GRISOLIA - MANUAL DE DERECHO LABORAL

p. 806grado (uniones o sindicatos), se debe recurrir a la de segunda (federaciones), y si se trata de una asociación de segundo grado, a la entidad de tercer grado, resolviendo, en ese caso, el comité de encuadramiento que funciona en la CGT (confederación).

Se pueden seguir dos vías:

— la asociacional o autónoma: es la más adecuada, ya que las partes en conflicto buscan la autocomposición de sus derechos; esto se materializa por medio de la organización de grado superior a la cual en común estén adheridas (en caso de tratarse de asociaciones de primer grado —uniones o sindicatos— se debe recurrir a la de segundo —federaciones— y, si se trata de asociaciones de segundo grado, a la entidad de tercer grado — confederación—).

Cabe destacar, que el sistema previsto por el art. 59 de la ley 23.551 supedita el sometimiento de las cuestiones de encuadramiento sindical a la autoridad administrativa, solo en aquellos casos en los cuales se hubiese expedido la organización gremial de grado superior "...a las que se encuentren adheridas, o las que estén adheridas las federaciones que integren".

Esta norma, que es coherente con los principios de autonomía y libertad sindical, solo rige cuando existe una organización de cúpula que nuclea a ambos sujetos del conflicto intersindical de representación, lo que resulta obvio, si se tiene en cuenta que no podría imponérsele a una asociación la decisión de otra de grado superior a la cual no se encuentra afiliada.

— la administrativa o heterónoma: tiene carácter subsidiario, y se debe acudir a ella si —transcurridos sesenta días hábiles— no se hubiera podido resolver el conflicto por la vía asociacional. En tal caso, cualquiera de las partes del diferendo puede someterlo a conocimiento y resolución del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (autoridad de aplicación), que tiene un plazo de sesenta días para dirimirlo.

La resolución administrativa es apelable ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (art. 62, inc. b], rigiendo los plazos de interposición y fundamentación previstos en el último párrafo del mismo artículo). También resulta competente aquel tribunal si se venciera el plazo de sesenta días sin que hubiera recaído resolución administrativa.

El dec. 1040/2001 (BO del 28/8/2001) reglamentó la aplicación del procedimiento para dirimir las cuestiones del encuadramiento sindical establecido en el art. 59, ley 23.551. Faculta al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social para entender en conflictos intersindicales de representación de una categoría, sector o empresa, mediando instancia de parte, cuando se produjera la situación prevista en el art. 59, párr. 2º, ley 23.551, y cuando las entidades sindicales en conflicto no estén afiliadas a otra entidad de grado superior o que, encontrándose, no convergieran en una única entidad de grado superior.

Si la autoridad de aplicación de la ley 23.551 toma intervención en un conflicto intersindical de representación, debe correr traslado por diez días hábiles a la contraparte sindical denunciada y a la parte empleadora, para que esta manifieste cuanto estime corresponder en su descargo.

Los empleadores pueden promover el procedimiento de encuadramiento sindical ante la autoridad de aplicación de la ley 23.551 para que determine la asociación con aptitud representativa, en los siguientes supuestos: a) cuando en la empresa se produzcan conflictos de representación sindical múltiple; b) cuando los conflictos de representación sindical pudieran causar en la empresa una alteración de los regímenes salariales o de retenciones de aportes; c) cuando acrediten que, a través del procedimiento de encuadramiento sindical, pueden corregirse eventuales asimetrías laborales de orden convencional.

Presentada la petición del empleador, se da traslado por diez días hábiles a las entidades en conflicto. Vencido dicho plazo, si la autoridad de aplicación estima admisible la solicitud, conoce en la contienda de representatividad. Las entidades sindicales que inicien la tramitación del encuadramiento sindical en la vía asociacional, deben ponerlo en conocimiento de la autoridad de aplicación en un plazo de diez días hábiles. La entidad de grado superior ante la que se efectúe la solicitud de encuadramiento debe cumplir, en igual plazo, idéntica comunicación.

Asimismo, cuando se trata de entidades de tipo vertical debe prevalecer la personería específica por sobre la genérica para evitar que, con fórmulas de contenido abstracto, se reconozca aptitud representativa de un universo excesivamente amplio a una misma asociación sindical, máxime cuando, de interpretarse en contrario, se obstaculizaría la constitución de entidades gremiales de ámbito menor.

p. 807VI. Asociaciones profesionales de empleadores

Si bien el dec. 2668/1943 reglamentó la constitución, organización y funcionamiento de las asociaciones profesionales de empleadores y trabajadores, recién con la sanción de la ley 14.295 (1953) se estableció un sistema de grados, reglamentándose en forma concreta los requisitos para su inscripción, y otorgamiento de personería jurídica y gremial; se crearon la Confederación General Económica y la Confederación de Comercio, de la Industria y de la Producción.

Las asociaciones profesionales de empleadores, a diferencia de aquellas conformadas por trabajadores, tienen como finalidad no solo representar los intereses de sus asociados en el ámbito del derecho del trabajo, sino también en otros aspectos de la actividad económica, tales como asesorías técnicas, representatividad ante el Estado, solución de problemas coyunturales, etcétera(105).

Estas entidades representan los intereses de sus afiliados, pero no solo en cuestiones laborales, dado que sus fines son más amplios, ya que se ocupan de distintos aspectos de la actividad económica, como el análisis de mercado o el asesoramiento técnico.

En cuanto a su actuación en el plano laboral, resultan una contrapartida de las asociaciones sindicales de trabajadores, y su finalidad esencial radica en negociar con ellas las condiciones de trabajo y empleo.

VII. Protección de los representantes sindicales

1. Tutela sindical

1.1. Concepto y alcances

Por tutela sindical se debe entender la protección especial que otorga la Ley de Asociaciones Sindicales 23.551 a quienes ocupan cargos electivos o representativos en las entidades gremiales a fin de evitar modificaciones en las condiciones de trabajo, suspensiones, despidos o abusos (acciones antisindicales) de los empleadores.

Hay requisitos internos y externos para la procedencia de la tutela. Los internos apuntan a que la elección o designación del sujeto que pretende la garantía, la estabilidad gremial, se hayan efectuado conforme las normas estatutarias sindicales, legales y convencionales; el empleador está legitimado a controlar que se respeten dichos recaudos. Los requisitos externos se refieren a cuestiones en materia de comunicaciones al empleador.

1.2. Amparo sindical

Tiene sustento en el art. 14 bis, CN, que garantiza a los representantes gremiales el cumplimiento de su gestión sindical y la estabilidad en su empleo.

El art. 47, ley 23.551, establece una acción especial para evitar prácticas antisindicales que impidan el ejercicio de los derechos sindicales. La norma dispone que todo trabajador o asociación sindical que sea impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical, garantizados por la ley 23.551, puede recurrir ante la justicia —mediante el procedimiento sumarísimo— a fin de que disponga el inmediato cese del comportamiento antisindical.

La ley establece lo que la doctrina mayoritaria ha llamado amparo sindical, un mecanismo protectorio de la libertad sindical que tutela tanto los derechos individuales como los colectivos. El objeto del instituto es impedir que se concreten ataques a los derechos sindicales, hacer cesar los ya iniciados o restablecer el pleno goce del derecho cercenado. Este amparo es autónomo respecto del que estaba regulado en la ley 16.986 y del incorporado en el art. 43, CN, después de la reforma de 1994.

p. 808Son sujetos legitimados para ejercitar esta acción todos los trabajadores, aun cuando no estén contemplados dentro de los supuestos de estabilidad sindical (arts. 40, 48 y 50), y cualquier asociación sindical, ya sea de primero, segundo o tercer grado, sea simplemente inscripta o que goce de personería gremial.

