GRISOLIA - MANUAL DE DERECHO LABORAL

p. 66Una cuestión controvertida que divide a la doctrina es el origen o procedencia de los principios.

Para los positivistas, que tienen a Kelsen como su máximo exponente, los principios generales del derecho (y especialmente los de cada una de las ramas jurídicas) guardan estrecha y exclusiva dependencia con el derecho vigente. Entienden que los principios son solo aquellos que han sido acogidos por la normativa que estructura el ordenamiento jurídico de un país y que, según la expresión de Carnelutti, "se encuentran dentro del derecho escrito como el alcohol dentro del vino: son el espíritu o la esencia de la ley"(11). Dentro de la doctrina laboralista argentina comparten esta postura Fernández Madrid y Álvarez.

En cambio, para la postura iusnaturalista —a la que adscribo— los principios no se agotan en aquellos que han sido acogidos por la ley y constituyen como la malla de la estructura jurídica, hay también otros de derecho natural que la ley puede no haberlos sancionado positivamente, pero aun considerándolos como derecho extralegal o "extrapositivo" constituyen el fundamento último y primordial del orden jurídico, según la naturaleza de las personas y de las cosas, sobre cuya trama básica se construye el orden positivo(12).

Lo contrario importaría atribuirle al legislador la autoridad suprema de construir el ordenamiento jurídico caprichosamente, aunque no se compadezca con la realidad objetiva. Asiste razón a Orgaz al sostener que los principios generales del derecho no pueden ser ligados a ningún sistema positivo. Habrá que atenerse mejor a los principios de justicia universal, aquella conciencia jurídica de los pueblos de Savigny, que supera las circunstancias de tiempo y lugar.

Bien sea que se ubique como contenidos en el derecho natural o que se los haga depender no de un derecho divino sino de un derecho de la razón —como lo denomina Radbruch—, existe el convencimiento de que alimenta al derecho positivo, dándole vida y sentido(13).

IV. Principales principios

La mayoría de los autores señala como los más importantes principios del derecho del trabajo a los siguientes:

1) Principio protectorio. Se manifiesta en tres reglas: a) In dubio pro operario; b) Regla de la aplicación de la norma más favorable; c) Regla de la condición más beneficiosa.

2) Principio de irrenunciabilidad de los derechos.

3) Principio de la continuidad de la relación laboral.

4) Principio de primacía de la realidad.

5) Principio de buena fe.

6) Principio de no discriminación e igualdad de trato.

7) Principio de equidad.

8) Principio de justicia social.

9) Principio de gratuidad.

10) Principio de razonabilidad.

11) Principio de progresividad.

1. Principio protectorio

Es considerado —junto con el principio de irrenunciabilidad— el más importante. Tiene como finalidad proteger la dignidad del trabajador en su condición de persona humana.

Consiste en distintas técnicas dirigidas a equilibrar las diferencias preexistentes entre trabajador y empleador, evitando que quienes se desempeñan bajo la dependencia jurídica de otros sean víctimas de abusos que ofendan

p. 67su dignidad, en virtud del poder diferente de negociación y el desequilibrio jurídico y económico existente entre ellos.

Puede analizarse desde dos aspectos. Por un lado, como una directiva al legislador para que adopte las técnicas necesarias para cumplir con el art. 14 bis en cuanto consagra que "el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador...".

Por otro lado, como una directiva dirigida al juez para interpretar la norma laboral respetando las fuentes y los principios propios.

El principio protectorio se manifiesta en tres reglas:

1.1. La regla in dubio pro operario

Es una directiva dirigida al juez (o al intérprete) para el caso de existir una duda razonable en la interpretación de una norma o en la apreciación de las pruebas.

El párr. 2º del art. 9º, LCT, disponía que "si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador".

La ley 26.428 (BO del 26/12/2008) modificó el párr. 2º del art. 9º de la LCT y extendió su alcance a la apreciación de la prueba. Su actual redacción es la siguiente: "...Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en la apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador".

Tiene su antecedente en el aforismo del derecho romano según el cual en la duda había que estar a favor del acusado o reo (in dubio pro reo), que pasó al derecho civil como in dubio pro solvendo, es decir, que en caso de duda el privilegiado era el deudor.

En lo atinente a "la interpretación o alcance de la ley", significa que, si una norma resulta ambigua, y puede ser interpretada de varias formas y con distintos alcances, el juez debe, obligatoriamente, inclinarse por la interpretación más favorable al trabajador.

Resulta obvio que solo debe aplicársela cuando existan dudas razonables en el alcance o interpretación de una norma legal o convencional, pero no cuando el texto es claro. En la práctica, por lo general, las dudas se plantean respecto de las cláusulas de los convenios colectivos de trabajo.

Hasta la reforma introducida por la ley 26.428, la postura mayoritaria entendía que no era aplicable en los casos de valoración de pruebas en un litigio judicial, ya que, en el momento de fallar, el juez debía tener la plena convicción de la razón de quien resulte vencedor en el pleito, y, en caso de duda, debía seguir produciendo pruebas e investigando para alcanzar la certeza.

Con la reforma de la ley 26.428 al art. 9º de la LCT, es aplicable en los casos de valoración de pruebas en un litigio judicial, y en el momento de fallar, el juez, en caso de duda razonable en la apreciación de la prueba en los casos concretos, debe resolver en el sentido más favorable al trabajador, sin perjuicio de su facultad de seguir produciendo pruebas e investigando para alcanzar la certeza y la plena convicción de la razón de quien resulte vencedor en el pleito.

La modificación incorpora la frase que la ley 21.297 había eliminado de la ley 20.744, extendiendo su alcance no solo en la apreciación de la ley, sino también a la prueba.

El in dubio pro operario es una derivación del principio protectorio; de allí que no resultaba lógico reducir su aplicación a la duda en la interpretación de la ley, sino que también debía proyectarse a los casos en que existiera una duda razonable del juzgador, una vez valorada con las reglas de la sana crítica la totalidad de las pruebas producidas en un litigio.

1.2. La regla de la norma más favorable

Así como en el caso anterior la duda recaía en la interpretación de una norma, aquí se presentan dos o más normas aplicables a una misma situación jurídica; en tal caso, el juez debe, necesariamente, inclinarse por aquella que resulte más favorable al trabajador, aunque sea de jerarquía inferior. Es decir, mientras que el in dubio pro operario es una regla de interpretación, esta es una regla de aplicación.

p. 68El párr. 1º del art. 9º, LCT, establece que "en caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo". Por lo tanto, adopta el sistema de conglobamiento de instituciones.

Cabe recordar que en el fallo plenario 82 del 22/8/1961 la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo había optado por el sistema de la acumulación, estableciendo que correspondía aplicar ambas normas según cuál fuera más favorable al trabajador.

La solución fue criticada por Deveali y parte de la doctrina, sosteniendo el sistema de conglobamiento que implicaba adoptar en un rubro determinado una u otra norma, pero no las partes más convenientes de ambas.

Esta regla también se manifiesta en la redacción del art. 8º, LCT, al consignar que "las convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, que contengan normas más favorables a los trabajadores, serán válidas y de aplicación. Las que reúnan los requisitos formales exigidos por la ley y que hubieran sido debidamente individualizadas, no estarán sujetas a prueba en juicio".

1.3. La regla de la condición más beneficiosa

Dispone que cuando una situación anterior es más beneficiosa para el trabajador se la debe respetar: la modificación debe ser para ampliar y no para disminuir derechos. El punto de partida es el reconocimiento en el contrato individual de trabajo de una situación concreta más favorable al trabajador que la que establece la nueva norma que se habrá de aplicar.

Resulta indiscutible que el contrato no puede ser modificado en perjuicio del trabajador por debajo del orden público laboral, que está compuesto por las normas imperativas que surgen de la ley, los estatutos especiales y los convenios colectivos de trabajo y que constituyen mínimos inderogables. A dichas fuentes se suma ahora el propio contrato de trabajo, ya que el art. 12 de la LCT fue modificado por la ley 26.574 (BO del 29/12/2009) que agregó al texto la expresión "contratos individuales de trabajo" en la enumeración de fuentes.

Al respecto, el art. 7º, LCT, prescribe que "las partes, en ningún caso, pueden pactar condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, o que resulten contrarias a las mismas. Tales actos llevan aparejada la sanción prevista en el art. 44 de esta ley".

El art. 13, LCT, dispone que "las cláusulas del contrato de trabajo que modifiquen en perjuicio del trabajador normas imperativas consagradas por leyes o convenciones colectivas de trabajo serán nulas y se considerarán sustituidas de pleno derecho por estas".

Es decir, que las condiciones de trabajo individualmente pactadas por las partes no pueden ser modificadas para el futuro en perjuicio del trabajador, aun cuando surjan de un convenio colectivo homologado.

Tampoco las cláusulas de un convenio colectivo pueden reducir los derechos del trabajador más allá de los límites de la ley. Como excepción a esta regla cabe señalar los arts. 90 y ss., ley 24.467 (Ley de PyMEs) que fija un régimen de disponibilidad colectiva por el cual, por un lado, se "pueden modificar en cualquier sentido las formalidades, requisitos, aviso y oportunidades de goce de la licencia anual ordinaria", excepto en lo que se refiere al derecho de gozarla, por lo menos cada tres años en el período de verano, cuando ella no se concede en forma simultánea a todo el personal (art. 154, párr. 3º, LCT) y, por otro lado, se puede autorizar el fraccionamiento del pago del sueldo anual complementario en tres períodos (art. 91, ley 24.467).

2. Principio de irrenunciabilidad

2.1. Imperatividad de normas, irrenunciabilidad y disponibilidad de derechos

Previo a analizar el principio de irrenunciabilidad resulta necesario precisar los conceptos de imperatividad, irrenunciabilidad y disponibilidad, que pueden llevar a confusiones y, por ende, ser utilizados en forma equívoca.

