considerar que el vínculo laboral se extinguió por voluntad concurrente de las partes (art. 241 in fine de la LCT) (sala 8a, 17/4/2015, "Claudepierre, Cristian Alejandro c. Lady Moda SRL y otros").

Si bien durante el intercambio telegráfico el trabajador señaló que retendría tareas hasta tanto se diera cumplimiento a las intimaciones formuladas a su empleador, y luego en su apelación manifestó que en verdad nunca habría dejado de prestar labores, lo cierto es que no existen pruebas que permitan acreditar que el trabajador haya concurrido a laborar luego de su primera intimación, por lo que resulta claro que el trascurso del lapso considerable de más cuatro meses en el cual el dependiente dejó de prestar tareas y guardó silencio hasta el momento que decidió hacer efectivo el apercibimiento llevan a inferir que medió tácitamente un acto disolutorio del contrato (CNTrab., sala IV, 30/3/2021, "Petersen, Luciano Germán c. Frávega SA s/despido").

Debe concluirse que el acuerdo de rescisión contractual encubrió en realidad un despido incausado, pues, la modalidad escogida por la accionada para finalizar la relación de trabajo no cuadra en el supuesto previsto en el art. 241 de la LCT, ya que se demostró que el trabajador fue condicionado por el entonces presidente de la sociedad comercial empleadora bajo la amenaza de ser despedido, por lo que no medió libre voluntad del dependiente de concluir la contratación (sala IX, 9/6/2021, "Piazza, Carlos Daniel c. Centro Automotores SA").

El acta notarial que ambos litigantes reconocieron suscribir para instrumentar la extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo es un instrumento público y para ser impugnado debió ser redargüido de falso. Dicha circunstancia no surge de las actuaciones, por lo que —en principio— los hechos insertos en dicho instrumento gozan de plena fe (sala VIII, 8/7/2021, "Corvera, José Marcelo c. Aldana Textil SRL y otro").

Dado que la supuesta copia de la escritura que aportó la parte empleadora, no solo fue oportuna y categóricamente desconocida por la contraria en la ocasión que prevé el 2° párrafo del art. 71 LO (ver fs. 154/157vta.) sin que se produzca prueba que corrobore su autenticidad, sino que carece de las firmas ológrafas de las presuntas partes otorgantes ello impide calificar al citado instrumento como "escritura pública" válida a la luz de los arts. 997 y subs. del Código Civil anterior (vigentes en esa fecha), y acarrea forzosamente la nulidad de su contenido (cfr. art. 1004Cód. Civil), por ello no demostrado el cumplimiento de los recaudos que impone el art. 241 de la LCT (primeros dos párrafos), que hubieran autorizado a colegir que la relación pudo válidamente haberse extinguido de "mutuo acuerdo" formalizado por escritura pública, no queda otra alternativa que concluir que, el actor fue despedido sin expresión de causa (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 2ª, 3/2/2023, "Imán, Germán Javier c. JBS Argentina SA y otro s/accidente - acción civil".

Quedó acreditado que se trató de un despido sin causa encubierto fraudulentamente bajo el ropaje de una extinción por mutuo acuerdo en los términos del art. 241, LCT —tal como lo analiza en el considerando III.a) —, con lo cual, la actora resultaba acreedora a las indemnizaciones derivadas del distracto. Por su parte, la reclamante dio cumplimiento con la intimación fehaciente que requiere la norma como presupuesto formal de admisibilidad, ello con resultado adverso pues debió iniciar el presente juicio para poder obtener el cobro de esta, lo que torna procedente la sanción indemnizatoria (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 8ª, 14/8/2023, "De Lucca, María Constanza c. Lan Argentina SA s/despido").

Se agravia la demandada LAN porque el juzgador de grado consideró que el actor cedió a la presión que esta ejerció para que se firmara el acuerdo de desvinculación (de lo contrario nada cobraría) en plena pandemia mundial y por lo que la voluntad del trabajador, en particular su libertad, estuvo viciada al momento de la suscripción del aludido acuerdo rescisorio. La accionada primero comunicó el cede de operaciones en la República Argentina, y luego procedió a extinguir el contrato de trabajo. La prueba que aportó resultó insuficiente para desvirtuar el hecho de que la voluntad del trabajador se encontró viciada y que fue coaccionado a firmar. El mutuo acuerdo como negocio

p. 754jurídico resultó aparente, por lo que la actitud adoptada por el accionante deviene ajustada a derecho, y por lo tanto la situación de despido indirecto dispuesta resulta correcta a la luz de lo normado por la ley y habilita las indemnizaciones derivadas del distracto. Cabe confirmar la sentencia de la anterior instancia (sala 9a 28/2/2024, "Sánchez, Marcelo Fabián c. LAN Argentina SA").

La accionada, LAN Argentina SA se queja de que la sentencia de grado haya declarado inválido el acuerdo extintivo celebrado con el actor en los términos del art. 241, LCT. La relación de trabajo que existió entre el accionante y LAN finalizó con la firma de dicho acuerdo extintivo suscripto ante escribano público. La accionada postula la validez del convenio pues aduce que fue firmado voluntariamente por el trabajador y el accionante invocó que aquel es nulo por encontrarse viciada su voluntad al momento de su celebración. Cabe considerar que el acto jurídico mediante el cual las partes extinguieron la relación de trabajo fue nulo dado que el consentimiento del trabajador se encontró viciado ante la falta de libertad mediante la cual se obtuvo la suscripción del acto. En este sentido la comunicación que LATAM envió a sus trabajadores en el sentido de que en caso de no llegar a un acuerdo en la instancia administrativa estaba legitimado para proceder a extinguir los vínculos laborales en los términos del art. 247, LCT, y la aclaración de la demandada de que los acuerdos extintivos se deban "...en el marco de la situación del cese de operaciones de la empresa en razón de las circunstancias de público conocimiento..." permiten concluir que el Programa de Retiro Voluntario implementado por LAN no era una opción "real" para el trabajador sino más bien la extinción del vínculo en los términos impuestos por la accionada. El cese de actividades de LAN Argentina SA implicaba el retiro de su actividad dentro del territorio argentino y ello pudo funcionar como condicionante de la voluntad del trabajador quien no solo se quedaría sin trabajo, sino que también podría frustrarse su expectativa de obtener el pago de una indemnización por despido sin causa. Cabe confirmar el pronunciamiento de grado en cuanto declara la nulidad del acuerdo que encubría un despido directo e inducido (sala 4a, 24/4/2024 "Vidal, Mariano c. LAN Argentina SA").