Con relación al sujeto pasivo, la acción puede ser iniciada contra el Estado, los empleadores —en cuanto sus actos afecten la libertad sindical (individual o colectiva)— y aun contra los propios sindicatos si incurren en actos violatorios de dicha libertad.

El procedimiento a seguir es el regulado en el art. 498, Cód. Proc. Civ. y Com., o similar, contemplado en una ley procesal provincial.

1.3. Licencia gremial

La licencia gremial, que implica la suspensión de los principales efectos del contrato de trabajo (deber de poner la fuerza de trabajo a disposición del empleador, deber de pagar la remuneración), tiene sustento en el art. 14 bis, CN, que garantiza a los representantes gremiales el cumplimiento de su gestión sindical y la estabilidad en su empleo.

El trabajador que goza de dicha licencia deja de percibir remuneración del empleador, pero esa obligación se traslada a la asociación sindical en la cual habrá de cumplir funciones —no con naturaleza remuneratoria, sino de compensación económica—, la cual también debe realizar los aportes asistenciales y de seguridad social correspondientes. El tiempo de la licencia se considera como tiempo de servicio: genera antigüedad a favor del trabajador computable a todos los fines relacionados con ella.

El empleador debe conservar el puesto de trabajo durante todo el período de ejercicio de la representación, y hasta treinta días después de concluida. Vencido este plazo, el trabajador se reincorpora con la misma categoría que tenía antes de gozar de la licencia; si el empleador despide al trabajador o se niega a otorgarle tareas, tiene acción para requerir su reincorporación o —a su elección— que se le abone —además de la indemnización por despido injustificado— la agravada dispuesta en el art. 52, ley 23.551.

El vencimiento del plazo de treinta días posteriores a la finalización del ejercicio de las funciones para las cuales fue elegido o designado el trabajador, sin que las partes hubieren realizado gestiones activas tendientes a reanudar la prestación, configura un comportamiento concluyente, recíproco e inequívoco del abandono de la relación (art. 241, párr. 3º, LCT), que la extingue sin derecho a indemnización alguna.

Los delegados de personal y miembros de comisión interna, que no gozan de licencia gremial porque cumplen sus funciones en la empresa, también están protegidos por las garantías establecidas en el último párrafo del art. 52.

1.4. Alcances de la protección

Para que el trabajador pueda gozar de la tutela sindical deben ser cumplimentados los requisitos enumerados en este artículo.

Por ello, los miembros de un órgano de dirección y administración de la asociación sindical deben ser elegidos por medio del voto directo y secreto de los afiliados o delegados congresales (según se trate de asociaciones de primer, segundo o tercer grado), sus mandatos no deben exceder el plazo máximo legal y deben cumplir con todos los requisitos del art. 18; los delegados de personal o miembros de comisión interna deben satisfacer los exigidos por el art. 41.

La designación debe haber sido comunicada al empleador por medio de telegrama, carta documento o cualquier otra forma escrita. Este requisito ha sido considerado por la jurisprudencia mayoritaria como ad probationem: su ausencia no invalida la protección si se prueba que el empleador conocía la designación y no la impugnó, o si consintió que el trabajador ejerciera las funciones de representación.

Tal como lo establece el art. 50 de la ley 23.551, el trabajador a partir de su postulación para cualquier cargo de representación sindical no puede ser despedido, suspendido sin justa causa ni modificada su condición de trabajo por seis meses.

A su vez, el dec. 467/1988 en su art. 29 determina que al trabajador se lo entiende por "postulado como candidato", a partir del momento en que el órgano de la asociación sindical, con competencia para ello, tenga por recibida la lista que lo incluye como candidato con las formalidades necesarias para proceder a su

p. 809oficialización. También se dispone que la comunicación al empleador la pueda efectuar la asociación sindical informando los datos personales de los postulados, cargo al cual aspira y la fecha de recepción, o bien puede ser efectuada por el trabajador mediante un certificado extendido por la asociación en el cual consten dichas circunstancias.

A fin de evitar comportamientos antisindicales del empleador, como el de tomar injerencia en la vida interna de las asociaciones despidiendo candidatos con el propósito de alterar los resultados de los comicios, se establece que a partir de su postulación para cualquier cargo de representación sindical el trabajador no puede ser despedido, suspendido sin justa causa ni modificada su condición de trabajo por seis meses.

La protección rige desde la "postulación para el cargo", situación que —art. 29, dec. regl. 467/1988— se materializa con la recepción de la lista en la que esté incluido el trabajador como candidato por parte de la junta electoral o el organismo de la asociación que ejerza sus funciones, siempre que cumpla —prima facie— los recaudos legales y estatutarios pertinentes.

La comunicación al empleador de tal presentación la puede efectuar el sindicato o el propio trabajador, quien para ello exhibe un certificado extendido por la asociación en el cual constará aquella circunstancia.

1.5. Cese de la tutela

La tutela cesa en los siguientes casos:

— si la postulación del trabajador no es oficializada;

— si la lista del candidato perdidoso no obtiene al menos el 5% de los votos válidos emitidos (art. 29, dec. regl. 467/1988). Si bien esta disposición ha sido cuestionada por considerársela un exceso reglamentario, su propósito es disuadir a los trabajadores que se postulan sin el aval suficiente y con el solo fin de conseguir la protección de la tutela;

— a los seis meses de iniciada. El plazo comienza a correr desde la recepción de la lista en la que esté incluido el trabajador como candidato por parte de la junta electoral o el organismo de la asociación que ejerza sus funciones.

La tutela sindical ampara al representante gremial en el caso en que se proceda a despedir o suspender personal por razones económicas (falta o disminución de trabajo) o fuerza mayor (arts. 219, 221 y 247, LCT), quedando al margen del orden de antigüedad que legalmente se establece para disponer tales medidas.

Sin embargo, si los despidos o suspensiones tienen carácter general, es decir, si alcanzan a la totalidad de los trabajadores del establecimiento, la protección deja de tener sentido, porque el representante gremial no tiene ya a quién representar. La norma establece, para tales supuestos, la inoponibilidad de la tutela sindical, por lo cual el representante gremial puede ser despedido o suspendido.

En caso de despido de la totalidad del personal por cesación de las actividades del establecimiento, habiendo o no mediado razones de falta o disminución de trabajo o de fuerza mayor, no le corresponde al representante sindical la indemnización especial contemplada en el art. 52, párr. 4º, sino únicamente la de los arts. 245 o 247, LCT.

En cambio, no cede la tutela sindical si el cierre del establecimiento es dispuesto por el empleador en violación al deber de buena fe (art. 63, LCT), y con el solo fin de eludir la protección especial del representante gremial.

Un caso particular se verifica en la actividad de la construcción, en la que resulta habitual el cese de una obra. En principio, los trabajadores que ejercen la representación sindical de una empresa, prestando servicios en una obra determinada, no pierden el derecho a la garantía de estabilidad al cesar los trabajos en esa obra, si la empresa continúa en actividad y tiene a su cargo la realización de otras obras.

El fallo plenario 166 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ("Vázquez, Francisco c. Pampurro", del 11/10/1971) estableció que el trabajador del plantel permanente de una empresa constructora, que cumplía funciones como delegado, tiene derecho a la estabilidad pese a la conclusión de la obra donde presta servicios.

p. 810El empleador debe procurar la continuidad de tareas a los delegados gremiales amparados con estabilidad, ofreciéndoles la prestación de tareas en otras obras si las hubiere, dentro de un criterio de razonabilidad, funcionalidad y buena fe.

