GRISOLIA - MANUAL DE DERECHO LABORAL

p. 786por el Comité de Libertad Sindical: "Un movimiento sindical libre e independiente sólo puede desarrollarse en un clima exento de violencia, amenazas y presiones, así como que corresponde al Gobierno garantizar que los derechos sindicales puedan desarrollarse con total normalidad"(99).

Comprende, entre otras, la facultad de organizar autónomamente la entidad sindical, redactar sus estatutos y reglamentos, administrarse y gobernarse autónomamente, constituir organizaciones de grado superior, adherir a organizaciones sindicales internacionales, representar a los trabajadores en los organismos públicos de planificación, y el derecho a que el Estado, los empleadores y las organizaciones políticas no interfieran ni obstaculicen su gobierno, administración y/o procesos electorales.

De conformidad con el Convenio 87, los sindicatos deberían tener "derecho a incluir en sus estatutos los objetivos pacíficos que estimen necesarios para la defensa de los derechos e intereses de sus afiliados".

d) Autonomía colectiva o autarquía sindical: es el derecho de la entidad sindical de constituirse y regir sus destinos autónomamente por medio del dictado de sus estatutos, estableciendo su propio régimen disciplinario y de administración. Es una clara expresión del principio de la autonomía colectiva. Este principio se observa también en la facultad de discutir y pactar, con las entidades de empleadores, CCT y promover acciones directas como el ejercicio del derecho de huelga.

La autonomía de la voluntad colectiva tiene raigambre constitucional, ya que el art. 14 bis ampara el derecho de crear organizaciones, darse sus propias autoridades, promover el ejercicio del derecho de huelga, participar de negociaciones colectivas y pactar CCT.

El convenio 87 de la OIT dispone que los trabajadores y los empleadores tengan el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como de afiliarse a ellas. Es uno de los pilares de la libertad sindical y de la autonomía colectiva, ya que implica el derecho de determinar la estructura y la composición de los sindicatos, el de crear una o varias organizaciones por empresa, profesión o rama de actividad y el de constituir las federaciones y confederaciones a su elección.

La garantía protege tanto de la injerencia del Estado y los poderes públicos, como de la de los empresarios y sus organizaciones, y de cualquier otra persona física o jurídica (partidos políticos, entidades gremiales de grado superior, etcétera).

Se refiere a la independencia, por ejemplo, frente a organizaciones de mayor nivel (federaciones) que impidan negociar colectivamente a las de grado inferior (sindicatos). También trata de evitar la vinculación de los sindicatos con los partidos políticos, prohibiendo —por ejemplo— que estos les proporcionen ayuda económica (art. 9º). "El derecho de las organizaciones de trabajadores a elegir libremente a sus dirigentes constituye una condición indispensable para que puedan actuar efectivamente con toda independencia y promover con eficacia los intereses de sus afiliados. Para que se reconozca plenamente este derecho, es menester que las autoridades públicas se abstengan de intervenciones que puedan entorpecer el ejercicio de ese derecho, ya sea en la fijación de elegibilidad de los dirigentes o en el desarrollo de las elecciones mismas"(100).

Las organizaciones de trabajadores, tanto de primero, segundo o tercer grado, no están sujetas a disolución o suspensión por vía administrativa, conforme al art. 4º del convenio 87 OIT. En el mismo sentido se manifestó la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones.

e) Democracia sindical: consiste en el respeto de la voluntad de la mayoría de los afiliados a la entidad sindical.

El art. 8º, ley 23.551, dispone que las asociaciones sindicales garantizarán la efectiva democracia interna. Sus ms deberán garantizar: a) una fluida comunicación entre los órganos internos de la asociación y sus afiliados; b) que los delegados a los órganos deliberativos obren con mandato de sus representados y les informen luego de su gestión; c) la efectiva participación de los afiliados en la vida de la asociación, garantizando la elección directa de los cuerpos directivos en los sindicatos locales y seccionales; d) la representación de las minorías en los cuerpos deliberativos.

El art. 14 bis, CN, establece que las leyes deben garantizar a los trabajadores "organización sindical libre y democrática".

p. 7875. Sindicalismo y perspectiva de género(101)

La libertad sindical es el presupuesto indispensable, así como lo es el régimen democrático de gobierno para el desarrollo progresivo del Derecho Colectivo. En cuanto a la normativa nacional que contempla aspectos de la libertad sindical se destaca el art. 14 bis de la CN que asegura la organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial y la ley 23.551, que garantiza la organización y acción de las organizaciones sindicales.

Entre las normas internacionales del trabajo relacionadas con la libertad sindical el Convenio 87 sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación (aprobado en Argentina en 1959), el Convenio 98 relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva, el Convenio 151 sobre protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administración Pública aprobado por ley en 1986 y el Convenio 154 sobre fomento de la negociación colectiva (1988).

El art. 2º del Convenio 87 dispone que los trabajadores y los empleadores sin ninguna distinción y sin autorización previa tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones. La Comisión de Expertos y el Comité de Libertad Sindical (CLS) consideraron que estas restricciones son incompatibles con la expresión que presupone que todos los trabajadores públicos y privados, tanto de la economía urbana como de la rural gozan de la posibilidad de sindicarse libremente.

Asimismo, la Conferencia Internacional subrayó que el derecho sindical debiera estar garantizado sin distinción o sin discriminación de ninguna clase en cuanto a ocupación, sexo, color, raza, credo, nacionalidad y opinión política.

La única excepción a este principio general que prevé en el art. 9º, en cuanto que los Estados miembros pueden determinar hasta qué punto se aplicarán a las fuerzas armadas y a la policía las garantías previstas por el convenio. Interpretación confirmada por el CLS en numerosos pronunciamientos.

Respecto a la "autorización previa" pocas son las legislaciones que disponen que los sindicatos deben contar con ello, pero son muchos que para el reconocimiento de un sindicato exigen el cumplimiento de cierto número de requisitos de carácter constitutivo por ejemplo un número mínimo de miembros, depósitos de estatutos y aunque ellos no son contrarios al Convenio 87, sin embargo, las reglamentaciones nacionales sobre este punto no deben equivaler a una autorización previa.

Otro de los aspectos fundamentales es el derecho de los trabajadores y empleadores de constituir "las organizaciones que estimen conveniente". La Comisión consideró que este derecho incluye la posibilidad de escoger libremente la estructura de la organización, sindicatos de empresa, de industria, de profesión, oficios o de cualquier otro tipo.

Por medio de distintas Decisiones, el Comité declaró que ninguna persona debe ser objeto de discriminación en el empleo a causa de su actividad o de su afiliación sindical legítimas, ya sean presentes o pasadas.

El Convenio 98 fomenta la negociación libre y voluntaria que para los órganos de control implica que incumbe a las partes y solamente a ellas, la facultad de determinar las estructuras de la negociación, lo mismo que las materias que se van a negociar.

En cuanto al rol de las mujeres, las organizaciones sindicales históricamente han sido uno de los ambientes del país menos permeables a la equidad de género. Sin embargo, hoy se está produciendo un cambio con la participación creciente de las mujeres en el mundo del trabajo y su afiliación sindical.

La Agenda para el Desarrollo Sostenido 2030, aprobada en la Asamblea General de la ONU en 2015, en la meta 5 (Objetivos de Desarrollo Sostenible) se propone asegurar la participación plena y efectiva de las mujeres y la igualdad de oportunidades de liderazgo a todos los niveles decisorios en la vida política, económica y pública.

p. 788La Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, 26.485, plasma en el orden interno los compromisos internacionales asumidos por la Argentina.

En la órbita del Ministerio de Trabajo funciona la Comisión Tripartita para la Igualdad de Oportunidades, como un espacio de diálogo cuyo objetivo es instalar y mantener en la agenda pública y política, la importancia del acceso a los derechos económicos y sociales por parte de las mujeres.

II. Asociaciones sindicales de trabajadores

1. Concepto y caracteres

El primero de los poderes con que cuentan los trabajadores es el poder constituyente, es decir, la facultad de constituir organizaciones sindicales sin necesidad de solicitar autorización previa, y con la única exigencia de inscribirse ante la autoridad de aplicación para obtener la personería jurídica.

Una asociación sindical es una agrupación permanente de trabajadores que ejerce una actividad profesional o económica para la defensa y promoción de los intereses de los trabajadores y para lograr mejores condiciones de vida. Son organizaciones permanentes, constituidas por una pluralidad de personas que ejercen una actividad profesional similar, es decir que se descartan las simples coaliciones espontáneas y transitorias.

Puede tratarse de un conjunto de personas físicas (trabajadores) o jurídicas (entidades gremiales), cuyo denominador común es el ejercer actividad profesional o económica para la defensa y promoción de los intereses de los trabajadores y para lograr mejores condiciones de vida.

Se puede diferenciar el gremio del sindicato. El gremio es un conjunto de personas que tienen el mismo oficio, profesión, categoría o estado social. En cambio, el sindicato es la organización del gremio, es el gremio jurídicamente organizado.