La demandada, LAN Argentina SA, se agravia porque la jueza consideró que la extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo celebrado entre las partes en los términos del art. 241 de la LCT configuró en realidad el encubrimiento de un despido sin causa. La rebeldía de la demandada 8 (art. 71 de la ley 18.345) generó una presunción de veracidad de los hechos lícitos y verosímiles invocados. El actor denunció que la demandada le hizo saber a los empleados la existencia de un "Plan de Retiro Voluntario", remarcando que el mismo se encontraría vigente mientras la empresa tuviera recursos financieros para ello, luego de lo cual se precedería lisa y llanamente a despedir bajo la figura de falta de trabajo del art. 247 de la LCT. Asimismo, también fue adjuntada la nota emitida por la empresa, así como los recortes periodísticos que dan cuenta del público conocimiento de la situación de LAN Argentina SA a la época de suscripción del convenio rescisorio, en el sentido de que dejaría de operar en el país. Cabe concluir que se encuentran reunidos elementos relevantes como para inferir el grado de incidencia condicionante de la voluntad del trabajador para suscribir el acuerdo desvinculatorio cuestionado ya que resultaba inminente la pérdida de empleo y la posibilidad cierta de no percibir indemnización. Cabe confirmar lo decidido en primera instancia (sala 9a, 29/4/2024, "Kruger, Cristian Gabriel c. LAN Argentina SA").

La demandada, LAN Argentina SA se agravia por cuanto el magistrado de grado concluyó que la extinción del contrato de trabajo se produjo por un mutuo acuerdo con la actora (cfr. art. 241, LCT), acto que se instrumentó mediante escritura pública que goza de la presunción de autenticidad, previa negociación con la empleadora y sin voluntad viciada, por lo que solicita se revoque el pronunciamiento de grado. El convenio de extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo celebrado entre las partes ante escribano público resultó plenamente eficaz, pues en el caso concreto de autos la actora no ha logrado acreditar que el acto estuviera viciado por error, dolo, violencia, intimidación, simulación o lesión subjetiva y, menos aún, que encubriera otra forma de terminación del contrato o que haya sido obligada o coaccionada a suscribir el acuerdo en cuestión, más allá del malestar de los trabajadores debido a la extinción del vínculo laboral. Si bien una gran cantidad de trabajadores suscribieron los acuerdos de finalización aludidos, también existió una parte de ellos que decidieron no aceptar y continuar con la relación. En el caso el modo de extinción del contrato de trabajo no vulnera el principio contemplado en el art. 12 de la LCT no solo porque se trata de una figura legal prevista en la ley de contrato de trabajo, sino que en la medida que no se demostró la existencia de una voluntad viciada de la actora, no se verifica ninguna renuncia a derechos. La posibilidad de aceptar una suma de dinero con motivo de una rescisión por mutuo acuerdo no implica, sin más, que se trate de un acto encubierto que provenga de la voluntad unilateral del empleador; pues bien pudo tratarse de una ruptura pactada de ese modo por mutua conveniencia y siempre que no se demuestre que la voluntad del trabajador para celebrar el acuerdo haya estado afectada por maniobra fraudulenta o vicio alguno en la voluntad, circunstancias que no surgen acreditadas en este caso. El trabajador y el empleador pueden estar de acuerdo en poner fin a la relación laboral, sin el pago de suma de dinero alguna (cfr. art. 241 de la LCT) o bien mediante un pago

p. 755dinerario, lo cual dista mucho de ser un despido injustificado pues la circunstancia que se haya pactado el pago de una gratificación a la trabajadora en modo alguno puede por sí misma enervar la modalidad de extinción contractual prevista en el art. 241, primer párrafo, LCT. Cabe revocar el fallo de grado y declarar la validez del convenio de extinción por mutuo acuerdo suscripto por las partes (sala 10a, 30/4/2024, "Labate, Mariana Elisa c. LAN Argentina SA").

p. 756Capítulo XIX - Régimen de las Pequeñas y Medianas Empresas (PYMES). Estatutos especiales

I. La ley 24.467

1. Aspectos generales

Con la sanción de la ley 24.467 (BO del 28/3/1995), modificada por las leyes 25.300 (BO del 7/9/2000)(93) y 26.496 (BO del 7/5/2009), se impulsó una legislación laboral para las pequeñas y medianas empresas, en el entendimiento de que este tipo de empresas presentan características particulares que las diferencian de las unidades de mayor tamaño y justifican un tratamiento diferencial.

La Ley de PyMEs produce por primera vez un corte horizontal para brindar la tutela: efectúa una distinción que no está basada en las particularidades del trabajador o del trabajo, sino que apunta a dos elementos de carácter económico: la cantidad de trabajadores que tiene la empresa (que no puede exceder de 40, salvo lo dispuesto en el dec. 146/1999) y su facturación anual.

La aplicación de la Ley de PyMEs produce una curiosa consecuencia: el trabajador que presta servicios en una empresa que se ajusta a los requerimientos legales para ser caracterizada como una pequeña empresa, tiene un tratamiento distinto en lo que se refiere a sus condiciones subjetivas —aun realizando iguales tipos de tareas— que otro trabajador que pertenece a una empresa no amparada por este régimen.

Es decir, que los institutos que han sido modificados por la ley 24.467 son de aplicación a ciertos trabajadores, mientras que para otros se sigue aplicando el régimen general de la LCT, sin que ello dependa de las condiciones del trabajador ni de la actividad, sino de pertenecer a un establecimiento que tenga hasta 40 empleados y una determinada facturación anual.

Estas circunstancias son hechos externos a las condiciones de capacidad, antigüedad, cargas de familia y otras particularidades que hacen a la persona del trabajador y tampoco se vincula a las características de las tareas desarrolladas. Parte de la doctrina ha criticado este aspecto al sostener que entraña una discriminación legal objetiva.