Asimismo, es preciso diferenciar si se trata de un trabajador que desempeña funciones en la comisión directiva o de un delegado de personal, que por el traslado puede perder el cargo, pero no la estabilidad, porque su función está relacionada con el establecimiento que cesa.

2. Acciones por reinstalación o por restablecimiento de las condiciones de trabajo

El art. 52, ley 23.551, otorga una protección especial a los delegados y dirigentes gremiales; la ley fija expresamente el alcance de esta tutela, haciéndola extensiva: 1) a quienes efectivamente ocupen cargos electivos o representativos en las asociaciones sindicales (art. 48); 2) a aquellos que se postulen para un cargo de representación sindical (art. 50); 3) a los representantes sindicales en la empresa —delegados del personal, comisiones internas y organismos similares— (art. 40).

La protección legal especial consiste en determinar que no pueden ser despedidos, suspendidos, ni se pueden modificar sus condiciones de trabajo, si no mediare resolución judicial previa que los excluya de la garantía, de acuerdo con el procedimiento sumarísimo del art. 498, Cód. Proc. Civ. y Com., establecido en el art. 47, ley 23.551.

En los casos 1 y 3, la duración de la tutela se extiende durante un año a partir de la cesación de sus mandatos, salvo justa causa de despido. En el caso 2, por el término de seis meses a partir de su postulación.

2.1. Exclusión de tutela

Por lo tanto, el empleador que pretenda modificar las condiciones de trabajo, suspender o despedir, fundado en justa causa, a quienes estén amparados por la tutela sindical, debe interponer una acción de exclusión de tutela por vía sumarísima a fin de que el juez lo autorice a tomar esas medidas (despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo).

La omisión de este requisito trae aparejada indefectiblemente la nulidad del acto, razón por la cual, si no inició el juicio de exclusión de tutela y procedió a suspender o despedir al trabajador y este inicia el juicio de reinstalación, el empleador no puede discutir ni intentar acreditar en él las causas invocadas por más justificadas que fueran.

Según lo dispuesto en el art. 52, mientras se desarrolla el proceso, el empleador puede peticionar como medida cautelar la suspensión de la prestación laboral cuando la permanencia del cuestionado en su puesto, o el mantenimiento de sus condiciones de trabajo, pudiera ocasionar peligro para la seguridad de las personas o bienes de la empresa; el juez tiene un plazo de cinco días para resolver.

El dec. regl. 467/1988 (art. 30) amplía esta facultad del empleador a los casos en que el peligro potencial generado por la presencia del tutelado en el lugar de trabajo alcance a terceros no pertenecientes a la empresa, o a su eficaz funcionamiento.

Dispone que en ese caso el empleador puede incumplir —per se, sin previa autorización judicial— su deber de dar ocupación, suspendiendo al representante gremial; sin embargo, el empleador debe cumplir con todos los demás deberes que le imponen las leyes y convenciones colectivas de trabajo, y permitirle al representante sindical el desarrollo de su gestión gremial en los términos de los arts. 40, 43 y 44.

Adoptada tal determinación, el empleador debe comunicarla al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social dentro de las cuarenta y ocho horas hábiles, e iniciar —dentro de los quince días— una acción declarativa para probar el extremo habilitante de suspensión previsto en el art. 78, LCT ("motivos fundados que impidan la satisfacción" del deber de dar ocupación), o requerir la exclusión de la tutela.

Lo resuelto en el juicio sumarísimo no es revisable en un juicio ordinario posterior —tiene efecto de cosa juzgada—, lo que produce como consecuencia que si el empleador, a pesar de una resolución adversa en sede judicial, despide a un delegado gremial, el trabajador no debe demostrar la ilegitimidad de la medida.

p. 811La violación del empleador de las garantías establecidas en los artículos citados otorga derecho al afectado a demandar judicialmente —por vía sumarísima— la reinstalación en su puesto, con más los salarios caídos durante la tramitación judicial o el restablecimiento de las condiciones de trabajo.

Es decir que, si el empleador no inicia la acción de exclusión de tutela, la modificación de las condiciones de trabajo, la suspensión o el despido resultan ilegítimos —por no haber dado cumplimiento a un requisito formal— y constituyen injuria con entidad suficiente para justificar el despido indirecto, que produce, como consecuencia, el derecho del trabajador al cobro de las indemnizaciones agravadas.

2.2. Reinstalación

Por lo tanto, en caso de que el empleador despida, suspenda o modifique las condiciones de trabajo de un dependiente amparado por la tutela sindical, sin dar cumplimiento al procedimiento de exclusión de tutela descripto, el trabajador puede interponer una acción de reinstalación por vía sumarísima.

La reinstalación es una obligación de hacer del empleador que debe ser ordenada judicialmente. Como sanción conminatoria —en caso de incumplimiento de la reinstalación judicial— el juez puede aplicar sanciones conminatorias de acuerdo con las disposiciones del art. 804 del Cód. Civ. y Com.

El trabajador —salvo que se trate de un candidato no electo— puede optar por considerar extinguido el vínculo laboral en virtud de la decisión del empleador, colocándose en situación de despido indirecto; en ese caso tiene derecho a percibir, además de las indemnizaciones por despido sin justa causa, una suma equivalente al importe de las remuneraciones que le hubieran correspondido durante el tiempo faltante del mandato y el año de estabilidad posterior.

Si el trabajador fuese un candidato no electo, tiene derecho a percibir, además de las indemnizaciones por despido sin justa causa y de las remuneraciones imputables al período de estabilidad no agotado, el importe de un año más de remuneraciones.

La promoción de las acciones por reinstalación o por restablecimiento de las condiciones de trabajo interrumpe la prescripción de las acciones por cobro de indemnización y salarios caídos. El curso de la prescripción comienza una vez que se quede firme un pronunciamiento en cualquiera de los supuestos.

El trabajador puede optar por interponer una acción ordinaria por despido indirecto contra el empleador y reclamar las indemnizaciones derivadas del despido sin justa causa, agravadas por la violación de la garantía de la estabilidad especial en el cargo.

Esta acción puede ejercerla luego de obtener un fallo favorable en la acción de reinstalación o con posterioridad a la resolución que desestima la exclusión de tutela o bien durante la tramitación de la acción de exclusión de tutela iniciada por el empleador. En los dos primeros casos no necesita probar la ilegitimidad de la medida adoptada por el empleador ya que los fallos dictados hacen cosa juzgada; en el último caso, sí.

En síntesis, si un representante sindical es despedido sin justa causa, o sin que el empleador dé cumplimiento a las formalidades legalmente establecidas respecto de la previa exclusión de la tutela sindical, y opta por considerar extinguido el vínculo, en lugar de accionar por la reinstalación, tiene derecho a percibir como indemnización, además de las sumas que correspondan por el despido incausado, las remuneraciones que faltan hasta la finalización del mandato más un año de remuneraciones.

Si se trata de candidatos no electos, además de las indemnizaciones por despido sin justa causa, les corresponden las remuneraciones del período de estabilidad no agotado (seis meses) y un año de remuneraciones.