Estas asociaciones presentan los siguientes caracteres:

— son permanentes: ya que tienen vocación de continuidad en el tiempo, consolidando su desarrollo;

— son voluntarias: ya que su existencia depende de la voluntad de sus integrantes;

— no tienen fin de lucro: no persiguen la obtención de utilidades para repartir entre sus integrantes;

— no son paritarias en su organización: están estructuradas de acuerdo con jerarquías internas, con órganos de conducción y resolución que ejercen la autoridad y el poder disciplinario;

— son independientes: son creadas, gobernadas y administradas sin injerencia del Estado ni de los empleadores; no obsta a ello la fiscalización estatal respecto de la legitimidad de su funcionamiento, ya que están sujetas al régimen jurídico del país. El Comité de Libertad Sindical establece que las disposiciones referentes a la administración financiera de las organizaciones de trabajadores no deben ser de índole tal que las autoridades públicas puedan ejercer facultades arbitrarias sobre ellas.

La definición que surge de la ley 23.551 es más restringida, ya que no se refiere a cualquier asociación, sino que el concepto se circunscribe a la entidad más representativa, que es la única a la que se otorga personería gremial.

De lo dispuesto en los arts. 2º, 3º y 5º puede colegirse que la ley 23.551 conceptualiza las asociaciones sindicales como aquellas entidades que tienen por objeto la defensa de los intereses de los trabajadores, es decir, de todo cuanto se relacione con sus condiciones de vida y de trabajo. La acción sindical debe contribuir a remover los obstáculos que dificultan la realización plena del trabajador.

Se especifica lo atinente al objeto de las asociaciones sindicales de trabajadores, dando un concepto amplio —que sigue los lineamientos del Convenio 87 de la OIT— de lo que entiende la ley por "intereses de los

p. 789trabajadores". La fórmula adoptada permite la libre expansión de la actividad sindical, adecuándose a la cambiante realidad socioeconómica.

Para ello, goza de los siguientes derechos: determinar su nombre, su objeto, ámbito de representación personal y de actuación territorial, adoptar el tipo de organización que estime apropiado, formular su programa de acción y realizar todas las actividades lícitas en defensa del interés de los trabajadores y, especialmente, ejercer el derecho de negociar colectivamente, el de participar, el de huelga y el de adoptar medidas legítimas de acción sindical.

La constitución de un sindicato debe estar regida por los siguientes principios: pureza (no se admiten sindicatos que no sean de trabajadores, ni injerencia estatal, política o patronal); autonomía (ver arts. 6º y 9º); especialidad (no puede defender la totalidad de los intereses sino solo los intereses profesionales); no discriminación (no se pueden establecer diferencias por razones de sexo, raza, religión, ideología, nacionalidad, opiniones públicas, etc., no solo a los trabajadores del sector privado de la economía, sino también a los funcionarios y a los agentes de los servicios públicos en general).

El tipo de organización que adopte la asociación sindical (inc. c]) tiene que ser uno de los previstos en los arts. 10 y 11. El programa de acción (inc. d]) debe tener como objetivo necesario el mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores, así como también la remoción de los obstáculos que dificulten su plena realización (art. 3º). Las medidas de acción sindical deben ser adoptadas siguiendo los procedimientos estatutarios respectivos (art. 16, inc. i]).

En cuanto a su naturaleza jurídica, se trata de una entidad asociativa de derecho privado con fines distintos a los del Estado, ya que su objeto es la defensa de los intereses de los trabajadores.

2. Afiliación

El art. 4º, inc. b), ley 23.551, garantiza a los trabajadores el derecho de afiliación a las organizaciones sindicales ya constituidas, así como también el de no afiliación o de desafiliación. Son consecuencias del derecho de afiliación, el de ser admitido en la asociación y el de permanecer en ella.

Respecto del derecho de afiliación, el art. 12 dispone el principio general de libre afiliación conforme a las pautas legales y estatutarias, las que se aplican tanto en la relación entre los trabajadores y la asociación sindical, como en los distintos niveles de asociaciones (primero, segundo o tercer grado).

Este artículo está reglamentado por el art. 5º, dec. 467/1988, que establece que las federaciones no pueden rechazar los pedidos de afiliación de las asociaciones de primer grado que representen a los trabajadores de la actividad, profesión, oficios o categorías, previstos en el estatuto de aquella. Del mismo modo, las confederaciones no pueden rechazar a las federaciones, sindicatos o uniones que reúnan las características contempladas en los estatutos de la respectiva confederación.

En lo que se refiere a los trabajadores, la ley 23.551 establece que "las personas mayores de dieciséis años, sin necesidad de autorización, podrán afiliarse".

El art. 14, ley 23.551, agrega que, en caso de jubilación, accidente, enfermedad, invalidez, desocupación o servicio militar, los afiliados no pierden, por estas circunstancias, el derecho de pertenecer a la asociación respectiva, pero gozan de los derechos y están sujetos a las obligaciones que el estatuto establezca.

El trabajador que deje de pertenecer a una asociación sindical no tiene derecho al reintegro de las cuotas o aportes abonados, lo que también es aplicable a las relaciones entre asociaciones de diverso grado (art. 15).

Estos pueden restringir el derecho a voto para elegir autoridades de la asociación sindical y el de postularse como candidatos para tales cargos a excepción de las candidaturas para integrar órganos de fiscalización o de apoyo, no encargados de funciones de representación sindical, y las votaciones para elegir dichas autoridades. Se exceptúa el supuesto particular de los desocupados, quienes pueden conservar su afiliación hasta transcurridos seis meses desde la ruptura de la relación laboral, lapso que se computa desde la finalización del mandato en el supuesto de aquellos trabajadores que desempeñan cargos representativos.

p. 790La asociación sindical no puede rechazar la solicitud de afiliación de un trabajador salvo por los siguientes motivos: a) incumplimiento de los requisitos de forma exigidos por los estatutos; b) no desempeñarse en la actividad, profesión, oficio, categoría o empresa que representa el sindicato; c) haber sido objeto de expulsión por un sindicato sin que haya transcurrido un año desde la fecha de tal medida; d) hallarse procesado o haber sido condenado judicialmente por la comisión de un delito en perjuicio de una asociación sindical de trabajadores si no hubiese transcurrido un lapso igual al plazo de prescripción de la pena contado desde que la sanción hubiera terminado de cumplirse.

El órgano directivo debe resolver la solicitud de afiliación dentro de los treinta días de su presentación; considerándose aceptada en caso de silencio. En cambio, si resuelve rechazarla, el órgano directivo debe elevar todos los antecedentes, con los fundamentos de su decisión a la primera asamblea o congreso, para ser considerado por este cuerpo deliberativo. Si la decisión fuera confirmada, se puede recurrir a la justicia laboral.

En caso de desafiliación, el trabajador debe presentar su renuncia por escrito, debiendo el órgano directivo rechazarla dentro de los treinta días, si existiere un motivo legítimo para expulsar al afiliado renunciante.

Si no se resuelve sobre la renuncia en el término aludido o resolviéndose su rechazo en violación a lo dispuesto anteriormente, se considera automáticamente aceptada, y el trabajador puede comunicar esta circunstancia al empleador a fin de que no se le practiquen retenciones de sus haberes en beneficio de la asociación sindical. En caso de negativa o reticencia del empleador, el interesado podrá denunciar tal actitud al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.

Sin embargo, de nada serviría restringir las causales de admisión si se le permitiera a la asociación suspender al trabajador, expulsarlo o cancelarle la afiliación, por lo que también estas medidas se encuentran limitadas por el decreto reglamentario.

El régimen de suspensión, expulsión y cancelación de la afiliación se encuentra regulado en el art. 9º, dec. 467/1988. La suspensión puede decretarla el órgano directivo de la asociación sindical de primer grado, pero no puede exceder de noventa días ni ser dispuesta sin previa vista al afiliado, de los cargos en que se funda y otorgamiento de oportunidad suficiente para efectuar ofrecimiento de prueba, si fuere necesario, y su descargo.

La suspensión no priva al afiliado de su derecho a voto ni al de ser candidato a cargos electivos, salvo cuando se fundara en haber sido procesado o condenado judicialmente por la comisión de un delito en perjuicio de la asociación sindical de trabajadores, en cuyo caso durará el tiempo que dure el proceso o el plazo de prescripción de la pena si hubiere condena.

El afiliado suspendido puede recurrir la medida disciplinaria ante la primera asamblea o congreso convocado por la asociación sindical, y tiene derecho a participar en la sesión del cuerpo respectivo con voz y voto.

En cambio, la expulsión del afiliado es facultad privativa de la asamblea o congreso extraordinario, encontrándose solo facultado el órgano directivo para suspender preventivamente al afiliado cuando llegare a su conocimiento una causal de expulsión, pudiendo recomendarla a la asamblea o congreso en cuyo supuesto deberá elevar los antecedentes del caso.

También en este supuesto el afiliado tiene derecho a participar en las deliberaciones con voz y voto, si le correspondiere. Asimismo, en caso de que se dicte resolución imponiendo la expulsión, puede ser revisada por la justicia laboral a instancia del afectado.

Los afiliados solo son pasibles de expulsión si se acreditare que se hallan comprendidos en alguno de los siguientes supuestos: a) haber cometido violaciones estatutarias graves o incumplido decisiones de los cuerpos directivos o resoluciones de las asambleas, cuya importancia justifique la medida; b) colaborar con los empleadores en actos que importen prácticas desleales declaradas judicialmente; c) recibir subvenciones directas o indirectas de los empleadores con motivo del ejercicio de cargos sindicales; d) haber sido condenado por la comisión de delito en perjuicio de una asociación sindical; e) haber incurrido en actos susceptibles de acarrear graves perjuicios a la asociación sindical o haber provocado desórdenes graves en su seno.