Cuando hablo de imperatividad, me refiero a normas. Las normas imperativas son aquellas que no pueden ser modificadas o sustituidas por la voluntad de las partes, y se oponen a las normas supletorias o dispositivas, que

p. 69pueden ser alteradas o dejadas sin efecto por las personas. Es decir, las normas imperativas son una valla, un freno a la autonomía de la voluntad.

En el derecho del trabajo se presenta un fenómeno particular, ya que casi todas las normas son imperativas, pero tienen una peculiaridad que las caracteriza: no pueden ser dejadas sin efecto por las partes si establecen condiciones menos favorables a los trabajadores; pero pueden libremente disponer de ellas en la medida en que mejoren los derechos allí consagrados.

Es decir, que se trata de una categoría especial de normas denominadas "imperativas-dispositivas", las cuales, como apunta De la Fuente, pasaron inadvertidas hasta que aparecieron las normas laborales dictadas para proteger al trabajador; eran imperativas si se trataba de disminuir los derechos que acordaban, y dispositivas en caso de aumentarlos.

Así se establecen mínimos infranqueables que permiten la consagración de mayores beneficios para el trabajador en virtud de acuerdos individuales o colectivos (arts. 7º y 13, LCT, y 7º, ley 14.250)(14). Según el autor, este tipo de normas constituye una categoría especial perfectamente diferenciada, ya que no son imperativas ni dispositivas exclusivamente, sino las dos a la vez: imperativas en un sentido y dispositivas en sentido contrario, por lo que propicia que a estas normas se las individualice como imperativas-dispositivas, o viceversa (dispositivasimperativas). En consecuencia, a la clasificación tradicional de las normas en imperativas y dispositivas, según sea su grado de eficacia frente a la autonomía de la voluntad, se debe agregar, como un tercer género, las normas imperativas-dispositivas.

Sin embargo, en la década de los noventa en el derecho del trabajo se dictaron leyes que también tienen una característica particular, ya que, si bien son imperativas, no priman sobre la autonomía colectiva e individual, sino solo sobre esta última, pudiéndose mediante convenios colectivos de trabajos establecer condiciones menos beneficiosas, ya que para estos la norma ha pasado a ser supletoria.

Son las llamadas "normas de disponibilidad colectiva", por ejemplo, el art. 198, LCT, "jornada reducida", y los arts. 90 a 93, ley 24.467 —PyMEs—, y los derogados art. 3º, ley 25.013, y art. 1º, ley 25.250, que habían regulado el período de prueba (art. 92 bis, LCT).

En cambio, cuando me refiero a irrenunciabilidad y disponibilidad hago alusión a derechos y no a normas (15). Ello es así, por cuanto las personas solo pueden renunciar a los derechos consagrados en las leyes, pero no a estas, que les son ajenas y no les pertenecen.

Señala De la Fuente que tanto la expresión norma irrenunciable, como norma indisponible, como sinónimo de norma imperativa, a pesar de ser su uso frecuente, resulta inapropiada e incorrecta, pero sobre todo muy peligrosa por las confusiones y equívocos a que puede inducir, razón más que suficiente para que se descarte por completo su empleo. La expresión es jurídicamente incorrecta porque en la teoría general del derecho no se concibe una renuncia a normas o leyes, ya que resulta impensable que las personas puedan renunciar los mandatos generales que emite el legislador, pues carece de poder de disposición sobre ellos.

Y agrega, siguiendo a Ojeda Avilés "la impropiedad de decir que la ley sea renunciable o irrenunciable, por cuanto la ley, por su privilegiada posición, por su carácter soberano, se encuentra totalmente al margen de dichos conceptos que le son por completo extraños", afirmándose después que la renuncia a las leyes es una "expresión cuya sola enunciación repugna al jurista". Los conceptos de renuncia y disponibilidad de derechos están íntimamente relacionados, ya que quien renuncia no solo debe tener la capacidad necesaria sino también la disponibilidad del derecho afectado por la renuncia.

Siguiendo a Álvarez, señalo que entre el concepto de indisponibilidad y el de irrenunciabilidad hay una relación de género a especie. La disposición de un derecho comprende la renuncia, pero puede limitarse y existir una disponibilidad relativa que excluya a esta(16).

Por el contrario, los conceptos de irrenunciabilidad e imperatividad son autónomos e independientes, aludiendo el primero a los derechos y el segundo a las normas. De ahí que haya casos en los cuales los derechos asignados por normas imperativas, una vez adquiridos, pueden ser renunciados por su titular y a la inversa, también se dan supuestos en que los derechos son irrenunciables, aunque provengan de normas no imperativas, como sucede con los derechos del trabajador(17).

2.2. Concepto y alcance

p. 70Como refiere De la Cueva, el derecho del trabajo existe para asegurar a los trabajadores la percepción real de sus salarios y no la simple declaración de que percibirán determinados salarios.

Si los trabajadores pudieran renunciar a las indemnizaciones que les corresponden después de sufrido un riesgo personal, o pudieran admitir los descuentos que les propusieran los patrones después de haber devengado determinados salarios, el derecho del trabajo perdería su nota de imperatividad y pasaría a la categoría de jus dispositivum(18).

Teniendo en cuenta el carácter protectorio del derecho del trabajo, no bastaría la simple emisión de normas que pusieran en pie de igualdad —por lo menos con relación a determinados aspectos de la relación— a ambas partes, si los derechos a favor del trabajador pudieran ser objeto de renuncia por medio de la negociación particular.

No basta consagrar el derecho, sin que se requiera una serie de medidas para asegurar en los hechos el cumplimiento efectivo de las normas protectoras. Dentro de los medios técnicos que deben emplearse para lograr ese objetivo, la irrenunciabilidad de los derechos cumple una función sumamente importante(19).

El principio de irrenunciabilidad constituye uno de los instrumentos destinados a evitar que el trabajador, forzado por una situación social y económicamente desventajosa frente a su empleador, acepte estipulaciones que impliquen renuncias y, para ello, excluye la validez de toda convención de parte que suprima o reduzca los derechos previstos en las normas legales, estatutos profesionales o convenciones colectivas.

El fin de este principio, como lo sostuvieron autores como Bayón Chacón y Pérez Botija, es la protección de quien, por su situación económica y social menos privilegiada, puede ser fácilmente coaccionado y obligado a renunciar al ejercicio de un derecho muchas veces presunto y discutible, frente a una oferta que venga a remediar, con su valor numérico inferior, una necesidad de atención urgente, incluso en los casos en que no fuera posible probar debidamente el fraude a la ley ni la existencia de una vía compulsiva suficiente para invalidar el acto de renuncia(20).

Hay distintas teorías que pretenden fundamentar la existencia del principio de irrenunciabilidad; sin entrar en disquisiciones doctrinales, cabe afirmar que se basa en la imperatividad de muchas de las normas laborales y, concretamente, en el orden público laboral que no puede ser vulnerado: no cabe disminuir ni anular los beneficios establecidos en dichas normas.

En sentido amplio, se ha definido doctrinariamente la irrenunciabilidad como la imposibilidad jurídica del trabajador de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho del trabajo en su beneficio.

Para entender el alcance del principio de irrenunciabilidad, previamente se debe recordar que la voluntad de las partes del contrato individual está contenida dentro del marco obligatorio conformado por normas heterónomas (ajenas) y cambiantes (sujetas a permanentes modificaciones).

La norma inferior (cláusula contractual) reemplaza a las superiores (ley o convenio) si tienen mayores beneficios para el trabajador, mientras no altere el orden público absoluto (normas que hacen a la subsistencia de la comunidad y exceden el marco de la autonomía de la voluntad).

El principio de irrenunciabilidad está contemplado no solo en el art. 12 (modificado por la ley 26.574, BO del 29/12/2009), sino también en los arts. 7º, 13, 15, 58 y 260, LCT. La renuncia puede ser definida como "el abandono voluntario de un derecho mediante un acto jurídico unilateral". El derecho del trabajo considera que cuando el trabajador renuncia a un derecho, lo hace por falta de capacidad de negociación o por ignorancia, forzado por la desigualdad jurídico-económica existente con el empleador.

La LCT procura evitar esas renuncias y por eso —basándose en los principios propios del derecho del trabajo y en su carácter protectorio (tutelar)— declara que lo pactado por debajo de las normas imperativas no tiene validez, es inoponible al trabajador e ineficaz jurídicamente. Es sustituido de pleno derecho por la norma que corresponda aplicar. Es decir, que coloca un límite concreto a la disponibilidad de los derechos del trabajador.

Contrariamente a lo dispuesto en el art. 57, LCT, con relación al empleador, el silencio del trabajador en ningún caso puede generar una presunción en su contra. Si bien el Cód. Civ. y Com. establece en el art. 263 que el silencio opuesto a actos o a una interrogación no es considerado como una manifestación de voluntad conforme al acto o la interrogación, excepto en los casos en que haya un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes, en

p. 71el derecho del trabajo si el trabajador guarda silencio no puede entenderse que ha consentido determinada situación.

El art. 58, LCT, dispone que "no se admitirán presunciones en contra del trabajador ni derivadas de la ley ni de las convenciones colectivas de trabajo, que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho, sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido".

Es decir, que excluye en forma absoluta la posibilidad de que por cualquier tipo de presunción (iuris et de iure, iuris tantum o, aun, hominis) se llegue a sostener la renuncia a cualquier derecho. Constituye una excepción el consentimiento tácito del trabajador que surge de su comportamiento inequívoco (que no admita dudas) y que lleve a interpretar que efectivamente prestó su libre conformidad.

La interpretación de los arts. 12, 58, 145 y 240, LCT, permite concluir que la validez de toda renuncia del dependiente a cualquier derecho que le corresponda requiere que ella surja del comportamiento inequívoco del trabajador, no bastando para ello su silencio ni cualquier otra actitud o manifestación que no configure el comportamiento mencionado.

La clara directriz fijada por el art. 58, LCT, impide que se valore como presunción, en contra de los reclamos judicialmente efectuados por el trabajador, la ausencia de reclamos oportunos durante la vigencia del vínculo.