Jurisprudencia

1. Libertad sindical

El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires fue notificado de la designación de la demandada como delegada gremial y no la impugnó, por lo que a partir de ello la trabajadora comenzó a gozar de estabilidad gremial y esto no importa considerar que la trabajadora gozaría de una estabilidad indefinida, sino valorar que su

p. 812empleadora consintió su designación. Y mal puede ahora aceptarse que intente quebrar una estabilidad que fue adquirida conforme un acto eleccionario que nunca fue cuestionado, sin que ello implique desconocer los derechos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en los términos de la doctrina del fallo plenario 286 dictado en autos "Vieyra, Iris c. Filplasto SA", respecto a lo previsto en la ley 471, sino que ello debe ceder ante un interés superior, como lo es una garantía sindical, cuyo carácter excede lo meramente personal, pues lo contrario implicaría desconocer la voluntad de las bases que la eligieron para desempeñar tal cargo como la libertad sindical amparada tanto en el art. 14 bis de la CN como en el convenio 87, OIT (sala 7a, 30/4/2015, "Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c. Moussou, Elsa Noemí s/juicio sumarísimo").

La titularidad del derecho a declarar una huelga pertenece a un colectivo de trabajadores organizados en función de intereses comunes —los "gremios"—, no al trabajador en forma individual ni a cualquier grupo de trabajadores, ello desde una perspectiva de examen integral del texto del art. 14 bis de la CN, donde ese derecho se inserta en el segundo bloque que contiene el catálogo de los derechos reconocidos a las entidades gremiales, y que lo hace inmediatamente después de la disposición final del primer bloque que reconoce el derecho de sindicación de los trabajadores (CS, 7/6/2016, "Orellano, Francisco Daniel c. Correo Oficial de la República Argentina SA").

Habiéndose demostrado la existencia de actividad sindical del actor, se ha configurado la situación de hecho que permite presumir que la decisión de despedir obedece a dicha actividad, de acuerdo con la presunción de materialidad y debe considerarse acreditada la relación entre el despido y la actividad sindical ejercida, por lo que la hipótesis entra de lleno en el dolo directo respecto de la acción prohibida por el art. 47 LAS, ya que la libertad tutelada es la libertad sindical en su plano individual y no la libertad individual en el plano colectivo (sala 5a, 28/4/2016, "Figueroa, Cristian Ariel c. Cordero Cavallo y Lautaret SA").

Corresponde ordenar a la firma demandada a que permita el acceso de ciertos trabajadores a una planta de su propiedad, pues el acta acuerdo suscripto entre las partes en el cual se conviniera que aquellos no ingresarían al citado establecimiento constituye una abierta negativa o desconocimiento de la libertad sindical en su faz individual, en tanto pretende abatir dicho derecho constitucional respecto de los trabajadores en cuestión, so pretexto de que, de todos modos, dicho instituto quedaría satisfecho en el plano colectivo, en la medida que a otros delegados sí les es permitido que ejerciten actividades sindicales dentro del establecimiento (sala 2a, 28/4/2016, "Sindicato del Personal de Frigoríficos de Carne de Capital Federal y Gran Buenos Aires c. Coto CIC SA").

La res. 949 dictada por la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Provincia de Buenos Aires en cuanto establece descontar a los agentes públicos provinciales las inasistencias motivadas en el ejercicio del derecho de huelga que no fueran justificadas en la normativa vigente es constitucional, ya que no viola la libertad sindical ni puede considerarse una sanción, ni siquiera una represalia (Trib. Trab. nro. 1 La Plata, 2/2/2016, "Asociación Trabajadores del Estado y otro/a c. Fisco de la Provincia de Buenos Aires").

El art. 41, inc. a), de la ley 23.551, en cuanto establece un monopolio sindical, viola el derecho a la libertad de asociación sindical amparado tanto por el art. 14 bis de la CN como por las normas de raigambre internacional —art. 75, inc. 22, Ley Fundamental— (de la sentencia de la Corte según la doctrina sentada en "Asociación Trabajadores del Estado c. Ministerio de Trabajo" Fallos 331:2499; LL 2009-B-275, a la cual remite) (CS, 24/11/2015, "Nueva Organización de Trabajadores Estatales c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados").

La sentencia que canceló la personería gremial otorgada a un sindicato a raíz de un acuerdo intersindical, a solicitud de otra entidad con el evidente propósito de recuperar tal personería en el ámbito local, violó los principios de la libertad sindical que emergen del Convenio 87 de la OIT, pues no podía disponerse aquello con prescindencia de los procedimientos legalmente previstos para las disputas de representación gremial y basándose meramente en el pretendido incumplimiento de un acuerdo celebrado entre ambas asociaciones (CS, 27/10/2015, "Sindicato de Obreros Marítimos Unidos c. Sindicato Marplatense de Pesca").

Si la defensa del trabajador se fundó en el principio de libertad sindical y el juzgador omitió tener en cuenta ese interés jurídico, mantenido en los recursos extraordinarios locales, la sentencia adversa a su posición debe ser revocada, pues los magistrados de todas las instancias son irrenunciables custodios de los derechos y garantías de la Constitución Nacional —del dictamen de la procuradora fiscal que la Corte hace suyo— (CS, 20/8/2015, "Fate SAICI c. Ottoboni, Víctor Octavio").

p. 813El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires fue notificado de la designación de la demandada como delegada gremial y no la impugnó, por lo que a partir de ello la trabajadora comenzó a gozar de estabilidad gremial y esto no importa considerar que la trabajadora gozaría de una estabilidad indefinida, sino valorar que su empleadora consintió su designación. Y mal puede ahora aceptarse que intente quebrar una estabilidad que fue adquirida conforme un acto eleccionario que nunca fue cuestionado, sin que ello implique desconocer los derechos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en los términos de la doctrina del Fallo Plenario 286 dictado en autos "Vieyra, Iris c. Filplasto SA", respecto a lo previsto en la ley 471, sino que ello debe ceder ante un interés superior, como lo es una garantía sindical, cuyo carácter excede lo meramente personal, pues lo contrario implicaría desconocer la voluntad de las bases que la eligieron para desempeñar tal cargo como la libertad sindical amparada tanto en el art. 14 bis de la CN como en el convenio 87 OIT (sala 7a, 30/4/2015, "Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c. Moussou, Elsa Noemí").

Cuando coinciden tanto la acción antidiscriminatoria como la represalia por actividad sindical en términos del art. 47, LAS, la carga de la prueba del carácter no discriminatorio y no antisindical del distracto pesa sobre el demandado, y mientras el empleador podría oponerse al carácter antidiscriminatorio de la medida demostrando buen trato respecto de otros activistas sindicales, el carácter de represalia por actividad sindical no puede ser discutido en tanto ha sido el objeto directo de la motivación del despido (del voto del Dr. Arias Gibert) (sala 5a, 10/3/2015, "SRS c. Rasayo").

El art. 51 de la ley 11.757 en cuanto reconoce a la Federación de Sindicatos de Trabajadores Municipales de la provincia de Buenos Aires y a los sindicatos a ella afiliados como únicos representantes de los trabajadores de los municipios bonaerenses es inconstitucional, pues limita de modo irrazonable las posibilidades del ejercicio del derecho a agremiarse y/o asociarse (SC Buenos Aires, 25/2/2015, "Asociación Trabajadores del Estado [ATE] y otros c. Provincia de Buenos Aires").

La representatividad de los trabajadores no podría asegurarse debidamente, si estos no tuviesen la facultad de elegir con plena libertad a los que mejor consideran que han de defender sus intereses profesionales y de vida, de acuerdo con el amplio concepto comprendido en el art. 3º de la Ley de Asociaciones Sindicales (sala 9a, 11/12/2014, "Arrieta, Gustavo Sebastián y otro c. Autopistas Urbanas SA").