En lo que respecta a la cancelación de la afiliación, sus únicas causales son: a) cesar en el desempeño de la actividad, oficio, profesión, categoría o empresa previstos en el agrupamiento, exceptuando los casos de

p. 791jubilación, accidente, enfermedad, invalidez, desocupación o servicio militar; b) mora en el pago de cuotas y contribuciones, sin regularizar esta situación en el plazo razonable en que la asociación sindical intime a hacerlo.

3. Clasificación

Doctrinariamente se han efectuado distintas clasificaciones. Las más trascendentes se hacen en virtud del grado de las asociaciones y en función de los trabajadores que cada una agrupa.

a) Clasificación en función del grado (art. 11). Existen asociaciones sindicales: 1) de primer grado, que son los llamados sindicatos, uniones o asociaciones (afilian a trabajadores); 2) de segundo grado, que son las que reúnen asociaciones de primer grado y se denominan federaciones; 3) de tercer grado, que son las confederaciones que agrupan a las asociaciones de primero y segundo grado (CGT).

Se da así una estructura de organización piramidal, en la cual la base está dada por sindicatos o uniones (asociaciones de primer grado), que tienen por afiliados a los trabajadores individualmente considerados; la parte media, por federaciones (asociaciones de segundo grado), cuyos afiliados son sindicatos, y la parte superior, por confederaciones (asociaciones de tercer grado), cuyos afiliados son las federaciones y uniones.

Las confederaciones pueden ser sectoriales (Confederación de Trabajadores de la Educación de la República Argentina) o centrales sindicales (que agrupan a todas las entidades sindicales de todos los sectores profesionales y en todo el territorio del país).

b) Clasificación basada en los trabajadores que agrupan (art. 10). Se pueden diferenciar los siguientes sindicatos:

— Horizontales, que son los que agrupan a los trabajadores de un mismo oficio, arte o profesión, aunque se desempeñen en actividades distintas. La agremiación se basa en la comunidad de oficio, profesión o categoría laboral de sus miembros, con prescindencia de la actividad a la cual se dedica la empresa o empleador en favor de la cual se desempeñan. La ventaja de este tipo de organización es la homogeneidad de los intereses que representa, y su mayor desventaja, la atomización de la representación, que disminuye la eficacia de su accionar por pérdida del poder de presión.

— Verticales, que agrupan a los trabajadores de una misma actividad (industria o servicio) o actividades afines (ej., trabajadores metalúrgicos, obreros textiles). Los llamados sindicatos de industria o de actividad tienen como base el sector de la producción o actividad económica al cual pertenecen las empresas o empleadores que ocupan a sus afiliados, sin tomar en consideración la calificación profesional o el tipo de prestación que llevan a cabo.

Este tipo de organización, que es el predominante en el sindicalismo actual, presenta como ventajas su amplia base de representación, la cuantía de los ingresos en concepto de cuotas que ello genera y la consolidación de la unidad sindical que aumenta la eficacia de su accionar. Sus desventajas son la monopolización del accionar sindical, y la falta de atención específica de los problemas de sectores minoritarios (como los jerárquicos o los especializados).

— De empresa: son una subespecie de sindicato vertical, y su ámbito de representación comprende únicamente el personal que presta servicios en una misma unidad productiva, sin importar las tareas o funciones que cumplen.

Salvo que se trate de un sindicato de una empresa de grandes dimensiones, estas organizaciones tienen pocos afiliados, escasos medios materiales y reducida capacidad de presión y negociación. Nuestro ordenamiento legal desalienta la creación de sindicatos de empresa al limitar los supuestos en que puede otorgárseles personería (art. 29).

También existen los sistemas mixtos, que son aquellos que combinan los horizontales y los verticales.

p. 7924. Asociaciones simplemente inscriptas y asociaciones con personería gremial

En la Argentina, las asociaciones profesionales (sindicatos) que aglutinan los derechos sindicales son solamente aquellas que obtienen la personería gremial. Esto lleva a que deban distinguirse las asociaciones simplemente inscriptas de las que tienen personería gremial.

Las asociaciones simplemente inscriptas carecen del ejercicio de los derechos gremiales y de las facultades fundamentales respecto de la defensa de los derechos colectivos de los trabajadores. En cambio, las asociaciones con personería gremial poseen la exclusividad del ejercicio de dichas facultades.

El art. 21, ley 23.551, establece los requisitos de la inscripción (deben ser presentados ante la autoridad administrativa del trabajo). El acto constitutivo de una asociación sindical es complejo, ya que se configura con la concurrencia de voluntades individuales coincidentes en la obtención de un fin común.

El nombre (inc. a]) no debe coincidir con el de ninguna asociación sindical ya existente. Si bien no se requiere un número mínimo de afiliados, este no puede ser inferior a cinco (art. 17, párr. 1º); en tal caso, el 75% deben ser argentinos (art. 18, último párrafo). Los estatutos (inc. d]) deben cumplir los requisitos mínimos del art. 16. El registro en el cual se requiere la inscripción es el aludido en el art. 14 bis, CN, al garantizar el derecho a la organización sindical libre y democrática.

El art. 16 hace referencia al contenido de los estatutos. Dispone que "deberán ajustarse a lo establecido en el art. 8º y contener:

"a) denominación, domicilio, objeto y zona de actuación;

"b) actividad, oficio, profesión o categoría de los trabajadores que represente;

"c) derechos y obligaciones de los afiliados, requisitos para su admisión y procedimiento para su separación, que garanticen el derecho de defensa;

"d) determinación de las autoridades y especificación de sus funciones con indicación de las que ejerzan su representación legal, duración de los mandatos, recaudos para su revocación y procedimientos para la designación y reemplazos de los directivos e integrantes de los congresos;

"e) modo de constitución, administración y control del patrimonio social y su destino en caso de disolución, y régimen de cotizaciones de sus afiliados y contribuciones;

"f) época y forma de presentación, aprobación y publicación de memorias y balances; órganos para su revisión y fiscalización;

"g) régimen electoral que asegure la democracia interna de acuerdo con los principios de la presente ley, no pudiendo contener como exigencia para presentar listas de candidatos a órganos asociacionales, avales que superen el tres por ciento de sus afiliados;

"h) régimen de convocatoria y funcionamiento de asambleas y congresos;

"i) procedimiento para disponer medidas legítimas de acción sindical;

"j) procedimiento para la modificación de los estatutos y disolución de la asociación".

Los estatutos son la ley interna de la asociación sindical. Constituyen una fuente formal (no estatal) del derecho colectivo del trabajo que emana de la voluntad de los afiliados y se manifiesta a través de los cuerpos orgánicos competentes para dictarlos.

El nuevo estatuto de la Asociación Trabajadores del Estado (ATE) de 2022 y que ha sido homologado por la Autoridad Administrativa, avanza con la representación de género. Por ejemplo, en su art. 25 dice: "En los órganos electivos estatutariamente previstos, las listas que se presenten deberán tener mujeres en un 50% de las candidatas a los cargos a elegir, cuando el número de mujeres alcance o supere ese porcentual sobre el total de afiliadas y afiliados". Refiere que la Secretaría General y la Secretaría Adjunta deberá integrarse por un binomio mixto (mujer-hombre u hombre-mujer). Avanza también en la participación democrática y en el cambio generacional de las cúpulas sindicales.

p. 793La autoridad administrativa a la cual se hace mención es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (art. 56, inc. 1º), que debe efectuar el control de legalidad de la constitución de la asociación sindical verificando que se cumplan los requisitos del art. 21.

4.1. Denegatoria de la inscripción

La denegatoria de la inscripción no puede depender del arbitrio de la autoridad de aplicación, por lo cual solo puede disponerse ante la ausencia de alguno de los requisitos antes aludidos. La denegatoria expresa es pasible de revisión judicial: agotada la vía administrativa, se puede recurrir ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (art. 62, inc. b]).

Transcurrido el plazo de noventa días sin que la autoridad administrativa de aplicación se expida, se configura la denegatoria tácita: se debe recurrir ante el mismo tribunal dentro de los ciento veinte días subsiguientes (art. 62, inc. d] y penúltimo párrafo).

4.2. Inscripción y personería gremial

La inscripción confiere personería jurídica a la asociación sindical y los derechos enumerados en el art. 23. Las asociaciones simplemente inscriptas se pueden transformar en asociaciones con personería gremial si logran constituirse en las más representativas de la actividad, oficio o profesión.

La personería gremial es una calificación legal que el Ministerio de Trabajo concede a la asociación sindical que resulte más representativa dentro de una actividad, oficio o profesión. El art. 25, ley 23.551, establece los requisitos que debe cumplimentar la asociación para acceder a dicho otorgamiento: a) que esté inscripta de acuerdo con lo prescripto en esta ley y haya actuado durante un período no menor de seis meses; b) que afilie a más del 20% de los trabajadores que intente representar.