2. Definición de pequeña y mediana empresa (PyMEs)

En la legislación argentina, el art. 34, ley 24.013, hace referencia a las microempresas conceptualizándolas como aquellas cuyo plantel permanente no supera los 25 trabajadores. El art. 83, ley 24.467, considera pequeña empresa, a los fines de las relaciones del trabajo, a las que reúnan dos condiciones:

1) Que el plantel de trabajadores no supere el número de 40 sobre los existentes al 1/1/1995 y en la medida en que no lo duplique en los siguientes 3 años. El dec. 146/1999 (BO del 2/3/1999) establece que la negociación colectiva de ámbito superior al de empresa puede fijar que el plantel de la pequeña empresa supere los 40 trabajadores a condición de no exceder en ningún caso los 80 empleados.

Para el cómputo deben ser tomados en cuenta todos los trabajadores en relación de dependencia (sean de tiempo indeterminado o determinado, eventuales o aprendices), quedando solo excluidos los pasantes. Excepcionalmente, mediante negociación colectiva se podrían excluir de ese cómputo los trabajadores de temporada (art. 1º).

2) Que tenga una facturación anual inferior a una cantidad que para cada actividad o sector debía de establecer la Comisión Especial de Seguimiento; para ser considerada PyMEs se considera el nivel de facturación, tomando el promedio de los últimos tres años del momento de la sanción de la ley 24.467 (BO del 28/3/1995): Actividad Agropecuaria $ 10.800.000; Industria y Minería $ 43.200.000; Comercio $ 86.400.000; Servicios $ 21.600.000.

p. 757El art. 2 de la ley 24.467 modificado por la ley 27.444 (BO del 18/6/2018) dispone que la autoridad de aplicación revisará anualmente la definición de micro, pequeña y mediana empresa a fin de actualizar los parámetros y especificidades contempladas en la definición adoptada.

3. Efectos

En la ley se pueden diferenciar dos tipos de disposiciones: las que fueron aplicables automáticamente a las PyMEs a partir de la publicación de la ley y las que requieren necesariamente que sean dispuestas en un convenio colectivo de trabajo. El convenio colectivo es el que establece la operatividad de una parte importante de lo dispuesto en la ley 24.467 en materia laboral.

En síntesis, las normas de la ley 24.467 que resultan automáticamente operativas son: 1) el Registro Único de Personal; 2) la habilitación automática y falta de inscripción de los contratos promovidos; 3) el preaviso; 4) la formación profesional.

En cambio, está sujeto a negociación colectiva y, por lo tanto, a la firma de un convenio colectivo de trabajo: 1) la modificación del número de trabajadores para ser considerada PyME; 2) las formalidades, requisitos, aviso y oportunidad del goce de las vacaciones; 3) el fraccionamiento del SAC a efectos de elevar su pago de dos a tres veces; 4) la redefinición de puestos de trabajo.

4. Modificaciones operativas en forma automática

Son las modificaciones que surgen directamente de la ley y no requieren la firma de un convenio colectivo de trabajo.

5. Registro Único de Personal

Todos los empleadores sin excepción (cualquiera que sea el número de empleados que ocupen) están obligados a llevar un libro especial, registrado y rubricado, en las mismas condiciones que se exigen para los libros principales de comercio (art. 52, LCT) que deben hallarse en el lugar de trabajo.

Las PyMEs pueden optar por llevar, en lugar del libro exigido por el art. 52, LCT, un libro que se denomina Registro Único de Personal, en el cual se debe asentar la totalidad de los trabajadores (cualquiera que sea su modalidad de contratación) y que será rubricado por la autoridad administrativa laboral competente (arts. 84 y 85, ley 24.467).

La ley 24.467 establece que en el Registro Único de Personal quedan unificados los libros, registros, planillas y demás elementos de control: a) el libro del art. 52, LCT; b) la sección especial del art. 13, apart. 1º, dec. 342/1992 (derogado por dec. 1694/2006, BO del 27/11/2006); c) los libros de la ley 12.713; d) el libro especial del art. 122, Régimen Nacional de Trabajo Agrario (art. 86).

El incumplimiento de las obligaciones registrales previstas en esta sección, o en la LCT, puede ser sancionado hasta con la exclusión del régimen de la ley 24.467 (PyMEs), además de las penalidades establecidas en las leyes 18.694, 23.771 y 24.013 (art. 88, ley 24.467).

El tema se desarrolló en el capítulo "Registración del contrato de trabajo. Empleo no registrado".

6. Modalidades de contratación de la Ley Nacional de Empleo

La ley 24.467 dispone que las pequeñas empresas puedan hacer uso de las modalidades previstas en la ley 24.013 bajo determinadas condiciones. Esto perdió vigencia porque esas formas promovidas de contratación fueron derogadas por la ley 25.013 (BO del 24/9/1998).

p. 7587. Preaviso

Comienza a computarse a partir del día siguiente al de la comunicación por escrito y tiene una duración de un mes, cualquiera sea la antigüedad del trabajador (art. 95). Esto implica que para las PyMEs no es aplicable el art. 233, LCT, y no rige el instituto de la integración del mes de despido.

Dado que la Ley de PyMEs es especial respecto de la ley 25.877 —no obstante ser anterior en el tiempo—, el plazo único de preaviso (y la indemnización sustitutiva pertinente de un mes) prima sobre los demás.

Este sistema de cómputo del plazo del preaviso rige exclusivamente para los trabajadores contratados a partir de la vigencia de la ley (8/6/1995), lo que produce un trato desigual para los trabajadores: por un lado, se diferencia el cómputo del preaviso según las empresas tengan más o menos de 40 trabajadores (ampliable hasta 80 por convenio colectivo, dec. 146/1999) y, además, dentro de una misma PyME, a algunos trabajadores les corresponde un sistema de preaviso y a los restantes otro.

Esto produce —aparte de un trato diferente a los trabajadores— inconvenientes en el ejercicio de los derechos y las obligaciones del empleador, que debe efectuar un control exhaustivo en cada caso, y al tener en cuenta la fecha de ingreso de cada trabajador, determinar qué régimen aplicar.