El hecho de que el art. 53 del CCT 168/1975 se trata del único artículo del convenio que establece una retención sobre la remuneración mensual de los trabajadores, lleva a concluir que la voluntad de las partes colectivas fue fijar la contribución a aportar por los afiliados al sindicato, pues, lo contrario implicaría admitir que se impuso una retención por igual tanto a trabajadores afiliados como a no afiliados en claro desmedro al derecho a la libertad sindical en su faceta negativa, por constituir un supuesto de "afiliación compulsiva" (sala 9a, 31/10/2014, "Sindicato Obreros Ladrilleros a Máquina c. Later Cer SA").

Dado que la libertad sindical no se limita a proteger a quienes invisten una representación o se postulan formalmente para ejercerla, sino que se extiende a todo trabajador o activista y toda vez que se encuentra acreditada la militancia de los actores, resulta procedente el pedido cautelar de reinstalación luego del despido decidido por la empleadora, ello sin perjuicio de la posición definitiva que se adopte en la cuestión de fondo (sala 8a, 30/10/2014, "Nicosia, Leonardo y otros c. Editorial Perfil SA").

La libertad sindical no se limita a proteger a quienes invisten una representación o se postulan formalmente para ejercerla, sino que se extiende a todo trabajador o activista, por ello es procedente la medida cautelar de reinstalación solicitada por el trabajador, toda vez que se encuentra acreditado el peligro en la demora debido a los derechos constitucional de libre y adecuado ejercicio de los derechos gremiales que está en juego (sala 8a, 9/6/2014, "T. M. L. c. K & S G & C K A").

Cabe considerar irrazonable la contribución impuesta a los no afiliados en el art. 41.2 del CCT 462/06, en tanto no se ha demostrado que realmente su producido se aplicara a solventar servicios que resulten ajenos al mero beneficio obtenido por la gestión negocial, y su incidencia económica no resulta ser ostensiblemente disímil a la que asumieran quienes voluntariamente se afiliaron al sindicato con otras expectativas, posibilidades, derechos, ventajas y/o beneficios (sala 2a, 13/5/2014, "Vaccaro, Maximiliano Gabriel y otros c. Unión Trabajadores de Entidades Deportivas y Civiles UTEDYC").

En virtud de la doctrina establecida por el Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Rossi" —LL 2010-C-450— y habiéndose acreditado el carácter de representantes gremiales de los actores, corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo sindical y declararlos amparados por el régimen

p. 814de tutela sindical decretando la ilegitimidad de las suspensiones dispuestas (ST Misiones, 13/5/2014, "Cabral, Raúl Damián y otros c. El Territorio SAIC y F").

2. Asociaciones sindicales de trabajadores. Derechos

Ante una empresa que posee establecimientos y locales exclusivos para la venta, corresponde revocar parcialmente lo resuelto por la Comisión Arbitral de la Confederación General del Trabajo y declarar la aptitud representativa de la Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios para los trabajadores de dichas unidades de la mencionada empresa que están comprendidas de una manera inequívoca en su universo colectivo (sala 7a, 11/7/2016, "Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios c. Comité Arbitral de la Confederación General del Trabajo").

La excepción de inhabilidad de título es procedente, pues no se extrae que el certificado de deuda expedido por la asociación sindical resulte autosuficiente y que verse sobre el cobro de cuotas y contribuciones sindicales que deban abonar los trabajadores afiliados a una asociación sindical, respecto de las cuales el empleador actúa como agente de retención en los términos del art. 1º de la ley 24.642 (sala 5a, 15/4/2021, "Unión Obrera de la Construcción de la República Argentina UOCRA c. Pincesteel SRL s/ejecución fiscal").

Es lógico considerar que pueda darse una mayor cantidad de promociones a favor de otra asociación en relación con la entidad accionante, pues resulta un hecho reconocido que aquella posee muchos afiliados más que la entidad sindical accionante (sala 3a, 10/8/2021, "Unión Empleados de la Justicia de la Nación y otro c. Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Consejo de la Magistratura y otro s/práctica desleal).

Solo tienen fuerza ejecutiva los certificados de deuda emitidos como conclusión del proceso previo de creación al que se refiere el art. 5º de la ley 24.462 en tanto exige una especificación adecuada de la deuda, estableciéndose que no pueden aparecer como una arbitraria afirmación de la existencia de la deuda, sino como una certificación en sentido estricto, o sea como una afirmación detallada y precisa acerca de la deuda, con discriminación cabal de los períodos, los importes correspondientes a estos y con discernimiento cabal de los intereses, elementos estos que deben surgir del Acta de Inspección realizada a la empresa (sala 5a, 9/6/2021, "Unión del Personal Civil de la Nación UPCN c. Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia s/ejecución fiscal").

Corresponde declarar la invalidez de la resolución ministerial que decretó la "ineficacia jurídica" del proceso electoral celebrado por el sindicato accionante, toda vez que, la jornada eleccionaria transcurrió sin mayores inconvenientes, el Ministerio demandado presenció, mediante los veedores designados el desarrollo de los comicios, sin aportar informe alguno que permita justificar una posterior nulidad del acto, actuó de oficio, a más de un año de realizada la elección, sin justificar su decisión en reclamo alguno de los afiliados y el Ministerio de Producción y Trabajo de la Nación designó —para la intervención— a un miembro que formaría parte de la Federación de la cual el Sindicato accionante se había desafiliado, contradiciendo flagrantemente lo establecido en el art. 5º del dec. 467/1988 (sala 1a, 22/9/2021, "Sindicato de Obreros y Empleados Panaderos de San Martín y otro c. Ministerio de Producción y Trabajo de la Nación y otro s/accion de amparo").

2.1. Asociaciones sindicales simplemente inscriptas

El reclamo de una asociación gremial fundado en el art. 47 de la ley 23.551, tendiente a obtener la nulidad e inconstitucionalidad de la res. MTESS 547/15 y del art. 9º del CCT 366/06 y así el reconocimiento de su derecho a participar en una negociación colectiva por medio de su incorporación en la Comisión Negociadora de Nivel Particular, es inadmisible, pues representa un conflicto debatible que se proyecta sobre actos de la autoridad pública que requieren mayor amplitud de debate y prueba, lo que excede el marco procesal escogido (sala 9a, 18/3/2016, "Asociación Trabajadores del Estado ATE c. Estado Nacional Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social de la Nación").

3. Cuota sindical

El art. 5º de la ley 24.642 resulta inconstitucional en cuanto regula sobre normas de organización del servicio provincial de Justicia, por ello resulta competente la Justicia Laboral de Santa Fe para entender en el reclamo de deuda por "cuotas sindicales, aportes patronales y/o seguro de vida" conforme el art. 2º, inc. f), de la ley provincial 7945 (CLab. Santa Fe, sala 2a, 22/6/2016, "UOCRA c. Saux Wernly SA").

p. 815De acuerdo con lo establecido en el art. 498 del Cód. Proc. Civ. y Com. y el art. 63 de la ley 23.551, es competente la Justicia del Trabajo para entender en la acción de amparo interpuesta a efectos de la que la empresa demandada actúe como agente de retención de los importes que en concepto de cuota de afiliación sindical tributen los trabajadores afiliados consignándose tal descuento en concepto en su recibo de haberes (sala 9a, 18/6/2014, "P. E. J. y otro c. AUSA").

La Federación de Sindicatos Municipales de la Provincia de Santa Fe es una entidad con personaría gremial de segundo grado, que tiene asignada la negociación colectiva con el fin de lograr convenios de eficacia general, lo que justifica el aporte solidario impuesto a los trabajadores no afiliados, toda vez que fortalece la actividad sindical en miras a la protección del interés colectivo (CS Santa Fe, 3/6/2014, "A., d. P. M. d. D. l. C. c. Federación Sindical Trabajadores Municipales FESTRAM y otro").