La calificación de más representativa se atribuye a la asociación que cuente con mayor número promedio de afiliados cotizantes sobre la cantidad promedio de trabajadores que intente representar. Dichos promedios se determinan sobre los seis meses anteriores a la solicitud.

La resolución que otorga la personería tiene carácter constitutivo y le confiere a la asociación sindical una capacidad especial para ejercer la representatividad profesional y territorial. Una vez firme dicha resolución, se inscribe la asociación sindical en el registro y se publica en el Boletín Oficial la resolución y los estatutos.

En caso de denegatoria expresa se debe interponer el recurso del modo y conforme el procedimiento indicado en el art. 62 in fine, el que será presentado ante el MTEySS, autoridad administrativa del trabajo encargada de remitirlo a la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (art. 62, inc. b]).

La denegatoria tácita tiene lugar cuando transcurre el plazo de noventa días sin que recaiga resolución. En tal supuesto resulta competente el mismo tribunal, y el recurso debe ser interpuesto dentro del plazo indicado en el párr. 3º, art. 62, y sustanciarse según las normas del proceso sumario del Cód. Proc. Civ. y Com.

Al reconocer personería gremial, la autoridad administrativa del trabajo o judicial debe precisar el ámbito de representación personal y territorial, que no puede exceder del establecido en los estatutos; en cambio, se puede reducir si existiera superposición con otra asociación sindical. El art. 29 dispone que solo podrá otorgarse personería a un sindicato de empresa, cuando no obrare en la zona de actuación y en la actividad o en la categoría una asociación sindical de primer grado o unión. En los sindicatos horizontales, la agremiación se basa en la comunidad de oficio, profesión o categoría laboral de sus miembros, con prescindencia de la actividad a la cual se dedica la empresa o empleador en favor del cual se desempeñan.

Ciertos sectores critican esos sindicatos por atomizar la representación, lo cual disminuye la eficacia de su accionar por pérdida del poder de presión.

Para otorgar personería gremial a una asociación sindical de estas características, habiendo una unión, asociación o sindicato de actividad con personería gremial que comprenda dicho ámbito, se requiere — además del cumplimiento de los requisitos del art. 25— que exista un interés suficientemente diferenciado.

Para establecer la mayor representatividad no se toma en consideración la cantidad de asociaciones de primer grado o uniones que integren las federaciones, ni las de segundo grado que hagan lo propio con las confederaciones, sino la cantidad de trabajadores cotizantes que reúnan. En consecuencia, resulta de

p. 794trascendental importancia para las federaciones y confederaciones incorporar a su seno a asociaciones con gran cantidad de afiliados.

Las asociaciones simplemente inscriptas pueden adherir a federaciones o confederaciones, pero los trabajadores que las integran no son contabilizados a los fines previstos en este artículo, ya que la norma solo considera los afiliados a "entidades con personería gremial".

Cuando los ámbitos pretendidos se superponen con los de otra asociación sindical con personería gremial no se puede reconocer a la peticionante la amplitud de representación sin antes dar intervención a la asociación afectada y proceder al cotejo necesario para determinar cuál es la más representativa. La omisión de los recaudos indicados determina la nulidad del acto administrativo o judicial.

El art. 28 establece el procedimiento que se debe seguir para que una asociación sindical simplemente inscripta desplace a la que goza de personería gremial en la misma zona y actividad o categoría. Para ello resulta insuficiente una simple superioridad numérica de afiliados, ya que esta debe ser —al menos— de un 10% por encima de los que tenga aquella a la cual se quiere desplazar. La asociación sindical desplazada conforme este procedimiento pierde la personería gremial que detentaba.

En las zonas o actividades en que no existe entidad sindical alguna o solo actúa una simplemente inscripta, las asociaciones de grado superior extienden los beneficios de la personería gremial de la cual gozan los trabajadores de dicho ámbito (art. 35).

Cuando los recaudos legales sean cumplidos, el Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social debe otorgar la inscripción solicitada en el registro especial a que se refiere el art. 14 bis, CN. Se trata de una cuestión de derecho. La inscripción confiere personería jurídica a la asociación sindical con aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación, según el Código Civil y Comercial (art. 141).

5. Derechos y obligaciones de las asociaciones sindicales

El art. 23 establece que "la asociación, a partir de su inscripción, adquirirá personería jurídica y tendrá los siguientes derechos: a) peticionar y representar, a solicitud de parte, los intereses individuales de sus afiliados; b) representar los intereses colectivos, cuando no hubiere en la misma actividad o categoría asociación con personería gremial; c) promover: 1) la formación de sociedades cooperativas y mutuales; 2) el perfeccionamiento de la legislación laboral, previsional y de seguridad social; 3) la educación general y la formación profesional de los trabajadores; d) imponer cotizaciones a sus afiliados; e) realizar reuniones o asambleas sin necesidad de autorización previa".

La inscripción de la asociación sindical en el registro especial le confiere, automáticamente, los derechos enumerados en este artículo.

El dec. 757/2001 (BO del 13/6/2001) reglamenta el art. 23, inc. a), ley 23.551, que faculta a las asociaciones sindicales simplemente inscriptas a peticionar y representar, a solicitud de parte, los intereses individuales de sus afiliados, con el consentimiento por escrito por parte de los interesados.

Si bien pueden "imponer cotizaciones a sus afiliados" (inc. d]), su cobro debe ser realizado en forma personal y solo por retención del empleador en caso de expreso acuerdo para ello, ya que la obligación únicamente rige con relación a las cuotas correspondientes a asociaciones con personería gremial (art. 38).

El art. 24 dispone que "las asociaciones sindicales están obligadas a remitir o comunicar a la autoridad administrativa del trabajo: a) los estatutos y sus modificaciones a los efectos del control de la legalidad; b) la integración de los órganos directivos y sus modificaciones; c) dentro de los ciento veinte días de cerrado el ejercicio, copia autenticada de la memoria, balance y nómina de afiliados; d) la convocatoria a elecciones para la renovación de sus órganos en los plazos estatutarios; e) los libros de contabilidad y registros de afiliados a efectos de su rubricación".

p. 7956. Unidad y pluralidad sindical

En el derecho comparado existen dos sistemas de modelos sindicales: el de unidad o unicidad sindical —al que adhiere la Argentina— y el de pluralidad sindical.

El sistema de la unidad sindical se presenta en los casos en que la ley impone o reconoce un solo sindicato por actividad, oficio o profesión, o cuando, existiendo varios, solo uno (generalmente el más representativo) tiene funciones sindicales.

La pluralidad sindical se presenta cuando es posible constituir varias asociaciones (más de una) por actividad, oficio o profesión, es decir, que existen distintas asociaciones representativas de los trabajadores de una misma actividad u oficio. En este sistema hay tantas entidades de una misma actividad, oficio o profesión con iguales derechos sindicales como lo decidan los propios trabajadores.

El sistema adoptado por nuestra legislación es el de unidad promocionada o unidad inducida, por el cual solo se le otorga personería gremial a la organización sindical más representativa y que —además— hubiere actuado durante un período no inferior a seis meses como asociación simplemente inscripta (arts. 21 y 22). Esto significa que de todas las asociaciones registradas solo una —la más representativa— tiene la representación gremial de la actividad (art. 25, ley 23.551), es decir, la personería gremial. Las otras asociaciones registradas tienen funciones no esenciales desde el punto de vista de los derechos sindicales, ya que carecen de personería gremial.

De acuerdo con el modelo sindical argentino de unicidad, se consideró que una pluralidad de asociaciones sindicales atomizaría su poder en el momento de la discusión de salarios y condiciones de trabajo. Un sindicato fuerte con personería gremial tiene más capacidad de negociación, frente al otro sujeto de las relaciones laborales —empleadores y sus organizaciones—. Si bien el art. 14 bis, CN, hace referencia al derecho de los trabajadores de constituir una asociación libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial, las leyes de asociaciones profesionales que rigieron a lo largo de la historia —la ley 14.455, la 20.615, la 22.105 y la 23.551, actualmente vigente— siempre adoptaron el sistema de la unidad sindical, haciendo recaer la personería gremial solamente en el sindicato más representativo y careciendo de derechos sindicales las entidades simplemente inscriptas.

En síntesis, en nuestro sistema normativo coexisten dos tipos de sindicatos: 1) los simplemente inscriptos, que carecen —como quedó dicho— de derechos sindicales propiamente dichos, y, 2) aquellos a los cuales la autoridad de aplicación les otorga personería gremial (el sindicato más representativo) que reúne todos los derechos sindicales.

7. El nuevo escenario jurisprudencial en materia de libertad sindical

7.1. Fallo de la CS, 11/11/2009, "ATE", sobre libertad sindical

El 11/11/2009, la Corte Suprema se pronunció sobre los alcances de la libertad sindical en la causa "ATE c. Ministerio de Trabajo de la Nación", relativa a las formas de organización sindical de los trabajadores en particular y a la regulación del conjunto de las relaciones sociolaborales en general.

La Corte defendió la libertad de agremiación de los trabajadores y declaró la inconstitucionalidad de la norma según la cual, para ser delegado de personal, se requería estar afiliado a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegido en comicios convocados por esta.

El Máximo Tribunal, por unanimidad, ponderó el principio de libertad sindical y reconoció el derecho de la ATE a convocar comicios y elegir representantes de los trabajadores en las empresas.