Sin embargo, la Corte Suprema también ha sostenido que si bien es cierto que el silencio del trabajador no puede ser concebido como renuncia a sus derechos (Fallos 310:558) no menos lo es que tal principio cede a la exigencia de la seguridad jurídica, por una parte, en atención a circunstancias relativas a las personas y, por otra, cuando ha transcurrido un tiempo suficiente como para entender que la situación ha sido consentida (CS, 11/7/1998, "Zorzin, Víctor Rubén c. Yacimientos Petrolíferos Fiscales SA", Fallos 255:117).

El art. 12, LCT, fue modificado por la ley 26.574 (BO del 29/12/2009), que agregó al texto la expresión "contratos individuales de trabajo" en la enumeración de fuentes, produciendo así un importante cambio. El art. 12, LCT, en su redacción actual, establece que será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas y los contratos individuales de trabajo, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción.

El efecto de la violación es la nulidad de la cláusula violatoria de la irrenunciabilidad. Dado el carácter de la cuestión, el trabajador puede plantear la nulidad del acto de renuncia que él suscribió.

Declarada la ineficacia del acto, y de conformidad con lo dispuesto por el art. 13, LCT, las cláusulas nulas son suplantadas automáticamente por las previstas en las normas legales o convencionales.

2.3. Distintas posturas hasta la reforma al art. 12, LCT, de la ley 26.574 (BO del 29/12/2009)

Hasta la reforma introducida por la ley 26.574 al art. 12, LCT, la pregunta que cabía formular era si la LCT consideraba irrenunciable todo el derecho del trabajo o si, al contrario, dejaba parte de ese derecho fuera de la irrenunciabilidad.

El alcance variaba según la posición que se adoptara: la rígida o amplia consideraba que todo era irrenunciable; la flexible o restringida, que no todo era irrenunciable, sino solo las normas que protegen la integridad física, moral y económica de los trabajadores al establecer beneficios.

Otra posición sostenía que todos los derechos son irrenunciables (no pueden ser abdicados a cambio de nada), pero que los correspondientes al orden público laboral son indisponibles (no pueden ser negociados ni a cambio de una contraprestación); mientras que los mayores derechos pactados en el contrato individual son disponibles: el trabajador puede reducirlos o suprimirlos a cambio de otro beneficio (p. ej., se pacta una reducción salarial a cambio de una proporcional reducción de la jornada laboral).

No había dudas de que los mínimos inderogables que surgen de la ley, los estatutos especiales y los convenios colectivos de trabajo homologados —que conforman el orden público laboral— eran irrenunciables. Pero, efectuando una simple lectura del art. 12, LCT, se advierte que nada decía respecto de los contratos individuales.

p. 72Por ejemplo, si en un contrato individual de trabajo, el trabajador negociaba una remuneración por encima del mínimo legal y del básico de convenio, se planteaba el interrogante de si —pasado el tiempo— tenía o no la posibilidad de renunciar a ese monto y cobrar lo estipulado en la escala salarial del convenio colectivo aplicable.

Para la postura flexible la respuesta era afirmativa, porque era algo pactado por encima de los mínimos inderogables: se puede renunciar a lo que ha sido libremente pactado en un contrato individual por encima de los mínimos inderogables ("piso") que conforman el orden público laboral; el trabajador tiene autonomía de la voluntad por encima del orden público laboral.

En ese entendimiento, afirmaban que el principio de irrenunciabilidad se aplica a aquellos derechos cuya causa se funda en una norma que integra el orden público laboral, pero no a los que tienen su causa en un negocio individual —contrato individual de trabajo—, en la medida en que supere los mínimos inderogables establecidos por el orden público laboral (arts. 12 a 15, LCT). Sostenían que adoptar la postura contraria es darle una innecesaria rigidez al sistema, que no se compadece con la situación del derecho laboral en el plano internacional.

Cabe citar como jurisprudencia trascendente, que avalaba esta posición, el caso "Bariain, Narciso c. Mercedes Benz Argentina SA" (sala 6a, 14/5/1985; CS, 7/10/1986; sala 7a, 30/11/1988). Se trataba del caso de un ingeniero que aceptó ser reubicado con una categoría y salario menor para evitar un despido indemnizado.

La Corte Suprema entendió arbitrario el pronunciamiento de la sala 6a y la sala 7a resolvió que no existió intimidación ni amenazas y, por tanto, que no estuvo viciada su voluntad (art. 937, Cód. Civil). El trabajador opta entre dos propuestas: la renuncia a los beneficios o el despido debidamente indemnizado, lo que no constituye un acto ilícito. La doctrina del fallo establece que en el caso particular puede renunciarse a aquello que está por encima del orden público laboral, que es lo protegido especialmente por el ordenamiento jurídico.

Es obvio que —como quedara dicho— el alcance del principio de irrenunciabilidad variaba según la postura doctrinaria que se adoptara (ver posiciones de De la Fuente, Vázquez Vialard, Goldin y Álvarez, y los fallos de la CS, "Bariain c. Mercedes Benz" —del 7/10/1986— y "Padín Capella c. Litho Formas SA" —del 12/3/1987—).

Desde un extremo al otro —y con diversos matices— se podía sostener que todos los derechos son irrenunciables y el acuerdo era inválido, o que eran irrenunciables solo los mínimos legales (interpretación literal del art. 12, LCT, en su redacción anterior), y el trabajador con su consentimiento expreso podía aceptar cambios que lo perjudicaran y alteraran condiciones estructurales del contrato.

Mi postura previa a la reforma introducida por la ley 26.574 apuntaba a la irrenunciabilidad absoluta con disponibilidad relativa: la validez de un acuerdo que modifica condiciones esenciales de trabajo no solo debía ceder ante la prueba de un vicio de consentimiento del trabajador, una situación de lesión subjetiva o una afectación de los mínimos legales (Vázquez Vialard), sino también cuando el trabajador abdicaba derechos gratuitamente, a cambio de nada.

Para ser válido debía recibir una contraprestación relativamente equivalente; al decir de Álvarez, los derechos emergentes de normas no imperativas son irrenunciables pero disponibles a título oneroso, no pudiendo considerarse una contraprestación suficiente la promesa de la conservación del puesto de trabajo.

El acuerdo debe ser el reflejo de un acto voluntario del trabajador, efectuado con discernimiento, intención y voluntad. Sin embargo, la desigualdad negocial en la que se encuentra el trabajador, el estado de necesidad, la posibilidad de perder su fuente de ingreso, el alto índice de desempleo y el trabajo no registrado, definitivamente conspiran contra su plena libertad para decidir.

Lo que resultaba claro y no era discutible es que los mínimos legales inderogables estaban fuera de todo tipo de concertación y de posibilidad de negociación, esto es, los derechos emergentes de la LCT, de los convenios colectivos y de los estatutos profesionales. El acuerdo suscripto entre las partes no podía implicar para el trabajador una reducción de los derechos reconocidos por el convenio colectivo de trabajo.

2.4. La reforma al art. 12, LCT, de la ley 26.574 (BO del 29/12/2009)

Con la reforma introducida por la ley 26.574 (BO del 29/12/2009), los mayores derechos emergentes de normas no imperativas (contratos individuales de trabajo) también son irrenunciables y resulta imposible abdicar de ellos, lo que tiene su fundamento en la técnica del ordenamiento jurídico para paliar la desigualdad del poder de negociación de las partes.

p. 73Por lo tanto, la discusión doctrinaria que se mantuvo durante varias décadas perdió vigencia, porque el legislador, al introducir la expresión "o los contratos individuales de trabajo", estableció la imposibilidad de renunciar a cualquier derecho, sea que derive de las normas de orden público laboral, o de la propia autonomía de la voluntad.

Como hiciera referencia, siempre compartí la postura amplia, y así quedó plasmado en diversos trabajos y en mi tesis doctoral. Son diversos y complejos los fundamentos que me llevaban —junto con autores como Hierrezuelo y Perugini— a adherir a la postura amplia, que encontraba sustento en las tres dimensiones que componen la teoría trialista del mundo jurídico que expusiera brillantemente Goldschmidt.

La reforma produce un cambio positivo. De todas formas, no atiende otras objeciones que la doctrina oportunamente le señalara al art. 12, LCT.

La primera es la redundancia de sostener Será nula y sin valor, ya que la nulidad hace perder efectos al acto jurídico, el cual carece de validez.

La segunda observación —de mayor importancia— es la referencia que se hace a la "convención de partes", ya que la renuncia es un acto jurídico unilateral por el cual una persona (en este caso el trabajador) abdica de un derecho. Por ende, la renuncia no se efectúa en el marco de un acuerdo de voluntades y no requiere la conformidad de la otra parte, porque se da algo a cambio de nada. Si lo que se produce mediante la convención de partes es una modificación en el contrato de trabajo se tratará de una novación objetiva y no de una renuncia. Pero para evitar cualquier tipo de suspicacias, no puede disfrazarse una renuncia bajo la apariencia de un acuerdo de voluntades, porque sería un acto simulado vedado por el propio art. 12, y también por el art. 14, LCT.

Es decir, que el empleador que pretenda realizar alguna modificación en el contrato de trabajo solo tiene dos vías, la del ius variandi y la de la novación objetiva.

Por la primera podrá introducir todas aquellas modificaciones relativas a la prestación de servicios siempre y cuando se respeten los límites previstos en los arts. 66 y 69, LCT (razonabilidad, no alteración de condiciones esenciales del contrato de trabajo, indemnidad y prohibición del ius variandi disciplinario).

Mediante la novación objetiva podrá modificar los términos del vínculo jurídico, afectando incluso condiciones esenciales del contrato de trabajo, pero para ello deberán efectuarse concesiones recíprocas. Por ejemplo, podrá reducir la remuneración a cambio de una disminución proporcional de la jornada de trabajo. Pero no podrá considerar el mantenimiento de la relación laboral como uno de los términos de la ecuación, porque esto importaría una renuncia y no una novación, ya que el trabajador estaría dando algo a cambio de nada o, mejor dicho, a cambio de algo que ya tiene, como es su trabajo.