4. Inscripción

Corresponde hacer lugar a la demanda sin que ello implique interferir en el ejercicio de facultades propias de la administración puesto que, en el caso, la Sra. Secretaria de Trabajo ha propiciado la admisión de la inscripción gremial y el Ministerio no ha discutido que el SUPTTIOMA no haya dado cabal cumplimiento con los requisitos legales. De este modo, admitir la acción entablada solo implica reparar por vía judicial la lesión a las garantías constitucionales que conlleva una omisión que es condicionante a la existencia misma del derecho a fundar con libertad la organización sindical que los trabajadores elijan, con la tipología que estos consideren eficaz para la defensa de sus derechos, no debiendo considerarse esta solución una indebida injerencia del poder judicial sobre potestades propias del Poder Ejecutivo —dictamen FG 52.457 del 14/4/2011, Dr. Álvarez, al que adhiere la sala— (sala 2a, 19/4/2011, "Sindicato Único de Profesionales Trabajadores y Técnicos del IOMA c. Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad Social").

No resulta admisible el pedido de revocatoria del Sindicato de Trabajadores Policiales a la resolución de primera instancia por la cual se desestimó un pedido de inscripción gremial, en razón de que la fuerza policial está constituida por funcionarios públicos que integran el propio Estado, al cual le deben garantizar seguridad y, por ende, no pueden asimilarse a los trabajadores regidos por la Ley Sindical 23.551. Un análisis de los tratados internacionales de derechos humanos que cuentan con nivel constitucional, evidencia la presencia de una clara y notoria restricción a la sindicalización de los integrantes de la Policía Federal. Así el Pacto de San José de Costa Rica dispone en su art. 16.3 que la libertad de asociación "...no impide la imposición de restricciones legales y aun la privación del ejercicio del derecho de asociación a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía" (sala 10a, 19/3/2015, "Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social c. Sindicato de Trabajadores Policiales s/Ley de Asoc. Sindicales").

5. Personería gremial

Para accionar invocando la defensa de los intereses de los trabajadores privados de la libertad ambulatoria la entidad que dijo representar los derechos de aquellos, debe demostrar que cumplió con las normas legales que expresamente la habilitan para ejercer la representación, esto es, cuando menos, la simple inscripción gremial (CS, 10/11/2015, "Sindicato Único de Trabajadores Privados de la Libertad Ambulatoria c. Estado Nacional - Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación y otros").

La sentencia que canceló la personería gremial otorgada a un sindicato a raíz de un acuerdo intersindical, a solicitud de otra entidad con el evidente propósito de recuperar tal personería en el ámbito local, violó los principios de la libertad sindical que emergen del Convenio 87 de la OIT, pues no podía disponerse aquello con prescindencia de los procedimientos legalmente previstos para las disputas de representación gremial y basándose meramente en el pretendido incumplimiento de un acuerdo celebrado entre ambas asociaciones (CS, 27/10/2015, "Sindicato de Obreros Marítimos Unidos c. Sindicato Marplatense de Pesca").

La cancelación de la personería gremial respecto de un sindicato provincial es improcedente si la autoridad administrativa del trabajo se ha limitado a reseñar las actuaciones administrativas y los elementos aportados a la causa para justificar las supuestas irregularidades internas esgrimidas como fundamento de la medida, los cuales son insuficientes para acreditar una afectación que ponga en tela de juicio la permanencia del sindicato, máxime si la autoridad administrativa no utilizó ni agotó las facultades que le confiere el art. 56 de la ley 23.551 (sala 1a, 27/10/2015, "Ministerio de Trabajo c. Sindicato de Obreros y Empleados de la Industria del Papel, Cartón y Celulosa de San Juan").

p. 816Si bien el planteo de la demanda está destinado a obtener la invalidez de un acto administrativo resulta competente la Justicia Nacional del Trabajo a través de su órgano de primera instancia más allá de lo que podría llegar a decidirse en torno a su admisibilidad final, ya que el art. 62 de la ley 23.551 solo establece la competencia originaria de la Cámara en supuestos de denegatoria tácita de una personería gremial, de una inscripción o acciones destinadas a que la Autoridad Administrativa se pronuncie sobre cuestiones de encuadramientos que no fueron decididas en los plazos establecidos (sala 8a, 24/8/2015, "Interlink Company SRL c. Asociación de Trabajadores de la Industria Láctea de la República Argentina ATILRA y otro").

La ampliación del ámbito de actuación de un sindicato simplemente inscripto, con el alcance de personería gremial, debe ser rechazada pues, preexistiendo otra entidad dotada de aquel atributo, está acreditado que el monto de la cuota sindical equivale al 0,075% del ingreso básico mensual del afiliado, lo cual la torna irrazonable para ser considerada cotización sindical y por ello solo pudo tener en miras cubrir un mero formalismo para mejorar su posición relativa ante una eventual compulsa de afiliados cotizantes frente a la petición que efectuaría (sala 6a, 18/6/2015, "Ministerio de Trabajo c. Sindicato Argentino de Farmacéuticos").

El pedido de inscripción gremial efectuado por el Sindicato de Trabajadores Policiales, debe ser rechazado, en tanto la fuerza policial está constituida por funcionarios públicos que integran el propio Estado, al cual deben garantizar seguridad y, por ende, no pueden asimilarse a trabajadores regidos por la Ley Sindical 23.551 (sala 10a, 19/3/2015, "Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social c. Sindicato de Trabajadores Policiales").

La representatividad de los trabajadores no podría asegurarse debidamente, si estos no tuviesen la facultad de elegir con plena libertad a los que mejor consideran que han de defender sus intereses profesionales y de vida, de acuerdo con el amplio concepto comprendido en el art. 3º de la Ley de Asociaciones Sindicales (sala 9a, 11/12/2014, "Arrieta, Gustavo Sebastián y otro c. Autopistas Urbanas SA").

6. Encuadramiento sindical

Una asociación que nuclea a profesionales está legitimada para reclamar que el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se abstenga de realizar descuentos sobre los haberes de los bioquímicos o licenciados en bioquímica detallados en el inicio, manteniendo su nivel remuneratorio anterior, porque si bien en materia de derechos individuales, la regla general es que la legitimación corresponde al titular, se verifica un supuesto de excepción al estar involucrados derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos admitidos por el segundo párrafo del art. 43 de la CN (Juzg. Cont. Adm. y Trib. nro. 18 Ciudad Bs. As., 3/6/2014, "Asociación de Bioquímicos de la Ciudad de Buenos Aires c. GCBA").

Cabe confirmar el decisorio de grado inferior que encuadró la relación laboral bajo el CCT 40/1989 convencido de que la actividad principal de la empresa en la base operativa en Neuquén era la recolección de residuos y no bajo el CCT 76/1975, en el que fuera registrado el actor —que rige la relación de trabajo entre empleadores y obreros que prestan servicios en la industria de la construcción y ramas subsidiarias— pues, a la luz de los testimonios transcriptos, no es posible desconocer que la actividad principal de la empresa demandada en la base operativa neuquina, consistía en el transporte de residuos peligrosos. No solo dan cuenta de ello los testigos que desempeñaron las mismas tareas que el actor —o similares—, sino la propia gerenta de la firma, al reconocer que la empresa se dedicaba concretamente al traslado de residuos (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y Minería de Neuquén, sala 1a, 11/8/2021, "Sepúlveda, Raúl Antonio c. Transecología SA s/cobro de haberes").