La Corte evaluó la incorporación a la legislación local de las normas internacionales que consagran la libertad sindical, en especial el Convenio 87 de la OIT que obliga a los Estados miembros a poner en práctica las disposiciones que la garanticen.

En el fallo también cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, según la cual la libertad sindical radica "básicamente" en la facultad tanto de constituir organizaciones sindicales como de "poner en marcha

p. 796su estructura interna, actividades y programa de acción, sin intervención de las autoridades públicas que limite o entorpezca el ejercicio del respectivo derecho".

La Corte entendió que la libertad sindical es un principio arquitectónico que sostiene e impone la Constitución Nacional a través del art. 14 bis y los tratados internacionales de rango constitucional (art. 75, inc. 22), incluido el Convenio 87 de la OIT.

De todos modos, no parece acertado concluir que, a partir de la declaración de inconstitucionalidad decidida en el fallo, pueda haber perdido legalidad toda la ley 23.551, o que la autoridad de aplicación y órgano competente para resolver las cuestiones de encuadramiento sindical no siga siendo el Ministerio de Trabajo de la Nación (que debe seguir aplicando la ley 23.551, so pena de violentar el principio de legalidad). Ello sin perjuicio de que existe una evidente necesidad de adecuar la legislación interna a la nueva doctrina de la Corte.

7.2. Fallo de la CS, 9/12/2009, "Rossi, Adriana María c. Estado Nacional —Armada Argentina—"(102)

En el fallo "Rossi, Adriana María c. Estado Nacional" (9/12/2009), la CS se abocó a elucidar qué grado de tutela le corresponde a los delegados de entidades simplemente inscriptas, decidiendo la inconstitucionalidad del art. 52 de la Ley de Asociaciones Sindicales (ley 23.551) por considerar que "resulta contrario al principio de libertad sindical sostener que los gremios que no tienen personería gremial no pueden actuar en el ámbito de la personería gremial de otro sindicato", y que sólo gozan de protección quienes sean delegados de la entidad con personería gremial.

Las dos premisas básicas son:

1) el argumento que ya había plasmado en el fallo "ATE" en cuanto a que la libertad sindical un principio que sostiene e impone la Constitución Nacional a través del art. 14 bis, y los tratados internacionales de rango constitucional (art. 75, inc. 22) incluido el Convenio 87 de la OIT;

2) la necesaria protección a los delegados-sean de la entidad sindical que sean-de la que deberán estar munidos indefectiblemente, dado que de otro modo sería imposible garantizar el libre ejercicio de la actividad gremial sin temor a represalias.

En el caso, la actora promovió un juicio sumarísimo dirigido a que se dejara sin efecto la sanción disciplinaria —y el posterior traslado— que le aplicó la Dirección del "Hospital Naval Buenos Aires Cirujano Mayor Doctor Pedro Mallo".

Anotó en la demanda que es presidente de PROSANA —asociación sindical sin personería gremial— y que, siendo elegida por resolución de afiliados, integra como miembro titular el Consejo Federal de la FEMECA, sindicato de segundo grado con personería gremial.

Expresó que la aludida elección fue notificada a la empleadora y que su mandato se encontraba vigente al tiempo en que fue sancionada, razón por la cual estimó su situación encuadrada en los arts. 48 y 52, ley 23.551.

En el citado contexto, los magistrados consideraron que se debe hacer lugar al recurso deducido, pues se encuentra acreditado que la peticionante ocupaba un cargo electivo en la Federación Médica Gremial de la Capital Federal (FEMECA) —ente sindical de segundo grado con personería gremial— y que su elección como consejera titular, así como la duración de su mandato, fueron notificadas al empleador.

Lo precedente es así, sin perjuicio de su desempeño como presidente de la Asociación de Profesionales de la Salud del Hospital Naval (PROSANA), asociación gremial simplemente inscripta.

Que, en su condición de presidenta de la Asociación de Profesionales de la Salud del Hospital Naval, PROSANA (entidad sindical de primer grado simplemente inscripta), y de miembro titular del Consejo Federal de la Federación Médica Gremial de la Capital Federal, FEMECA (federación con personería gremial), la actora reclamó que se dejara sin efecto la sanción disciplinaria de suspensión y el cambio de lugar de tareas que su empleadora, la Armada Argentina, había dispuesto sin contar con una autorización judicial previa.

Obtiene por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación fallo a favor de la petición.

7.3. Fallo "Universidad Nacional de Rosario c. Calarota, Luis" (15/2/2018)

p. 797La Cámara Federal de Apelaciones de Rosario confirmó la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la exclusión de la tutela sindical promovida por la Universidad Nacional de Rosario contra un profesor que se desempeñaba como representante gremial.

La cuestión resuelta por la CS pone fin a ciertas divergencias jurisprudenciales —y doctrinales— sobre los alcances del proceso sumarísimo de exclusión de la tutela. Afirma que la resolución judicial previa a la que alude el art. 52 de la ley 23.551 sólo puede excluir la garantía a partir de una cabal comprobación del motivo justificado que el empleador invoque, comprobación que solamente puede hacerse a partir de una concreta especificación en la demanda de la medida que se pretende adoptar, pues de otro modo los jueces no podrían evaluar si las razones que se alegan guardan relación o proporción adecuada con el despido, la suspensión o la modificación contractual de que trate.

Concluye que la interpretación hecha por el tribunal a quo de los alcances del proceso sumarísimo de exclusión de la tutela sindical no se compadece con los textos normativos el juego, ni con el fin que persiguió el legislador al dictarlos, que no es otro que el de perseverar a los representantes sindicales de cualquier acto patronal de represalia explícita o encubierta que pudiera afectar su situación de empleo, exigiéndole al empleador la previa demostración en sede juridicial de que media una causa justificada para la adopción de medidas que impliquen la modificación, suspensión o extinción de la relación laboral, y, por tal motivo, propiciaron dejar sin efecto el fallo por juzgarlo arbitrario, en un supuesto de arbitrariedad por interpretación irrazonable de la ley.

8. Derechos exclusivos de las asociaciones sindicales con personería gremial

Estos derechos exclusivos otorgados a las asociaciones sindicales con personería gremial son prerrogativas que no poseen las simplemente inscriptas. El Comité de Libertad Sindical ha dicho que la Recomendación sobre la Negociación Colectiva, 1981 (nro. 163) enumera las diversas medidas encaminadas a promover la negociación colectiva, incluido el reconocimiento de las organizaciones representativas de empleadores y trabajadores(103).

Entre los principales derechos exclusivos de los sindicatos con personería gremial (art. 31) se destaca el de representar a los trabajadores defendiendo no solo sus intereses colectivos, sino también los individuales ante distintos organismos, incluso estatales. Otras funciones son las de negociar y firmar convenios colectivos de trabajo, ejercer medidas de acción directa —entre ellas declarar y promover la huelga—, crear mutuales y administrar las obras sociales (las asociaciones sindicales de grado máximo).

La asociación sindical tiene también la representación de los intereses individuales de los trabajadores. Esta facultad es más restringida, ya que el sindicato debe contar necesariamente con una autorización expresa del trabajador.

En cambio, esta autorización no es necesaria cuando el sindicato actúa en representación de los intereses colectivos de los trabajadores, es decir, cuando defiende los intereses comunes de la categoría de los trabajadores representados por la asociación, ya que en este caso existe un mandato tácito de origen legal.

La asociación sindical con personería gremial también posee la facultad de declarar y promover medidas de acción directa —p. ej., la huelga—, siendo la única que puede ejercerla. Justamente, en principio, que la medida de acción directa sea declarada por un sindicato con personería gremial constituye un requisito de validez y legalidad de la medida dispuesta, como surge de la ley 23.551 y de la jurisprudencia mayoritaria en la materia.

Otros derechos importantes con que cuenta la asociación sindical con personería gremial son el de participar en instituciones de planificación y control de conformidad con lo que dispongan las normas respectivas, vigilar el cumplimiento de la normativa laboral y de la seguridad social y colaborar con el Estado en el estudio y la solución de los problemas de los trabajadores.

También pueden constituir patrimonios de afectación que tendrán los mismos derechos que las cooperativas y mutualidades. Se advierte una notoria diferencia con las asociaciones simplemente inscriptas, las que deben constituir cooperativas o mutuales para gozar de estos beneficios.

p. 798Las asociaciones sindicales con personería gremial son las únicas que pueden intervenir y suscribir el CCT, mientras que las simplemente inscriptas solo pueden hacerlo cuando no existe en el ámbito personal ni territorial ninguna asociación sindical con personería gremial.

Tienen la facultad de administrar sus propias obras sociales y, según el caso, participar en la administración de las creadas por ley o por convenciones colectivas de trabajo. Los empleadores están obligados a actuar como agentes de retención de los importes que, en concepto de afiliación u otros aportes, deban tributar los trabajadores a la asociación sindical con personería gremial.

Las asociaciones simplemente inscriptas no tienen este derecho y los afiliados deben abonar la cuota sindical en forma personal o a través de algún cobrador. Obviamente, no es lo mismo que el descuento se produzca directamente mediante recibo, que apersonarse en el domicilio de la asociación sindical para abonar la cuota.