Con la reforma de la ley 25.674, ya no existe discusión en establecer que los acuerdos novatorios para ser válidos, no deberán encubrir ningún tipo de renuncia, y si el trabajador debe efectuar alguna concesión deberá hacerlo a cambio de otra que efectúe también el empleador, ya que —de lo contrario— carecerá de todo valor y deberá estarse a los términos del contrato original.

En conclusión, corresponde desconocer la validez de acuerdos que impliquen renuncia de derechos, aun cuando estos emerjan de normas no imperativas.

2.5. Otros efectos de la irrenunciabilidad

Las funciones de orientación, información, integración e interpretación de los principios del derecho del trabajo no solo se dirigen al juez, que es el responsable de dirimir la controversia, sino también al legislador, que es el encargado de dictar las leyes.

La LCT prohíbe la cesión de derechos y la afectación o transferencia de créditos a terceros por cualquier causa, ya sea que provengan de normas imperativas o del contrato individual de trabajo (art. 148, LCT), y condiciona la transacción y la compensación.

Resulta claro que, si el trabajador ha sido privado del poder de transigir, compensar o ceder derechos nacidos de normas no imperativas, a pesar de tratarse de negocios que garantizan una contraprestación, con mucha más razón carecerá del poder de disponer de aquellos a cambio de nada.

Por ende, este tipo de cláusulas deben ser declaradas nulas, de nulidad absoluta, por objeto prohibido.

Cabe mencionar otras dos normas relacionadas con el principio de irrenunciabilidad: los arts. 145 y 260, LCT.

p. 74El art. 145, LCT, dispone que el recibo no debe contener renuncias de ninguna especie, ni puede ser utilizado para instrumentar la extinción de la relación o la alteración de la calificación profesional en perjuicio del trabajador; toda mención que contravenga esta disposición será nula. Les resta validez a las manifestaciones contenidas en los recibos, ajenas al hecho de la recepción del pago que instrumenta.

El art. 260, LCT, tampoco admite el efecto cancelatorio del pago sino solo en la medida de lo efectivamente abonado, por lo cual cualquier entrega de dinero para satisfacer un crédito laboral se considera "a cuenta del total adeudado, aunque se reciba sin reservas y quedará expedita al trabajador la acción para reclamar el pago de la diferencia que correspondiere, por todo el tiempo de la prescripción".

Como quedara expresado, el principio de irrenunciabilidad obra principalmente en el art. 12, LCT, y oblicuamente en el art. 7º del mismo cuerpo legal.

El art. 12 nulifica cualquier conducta del trabajador que disminuya niveles protectores establecidos en leyes, convenios colectivos y contratos individuales de trabajo.

El art. 7º extiende la nulidad a cualquier comportamiento contrario a las condiciones laborales dispuestas por ley, convenio colectivo o laudo con fuerza de ley, de lo que se deduce que el nivel logrado por encima de las leyes o de los convenios colectivos no puede renunciarse, ya que dicha conducta contradice tales disposiciones y, sobre todo, vulnera la garantía protectora del art. 14 bis, CN.

Expresando la disparidad real entre empleador y trabajadores, el principio de irrenunciabilidad les impide a estos abandonar niveles protectores, cualquiera fuese su causa (ley, convenio colectivo, acuerdo de empresa, usos y costumbres, negocio jurídico laboral, decisión del empleador).

La teoría de los actos propios se ve desplazada por el principio de irrenunciabilidad establecido en los arts. 7º y 12, LCT. Los "actos propios" carecen de validez en cuanto supriman derechos reconocidos en normas imperativas (sala 8a, 24/8/2012, "Pietsch, Graciela Alicia c. Wal-Mart Argentina SRL").

2.6. Excepciones

El principio de irrenunciabilidad de los derechos presenta distintas excepciones:

1) Transacción. Según la regulación brindada por el Cód. Civ. y Com. (ley 26.994, vigente desde el 1/8/2015) la transacción es un contrato por el cual las partes, para evitar un litigio, o ponerle fin, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones dudosas o litigiosas (art. 1641 del Cód. Civ. y Com.). La transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin necesidad de homologación judicial y es de interpretación restrictiva.

En cuanto a la forma, debe hacerse por escrito y si recae sobre derechos litigiosos solo es eficaz a partir de la presentación del instrumento firmado por los interesados ante el juez en que tramita la causa. Mientras el instrumento no sea presentado, las partes pueden desistir de ella (art. 1643 del Cód. Civ. y Com.).

2) Conciliación. Consiste en un acuerdo suscripto por el trabajador y el empleador y homologado por autoridad judicial o administrativa.

La conciliación, en el ámbito del derecho del trabajo, es una forma habitual de finalización del proceso; la Ley de Procedimiento Laboral otorga al juez la facultad de intentar que las partes arriben a un acuerdo conciliatorio en cualquier estado de la causa. La conciliación, en el ámbito judicial, requiere necesariamente la homologación del juez del trabajo.

Si bien desde el punto de vista del derecho procesal civil es un modo anormal de finalización del proceso, en el procedimiento laboral es un instituto de suma trascendencia, ya que es un acto conjunto de partes y órgano judicial o administrativo. Al decir de Perugini, es una "reconciliación" y se transforma en un medio útil de solución o superación de conflictos laborales, ya que las partes conocen la naturaleza y las motivaciones que lo originaron; una de las principales ventajas sobre la sentencia es que no es impuesta.

En Capital Federal, aún luego de la modificación del procedimiento laboral que dejó sin efecto la audiencia de conciliación al iniciarse el proceso —ley 24.635 que modificó la ley 18.345—, el régimen actual mantiene la obligación del juez de instar la conciliación en la primera audiencia oral (art. 80, párr. 3º, in fine).

En el proceso de homologación se deben extremar los cuidados y debe surgir de una consciente y meditada resolución del juez, que debe verificar la corrección del acto y expedirse sobre la justicia de sus términos.

p. 75En cuanto a sus límites, no resultan homologables conciliaciones sobre derechos que surjan de hechos reconocidos por el empleador ni que vulneren pautas legales inderogables (irrenunciabilidad, orden público).

Cabe recordar la doctrina del fallo plenario 137 de la Cámara Nacional del Trabajo, "Lafalce, Ángel c. Casa Enrique Schuster SA" (29/9/1970), que sostiene que si el trabajador manifiesta que nada más tiene que reclamar de la demandada por ningún concepto emergente del vínculo laboral que las uniera, ello hace cosa juzgada en juicio posterior donde se reclama un crédito que no fue objeto del proceso conciliado.

Un sector de la doctrina critica el alcance del plenario en el entendimiento que, si la homologación reemplaza a la sentencia, la cosa juzgada debería recaer solamente sobre los rubros reclamados en el expediente —el thema decidemdum— y no por la relación laboral.

En lo atinente a la cosa juzgada y la expresión "nada más tendrá que reclamar por la relación laboral que los uniera", no opera sobre reclamos de accidentes de trabajo basados en el art. 1113, Cód. Civil (fallo plenario 239 de la CNTrab., 25/8/1982, "Alzaga").

El art. 277 de la LCT resta validez al desistimiento expreso sin ratificación personal (además debe ser homologado): acá se da un desistimiento tácito homologado: se trata de una renuncia implícita a rubros no reclamados.

A partir del 1/9/1997 entró en vigencia, en el ámbito de la Capital Federal, la ley 24.635 (BO del 3/5/1997) que establece un régimen de conciliación obligatoria previo a la instancia judicial. Se crea el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SeCLO), dependiente del Ministerio de Trabajo, y un Registro Nacional de Conciliadores Laborales, dependiente del Ministerio de Justicia, formado por abogados con antecedentes en el derecho del trabajo.

Por lo tanto, aquel trabajador que (en el ámbito de la Capital Federal) intente reclamar a su empleador un crédito de naturaleza laboral emergente de un contrato de trabajo —despido, diferencias salariales, enfermedad inculpable, etc.— previo a iniciar una demanda judicial deberá, con carácter obligatorio, presentar su reclamo en el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SeCLO). Si en esta instancia no se llega a un acuerdo conciliatorio, queda habilitado para recurrir a la justicia laboral y presentar la demanda judicial.

El procedimiento ante el SeCLO es gratuito para el trabajador que —por sí mismo o apoderado o representante sindical— debe formalizar su reclamo en un formulario tipo, consignando en forma sintética su petición; el SeCLO designará por sorteo público un conciliador al cual entregará dicho formulario y citará a las partes a una audiencia que debe celebrarse dentro de los diez días de su designación.

En caso de llegarse a un acuerdo conciliatorio, hay que instrumentarlo en forma clara en un acta especial y someterlo a la homologación del SeCLO —dependiente del Ministerio de Trabajo—, que deberá observar si se hallan reunidos los presupuestos contemplados en el art. 15, LCT.

El art. 15, LCT, dispone que "los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios solo serán válidos cuando se realicen con intervención de la autoridad judicial o administrativa, y mediare resolución fundada de cualquiera de estas que acredite que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes".

El art. 44 de la ley 23.545 (BO del 17/11/2000) —"antievasión"— que había agregado nuevos párrafos al art. 15 de la LCT fue derogado por la ley 27.742 (BO del 8/7/2024). Hacía referencia a que la homologación administrativa o judicial les otorgaba a esos acuerdos autoridad de cosa juzgada entre las partes que los hubiesen celebrado, pero no los hacía oponibles a los organismos encargados de la recaudación de los aportes, contribuciones y demás cotizaciones destinadas a los sistemas de la seguridad social, en cuanto se refería a la calificación de la naturaleza de los vínculos habidos entre las partes y a la exigibilidad de las obligaciones que de esos vínculos se derivaban para con los sistemas de la seguridad social.

Ver capítulo de "Derecho administrativo y procesal del trabajo".

3) Renuncia al empleo. La LCT fija requisitos especiales (ad solemnitatem) que se relacionan con la validez de la renuncia. El párr. 1º del art. 240 refiere que "la extinción del contrato de trabajo por renuncia del trabajador, medie o no preaviso, como requisito para su validez, deberá formalizarse mediante despacho telegráfico colacionado, cursado personalmente por el trabajador a su empleador o ante la autoridad administrativa del trabajo".