7. Expulsión de afiliados o asociaciones

Dado que las medidas precautorias solo exigen la verosimilitud del derecho, vale decir, la apariencia de su existencia cabal, y no una convicción intensa que solo podría obtenerse con el dictado del pronunciamiento definitivo, luego de agotado el trámite de cognición y, toda vez que, las características particulares del conflicto, así como la proximidad de un proceso electoral de renovación de autoridades, y la alegación de una inconducta de aristas debatibles a los efectos de dar sustento a la expulsión, inclinan a considerar que existe fumus bonis iuris, en especial, si se tiene en cuenta la trascendencia de una sanción que implica el alejamiento definitivo del accionante y la segregación de su grupo de pertenencia colectiva, corresponde confirmar lo resuelto por la señora jueza de feria, respecto de la procedencia de la acción y la admisión de la pretensión precautoria —del dictamen FG 47.716 del 29/2/2008, al que adhiere la sala— (sala 6a, 3/3/2008, "Drommi, Luciano Victorio c. Sindicato del Seguro de la República Argentina").

p. 8178. Procesos electorales

Corresponde dejar sin efecto la sentencia que hizo una interpretación amplia de la garantía que la ley otorga a los postulantes a cargos gremiales en virtud de la cual el inicio de la protección se ubicaría en el momento de la recepción por el sindicato de la lista de candidatos en condiciones de ser oficializados en tanto la previsión de que la asociación sindical debe comunicar al empleador el nombre de los postulantes solo tiene sentido si se entiende que el efectivo goce de la tutela en relación con el dado de trabajo se encuentra condicionado al cumplimiento del recaudo de notificarlo de que la candidatura se ha formalizado (CS, 22/11/2016, "Ministerio de Trabajo c. Asociación de Funcionarios Judiciales de la Provincia de Mendoza").

La sentencia que ordenó la reinstalación de un candidato sindical a su puesto de trabajo, pese a que no existió comunicación al empleador de la postulación es arbitraria, pues el efectivo goce de la tutela al candidato sindical en relación con el dador del trabajo, quien es el principal obligado, se encuentra condicionado al cumplimiento del recaudo de notificarlo de que la candidatura se ha oficializado (CS, 23/2/2016, "De Caso, Andrea Lorena c. Cascada SRL").

De conformidad con el art. 49 de la ley 23.551, para que surta efecto la tutela sindical, debe existir una "notificación fehaciente" que ponga de manifiesto el conocimiento por el empleador respecto de la postulación del trabajador (CFed. Rosario, sala B, 12/2/2014, "Burgos, Enrique Moisés c. INSSJP [PAMI]").

Ante la falta de acreditación de la notificación al empleador, respecto de la postulación para un cargo de representación sindical requerida por la ley (art. 49 de la ley 23.551), corresponde rechazar la indemnización pretendida por el trabajador (CFed. Rosario, sala B, 12/2/2014, "Burgos, Enrique Moisés c. INSSJP [PAMI]").

9. Estabilidad gremial

Debe admitirse la medida cautelar a los fines de suspender la resolución que dispuso el cese del trabajador, ya que se encuentra acreditada la verosimilitud del derecho si se tiene en cuenta que es necesario transitar el proceso de exclusión de tutela cuando se pretende instar el acceso a la pasividad de un trabajador que goza de tutela sindical (sala 9a, 12/12/2014, "Monchablon Espinoza, Alberto Julio c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires").

La existencia de una representación sindical, de acuerdo con lo previsto por el art. 91 de la LCT, no otorga ultraactividad a un contrato que solo está llamado a regir hasta el acceso a la pasividad, toda vez que la única exigencia para el empleador es transitar por el sistema de exclusión de la garantía previsto en la ley 23.551 (sala 2a, 14/4/2014, "Consorcio de Propietarios del Edificio Ciudad de La Paz 965 c. Alarcón, Pablo Aldo").

El argumento de que el art. 31 de la ley 23.551 requiere el consentimiento escrito del trabajador no fue planteado al sentenciar y, por lo tanto, no puede ser tratado por esta alzada; y de todos modos, en la demanda no se ofreció prueba informativa al Ministerio de Trabajo, ni al Sindicato interviniente, a los fines de que adjunten el acuerdo que se reconoce fue suscripto y homologado por la autoridad de aplicación, para acreditar la ausencia de algún recaudo que pudiese tornarlo inoponible a la trabajadora. En consecuencia, debe confirmarse el rechazo de la medida cautelar (CNTrab., sala 8a, 11/6/2021, "Reales, Rebeca Soledad c. Management Company SA s/medida cautelar").

En la misiva que el trabajador envió en réplica al despido, no manifestó que el empleador había adoptado la decisión extintiva después de haber tomado conocimiento de su postulación, sino que lo había hecho una vez anoticiado que el dependiente se postularía para el cargo gremial (SCBA, 23/2/2021, "Quijano, Ramón Antonio c. Av. 9 de Julio 1253 SRL").

10. Prácticas desleales

El fallo que rechazó el recurso de inconstitucionalidad planteado contra la sentencia que hizo lugar a la demanda por violación a la tutela gremial debe ser confirmada, pues no se encuentra configurado ninguno de los supuestos requeridos para entender que existió una sentencia arbitraria, siendo que la cuestionada no carece de fundamentos ni consagra una interpretación manifiestamente irrazonable de los jueces de la causa, máxime cuando queda claro que el demandado no realizó el procedimiento previsto en la Ley de Asociaciones Sindicales —arts. 47, 52 y concs.— para excluir al trabajador de la garantía sindical (ST Jujuy, 25/11/2014, "Zerpa, Raúl Casimiro c. J. C. Segura Construcciones SA").

p. 81811. Encuadramiento sindical

La aplicación de una norma convencional se determina en función de la actividad principal desarrollada por la empresa para la cual presta labores el trabajador. Por ello, y dado que en el caso el actor tenía asignada la tarea de chofer de reparto de corta distancia, la convención colectiva de trabajo aplicable resulta ser la 40/1989, habida cuenta de que la distribución de productos no puede llevarse a cabo sin los medios adecuados de transporte (en el caso, la demandada sostuvo que su actividad principal no es la del transporte de mercaderías, sino la de distribución de mercaderías y golosinas de la firma Arcor SA) (sala 8a, 19/8/2015, "Sandez, Rubén Sebastián c. AVIFRA SRL").

Una asociación que nuclea a profesionales está legitimada para reclamar que el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se abstenga de realizar descuentos sobre los haberes de los bioquímicos y/o licenciados en bioquímica detallados en el inicio, manteniendo su nivel remuneratorio anterior, porque si bien en materia de derechos individuales, la regla general es que la legitimación corresponde al titular, se verifica un supuesto de excepción al estar involucrados derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos admitidos por el segundo párrafo del art. 43 de la CN (Juzg. Cont. Adm. y Trib. nro. 18 Ciudad Bs. As., 3/6/2014, "Asociación de Bioquímicos de la Ciudad de Buenos Aires c. GCBA").

Mientras el encuadramiento sindical —que es el que permite definir como una consecuencia necesaria, a la unidad negociadora por parte de los trabajadores— es un aspecto dilucidado primero a nivel intersindical y administrativo, y solo una vez agotada la vía se recurre a la justicia, el encuadramiento convencional —y mucho más concretamente, el ámbito de aplicación— implica una discusión netamente judicial (sala 3a, 30/9/2021, "Berdon Nilo Antonio y otros c. DEMA SA y otros s/diferencias de salarios").