El art. 95, ley 24.467, no se aplica retroactivamente; por lo tanto, los contratos celebrados por pequeñas empresas con anterioridad a la vigencia de esta ley (8/6/1995) se rigen por la LCT (arts. 231/233). Es decir, que si el contrato celebrado por una PyME se inició a partir del 8/6/1995 se torna aplicable el art. 95, ley 24.467, mientras que si se inició con anterioridad a esa fecha, o si al momento de celebración la empresa no encuadraba en la definición de PyME (ver art. 83, ley 24.467 y res. 1/1995), se rige por la LCT.

8. Formación profesional

Está contemplado en el art. 96, ley 24.467 que establece que "la capacitación profesional es un derecho y un deber fundamental de los trabajadores de las pequeñas empresas, quienes tendrán acceso preferente a los programas de formación continua financiados con fondos públicos. El trabajador que asista a cursos de formación profesional relacionados con la actividad de la pequeña empresa en la que preste servicios, podrá solicitar a su empleador la adecuación de su jornada laboral a las exigencias de dichos cursos. Los convenios colectivos para pequeñas empresas deberán contener un capítulo especial dedicado al desarrollo del deber y del derecho a la capacitación profesional".

9. Disponibilidades colectivas permitidas por la ley. Negociación colectiva

La ley remite ciertos temas a la negociación colectiva con la entidad sindical signataria del convenio colectivo y la representación de la pequeña empresa. De acuerdo con lo dispuesto en la ley 23.551, la representación sindical legitimada para suscribir un convenio colectivo es la entidad de grado superior de cada actividad.

El dec. 146/1999 dispone que la representación de la pequeña empresa deba integrarse en la forma y el orden previstos por la ley 14.250 (con las modificaciones de la ley 25.877).

Asimismo, el art. 99, ley 24.467, establece que las partes pueden estipular libremente la fecha de vencimiento de estos convenios colectivos. Si no existe estipulación convencional en contrario, se extinguen de pleno derecho a los tres meses de su vencimiento. Es decir, que sobre dichos convenios la ultraactividad solo se operará por un plazo muy breve: pasados los tres meses de la fecha de su vencimiento se extinguirán ipso iure.

El art. 100 dispone que las partes estén obligadas a negociar de buena fe. Este principio supone la concurrencia a la negociación y a las audiencias, el intercambio de información y la realización de esfuerzos conducentes para arribar a un acuerdo.

p. 759Prescribe también que el sector representativo de la pequeña empresa o la entidad sindical signataria del convenio colectivo de actividad puede solicitar el inicio de la negociación colectiva, una vez vencido el término de un convenio colectivo o sesenta días antes de su vencimiento, a cuyo fin el Ministerio de Trabajo deberá convocar a las partes (art. 8º, dec. 146/1999).

El art. 101 establece que en las actividades en las que no exista un convenio colectivo de trabajo específico para las pequeñas empresas, el Ministerio de Trabajo debe prever que en la constitución de la representación de los empleadores en la comisión negociadora se encuentre representado el sector de la pequeña empresa.

El art. 9º, dec. 146/1999, dispone que, a efectos de atribuir el porcentaje de representación de cada uno de los integrantes del sector empleador, el Ministerio de Trabajo debe ponderar el número de empleadores y trabajadores que se desempeñan en las pequeñas empresas y su incidencia en el desarrollo de la actividad económica comprendida en el ámbito del convenio colectivo.

El art. 102 prescribe que, a partir de los seis meses de la entrada en vigencia de la presente ley, es requisito para la homologación por parte del Ministerio de Trabajo que el convenio contenga un capítulo específico que regule las relaciones laborales en la pequeña empresa, salvo que en la actividad de que se trate se acredite la existencia de un convenio colectivo específico para las pequeñas empresas.

Finalmente, el art. 103 dispone que los convenios para pequeñas empresas, durante el plazo de su vigencia, no puedan ser afectados por convenios de otro ámbito. Los principales temas que se puede incluir en un convenio colectivo suscripto por una pequeña empresa (o por su representación), y pueden modificar lo dispuesto en la LCT, son los que seguidamente se detallan.

9.1. Pago del sueldo anual complementario

El convenio puede determinar que el pago se realice en tres oportunidades y no en dos como prescribe la LCT y también disponer cuáles serán las fechas de pago (art. 91). Esto implica la modificación del art. 122, LCT. El dec. 146/1999 no hace referencia alguna a este tema.

9.2. Vacaciones

Se puede disponer, por medio del convenio colectivo, la modificación de los plazos y formalidades de la notificación previa de las vacaciones y los requisitos para su goce —como el tiempo mínimo de trabajo o que comiencen un día lunes— y las fechas de otorgamiento.

También se permite su fraccionamiento con la única limitación de que por lo menos una vez cada tres años su goce corresponda en temporada de verano. Esto implica la modificación de los arts. 151, 152, 153, 154 (con excepción del último párrafo) y 157, LCT. No pueden ser modificados —y por lo tanto no resultan disponibles— dos aspectos del instituto de las vacaciones: la forma de retribuirlas y la cantidad de días de vacaciones que por antigüedad le corresponden al trabajador.

El dec. 146/1999 —en cuanto a las vacaciones— dispone que los períodos en que se fraccione convencionalmente la licencia anual deban tener una duración mínima de seis días laborales continuos (art. 2º).

9.3. Régimen de extinción del contrato de trabajo

La redacción del art. 92, ley 24.467 (derogado por la ley 25.877) era tan amplia que parecía permitir todo tipo de posibilidades. La norma establecía que "los convenios colectivos de trabajo referidos a las pequeñas empresas podrán modificar el régimen de extinción del contrato de trabajo".

De una primera lectura surgía que el convenio colectivo podía modificar en forma total los arts. 231 a 255, LCT, lo que implicaba que podía obviarse el preaviso, que la notificación no debía efectuarse por escrito, que se reformulaba el significado de justa causa, que no se exigían formalidades para la renuncia, que no correspondía indemnización por muerte o por jubilación, etcétera.

Sin embargo, si bien algunas normas de la LCT pueden ser derogadas o modificadas por el convenio colectivo, hay un mínimo inderogable que el convenio no puede afectar y es la protección contra el despido arbitrario que tiene naturaleza constitucional.