La LCT se asegura de que la decisión del trabajador no tenga vicios y sostiene que no se presume la renuncia. Justamente, el art. 58 dispone que "no se admitirán presunciones en contra del trabajador ni derivadas de la ley ni

p. 76de las convenciones colectivas de trabajo que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho, sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido".

El tema se desarrolla en el capítulo "Formas de extinción del contrato".

4) Prescripción. Es una forma de extinción de la acción por el transcurso del tiempo. En el derecho del trabajo, la abstención de ejercer un derecho, es decir, la inactividad o desinterés durante el término de dos años desde que el crédito es exigible produce la extinción de la acción. En materia de seguridad social, el plazo de prescripción es de diez años.

La prescripción liberatoria es el instituto por el cual se extingue la acción derivada de un derecho subjetivo como consecuencia de la inacción de su titular durante el tiempo señalado por la ley. No afecta el derecho del acreedor, pero lo priva de la acción para reclamar por él, de modo que la obligación subsiste como deber moral o de conciencia (art. 728 Cód. Civ. y Com.).

El principio general surge del art. 256, al disponer que "prescriben a los dos años las acciones relativas a créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo y, en general, de disposiciones de convenios colectivos, laudos con eficacia de convenios colectivos y disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo. Esta norma tiene carácter de orden público y el plazo no puede ser modificado por convenciones individuales o colectivas".

Dado el proclamado carácter de orden público de la norma, las partes —individuales o colectivas— no pueden pactar plazos mayores ni menores de prescripción, ni establecer otros modos de suspensión e interrupción que los previstos legalmente. Es un ejemplo de la inderogabilidad absoluta de la norma laboral, ya que ni siquiera puede ser modificada en beneficio del trabajador.

El plazo de prescripción respecto de cada crédito comienza a correr a partir del momento de su exigibilidad.

La suspensión del término de la prescripción —que impide que siga corriendo, pero no borra el plazo transcurrido— tiene lugar cuando se constituye en mora al deudor, mediante interpelación fehaciente. Tiene efecto "durante seis meses o el plazo menor que corresponda a la prescripción de la acción" (art. 2541 del Cód. Civ. y Com.). "También tiene efecto suspensivo el reclamo iniciado, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ante el SeCLO, por un plazo de seis meses" (art. 7º, ley 24.635).

Si bien el art. 2562 Cód. Civ. y Com. ratifica el plazo de 2 años de prescripción para los accidentes y enfermedades del trabajo, el art. 2541 Cód. Civ. y Com. reduce el plazo de suspensión del cómputo de la prescripción por interpelación fehaciente a 6 meses. El art. 3986 del Cód. Civil disponía que, si previo a iniciar la demanda el acreedor intimaba telegráficamente al deudor, el plazo de prescripción se suspendía por 1 año.

Con fecha 6/6/2006, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en pleno (fallo plenario 312) resolvió por mayoría en la causa "Martínez, Alberto c. YPF SA" que la citación para el trámite conciliatorio ante el SeCLO, no surte los efectos de la interpelación prevista en el art. 3986, párr. 2º, Cód. Civil; y que en el contexto del art. 7º, ley 24.635, no se ajusta la suspensión del plazo de prescripción a la duración del trámite conciliatorio, aunque dure menos de seis meses.

El art. 7º, ley 24.635, establece que la presentación del reclamo ante el SeCLO en lo que hace al plazo de prescripción liberatoria lo suspende "...por el término que establece el art. 257, LCT...". La redacción motivó diversas interpretaciones, dividiéndose la doctrina y la jurisprudencia entre quienes consideraban que la existencia de este ordenamiento legal específico y preciso desplazaba el régimen general del art. 3986, párr. 2º, Cód. Civil, y quienes los equiparaban.

Tampoco existía uniformidad de criterios a la hora de determinar si cuando la norma expresa que la presentación del reclamo "...suspenderá el curso de la prescripción por el término que establece el art. 257, LCT..." significaba que el lapso de suspensión era de seis meses, o se había pretendido ceñir la incidencia en el curso de la prescripción solamente a lo que durase el trámite en sede administrativa (en otras palabras, si el mero reclamo ante el SeCLO suspendía por seis meses el curso del plazo de la prescripción, o si solo lo afectaba por el tiempo efectivo de la actuación y hasta un límite máximo de seis meses).

El voto mayoritario entendió que la tramitación ante el SeCLO produce efectos suspensivos y no interruptivos, ya que tanto el párr. 2º del art. 3986, Cód. Civil, como el art. 7º, ley 24.635, hacen referencia expresa a la suspensión

p. 77del plazo prescriptivo, lo que implica que un período determinado de tiempo no se compute para establecer la prescripción liberatoria de la acción, y al fenecer dicho plazo, se reanudan los plazos inmediatamente añadiéndose el nuevo plazo al anterior (art. 3983, Cód. Civil). También decidió que el término que el régimen especial (art. 7º, ley 24.635) establece es de seis meses: único plazo cierto y determinado que se desprende del reenvío normativo.

En cuanto a la pretendida equiparación del trámite con la interpelación del art. 3986, del derogado Cód. Civil (que disponía que la constitución en mora del deudor suspenda el curso de la prescripción por un año), resolvió que el efecto suspensivo de la interpelación extrajudicial que establece la norma general queda relegado por la norma específica que reenvía al "término que establece el art. 257, LCT".

Asimismo, el art. 257 establece que "sin perjuicio de la aplicabilidad de las normas del Cód. Civil, la reclamación ante la autoridad administrativa del trabajo interrumpirá el curso de la prescripción durante el trámite, pero en ningún caso por un lapso mayor de seis meses".

La interrupción de la prescripción inutiliza el tiempo transcurrido hasta el acaecimiento del hecho que la determina. Al cesar sus efectos, el término de la prescripción comienza a computarse nuevamente desde el principio.

En el Cód. Civ. y Com. vigente el art. 2545 establece que el curso de la prescripción se interrumpe por el reconocimiento que el deudor efectúa del derecho de aquel contra quien prescribe. Por su parte, el art. 2546 dispone: "el curso de la prescripción se interrumpe por toda petición del titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la intención de no abandonarlo, contra el poseedor, su representante en la posesión, o el deudor, aunque sea defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable".

Finalmente, el art. 2547 del Cód. Civ. y Com. aclara que los efectos interruptivos del curso de la prescripción permanecen hasta que deviene firme la resolución que pone fin a la cuestión, con autoridad de cosa juzgada formal y que la interrupción del curso de la prescripción se tiene por no sucedida si se desiste del proceso o caduca la instancia.

El art. 258, LCT, sostiene que "las acciones provenientes de la responsabilidad por accidente de trabajo y enfermedades profesionales prescribirán a los dos (2) años, a contar desde la determinación de la incapacidad o el fallecimiento de la víctima".

La ley 24.557 —Ley de Riesgos del Trabajo— establece que la prescripción opera desde la muerte del trabajador, desde que las prestaciones en especie y servicios debieron ser otorgadas, desde la fecha de consolidación del daño por incapacidad permanente y a los dos años del cese de la relación laboral (art. 44, LRT).

5) Caducidad. Si el trabajador, dentro de un plazo determinado, no ejerce su derecho, se extingue y pierde la posibilidad de ejecutar en el futuro el reclamo pertinente, es decir, se pierde el derecho por el transcurso de un plazo legal.

El art. 259, LCT, dispone que "no hay otros modos de caducidad que los que resultan de esta ley".

El instituto de la caducidad —del mismo modo que la prescripción— es de orden público y se funda en la idea de seguridad jurídica. Sin embargo, existen importantes diferencias: mientras la caducidad extingue el derecho, debiendo ser declarada de oficio por el juez, la prescripción únicamente extingue la acción judicial correspondiente para ejercerlo. Asimismo, la prescripción puede ser suspendida o interrumpida en su curso, posibilidad no contemplada para la caducidad. Por otro lado, a fin de que opere la prescripción, los plazos son relativamente prolongados, en tanto que en la caducidad son, por lo general, muy reducidos.

La caducidad es el instituto en virtud del cual la inacción del titular de un derecho subjetivo durante el tiempo señalado por la ley genera su pérdida. Las partes —individuales o colectivas— no pueden establecer ningún supuesto de caducidad, ya que resultan válidos únicamente los previstos en la ley. La caducidad no puede ser suspendida ni interrumpida, y no requiere ser opuesta por la parte a la cual beneficia, ya que opera ipso iure.

Los supuestos de caducidad aplicables a la relación individual de trabajo son los contenidos en las siguientes normas: arts. 67, 135, 157, 186, 200 y 269, LCT, y art. 11, ley 24.013 (art. 3º, dec. 2725/1991). Contemplan estos casos:

— suspensión disciplinaria no cuestionada, el art. 67, LCT, fija un plazo de 30 días para impugnar la medida y si no lo hace, se entiende que la consintió;

p. 78— daños intencionales del trabajador: el empleador tiene 90 días para demandar (art. 135);

— vacaciones no gozadas: del art. 157, LCT, surge que si el empleador no otorga las vacaciones y el trabajador no se las toma antes del 31 de mayo, las pierde;

— maternidad: la mujer que concluye su licencia posparto tiene 48 horas para optar por el período de excedencia (art. 186, LCT);

— franco compensatorio no gozado: si el trabajador no lo toma dentro de los 14 días siguientes al día inhábil trabajado, lo pierde (art. 200, LCT);

— perseguir los bienes del fallido retirados del establecimiento: aunque su actual poseedor lo sea de buena fe, si la acción no se interpone dentro de los seis meses de su retiro (art. 269, LCT), caduca el derecho;

— multas de la Ley de Empleo: si el trabajador no cursa en tiempo y forma la intimación del art. 11, ley 24.013, no son procedentes.