Los representantes sindicales de la asociación gremial con personería gremial gozan de personería gremial, beneficio con el que no cuentan los representantes de las asociaciones simplemente inscriptas.

Las federaciones con personería gremial pueden ejercer los siguientes derechos:

— respecto de los empleadores y del Estado: todos los enunciados precedentemente, dentro de los límites de sus estatutos y de los de los sindicatos que las integren;

— respecto de las asociaciones adheridas: representarlas en cuestiones administrativas —como, por ejemplo, cuestiones de superposición o desplazamiento de personería—, interponer recursos tendientes a defender sus derechos y ejercer el derecho de intervención. Tales facultades pueden ser ejercidas por las confederaciones respecto de las asociaciones sindicales de grado inferior que las integran.

Las entidades sindicales que se integran a asociaciones de grado superior lo hacen aceptando sus estatutos y las facultades disciplinarias y poderes de organización allí establecidos.

Sin embargo, solo se admite la intervención de las asociaciones de grado inferior, cuando los estatutos de la superior consagren esta facultad, y por las causales que estos determinen, debiéndose garantizar en todos los casos el debido proceso, es decir, el derecho de defensa de la asociación afectada. Asimismo, se exige que tal medida sea dispuesta solamente por el congreso (máximo órgano deliberativo) de la asociación de grado superior. La resolución que decide la intervención puede ser recurrida en forma directa ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

9. Órganos de gobierno

En cuanto al régimen electoral, la ley 23.551 tiene solo tres disposiciones, pero el dec. regl. 467/1988 contiene minuciosas normas al respecto: a) obligatoriedad de la representación de las minorías en los cuerpos deliberativos; b) en los estatutos no se puede contener como exigencia para presentar listas de candidatos avales que superen el 3% de sus afiliados; c) el art. 56, apartado 4º, faculta al Ministerio de Trabajo para disponer la convocatoria a elecciones pudiendo nombrar las personas para ocuparas de las mismas, pero ello cuando el órgano de la asociación facultado para ejecutarlo, después que hubiese sido intimado para que lo hiciere dentro de un lapso determinado, incumpliera el requerimiento. El art. 12 del dec. 467/1988, que reglamenta el art. 16, inc. g) de la ley, dispone que el régimen electoral debe estar contenido en un capítulo especial.

Los órganos de gobierno son un consejo directivo y una asamblea.

El consejo directivo —órgano ejecutivo— está formado por cinco miembros que deben ser mayores de edad (21 años), con antigüedad en la actividad y en la afiliación de dos años como mínimo; no debe tener inhibiciones. Es dirigido por un director o secretario general. Los miembros del consejo directivo se eligen por votación secreta y directa de los afiliados o de los delegados que los representan en un congreso celebrado a tal efecto; duran en sus cargos cuatro años con posibilidad de reelección; actúa como órgano de aplicación el Ministerio de Trabajo para preservar los derechos de los afiliados y la transparencia de la elección.

p. 799El órgano deliberativo que ostenta la máxima autoridad de las asociaciones sindicales es la asamblea de afiliados. En su ámbito anualmente se eligen autoridades y se aprueban balances, modificaciones en el estatuto y se tratan proyectos de convenios colectivos. El orden del día de las asambleas (ordinarias o extraordinarias) se debe comunicar al Ministerio de Trabajo. Se requiere un mínimo del 15% de los afiliados o del 33% de los delegados congresales para que el consejo directivo deba convocar una asamblea extraordinaria.

El art. 20 enumera las facultades indelegables de las asambleas o congresos; pueden clasificarse en:

— normativas: establecer el programa de acción que llevará adelante la asociación sindical para el cumplimiento de sus fines (inc. a]), ejercer las facultades constituyente y legislativa: aprobar y modificar el estatuto (inc. c]), los anteproyectos de convenciones colectivas de trabajo (inc. b]) y dar mandato con las instrucciones pertinentes a los delegados a congresos de asociaciones de grado superior (inc. d]);

— federativas: una asociación sindical puede fusionarse con otra, adherirse a una federación, o estas adherirse a confederaciones; todo debe ser discutido y resuelto por las asambleas o congresos (inc. c]), con las limitaciones dispuestas por el art. 18 del dec. regl. 467/1988;

— patrimoniales: ejercer las facultades de contralor económico-financiero (inc. c]) y fijar el monto de las cotizaciones ordinarias y extraordinarias que deberán abonar los afiliados, sean personas físicas en las asociaciones de primer grado o de segundo grado en el caso de federaciones o confederaciones (inc. e]).

III. Representación sindical en la empresa. Delegados del personal

1. Derechos de los trabajadores

El art. 4º de la ley 23.551 establece que los trabajadores tienen los siguientes derechos: a) Constituir libremente y sin necesidad de autorización previa una asociación sindical. b) Afiliarse a las ya constituidas, no afiliarse o desafiliarse. c) Reunirse y desarrollar actividad sindical. d) Peticionar ante autoridades y empleadores. e) Participar en la vida interna de las asociaciones sindicales. f) Elegir representantes, ser elegidos y postular candidatos.

Los delegados del personal y los integrantes de las comisiones internas son la representación en el lugar de trabajo de los trabajadores ante el empleador, la asociación sindical y la autoridad administrativa del trabajo (cuando esta actúa de oficio en el sitio mencionado, efectuando inspecciones); también representa a la asociación sindical ante el trabajador y el empleador (art. 40).

Según jurisprudencia del Comité de Libertad Sindical, corresponde a las organizaciones de trabajadores y de empleadores la determinación de las condiciones de elección de sus dirigentes sindicales y las autoridades deberían abstenerse de toda injerencia indebida en el ejercicio de este derecho garantizado por el Convenio 87.

Las autoridades deberían abstenerse de toda injerencia indebida en el ejercicio del derecho de las organizaciones de trabajadores y empleadores de elegir libremente a sus representantes, garantizado por el Convenio 87. La reglamentación de los procedimientos y modalidades de la elección de dirigentes sindicales debe corresponder prioritariamente a los estatutos sindicales. La representación sindical de base, esto es, que opera en el lugar de trabajo (delegado de personal, comisión interna, etc.), constituye el estamento antiburocrático por excelencia de la organización gremial. Es elegida por voto directo y secreto de todos los trabajadores del sector representado (afiliados y no afiliados), y tiene una función múltiple o compleja, ya que representa: 1) a los trabajadores, ante el empleador; 2) a los trabajadores, ante el sindicato; 3) a los trabajadores, ante la autoridad administrativa del trabajo que actúe de oficio en el lugar de prestación; 4) al sindicato, ante los trabajadores; 5) al sindicato, ante el empleador.

p. 8002. Requisitos

Para poder ser electo delegado de personal, el trabajador debe:

— Estar afiliado a la asociación sindical con personería gremial y ser elegido en comicios convocados por esta por voto directo y secreto de los trabajadores que representará;

— Contar con una antigüedad mínima de un año en la afiliación;

— Tener 18 años como mínimo;

— Revistar al servicio de la empresa durante todo el año aniversario anterior a la elección (art. 41).

Los delegados de personal y miembros de comisiones internas son elegidos por el voto directo y secreto de todos los trabajadores (afiliados y no afiliados al sindicato) del sector al que pretenden representar. La ley no establece la obligatoriedad del voto, pero no existe impedimento para que el estatuto de alguna asociación gremial (de hecho, así ocurre) la disponga; obviamente la obligatoriedad nunca puede alcanzar a los no afiliados, a quienes no se les aplican las normas estatutarias.

El requisito de contar con una antigüedad mínima en el empleo de un año reconoce excepciones, que están relacionadas con la índole de la actividad (aquellas con gran movilidad de la mano de obra, como la construcción) y con la modalidad contractual (trabajadores de temporada, por ejemplo, en los cuales el período de actividad es siempre inferior a un año).

La duración del mandato es de dos años, pudiendo ser revocado por asamblea convocada por el órgano directivo a petición del 10% del total de los representados (art. 42).

Si bien la finalización normal del mandato sobreviene al extinguirse el período para el cual fue electo, existen otras causales de cese (renuncia, muerte, etc.). La que aquí se regula está estrechamente relacionada con la subsistencia de la legitimidad del mandato —por un lado— y con la índole múltiple o compleja de la representación —por el otro—.

La remoción o revocación del mandato implica el retiro de la confianza, y puede ser dispuesta: 1) por los mismos trabajadores que lo eligieron, en una asamblea convocada por el órgano directivo de la entidad sindical por decisión propia o a requerimiento del 10% del total (afiliados y no afiliados) de los representados; 2) por decisión de la asociación sindical, en determinación votada por dos tercios de su máximo organismo deliberativo (asamblea o congreso).

3. Condiciones de elegibilidad

La asociación sindical debe comunicar al empleador el nombre de los postulantes y también pueden hacerlo los candidatos. La asociación sindical debe comunicar tal circunstancia a cada empleador cuyos dependientes estén postulados indicando: 1) los datos personales, 2) el cargo al cual aspiran, 3) la fecha de recepción.

Debe, asimismo, emitir para cada candidato que lo solicite un certificado en el cual consten dichas circunstancias. Este certificado debe ser exhibido al empleador por el candidato que comunique por sí su postulación.