En realidad, la norma derogada —según surgía más claramente del párr. 2º del art. 92— apuntaba al régimen indemnizatorio, al sugerir la aplicación de sistemas de capitalización —similar al fondo de desempleo del régimen

p. 760de la construcción— y al consignar que "los convenios colectivos de trabajo referidos a las pequeñas empresas podrán modificar el régimen de extinción del contrato de trabajo. Para los casos en que dichos convenios introduzcan, en el régimen de extinción, cuentas de capitalización individual, el Poder Ejecutivo nacional habilitará la utilización de los instrumentos de gestión previstos en el sistema integrado de jubilaciones y pensiones o en el régimen de seguros".

Asimismo, el dec. 146/1999 disponía que el régimen de extinción del contrato de trabajo que se estableciera no pudiera desvirtuar el principio de protección contra el despido arbitrario. Además, si se hubieran introducido cuentas de capitalización individual hubiese sido necesario que en la homologación del convenio colectivo el Ministerio de Trabajo se expidiera fundadamente sobre el mérito del sistema acordado (art. 3º).

9.4. Redefinición de puestos de trabajo

Si bien el título del art. 94 es "Movilidad interna", lo cual podría dar la apariencia de que apunta a limitar el poder de organización y dirección del empleador, para remitirlo al convenio colectivo, en realidad se trata de la redefinición de los puestos de trabajo y categorías que determina el convenio colectivo.

Esto implica que, en una PyME, previa regulación del convenio colectivo, pueden coexistir diferentes categorías y puestos de trabajo que los establecidos en el convenio colectivo de la actividad.

Es importante que se negocie este aspecto, ya que en los convenios colectivos las categorías del personal y los puestos de trabajo resultan generalmente adecuados a las grandes empresas y resulta de difícil cumplimiento para las PyMEs que, por su pequeña estructura, necesitan de una mayor polivalencia de funciones.

El dec. 146/1999 dispone que la redefinición de los puestos de trabajo pueda acordarse entre un empleador y la representación sindical signataria del convenio colectivo de trabajo, sin necesidad de intervención de las organizaciones representativas de los empleadores.

El acuerdo es homologado o registrado, según corresponda, por el Ministerio de Trabajo, con los efectos propios, para las partes firmantes, de un convenio colectivo (art. 5º).

9.5. Período de prueba

La derogada ley 25.250 (BO del 2/6/2000) otorgaba un tratamiento particular a las PyMEs respecto del período de prueba. La ley 25.877 sustituyó el texto del art. 92 bis, LCT y eliminó toda distinción entre empresas, estableciendo un plazo único de 3 meses.

El art. 91 de la ley 27.742 (BO del 8/7/2024) modifica el periodo de prueba consagrado por el art. 92 bis de la LCT, según ley 25.877.

Por un lado, amplía el plazo de 3 a 6 meses como regla general.

Por el otro, posibilita que por vía de negociación colectiva y a través de un convenio colectivo de trabajo se extienda a 8 meses o 1 año dependiendo de la cantidad de trabajadores que posea la empresa: hasta 8 meses en empresas de 6 a 100 trabajadores y hasta 1 año en aquéllas de hasta 5 trabajadores.

9.6. Aplicación a los casos de subcontratación y solidaridad

Los arts. 29, 29 bis y 30, LCT, se caracterizan por un denominador común: en las tres normas existe más de un empleador que responde por los derechos del trabajador que puede ejercerlos contra ellos.

En el caso del art. 29, LCT, sin perjuicio de la solidaridad existente, el empleador directo y titular de la relación jurídica es quien utiliza la prestación. En consecuencia, al trabajador se le aplica la ley 24.467 si la empresa prestataria tiene la cantidad de empleados y el monto de facturación anual requerido para ser calificada como pequeña empresa.

En cambio, si el tercero contratante es una agencia de servicios eventuales debidamente habilitada, es la titular directa de la relación y sobre ella se debe efectuar la verificación de la existencia de los requisitos para ser calificada como una PyME; por ejemplo, una agencia de servicios eventuales que tiene un plantel de 30 empleados y envía a prestar servicios a un trabajador en una empresa con un personal de 120 dependientes.

En caso de que la agencia de servicios eventuales no esté habilitada (art. 29, párrs. 1º y 2º) la empresa usuaria es la titular de la relación de trabajo —sin perjuicio de la solidaridad con la empresa de servicios eventuales—; por lo

p. 761tanto, si la empresa usuaria es una PyME, se torna aplicable la ley 24.467. La misma solución corresponde en el caso del párr. 1º del art. 29 bis.

Respecto del art. 30, LCT, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que "para que nazca la responsabilidad solidaria de una empresa por las obligaciones laborales de la otra, es menester que aquella empresa contrate o subcontrate servicios que complementen o completen su actividad normal. Debe existir una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista [...]. El solo hecho de que una empresa provea a otra de materia prima no compromete, por sí mismo, su responsabilidad solidaria por las obligaciones laborales de la segunda" (fallo de la CS, "Rodríguez").

En el caso de las PyMEs, los trabajadores deben, previamente a efectuar un reclamo, determinar si la pequeña empresa complementa la actividad normal de la organización mayor; si la respuesta es afirmativa, la PyME se seguiría beneficiando con el régimen de la ley 24.467 a pesar de tratarse de un mero engranaje de la gran empresa que la sustenta.

9.7. Asignaciones familiares

Mediante el dec. 451/2001 (BO del 26/4/2001) —que rige desde el 1/5/2001— se derogó el sistema de pago directo de asignaciones familiares regulado por los arts. 3º y 5º, dec. 796/1997 para pequeñas y medianas empresas, como también sus disposiciones complementarias, interpretativas y operativas. Asimismo, se considera denunciados los convenios firmados en virtud de dichas normas, quedando sin efecto la duplicación de montos establecida en el art. 3º, dec. 796/1997.

II. Estatutos especiales. Concepto y enumeración

Los estatutos especiales o profesionales son leyes que se ocupan exclusivamente del personal de determinada actividad, arte, oficio o profesión. Se trata de un conjunto de normas que regulan las relaciones laborales que caracterizan cada actividad, arte, oficio o profesión, y contiene mecanismos antifraude.