6) Desistimiento de acción y de derecho. El art. 304, Cód. Proc. Civ. y Com., establece que "en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia, las partes, de común acuerdo, podrán desistir del proceso manifestándolo por escrito al juez, quien, sin más trámite, lo declarará extinguido y ordenará el archivo de las actuaciones. Cuando el actor desistiera del proceso después de notificada la demanda, se deberá requerir la conformidad del demandado, a quien se dará traslado notificándosele personalmente o por cédula, bajo apercibimiento de tenerlo por conforme en caso de silencio. Si mediare oposición, el desistimiento carecerá de eficacia y proseguirá el trámite de la causa".

El art. 305, Cód. Proc. Civ. y Com., expresa que "en la misma oportunidad y forma a que se refiere el artículo anterior, el actor podrá desistir del derecho en que fundó la acción. No se requerirá la conformidad del demandado, debiendo el juez limitarse a examinar si el acto procede por la naturaleza del derecho en litigio, y a dar por terminado el juicio en caso afirmativo. En lo sucesivo no podrá promoverse otro proceso por el mismo objeto y causa".

El desistimiento puede ser de la acción o del derecho. El primero requiere la conformidad del demandado, ya que, si bien pone fin al proceso, permite volver a interponer la misma pretensión con posterioridad. El desistimiento del derecho, por el contrario, implica la renuncia a ejercer el derecho en el cual se fundó la pretensión, que no puede ya ser deducida nuevamente; por ello no requiere conformidad del demandado.

En cualquiera de ambos casos son necesarias la ratificación personal del trabajador y la homologación judicial: hasta tanto esta no se dicte, el desistimiento puede ser revocado (art. 306, Cód. Proc. Civ. y Com.).

3. Principio de continuidad de la relación laboral

En caso de duda entre la continuación o no del contrato de trabajo, o respecto de su duración, se debe resolver en favor de la existencia de un contrato por tiempo indeterminado. El contrato de trabajo es de tracto sucesivo, es decir, que se desarrolla por medio de prestaciones repetidas en el tiempo: es de ejecución continuada.

El principio apunta al mantenimiento de la fuente de trabajo: el contrato de trabajo tiene vocación de permanencia; esto otorga seguridad y tranquilidad al trabajador desde el punto de vista económico y psicológico, ya que la ocupación fija le asegura ingresos para su subsistencia y lo aleja de la frustración que provoca el desempleo, y se vincula con el concepto de estabilidad, es decir, la expectativa de conservar su empleo mientras cumpla adecuadamente con las obligaciones contractuales.

Esto beneficia también a los empresarios, ya que la excesiva rotación de empleo produce un alto costo económico (tareas de reclutamiento y aprendizaje de los nuevos trabajadores) y la continuidad se manifiesta en mayor experiencia y se concreta en los premios (plus) por antigüedad, que es un reconocimiento al trabajador por los servicios prestados a la empresa a lo largo del tiempo.

El principio se observa en la legislación laboral, que apunta a conservar el empleo, preferir los contratos de tiempo indeterminado y evitar la extinción del contrato de trabajo, admitiendo cambios (p. ej., en la persona del empleador) y suspensiones en los contratos, manteniéndolos a pesar de la nulidad de alguna de sus cláusulas y sancionando la resolución del contrato sin causa.

p. 79Lo dicho está consagrado en distintos artículos de la LCT. El art. 10 dispone que "en caso de duda, las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato", mientras que el art. 90 prescribe que el principio general son los contratos por tiempo indeterminado, exceptuando las demás formas de contratación. Asimismo, el art. 94 establece que la omisión de otorgar preaviso en el contrato a plazo fijo lo transforma en un contrato por tiempo indeterminado.

Las manifestaciones de este principio se observan en todo el plexo normativo. Como quedó dicho, el art. 90, LCT, incorpora el principio de indeterminación del contrato, al establecer que "el contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo indeterminado", para luego exigir concretos recaudos para autorizar la contratación por tiempo determinado: en forma expresa y por escrito, y condicionado a que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen.

El art. 27, ley 24.013, ratifica la vigencia del principio de indeterminación del plazo, que se extiende hasta que el trabajador se halle en condiciones de gozar de los beneficios jubilatorios, salvo que se configuren algunas de las causales de extinción previstas en la ley (art. 91, LCT).

Evidentemente la ruptura anticipada e incausada del contrato de trabajo es penalizada por la normativa laboral y, si bien el acto resolutorio es eficaz —como consecuencia del sistema de estabilidad impropia que adopta nuestra legislación— el empleador debe pagar las indemnizaciones tarifadas impuestas por la ley.

Otra manifestación de este principio se verifica cuando el contrato de trabajo se mantiene pese a producirse un cambio en la persona del empleador, sea por muerte (con excepción de que su figura sea fundamental para la subsistencia del vínculo), por transferencia o cesión del establecimiento (arts. 225 y ss., LCT), o en el supuesto de transferencia del personal (art. 229, LCT).

Pero no solo la novación subjetiva es una consecuencia del principio de continuidad, sino también la objetiva, que supone cambios a las condiciones pactadas, y que se justifica en el dinamismo que caracteriza al contrato de trabajo (en la medida en que no vulnere el principio de irrenunciabilidad).

También constituyen derivaciones concretas del principio de continuidad las contenidas en los arts. 43, 58 y 241, LCT. El art. 43 prevé que, si el objeto del contrato fuese solo parcialmente prohibido, su supresión no perjudicará lo que resulte válido, siempre que ello sea compatible con la prosecución de la vinculación. El art. 58 declara inadmisibles las presunciones en contra del trabajador que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho, deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido. El art. 241 solo permite considerar que la relación queda extinguida por voluntad concurrente de las partes, cuando resulta del comportamiento concluyente y recíproco de ellas, que traduzca inequívocamente el abandono de la relación.

En cambio, el legislador se aparta del principio general contenido en el art. 10, LCT —y del art. 58, que no admite presunciones en contra del trabajador— cuando en el art. 186, LCT, establece que "si la mujer no se reincorpora a su empleo luego de vencidos los plazos de licencia previstos por el art. 177, y no comunicara a su empleador dentro de las 48 horas anteriores a la finalización de los mismos, que se acoge a los plazos de excedencia, se entenderá que opta por la percepción de la compensación establecida en el art. 183, inc. b), párrafo final".

Es decir, que, en este supuesto, la LCT optó por considerar disuelto el vínculo laboral en caso de que la mujer no se reincorporara a su empleo, ni comunicara el acogimiento a los plazos de excedencia.

En tal sentido, Ferreirós señala que el principio de continuidad se corresponde con un efecto del contrato de trabajo al que el legislador le dio rango constitucional que es la estabilidad en el empleo; de tal manera, se concreta la máxima seguridad que brinda el contrato de trabajo, que es el derecho al empleo y que está dada, a la vez, por el principio de continuidad y la protección contra el despido arbitrario (21).

4. Principio de primacía de la realidad

Este principio otorga prioridad a los hechos, es decir, a lo que efectivamente ha ocurrido en la realidad, sobre las formas o apariencias o lo que las partes han convenido: el contrato de trabajo es un "contrato-realidad".

Prescinde de las formas para hacer prevalecer lo que realmente sucedió. Tiene su origen en la doctrina mexicana elaborada por De la Cueva.

p. 80Por lo tanto, a diferencia del derecho civil, que le da especial relevancia a lo pactado por las partes (a quienes entiende libres para disponer de sus derechos), en el derecho del trabajo, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos suscriptos por las partes o acuerdos celebrados entre ellos (lo que se pactó o documentó), se debe dar preferencia a los hechos.

Prima la verdad de los hechos —la esencia de la relación que vinculó a las partes— sobre la apariencia, la forma o la denominación que asignaron estas al contrato.

El art. 23, LCT, sostiene que "el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que, por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esa presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio".

En ese sentido, el art. 14, LCT, determina que "será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley".

Se actúa con simulación ilícita cuando se pretende disfrazar la verdadera naturaleza dependiente de la relación bajo ropajes de figuras extralaborales (locación de servicios, locación de obra), perjudicando al propio trabajador, a quien se le niegan los beneficios que la legislación laboral establece en su favor, y a la sociedad toda, al sustraer recursos —aportes— destinados a los organismos de previsión y seguridad social.

Se actúa fraudulentamente cuando, ajustando el comportamiento a las disposiciones legales, se busca evadir el fin previsto por ellas. Dado que el instrumento utilizado es la simulación ilícita, en este artículo se hace mención conjunta a ambos supuestos, disponiendo la nulidad de todo lo actuado en esos casos, y la sustitución (art. 13) por las normas imperativas pertinentes.

La legislación laboral busca evitar el fraude (p. ej., suscribir recibos en blanco) y considera ilícita la utilización de personas interpuestas insolventes ("hombres de paja", figuras societarias), estableciendo la responsabilidad solidaria de personas vinculadas a otras que reciben inmediatamente la prestación laboral (arts. 29, 30 y 31, LCT).

A fin de evitar la utilización de figuras fraudulentas, la ley prevé normas específicas que determinan la responsabilidad solidaria del "empleador encubierto", en los casos de interposición de "uno" que se limita a contratar trabajadores para "proporcionarlos" a otros (arts. 29 y 29 bis, LCT), o de quien contrata o subcontrata trabajos o servicios que corresponden a la actividad normal y específica que desarrolla (art. 30, LCT). El art. 29, LCT, fue reformado por la ley 27.742 (BO del 8/7/2024).

Del mismo modo extiende la responsabilidad solidaria a las empresas madres respecto de sus subordinadas, y a las relacionadas dentro de un mismo conjunto económico, "cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria" (art. 31, LCT).

También condena el abuso de la personalidad jurídica, mediante la cual se intenta evitar la responsabilidad adoptando formas societarias aparentes. Con el fin de evitar las apariencias en fraude a la ley y revalorizar el principio de realidad, haciendo uso de la teoría del abuso de la personería (clean hands), prescindiendo de su inscripción, se las puede declarar personas ficticias o interpuestas con carácter fraudulento.