La comunicación de la representación invocada por el trabajador es indispensable para que surta efecto el derecho a la estabilidad, y la particularidad del requisito reside en que el ordenamiento califica la prueba con que debe ser acreditado el conocimiento de la situación, ya que expresamente se prescribe que deberá ponerse en evidencia "mediante telegrama, carta documento u otra forma escrita".

Para impugnar un nombramiento de delegado no basta con la simple oposición verbal del empleador, ni tampoco con la negativa de hecho a reconocerle esa calidad, impidiéndole que desempeñe sus funciones como tal o desconociéndole las demás prerrogativas del cargo.

La impugnación patronal debe ser un acto formal, efectuado por el empresario ante la autoridad de la organización sindical, en el que se expresarán las causas en que se funda el impugnante, cuya prueba correrá

p. 801por cargo de aquel. La impugnación debe ser contemporánea —o sea inmediata— a la recepción de la comunicación que notifica el nombramiento del delegado. El empleador pierde la oportunidad de impugnar la designación de los delegados, si no ha ejercido ese derecho de oposición en el momento indicado.

4. Funciones del delegado

Las principales atribuciones son las siguientes: 1) verificar la aplicación de las normas legales o convencionales y participar de las inspecciones que disponga la autoridad administrativa; 2) reunirse con el empleador periódicamente; 3) presentar ante los empleadores o sus representantes los reclamos de los trabajadores en cuyo nombre actúan, previa autorización de la asociación sindical (art. 43).

La norma enumera tres tipos de atribuciones que tienen los delegados de personal, comisiones internas y similares: derecho de verificación o contralor, derecho de reunirse periódicamente con la representación empresaria y derecho a presentar reclamos o quejas ante los empleadores o sus representantes.

Sin embargo, tal enumeración no es taxativa, sino meramente enunciativa, ya que los estatutos y la costumbre generalmente ponen en cabeza de dichos representantes las funciones de dar publicidad a las comunicaciones sindicales (en forma oral, mediante carteleras, reparto de volantes, etc.), de asesorar y dar información a la dirigencia sindical (llevar las inquietudes, necesidades y reclamos de la base hacia los estamentos superiores de la organización), y de convocar a asambleas de personal del establecimiento (previa comunicación al empleador y en tiempo y lugar que causen el menor perjuicio posible a su actividad), entre otras.

5. Obligaciones del empleador

Sin perjuicio de lo acordado en el convenio colectivo, el empleador debe: 1) facilitar un lugar para el desarrollo de las tareas de los delegados del personal; 2) concretar las reuniones periódicas con los delegados; 3) conceder a cada delegado del personal para el ejercicio de sus funciones un crédito en horas mensualmente retribuidas según el convenio colectivo (art. 44).

El "crédito de horas mensuales retribuidas" sustituye los permisos o franquicias que tradicionalmente los usos de empresa otorgaban a los delegados de personal o miembros de comisión interna para faltar a sus tareas o retirarse del establecimiento en horas de labor, con el fin de realizar trámites ante la autoridad administrativa del trabajo, organismos asistenciales, previsionales, o para concurrir al local sindical, ya que no gozan de licencia gremial.

Ello implica el otorgamiento de una cantidad de horas convencionalmente establecida. Si se constatara el uso indebido de tales horas (con fines particulares o ajenos a esas causas), el empleador podría aplicar sanciones disciplinarias. Varía según las actividades, las necesidades de producción, el no entorpecimiento de esta y el necesario consenso sobre este punto para evitar perturbaciones funcionales en la comunidad laboral.

6. Cantidad de delegados

Salvo disposiciones del convenio colectivo, el número de delegados varía según la cantidad de trabajadores que preste servicios en una empresa: 1) de diez a cincuenta trabajadores corresponde un delegado; 2) de cincuenta y un trabajadores a cien es de dos delegados; 3) a partir de ciento un trabajadores corresponde un representante más cada cien (art. 45).

Es una norma supletoria, que fija una representación mínima que puede ser mayor en las disposiciones contenidas en los CCT, y que se aplica también en el improbable caso de que la cuestión no hubiere sido expresamente regulada convencionalmente. En los establecimientos que tienen más de un turno de trabajo debe haber, como mínimo, un delegado por turno (art. 46).

p. 8027. Reserva de puesto

Los trabajadores que ocupen cargos electivos o representativos, o cargos políticos en los poderes públicos, tienen derecho a una licencia automática sin goce de haberes; se trata de la reserva del puesto por todo el tiempo que dure su mandato, más treinta días a partir de su finalización. La licencia se considera tiempo de trabajo a los efectos de la antigüedad.

El tema se desarrolla en el capítulo "Suspensión del contrato de trabajo".

8. Estabilidad gremial

El delegado continúa trabajando y no puede ser suspendido, modificada su condición de trabajo, ni despedido durante su mandato y un año posterior a su cese (salvo justa causa). A partir de la postulación a un cargo de representación sindical, no puede ser despedido ni modificada su condición de trabajo por seis meses.

La estabilidad especial desaparece en caso de cesación de las actividades del establecimiento o de suspensión general de tareas.

9. Prescripción

El curso de la prescripción respecto de las acciones por cobro de indemnización y de los salarios caídos se interrumpe con la promoción de las acciones por reinstalación o por restablecimiento de las condiciones de trabajo. Dicha interrupción se prolonga durante todo el tiempo que demande la tramitación del proceso correspondiente, de modo que el curso de la prescripción comienza una vez que recaiga pronunciamiento firme en cualquiera de los supuestos.

IV. Prácticas desleales

Se trata de prácticas contrarias a la ética de las relaciones profesionales de los empleadores o asociaciones profesionales. La práctica desleal es una conducta típica —debe estar prevista legalmente— del empleador o de las asociaciones profesionales que los agrupan que, en forma directa o indirecta, por acción u omisión, tiene como propósito obstruir o dificultar el normal desarrollo de las actividades de las asociaciones sindicales.

La ley 23.551 enumera, en el art. 53, distintos casos de prácticas desleales de los empleadores hacia los trabajadores. La enumeración es taxativa, de modo que no pueden considerarse prácticas desleales otras conductas análogas aun cuando pudieran encuadrar en ese concepto. Ello obedece a que las sanciones a las cuales pueden dar lugar (multas administrativas) son de carácter cuasipenal, rigiendo —por ende— el principio de improcedencia de aplicación de pena sin ley previa.

En caso de advertirse la existencia de una práctica desleal, la asociación sindical debe efectuar la denuncia ante el Ministerio de Trabajo y este —en caso de constatarla— puede sancionar a la empresa con una multa. Dicha sanción es apelable ante la justicia del trabajo en cuyo ámbito territorial se produjo la práctica desleal.

Están legitimados para promover la denominada querella por práctica desleal tanto la asociación sindical (simplemente inscripta o con personería gremial) como el trabajador individualmente, pudiendo iniciarla ambos en forma conjunta. Resulta competente para entender en dicha querella (que es un proceso de conocimiento) el juez o tribunal del trabajo de la jurisdicción que corresponda (conf. art. 63, inc. 1º).

El art. 53 enumera las siguientes prácticas desleales: a) Subvencionar en forma directa o indirecta una asociación sindical de trabajadores. b) Intervenir o interferir en la constitución, funcionamiento o

p. 803administración de un ente de este tipo. c) Obstruir, dificultar o impedir la afiliación de los trabajadores a una de las asociaciones reguladas por esta ley; d) Promover o auspiciar la afiliación de los trabajadores a determinada asociación sindical. Esta práctica importa una flagrante violación a la libertad sindical. e) Adoptar represalias contra los trabajadores en razón de su participación en medidas legítimas de acción sindical o en otras actividades sindicales o de haber acusado, testimoniado o intervenido en los procedimientos vinculados a juzgamiento de las prácticas desleales. f) Rehusarse a negociar colectivamente con la asociación sindical capacitada para hacerlo o provocar dilaciones que tiendan a obstruir el proceso de negociación. g) Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de su personal, con el fin de impedir o dificultar el ejercicio de los derechos a que se refiere esta ley. h) Negarse a reservar el empleo o no permitir que el trabajador reanude la prestación de los servicios cuando hubiese terminado de estar en uso de la licencia por desempeño de funciones gremiales. i) Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de los representantes sindicales que gocen de estabilidad de acuerdo con los términos establecidos por este régimen, cuando las causas del despido, suspensión o modificación no sean de aplicación general o simultánea a todo el personal. j) Practicar trato discriminatorio, cualquiera sea su forma, en razón del ejercicio de los derechos sindicales tutelados por este régimen. k) Negarse a suministrar la nómina del personal a los efectos de la elección de los delegados de la entidad gremial en los lugares de trabajo.

1. Sanciones

El art. 55 de la ley 23.551 dispone que las prácticas desleales se sancionen con multas que serán fijadas de acuerdo con los arts. 4º y ss., ley 18.694, de infracciones a las leyes de trabajo.