Su existencia se justifica en el hecho de que ciertas actividades empresarias, o categorías de trabajadores, o determinada categoría de trabajadores en empresas acordes a su actividad, requieren de reglas especiales, que excede el marco de la normativa general.

En caso de colisión o de posible complementación entre la ley general (LCT) y los estatutos, existe una serie de reglas generales que se deben tener en cuenta:

— Si se trata de una institución contemplada de modo diferente en el estatuto, o si ha sido expresa o tácitamente excluida de él, la LCT no se aplica.

— Si el instituto no fue reglamentado por la ley especial, se aplica la LCT.

— Cuando la norma especial se refiere a leyes no vigentes (p. ej., ley 11.729) se entiende que se efectúa la remisión en relación con el régimen general imperante en la materia respectiva.

— En aquellos casos en que los derechos que consagren las instituciones sean menores que los establecidos en la LCT, debe examinarse si obedece a la naturaleza de la actividad, o si la omisión responde al momento en que fue dictada la reglamentación.

— La LCT no se aplica al trabajo rural y a los empleados del Estado que no tengan convención colectiva.

Asimismo, debe tomarse en consideración que algunos estatutos contemplan disposiciones específicas en diferentes materias.

Los estatutos pueden ser clasificados por el ámbito en: estatutos de actividad (p. ej., construcción), de profesión (p. ej., médicos), de especialidad (p. ej., viajantes), de arte u oficio (p. ej., radiotelegrafistas, peluqueros), de acuerdo con la empresa (Ley de PyMEs).

Los estatutos especiales vigentes, por orden cronológico, son los siguientes:

1) Trabajo a domicilio: ley 12.713 (BO del 12/11/1941).

p. 7622) Profesionales en medicina y ciencias afines: médicos, odontólogos y farmacéuticos en relación de dependencia. Dec.-ley 22.212/1945 y ley 14.459 (BO del 13/10/1945). Enfermeros. Ley 24.004 (BO del 28/10/1991). Médicos de obras sociales. Dec.-ley 20.084/1973 (BO del 12/1/1973).

3) Empleados administrativos de empresas periodísticas: dec.-ley 13.839/1946 (BO del 22/5/1946), ley 15.535 (BO del 9/11/1960).

4) Operadores radiotelegráficos y afines: dec. 14.954/1946 (BO del 10/6/1946), ratificado por ley 12.921

5) Aeronavegantes de la aviación civil: dec.-ley 16.130/1946 (BO del 27/6/1946).

6) Conductores particulares: ley 12.867 (BO del 26/10/1946).

7) Periodistas profesionales: ley 12.908 (BO del 3/2/1947), ley 15.532 (BO del 4/11/1960).

8) Encargados y ayudantes de casas de renta: ley 12.981 (BO del 20/5/1947).

9) Docentes de establecimientos privados: ley 13.047 (BO del 22/10/1947).

10) Personal de casas particulares (ex servicio doméstico): ley 26.844 (BO del 12/4/2013). Dec. 467/2014 (BO del 16/4/2014).

11) Viajantes de comercio y de la industria: ley 14.546 (BO del 27/10/1958).

12) Ejecutantes musicales: ley 14.597 (BO del 29/10/1958).

13) Trabajadores a bordo de buques de bandera nacional: ley 17.371 (BO del 9/8/1967).

14) Jugadores de fútbol profesionales: ley 20.160 (BO del 23/2/1973).

15) Trabajo portuario: ley 21.429 (BO del 12/10/1976).

16) Trabajadores de la industria de la construcción: ley 22.250 (BO del 17/7/1980).

17) Trabajo agrario: ley 22.248 (BO del 18/7/1980). Ley 25.195 (BO del 30/11/1999) y dec. 453/2001 (BO del 25/4/2001). Ley 26.727 (BO del 28/11/2011). Decs. 300/2013 y 301/2013 (BO del 22/3/2013).

18) Contratistas de viñas y frutales: ley 20.589 (BO del 14/2/1974) modificada por ley 23.154 (BO del 1/11/1984).

19) Peluqueros: ley 23.947 (BO del 28/6/1991).

El análisis de todos los estatutos lo encontrarán en el Tratado de derecho del trabajo y de la seguridad social (Grisolia, Julio A., 3° ed. La Ley, Buenos Aires, 2025, t. 3). Seguidamente se destacan los aspectos principales de los estatutos más trascendentes.

1. Trabajadores de la construcción. Ley 22.250

La actividad de los trabajadores de la construcción se rige por la ley 22.250, y sus reglamentaciones. Dicha ley, de orden nacional no solo por el órgano del poder público del que emana sino porque también así está previsto en la misma norma(94) instituye un régimen autónomo cuyas "disposiciones son de orden público y excluyen las contenidas en la LCT". Ello, con excepción de los aspectos de la relación laboral no contemplados en la normativa específica y "en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades" del régimen especial (art. 35).

1.1. Ámbito de aplicación y exclusiones

El art. 1º determina el ámbito de aplicación personal de la norma, estableciendo que comprende al empleador de la industria de la construcción que ejecute obras de ingeniería o arquitectura (excavaciones, construcciones nuevas o modificaciones, reparación, conservación o demolición de las existentes, montaje o instalación de partes ya fabricadas, vías y obras). Y también a aquel que elabore elementos necesarios o efectúe trabajos destinados exclusivamente para la ejecución de aquellas obras, en instalaciones o dependencias de su propia empresa, establecidas con carácter transitorio y para ese único fin (inc. a]).

p. 763Asimismo, están comprendidos los empleadores de las industrias o de las actividades complementarias o coadyuvantes de la construcción propiamente dicha, únicamente con relación al personal que contrate exclusivamente para ejecutar trabajos en las obras o lugares indicados precedentemente (inc. b]).

Los trabajadores dependientes de aquellos empleadores que realicen las actividades enumeradas anteriormente, que se desempeñen en las obras o lugares de trabajo mencionados o en los "talleres, depósitos o parques destinados a la conservación, reparación, almacenaje o guarda de los elementos de trabajo" utilizados en dichos lugares ("cualquiera fuere la modalidad o denominación que se acuerde a su contratación o a la forma de su remuneración"), están alcanzados por la normativa específica (inc. c]).