5. Principio de buena fe

Es un principio y un deber de conducta recíproco de las partes que, si bien no es específico del derecho del trabajo, adquiere esencial relevancia, ya que el contrato no solo contiene prestaciones de carácter patrimonial, sino también deberes de conducta.

El art. 63, LCT, dispone que "las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo". Comprende el deber de actuar con fidelidad y adoptar conductas adecuadas en el cumplimiento de sus obligaciones, aplicándose durante toda la relación laboral.

p. 81De tal manera, que en el derecho del trabajo el principio vive, en el marco del contrato, en la etapa previa a él, como, por ejemplo, en el caso de selección de personal, donde el principio puede violarse por una discriminación hostil o por el desconocimiento de las capacidades que se ofrecieron reconocer para la elección.

Es evidente que también en el transcurso del contrato ambas partes están obligadas a una conducta acorde con el mismo. El trabajador en cuanto a su prestación de hacer, a su respeto debido, a su subordinación y disciplina, y el empleador en cuanto al pago de la remuneración, a las condiciones dignas y equitativas de labor, a la seguridad, etcétera.

Y en cuanto a la extinción del contrato, sobrevuela el principio en el respeto por el plazo indeterminado de dicho contrato y, llegado el caso, por la extinción adecuada a derecho. En todas las etapas debe existir ausencia total de fraude, dolo o culpa, que son los tres grandes enemigos del principio en estudio.

El tema tratado se desarrolla en el capítulo "Derechos y deberes de las partes".

6. Principio de no discriminación e igualdad de trato

Por un lado, el art. 16, CN, consagra el principio de igualdad ante la ley y hace alusión a la "igualdad entre iguales y en igualdad de situaciones". Se extiende al plano salarial con lo dispuesto en el art. 14 bis, CN, al establecer el principio de igual remuneración por igual tarea.

Este principio, cuyo antecedente se remonta a uno de los principios de la OIT ("salario igual, sin distinción de sexo, para un trabajo de igual valor"), fue acogido en el plano internacional en la Declaración de Montevideo de 1991.

En distintos artículos la LCT se refiere a este principio que comprende la obligación del empleador de no discriminar por razones de sexo, religión, estado civil, raza, ideas políticas, razones gremiales, edad, etc. (arts. 17, 70, 72, 73, 81, 172 y 187, LCT), lo cual también se puede hacer extensivo al aspecto físico y a la discapacidad. Cabe recordar que el art. 11, ley 25.013 (derogado por la ley 25.877), creaba la figura del despido discriminatorio.

El art. 17 bis, incorporado por la ley 26.592 (BO del 21/5/2010), prevé que "las desigualdades que creara esta ley a favor de una de las partes, solo se entenderán como forma de compensar otras que de por sí se dan en la relación".

La norma reconoce una realidad ampliamente receptada por los tribunales que fue uno de los principales motivos de la escisión de nuestra disciplina del derecho civil: la existencia de una disparidad negocial entre las partes, que fue compensada progresivamente por normas protectoras de los derechos de los trabajadores.

Sostuve que el artículo "...constituye un avance hacia la intención de volver a la redacción original de la Ley de Contrato de Trabajo, restableciendo así el texto del originario art. 19 de la ley 20.744, neutralizado por la ley 21.297 del gobierno militar del año 1976 (...) dando un marco adecuado de interpretación a la regla en que se funda el principio in dubio pro operario: la discriminación inversa. En efecto, como lo ha establecido la jurisprudencia de modo inveterado, la igualdad entre las partes contratantes (premisa basal del derecho común) no está presente en el ámbito laboral, donde existe diferencia negocial, de poder e intereses, y también —en ocasiones— de nivel de instrucción entre los que son parte del contrato de trabajo"(22).

Justamente, la incorporación del art. 17 bis, LCT, implica el reconocimiento normativo del poder estatal para introducir desigualdades jurídicas, como mecanismo de nivelación de la disparidad negocial existente entre las partes de la relación jurídica contractual laboral.

Con la reforma de la Constitución de 1994 adquirieron rango constitucional los tratados sobre derechos humanos (art. 75, inc. 22), entre ellos, el Pacto de San José de Costa Rica que prohíbe la discriminación por raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra condición social (art. 1.1).

Asimismo, la OIT puso en marcha una política activa para combatir la discriminación y la desigualdad en materia laboral; como ejemplos cabe citar el convenio 111, sobre la discriminación en el empleo y en la ocupación, y el convenio 100, sobre igualdad de la remuneración.

También adquirió jerarquía constitucional la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 75, inc. 22, CN). El dec. 254/1998 (BO del 11/3/1998) dispuso que se acuerden

p. 82propuestas entre el Consejo Nacional de la Mujer y el Ministerio de Trabajo a fin de promover la igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y varones en el ámbito del trabajo.

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe dejar aclarado que lo que prohíbe la ley son las discriminaciones arbitrarias entre el personal, es decir, distinciones infundadas; no impide que el empleador otorgue un trato desigual en situaciones desiguales: el principio se refiere a identidad de situaciones.

Por un lado, el trabajador que invoca la existencia de un trato discriminatorio debe acreditarlo, pero, a su vez —de existir un tratamiento distinto—, la empresa puede excepcionarse demostrando que ese trato desigual no es arbitrario ni discriminatorio, sino que responde a causas objetivas.

El criterio de otorgar igual trato a los trabajadores en igualdad de situaciones y la posibilidad del empleador de premiar los méritos de un trabajador por encima de la remuneración establecida en el convenio colectivo fue sostenido por la CS en la causa "Ratto, Sixto, y otros c. Productos Stani SA" (28/6/1966) —luego incorporado al art. 81, LCT—, y posteriormente en el caso "Fernández, Estrella c. Sanatorio Güemes SA" (23/8/1988).

En esa inteligencia, se ha resuelto que el criterio del principio de "igual remuneración por igual tarea", radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias, doctrina que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha aplicado también reiteradamente al decidir que frente a circunstancias disímiles nada impide un trato también diverso, de manera que resulte excluida toda diferencia injusta o que responda a criterios arbitrarios —CS, Fallos 265:242, "Fernández, Estrella c. Sanatorio Güemes SA", 25/8/1988— (sala 2a, 23/8/2004, "Kury, Mario Oscar c. Argencard SA").

También sostuvo la Corte que la garantía de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias, lo que no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase, o de ilegítima persecución (CS, 2/6/2000, "Guida, Liliana c. Poder Ejecutivo nacional s/empleo público", Fallos 313:1513, consid. 57 y sus citas).

Lo que la ley castiga es la discriminación arbitraria. Resulta claro que no implica violar el principio de igualdad, si por causas objetivas —p. ej., mayor laboriosidad— el empleador abona una remuneración mayor a determinados dependientes y no a otros, siempre que se respeten los salarios mínimos del convenio colectivo de aplicación.

Se ha señalado en doctrina que el principio de no discriminación no solo rige desde el inicio, durante el desarrollo del contrato y hasta su extinción, sino también antes, o sea en la etapa de selección de postulantes; es precisamente allí donde se advierten más claramente los efectos de una cultura discriminatoria.

Por tratarse el estadio precontractual de una "zona gris" donde resulta dificultoso dilucidar cuáles son los derechos que le asisten a la persona discriminada frente al abuso de que es objeto, son escasas las ocasiones en las que este tipo de casos llegan a los tribunales.

Ello obedece principalmente a dos motivos. El primero reside en la dificultad probatoria de los actos de discriminación emanados de particulares. En este sentido, Kiper —en criterio que comparto— ha sostenido que "teniendo en cuenta que la no discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional (la protección emana de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales con similar jerarquía), cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de las causas, el onus probandi pesa sobre el empleador. Ocurre que es mucho más difícil para el primero probar la discriminación, que para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe". Esta posición se sustenta en lo que en doctrina y jurisprudencia se conoce como principio de carga dinámica de la prueba.

El segundo se basa en la circunstancia de que el damnificado no es "trabajador" en el sentido estricto de la expresión (todavía no ha sido incorporado, y consecuentemente no existe contrato de trabajo), y no está alcanzado por las leyes especiales y protectorias en materia laboral, pese a que indubitablemente se encuentran vulnerados los derechos consagrados en los arts. 14, 14 bis y 16, CN, y aquellos plasmados en los tratados internacionales con rango constitucional incorporados a partir de la Reforma de 1994 en el art. 75, inc. 22, de la Carta Magna.

La traba que supone la dificultad probatoria puede salvarse efectuando una correcta interpretación de la normativa reseñada, que permitirá en muchos casos, alcanzar soluciones más justas.

En este sentido, fallos de la Cámara Nacional en lo Civil como "Sendoya, Josefina O. c. Travel Club SA s/daños y perjuicios" (sala H, 4/9/2000, DT 2001-A-784) y "Asociación Mujeres en Igualdad c. Freddo SA s/amparo" (sala H,

p. 8316/2/2002) —ambos con votos de Kiper— han destacado en forma detallada la correcta interpretación de la normativa vigente, al hacer lugar en el primer caso, a una indemnización por daños y perjuicios por la no incorporación al empleo de una trabajadora diabética, y en el segundo a un amparo promovido por una asociación de mujeres (Mujeres en Igualdad), tendiente a que la empresa procediese a incorporar a futuro a su plantel solo trabajadores de sexo femenino hasta compensar la desigualdad producida por la toma casi exclusiva de personal de sexo masculino, debiendo, a tal fin, presentar un informe anual y permitir el acceso a la información correspondiente, bajo apercibimiento de multas, previa audiencia de las partes.

Cabe destacar que, si bien la Constitución Nacional garantiza la libertad de contratar, también hay que tener en cuenta que los derechos que ella ampara no son absolutos, sino que están sujetos a las leyes que los reglamentan.

La prohibición de discriminar constituye, en este caso, un límite a dicha libertad, obligando al empleador a mantener un criterio neutro predicable por igual tanto para el hombre como para la mujer.

Además de las políticas activas de la OIT para combatir la discriminación y la desigualdad en materia laboral (Convenios 111 y 100, entre otros), con la reforma constitucional de 1994 adquirieron rango constitucional tratados sobre derechos humanos (art. 75, inc. 22), entre ellos, el Pacto de San José de Costa Rica, que prohíben la discriminación por raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra condición social.