La ley 18.694 fue derogada por el art. 15, inc. 1º, del anexo II de la ley 25.212 (BO del 6/1/2000); el Régimen General de Sanciones por Infracciones Laborales está regulado en dicho anexo II. Por ello, la remisión a los arts. 4º y 5º, ley 18.694, que realiza el inc. 1º del artículo en análisis debe entenderse referenciada a la nueva regulación legal (arts. 5º, puntos 2, 3 y 4, y 8º, punto 1, del anexo II, ley 25.212), que prevé multas desde un mínimo de $ 250 hasta un máximo de $ 5000 por cada trabajador afectado en caso de pluralidad de damnificados; dicho máximo puede agravarse en caso de reincidencia adicionándole "una suma que no supere el 10% del total de las remuneraciones que se hayan devengado en el establecimiento en el mes inmediatamente anterior al de la constatación de la infracción".

Asimismo, las partes están obligadas a negociar de buena fe en el marco de la negociación colectiva; la vulneración de este presupuesto constituye una conducta que la ley 25.877 en su art. 20, inc. e), sustitutivo del art. 4º, ley 23.546, expresamente dispone: "Cuando alguna de las partes, se rehusare injustificadamente a negociar colectivamente vulnerando el principio de buena fe, en los términos del inc. a), la parte afectada por el incumplimiento podrá promover una acción judicial ante el tribunal laboral competente, mediante el proceso sumarísimo establecido en el art. 498, Cód. Proc. Civ. y Com., o equivalente de los Códigos Procesales Civiles provinciales.

"El tribunal dispondrá el cese inmediato del comportamiento violatorio del deber de negociar de buena fe y podrá, además, sancionar a la parte incumplidora con una multa de hasta un máximo equivalente al 20% del total de la masa salarial del mes en que se produzca el hecho, correspondiente a los trabajadores comprendidos en el ámbito personal de la negociación. Si la parte infractora mantuviera su actitud, el importe de la sanción se incrementará en un 10% por cada cinco días de mora en acatar la decisión judicial. En el supuesto de reincidencia el máximo previsto podrá elevarse hasta el equivalente al 100% de esos montos.

"Sin perjuicio de ello, el juez, a petición de parte, podrá también aplicar lo dispuesto por el art. 804 del Cód. Civ. y Com. Cuando cesaren los actos que dieron origen a la acción entablada, dentro del plazo que establezca la decisión judicial, el monto de la sanción podrá ser reducido por el juez hasta el 50%. Todos los importes que así se devenguen tendrán como exclusivo destino programas de inspección del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social".

Se trata de una acción tendiente a sancionar la conducta que en el marco de la ley 25.877 amplía en relación con la tipificada en el art. 53, ley 23.551, cuando se refiere en su inc. f) a rehusarse a negociar colectivamente con la asociación sindical capacitada para hacerlo o provocar dilaciones que tiendan a obstruir el proceso de negociación; puede colegirse este agravamiento en el marco de la ley 25.877.

p. 804En caso de que la práctica desleal sea cometida por una asociación profesional representativa de empleadores, el inc. 2º otorga facultad al juez competente para fijar el monto de la multa.

Para establecer su cuantía, el juez toma en consideración la gravedad de la falta, la cantidad de trabajadores perjudicados, la existencia o no de antecedentes y su eventual reiteración, la repercusión social producida y el caudal económico de la entidad sancionada, ya que la multa no puede superar el 20% de sus ingresos provenientes de las cuotas que debían pagar los afiliados (no de las efectivamente ingresadas, que pueden ser inferiores por mora de los deudores) en el mes en que se cometió la infracción.

Como el propósito de la norma no es solo sancionatorio sino también reparador, se dispone que en caso de condenarse a cesar en la práctica desleal (si no fuese dé comisión instantánea sino continuada en el tiempo) y mantenerse la reticencia del infractor, el importe originario de la multa se incremente a razón de 10% por cada cinco días de mora en el cumplimiento de la orden judicial. Al contrario, el cumplimiento en tiempo y forma de la condena puede (es facultad del juez así disponerlo) beneficiar al infractor, ya que en tal supuesto se halla en condiciones de solicitar una reducción de la multa de hasta el 50% (inc. 4º).

La destinataria del importe de las multas es la autoridad administrativa del trabajo (inc. 3º), que debe aplicarlo a mejorar el servicio de inspección del trabajo.

Sin perjuicio de lo establecido en el inc. 3º, se faculta a los perjudicados por las prácticas desleales para requerir la imposición de condenaciones conminatorias de carácter pecuniario al empleador o la asociación infractora, a fin de hacer cesar la práctica desleal. El propósito de tal disposición, dado que el importe de las multas tiene como destinatario el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, es incentivar al damnificado por la infracción a denunciarla, ya que el monto de las condenaciones conminatorias se establece en su favor (inc. 2º in fine).

Contrariamente a lo dispuesto en anteriores ordenamientos legales, no se ha fijado plazo de caducidad alguno, por lo cual corresponde entender que únicamente opera el plazo de prescripción regulado en el art. 256, LCT. Ello lo corrobora el art. 11, anexo II, ley 25.212, que fija en dos años el plazo de prescripción "de las acciones emergentes de las infracciones previstas en esta ley", así como también de las sanciones impuestas, en cuyo caso se computa desde el momento en que quedan firmes.

2. La protección de la OIT

La OIT regula la protección del trabajador respecto de las denominadas prácticas antisindicales, las que, según Etala(104) son una especie que queda comprendida dentro de la noción amplia constituida por las denominadas prácticas desleales.

Así, en su art. 1º, el Convenio 98 establece que 1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo...

El inc. 2º del art. 1º a la vez dispone: ...2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto: (a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato; (b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.

V. Conflictos sindicales. Encuadramiento sindical

Se pueden diferenciar dos tipos de conflictos en las asociaciones sindicales: los intrasindicales y los intersindicales. Los conflictos intrasindicales se revelan en aquellas controversias que se plantean dentro de una misma asociación sindical. Los conflictos intersindicales son los que se presentan entre dos o más entidades gremiales.

En la práctica, resulta habitual que la cuestión litigiosa se circunscriba a lo que se conoce como encuadramiento, es decir, cuando cada una de las distintas asociaciones profesionales de

p. 805trabajadores entiende que le corresponde la representación de los trabajadores pertenecientes a una actividad o un establecimiento.

Guillermo López define al encuadramiento como un conflicto intersindical de derecho, por el que dos asociaciones profesionales de primer grado, con personería gremial, pretenden poseer la representación gremial del personal de una o varias empresas.

A fin de establecer cuáles son los aspectos esenciales que se toman en cuenta para dirimir los encuadramientos sindicales, debe estarse al principio de especificidad por sobre el de la actividad principal, sobre todo cuando se verifican superposiciones de ámbitos de más de una entidad gremial.

1. Encuadramiento sindical y convencional

Se debe distinguir el encuadramiento sindical del encuadramiento convencional: en este último, la cuestión por determinar es si un grupo de trabajadores está comprendido en el ámbito personal o profesional de aplicación de un CCT, conforme la representatividad de las partes que lo han celebrado.

Mientras el encuadramiento sindical (que es el que permite definir como una consecuencia necesaria a la unidad negociadora por parte de los trabajadores) es un aspecto dilucidado primero a nivel intersindical y administrativo, y solo una vez agotada la vía se recurre a la justicia, el encuadramiento convencional implica una discusión netamente judicial.

Se trata de un acto jurisdiccional, ya que pretende establecer cuál es el convenio colectivo que rige para un sector productivo o un trabajador, es decir, ante una duda razonable y objetiva intenta determinar la normativa aplicable. Por lo general, involucra dos o más sindicatos, pero si una entidad gremial suscribió los dos convenios puede referirse solo a ese sindicato. A los efectos de encontrar una solución resulta trascendente la actividad principal de la empresa.

Siguiendo a Etala, entre las causas que dan origen a este tipo de controversia se encuentran las siguientes:

a) Las resoluciones de otorgamiento de personería gremial, que están redactadas por palabras que adolecen de ambigüedades y vaguedades. Principalmente, esta vaguedad que suele rodear a las palabras que integran una resolución de otorgamiento de personería gremial es la primera fuente de conflicto en la materia de encuadramiento sindical, especialmente si en ellas se utilizan vocablos deliberadamente vagos como, por ejemplo, "y anexos", o "y afines" o "conexos".

b) La aparición de nuevas materias primas, nuevas tecnologías, nuevos procesos de producción, productos o servicios, crean en la realidad zonas de incertidumbre que no pudieron ser previstas en los estatutos sociales ni en las respectivas resoluciones de personería gremial, y generan habitualmente la consecuente disputa entre dos o más asociaciones sindicales con personería gremial para abarcar, dentro de su ámbito de actuación personal, a los trabajadores que se desempeñan en las nuevas tareas o en los nuevos sectores de actividad.

c) Ciertas resoluciones de otorgamiento de personería gremial que combinan criterios de afiliación horizontales (por oficio) y verticales (por actividad), pueden generar espacios, de indeterminación en la confrontación de distintas personerías.

d) La existencia de empresas que realizan más de una actividad laboral.

e) El intento de algunos sectores patronales de desconocer a un determinado sindicato y el deseo de una asociación sindical de extender su ámbito de actuación hacia áreas no comprendidas originariamente dentro del acta de nacimiento.

2. Procedimiento para dirimir cuestiones de encuadramiento sindical

Para resolver las cuestiones atinentes al encuadramiento sindical es necesario agotar previamente la vía asociativa, recurriendo a la entidad sindical de grado superior; en caso de tratarse de asociaciones de primer