Por medio de la ley 26.494 (BO del 22/4/2009) se estableció un régimen previsional diferencial para los trabajadores de la industria de la construcción encuadrados en el marco de lo dispuesto en el inc. c) del art. 1º.

La inscripción del demandado en el IERIC o su afiliación a la UOCRA no son presupuestos determinantes de la ley o convenio colectivo aplicable a un negocio. Si el empresario se adhirió a tal régimen, ello no lo coloca automáticamente dentro de la ley 22.250, ya que el ámbito de aplicación del régimen de la industria de la construcción es efecto de una estructura tipificada por la ley, que no depende de la decisión unilateral del sujeto titular del establecimiento.

Las personas excluidas expresamente por la norma son: el personal de dirección, el administrativo, el técnico, el profesional, el jerárquico y el de supervisión; el propietario del inmueble, la Administración Pública Nacional, Provincial y las Municipalidades, sus entes centralizados, descentralizados o autárquicos y las empresas del Estado, las empresas estatales con regímenes especiales, las sociedades del Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta o de propiedad del Estado o en las que este tenga mayoría accionaria, cuando realicen obras de las señaladas en el art. 1º para uso propio, y por el sistema de administración directa con personal de su propia dotación (art. 2º).

1.2. Inscripción obligatoria. IERIC

La norma dispone que tanto los trabajadores como los empleadores de la actividad deben inscribirse en el Registro Nacional de la Industria de la Construcción (IERIC).

En dicho Registro debían inscribirse obligatoriamente los empleadores, ya se trate de personas físicas o jurídicas y los trabajadores, comprendidos en el régimen de la construcción conforme al ámbito de aplicación establecido en la citada ley (art. 1º). El objeto de esta exigencia consiste en que nadie pueda actuar dentro del ámbito de la Industria de la Construcción sin la correspondiente inscripción, lo que convierte a dicho régimen en un sistema cerrado.

En 1996, la Cámara Argentina de la Construcción, la Unión Argentina de la Construcción y la Unión Obrera de la Construcción de la República Argentina, acordaron perfeccionar los sistemas institucionales en los que se enmarcaba el desarrollo de la actividad de la construcción en el país y celebraron el 11 de septiembre un acuerdo paritario (convenio 1/1996 MTSS, UOCRA, UAC, CAC) por el cual constituyeron el Instituto de Estadística y Registro de la Industria de la Construcción (IERIC) con el objeto de atender a la realización de actividades de censo, estadística y registro en el sector de la construcción, así como las demás funciones que pudiere encomendarle el Gobierno Nacional en el marco de la ley 22.250.

A partir del 1/12/1996 fueron transferidas al IERIC todas las funciones atribuidas al Registro Nacional de la Industria de la Construcción por la ley.

1.3. Libreta de aportes. Tarjeta "Soy constructor"

Al trabajador se le otorga una libreta de aportes expedida por el registro. Dicho documento, que debe contener los datos y demás constancias que determine la reglamentación (art. 13, párr. 1º), es el instrumento, de carácter obligatorio, mediante el cual se controla la aplicación de la norma.

La convalidación de la efectiva registración del trabajador está dada por la rúbrica de la libreta, que consiste en la intervención del IERIC adosando el sticker que así lo avala. El sticker contiene todos los datos de la relación laboral y la firma y sello del IERIC. Este procedimiento de rúbrica se mantuvo activo hasta el 31/3/2011 cuando el sistema de registración del trabajador se modificó a través de la creación de la tarjeta "Soy Constructor" que reemplaza a la rúbrica de libretas, y si bien la función registral es idéntica, las ventajas son importantes ya que la registración se puede realizar vía web a través de la mencionada tarjeta "Soy Constructor".

p. 764La libreta de aportes ahora se imprime en tres hojas móviles que cumplen la misma función que la libreta tradicional.

Al comienzo de la relación laboral, el empleador debe solicitarle al trabajador la presentación de la libreta o credencial, que este tiene obligación de entregar en el término de cinco días hábiles desde su fecha de ingreso. Si no la tiene, dentro del mismo plazo debe suministrar a su empleador los datos necesarios para su inscripción, renovación o confección de un duplicado.

Si el trabajador no cumple en término, el empleador puede rescindir la relación laboral —previa intimación por un plazo de 48 horas y dentro de los diez días hábiles desde el ingreso del dependiente— sin consecuencias indemnizatorias, abonando solamente las remuneraciones devengadas (art. 14).

Comunicación A 5565 del Banco Central (BO del 20/5/2014):

Comunica que mediante res. 22/2014 del Instituto de Estadística y Registro de la Industria de la Construcción — IERIC— (BO del 14/3/2014) se dispuso prorrogar hasta el día 13/3/2015 inclusive el plazo de caducidad de la Libreta de Aportes en su formato tradicional, que fuera previsto en las res. 16 y 17/2009, 18/2011 y 20/2013 del IERI.

La Libreta de Aportes en su formato tradicional como la Hoja Móvil circularán simultáneamente hasta tanto ocurra el total reemplazo de la libreta como consecuencia de haberse completado todas las hojas disponibles, se produzca su extravío u opere su caducidad el 13/3/2015.

1.4. Fondo de cese laboral

Mensualmente, y desde el comienzo de la relación laboral, el empleador debe efectuar el aporte obligatorio que integra el fondo de cese laboral (ex fondo de desempleo), mediante un depósito en una cuenta bancaria a nombre del trabajador, debiendo entregarle constancia fehaciente.

Durante el primer año, dicho aporte es del 12%, y del 8% los siguientes. No puede ser modificado por los convenios colectivos de trabajo y se calcula sobre la remuneración mensual —en dinero— del trabajador, percibida "en concepto de salarios básicos y adicionales establecidos en la convención colectiva de trabajo de la actividad, con más los incrementos que hayan sido dispuestos por el Poder Ejecutivo nacional en forma general o que hayan sido concedidos por el empleador en forma voluntaria, sobre los salarios básicos" (art. 15).