Discriminar implica ser tratado de manera distinta. En el ámbito de las relaciones laborales, la discriminación es ilegal cuando el tratamiento diferenciado sea, además, injusto. Ello ocurre, p. ej., cuando se base en características personales o estado, tal como el sexo o la raza, por citar solo algunos.

La discriminación puede tomar distintas formas, y no es indispensable que sea intencional para que sea merecedora de reproche y reparación.

En un fallo más reciente, la Corte dispuso que el despido producido por el presupuesto de haber solicitado un aumento salarial es un acto discriminatorio, y otorga el derecho a reclamar a los agraviados una indemnización adicional a la desvinculación con base en los principios del derecho común por daño moral (CS, 6/2/2018, "Farrell, Ricardo y otro c. L. S. A. s/despido")(23).

Ver capítulos "Derechos y deberes de las partes" (Deber de no discriminar e igualdad de trato) y "Despido" (fallo de la CS, 7/12/2010, "Álvarez").

El art. 95 de la ley 27.742 (BO del 8/7/2024) incorpora a la LCT el art. 245 bis que establece el agravamiento indemnizatorio por despido motivado por un acto discriminatorio.

7. Principio de equidad

7.1. Consideraciones generales

Se puede definir la equidad como la justicia del caso concreto. El principio está consagrado en el art. 11, LCT. La equidad cumple dos funciones esenciales en la formación de la norma particular: la interpretación del derecho positivo y la función integradora del derecho para llenar las lagunas del sistema jurídico.

Resulta de trascendental importancia cuando la aplicación de una norma a un caso determinado produce una situación "disvaliosa" o no querida por el propio legislador. Al interpretar la norma usando como filtro el principio de equidad se humaniza su aplicación y se corrigen los resultados injustos.

Aristóteles, en la Ética a Nicómaco, la concibe como una corrección de la generalidad de la ley; no la considera algo distinto por esencia de la justicia, es decir, no sustituye ni corrige a la justicia, sino que es la misma justicia la que corrige la injusticia estrictamente legal que se comete en el caso particular, cuando solo se la considera bajo el esquema genérico y abstracto de la norma general.

Ese carácter general de la ley la torna imperfecta o de difícil aplicación a casos particulares. Es allí donde juega un papel trascendente la equidad: no interviene para juzgar a partir de la ley sino de la justicia que la ley misma está dirigida a realizar.

La Corte ha descalificado fallos por la iniquidad del resultado, persiguiendo una solución justa en cada caso, más allá del contenido normativo rigurosamente estricto. Ha buscado así legitimar sus decisiones mediante la

p. 84invocación de principios que, al adecuarse a cada caso concreto, han provisto la solución de equidad necesaria para que la función judicial no se extravíe en el camino que llevaría a una arbitrariedad más peligrosa aún, si sustituyese el juez al legislador bajo el pretexto de que la ley es injusta.

Por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente, es decir, en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento general del país. En esta indagación no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpretación razonable y sistemática así lo requiere (Fallos 241:277).

La equidad posibilita que el juez ante una solución disvaliosa en un caso concreto por aplicación "estricta de la norma" no se transforme en un "esclavo" de la letra de la ley y deba aceptar el summum ius, summa iniuria, sino que se aparte de la letra para aplicar el espíritu de la ley para lograr una solución más justa.

Para decidir, el juez no debe prescindir de las consecuencias que naturalmente derivan del fallo ya que eso constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en el que está engarzada la norma. Cuando la aplicación literal de una norma lleva a un resultado absurdo, inequitativo, arbitrario, es preciso recurrir a la equidad, que humaniza la aplicación del derecho y corrige los resultados injustos (justicia del caso concreto)(24).

En la función integradora del derecho el criterio de equidad tiene una amplia influencia: los jueces están facultados para aplicar los principios generales del derecho —entre ellos la equidad— tomando en cuenta las circunstancias del caso, si la cuestión no puede resolverse ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, ni por los principios de leyes análogas.

La Corte Suprema tiene establecido (Fallos 249:37 y sus citas) que la misión judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realización de la Justicia, no pueden prescindir en modo alguno de la ratio legis y del espíritu de la norma, ello así por considerar que la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas, no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa, como de la judicial.

La hermenéutica de la ley debe integrarse a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico, y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que estos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos, conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos enunciados precedentemente, o arribe a conclusiones reñidas con las circunstancias singulares del caso o desemboque en consecuencias concretas notoriamente disvaliosas.

Aplicar la ley, en modo alguno puede devenir en una tarea mecánica, porque ello es incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la función específica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley, con los elementos fácticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos u otros, no se compadece con la misión de administrar justicia (Fallos 234:482; 249:37, entre otros).

Es decir, que la "dichosa rectificación de la justicia estrictamente legal" —al decir de Aristóteles— debe aplicarse si se evidencia un resultado notoriamente injusto y disvalioso, de cumplimiento oneroso, nocivo o perjudicial al bien común. Fallar de otro modo en causas en que el bien jurídico tutelado, por ejemplo, es la salud, la vida, viola, además del principio de igualdad, los principios consagrados en el propio derecho del trabajo (art. 11, LCT): los principios de equidad —que humaniza la aplicación del derecho y corrige los resultados injustos— y de justicia social —dar a cada cual lo que le corresponde a fin de lograr el bien común, respetando la dignidad del trabajador como persona humana (principio protectorio, art. 9º, LCT)—.

La equidad es la solución que tiene el derecho para subsanar sus imperfecciones, suplir y armonizar la ley positiva cuando resulta insuficiente. De allí que, siguiendo a Aristóteles, considero que la equidad —dichosa rectificación de la justicia estrictamente legal— no es en esencia algo distinto que la justicia: no sustituye ni corrige a la justicia, sino que es la misma justicia la que corrige la injusticia estrictamente legal que se produce en el caso particular al aplicarse el esquema genérico y abstracto de la norma general.

Si partimos del presupuesto de que administrar justicia es la misión específica de los jueces, y que estos son la "justicia viva y personificada" (los hacedores de la justicia en el caso singular), también habremos de convenir que justicia significa la recta determinación de lo justo en concreto.

p. 85En tal sentido, el llamado legalismo literal, que consiste en aferrarse incondicionalmente a las palabras de la ley en el entendimiento de que la ley positiva agota el derecho y este se circunscribe a aquella, constituye un vicio por defecto de la equidad-virtud.

En definitiva, el juez laboral debe desechar la interpretación meramente teórica, literal y rígida de la ley y por ello desinteresada de sus resultados prácticos concretos (una sentencia "formalmente" justa), e inclinarse por una interpretación que contemple las particularidades del caso, el orden jurídico en su armonía total, los fines que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las garantías y derechos constitucionales y los tratados internacionales, y el logro de resultados concretos jurídicamente valiosos.

Siguiendo a Aristóteles, la equidad no sustituye ni corrige a la justicia, sino que es la misma justicia la que corrige la injusticia estrictamente legal que se produce en el caso particular al aplicarse el esquema genérico y abstracto de la norma general. Por todo ello, para aplicar la equidad, el magistrado no debe buscar otros fundamentos que la propia justicia: "Obra en fraude de la ley el que, respetando las palabras de ella, elude su sentido" (Paulus).

7.2. Conclusiones

— La equidad opera cuando el derecho positivo resulta ineficiente para lograr una solución de justicia en una situación concreta que escapa a los términos generales contemplados en la norma. El magistrado tiene el derecho y, en casos graves, el deber de invocar la equidad en aras a defender el valor superior justicia, porque constituye — junto con la imparcialidad y la independencia de criterio— la más alta y genuina virtud del juez.

— En el derecho del trabajo sirve de correctivo a la generalidad de la ley y resulta de trascendental importancia cuando la aplicación de una norma a un caso determinado produce una situación "disvaliosa" o no querida por el propio legislador. Al interpretar la norma usando como filtro la equidad se humaniza su aplicación y se corrigen los resultados injustos.

— El juez no debe prescindir de las consecuencias que naturalmente derivan del fallo, ya que eso constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en el que está engarzada la norma.

— Para utilizar la equidad stricto sensu el magistrado debe enfrentarse a cuestiones objetiva y realmente excepcionales, y la aplicación de la norma general al caso particular debe producir un resultado manifiestamente injusto, de tal gravedad que se transforme en erróneo, absurdo, inequitativo, irritante y manifiesto, toda vez que la seguridad jurídica y el bien común requieren que la autoridad de la ley sea respetada.

— Cuando en dichas oportunidades la aplicación literal y mecánica de una determinada norma lleva a un resultado absurdo, no querido por el propio legislador, inequitativo, arbitrario y provoca una vulneración de derechos fundamentales —humanos— del trabajador, el magistrado debe recurrir a la equidad para corregir el resultado injusto, ya que adoptar otro proceder iría en desmedro del objetivo de "afianzar la justicia" plasmado en el Preámbulo de la Constitución Nacional: sin justicia efectiva no hay sistema de convivencia.

— El juez laboral debe desechar la interpretación meramente teórica, literal y rígida de la ley y por ello desinteresada de sus resultados prácticos concretos (una sentencia "formalmente" justa), e inclinarse por una interpretación que contemple las particularidades del caso, el orden jurídico en su armonía total, los fines que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las garantías y derechos constitucionales y los tratados internacionales, y el logro de resultados concretos jurídicamente valiosos. No hay que olvidar que como refiere Paulus "obra en fraude de la ley el que, respetando las palabras de ella, elude su sentido".

— Por todo ello, para aplicar la Equidad, el magistrado no debe buscar otros fundamentos que la propia Justicia.

8. Principio de justicia social

Es un concepto amplio y consiste en dar a cada cual lo que le corresponde a fin de lograr el bien común. Se vincula con la protección de la dignidad del trabajador como persona humana plasmada esencialmente en el principio protectorio y, en el plano colectivo, con la libertad sindical.