El fondo de desempleo debe calcularse sobre el salario básico y los adicionales y, en el caso de horas extras, se deben excluir los recargos. Tampoco procede el cálculo sobre el SAC.

No se puede disponer de estos fondos durante la vigencia del contrato de trabajo, pudiendo ser embargados solamente por deudas de "cuota alimentaria y una vez producido el desempleo".

Constituye "un patrimonio inalienable e irrenunciable del trabajador", que lo percibe cuando cesa la relación laboral, porque "reemplaza al régimen de preaviso y despido contemplados por la LCT", pero no excluye el pago de las indemnizaciones y beneficios establecidos en el régimen específico.

La ley prohíbe que el empleador pague el aporte directamente al trabajador, excepto aquel cuyo plazo para el depósito aún no haya vencido al producirse el cese de la relación laboral.

Una vez extinguido el vínculo, el trabajador puede disponer del fondo de cese laboral; el empleador tiene el deber de entregarle, en el plazo de 48 horas de producido el distracto, la libreta de aportes con la acreditación de los correspondientes depósitos.

El Fondo de Cese Laboral no tiene por finalidad servir de seguro social, sino de indemnización sustitutiva, razón por la cual cabe diferenciarlo del Fondo de Desempleo (ley 25.371).

Si se produce el fallecimiento o concurso del empleador, los sujetos obligados a su cumplimiento son los sucesores o el síndico o liquidador; la ley otorga un plazo máximo de treinta días, que por las circunstancias del caso la autoridad administrativa o judicial puede ampliar a noventa días.

Si el empleador no cumple con su obligación de entregar la libreta en los plazos estipulados por la norma, incurre en mora automática, lo cual habilita al trabajador a iniciar la acción judicial a fin de que se le haga entrega de la libreta, se le depositen los aportes correspondientes o se le efectúe el pago directo cuando así corresponda.

p. 765Independientemente del derecho antes conferido, el trabajador debe intimar al empleador, por dos días hábiles, constituyéndolo en mora, y ante su incumplimiento a dicho emplazamiento, el dependiente se hace acreedor de una indemnización que estipule el juez, teniendo en consideración las particulares circunstancias de cada caso; su monto no será inferior al equivalente a treinta días del salario real del trabajador, excluyendo el fondo de cese laboral, ni superior a noventa días de dicha retribución.

Dicha reparación se incrementa con un importe extra equivalente a treinta días de retribución en el supuesto de que el trabajador, además, no hubiera sido inscripto en el registro.

Puede suceder que el trabajador no concurra a retirar la libreta de aportes. Ante tal situación el empleador debe intimarlo por telegrama en el domicilio consignado en la libreta, "bajo apercibimiento de que, transcurridos cinco días hábiles desde la fecha de la intimación, procederá a entregarla al registro".

En caso de que el trabajador, o sus derechohabientes o beneficiarios, no se presenten ante tal emplazamiento, el empleador hará entrega del instrumento en cuestión al registro. Cumplido el plazo de veinticuatro meses desde que se efectuó la intimación, el fondo de cese laboral respectivo será destinado al patrimonio del Consejo Nacional de Educación Técnica.

Si se produce la extinción por muerte del trabajador, su cónyuge, sucesores o beneficiarios tienen derecho a una indemnización equivalente a 200 horas de salario, que el empleador debe abonar dentro de los diez días desde que se acredita fehacientemente el hecho; no tiene ningún requisito respecto de la antigüedad.

El fondo de cese laboral se entrega al cónyuge sobreviviente, a los descendientes o ascendientes en el orden y proporción establecidos en el Cód. Civil, sin trámite judicial alguno. Ante la inexistencia de estos, se aplica respecto de la persona beneficiaria lo determinado en el art. 248, LCT, y es entregado en las condiciones que establezca la reglamentación.

Si estos no se presentaran en el término de sesenta días hábiles desde el fallecimiento del trabajador, el empleador debe entregar la libreta al registro.

En caso de extinción del vínculo por concurso del empleador, para poder cobrar el fondo de cese laboral, los beneficiarios deben presentar directamente ante la institución bancaria prueba que acredite dichas circunstancias. Es suficiente la constancia que expida el síndico o liquidador.

La remuneración es establecida por el convenio colectivo de la UOCRA y las cámaras empresarias de la construcción, disponiendo expresamente la norma que "en ningún caso el empleador puede abonar al trabajador, por cada jornada normal de trabajo, una retribución menor a la fijada por la convención colectiva de trabajo y normas salariales aplicables". Existen numerosos convenios colectivos por obra.

Asimismo, dispone que cuando el empleador se atrasa en el pago del salario o abona en forma insuficiente, el trabajador debe intimarlo de modo fehaciente, dentro de los diez días hábiles desde que debió efectuarlo.

Esto le da derecho a reclamar, además de las remuneraciones o diferencias debidas, una reparación equivalente al doble de la suma que se le adeuda, salvo que el empleador cumplimente la intimación dentro de los tres días hábiles de efectuada. Esta sanción es procedente opere o no la rescisión del contrato.

Atento a las particulares características de esta rama de actividad, toda vez que pueden configurarse relaciones laborales excesivamente cortas debido al tipo de obra, se permite en determinados casos el pago en efectivo de la remuneración, cuando la relación laboral se encuentre dentro de los plazos establecidos para el ingreso del depósito del Fondo de Cese Laboral en las entidades bancarias habilitadas al respecto.

De todos modos, el pago se debe dejar asentado en la libreta, consignando que se abona en efectivo. La justificación está en el hecho de que no resulta factible ni conveniente que el trabajador deba aguardar a que el empleador realice el depósito en la cuenta bancaria y, de esta manera, le imposibilite, hasta tanto se liberen dichos fondos, la inserción laboral a las órdenes de un nuevo empleador.

El empleador tiene la facultad de suspender al trabajador sin goce de remuneraciones, por el plazo de hasta veinte días en el año, contados a partir de la primera suspensión. La notificación debe efectuarse en forma fehaciente y contener plazo fijo. No obstante, durante ese período subsiste la obligación de aportar al fondo de cese laboral.

1.5. Licencias

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