12. Tutela gremial

La tutela sindical de un delegado de obra tiene vigencia hasta la finalización de la obra donde se desempeñaba como tal, pues su representación estuvo ligada directa y exclusivamente a la que se había concluido, con lo cual, finalizada la misma y extinguida la relación de empleo con los trabajadores, su representatividad queda vacía (ST Santiago del Estero, sala Crim., Lab. y Minas, 11/5/2016, "Pacheco, Pedro Melitón y otro c. Mijovi SRL").

Al hallarse fuera de controversia que la actora goza de la tutela prevista por los arts. 48 y 52 de la ley 23.551 por haber sido electa vocal suplente de la Comisión Directiva de la Asociación Gremial Docente de la Universidad de Buenos Aires, corresponde modificar la sentencia que admitió cautelarmente su reinstalación con un límite temporal y mantener la medida dispuesta hasta que se resuelva la cuestión de fondo, sin perjuicio de que se encuentre en condiciones de acceso al beneficio previsional, pues esta circunstancia no exime a la empleadora de iniciar la acción de exclusión de tutela (sala 2a, 18/4/2016, "Paz, Elsa Eloísa c. Universidad de Buenos Aires").

Acreditada la vigencia del mandato gremial, rige lo dispuesto en el art. 52 de la ley 23.551, que prevé una forma especial de protección a la estabilidad en sentido amplio que conlleva la imposibilidad de afectar los contratos de trabajo de los representantes sindicales si no media "resolución judicial que los excluya". Lo expuesto no implica privar a la empleadora de sus facultades sino sostener que estas deben ser sometidas a la consideración del órgano jurisdiccional en el proceso de exclusión de tutela. Y en el caso la controversia versa sobre un apercibimiento aplicado y descuentos salariales efectuados en una vinculación que concierne a un representante sindical. La antijuridicidad de la actitud asumida por el empleador, sin iniciar previamente —al apercibimiento y deducción de salarios—, la acción de exclusión de tutela sindical, encuadra en la situación prevista en el art. 53, inc. i), de la Ley de Asociaciones Sindicales y toda vez que el actor gozaba de tutela gremial, solo puede concluirse en el sentido que se encuentra acreditada la existencia de práctica desleal. En consecuencia, corresponde sancionar al empleador y establecer una multa a favor del trabajador que deberá abonarse en igual plazo que el capital de condena establecido en primera instancia (sala 1a, 29/4/2015, "Dure Rolón, Carlos Javier c. Instituto Obra Social del Ejército [IOSE] s/juicio sumarísimo").

Si bien el art. 47 de la ley 23.551 y el art. 1º de la ley 23.592 proscriben el despido motivado en razones sindicales, para considerar probado un despido discriminatorio por razones sindicales en los términos de dichas normas se deben acreditar hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, en cuyo caso corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado la prueba de que responde a un móvil ajeno a toda discriminación. De acuerdo con dicho estándar, no basta

p. 819que haya existido activismo sindical para tener por acreditado que la extinción de un vínculo obedece a motivos discriminatorios. Es necesario, además, evaluar si dicha actividad es prima facie la razón por la que se dio por terminado el vínculo y, luego, considerar si el empleador logró acreditar que la extinción respondió a un móvil ajeno a toda discriminación. Nada de eso hizo la Cámara, que se limitó a sostener que el mero activismo sindical del actor es suficiente para declarar la nulidad de la extinción del contrato (CS, 21/10/2021, "Romero, Jonathan Iván c. Ministerio de Educación y Deportes de la Nación s/juicio sumarísimo").

Se presenta como un resultado necesario el hecho de que un delegado gremial esté presente y tenga protagonismo en una contienda salarial colectiva, lo que se presenta como algo propio del haz de funciones que conforman su cargo representativo. Pero no por ello, y por estar en el escenario de los hechos en un momento determinado, se puede concluir que sus actos hayan excedido los atinentes a su cargo, para enderezarse o tener por finalidad entorpecer directa, deliberada y personalmente la vía principal de circulación del predio en el momento en que se necesitó extraer elementos guardados en el lugar, lo que, necesita de prueba asertiva que así lo demuestre (Cámara 7a del Trabajo de Mendoza, 19/4/2021, "Municipalidad de la capital de Mendoza c. Godoy, Flavio Iván s/exclusión tutela sindical [virtual]").

El juicio sumarísimo iniciado por la empleadora contra un trabajador con objeto de lograr una sentencia declarativa de exclusión de la tutela gremial discernida por ley 23.551 no puede llevarse a cabo ante la Justicia Nacional del Trabajo, toda vez que el emplazado vive y trabaja en ajena jurisdicción, esto es la provincia del Chaco, la directiva aplicable es el art. 5º, inc. 3º, del Cód. Proc. Civ. y Com., ya que no resulta operativo el lugar de contratación para lograr un desplazamiento de la jurisdicción territorial (sala 6a, 12/7/2021, "Operadora Ferroviaria Soc. del Estado c. Morán, Juan Ramón s/juicio sumarísimo"),

Toda vez que la garantía de estabilidad de los representes gremiales incluye también la inmutabilidad de las condiciones de trabajo, la modificación efectuada por la demandada en orden a las condiciones laborales de las que gozó el actor conlleva implícitamente la declaración de la nulidad del cambio, toda vez que para su viabilidad no solo deben concurrir las condiciones contempladas por el art. 66, LCT, sino que además, en el marco del sistema garantista previsto por la ley 23.551, tal medida no puede disponerse de modo directo o por la simple comunicación de la voluntad patronal en ese sentido, incluso cuando hubiere una justa causa, sino que requiere en forma previa e inexorable la promoción de la acción por exclusión de la tutela sindical, cuya finalidad es la de contar con un contralor respecto de la existencia de la justa causa para la medida adoptada, por ínfima o accesoria que esta sea (sala 5a, 8/7/2021, "Longo, Julián Jorge Alfredo c. SGS Argentina SA s/diferencias de salarios").

El caso da cuenta de la existencia de un conflicto personal entre el demandado y una compañera de trabajo, cuyo origen se reconoce en su relación familiar, absolutamente escindido del vínculo laboral, resultando tal ámbito el lugar en el cual se encontraron y donde se evidenció una pelea. Así las cosas, corresponderá hacer lugar a la exclusión de la tutela sindical, ante la inexistencia de un avasallamiento sobre su calidad de representante gremial, ni fundado en el ejercicio de sus actividades sindicales (Cámara Segunda del Trabajo de General Roca, 2/7/2021, "Municipalidad de Villa Regina c. M. F. M. s/sumarísimo").

La entidad gremial no puede ser considerada empleadora de sus dirigentes dado que se trata de relaciones de naturaleza institucional y no de un contrato de trabajo. La entidad gremial no puede ser considerada empleadora de sus dirigentes, dado que se trata de relaciones de naturaleza institucional y no de un contrato de trabajo. En el caso de un integrante activo de la Comisión directiva del sindicato, o por lo menos de una secretaría adjunta a la comisión directiva de la entidad, hay, una prestación de servicios de carácter institucional para el cumplimiento de los fines propios de la institución sindical. Ello resulta insuficiente para encuadrar la relación en la normativa laboral, porque si bien puede tener cierta similitud con las condiciones fijadas para la existencia de un contrato de trabajo, las figuras jurídicas difieren y no es posible considerar la existencia de una relación laboral subordinada respecto de la asociación profesional, cuando un trabajador en defensa de los intereses de su sector, pasa a colaborar con la institución para la defensa de los derechos e intereses de los trabajadores del gremio. Las funciones representativas sindicales caracterizan la entidad y naturaleza de la relación para con el sindicato, excluyendo toda posibilidad de vínculo de dependencia (sala 9a, expte. 45196/2022/C1, sent. def. del 19/2/2024 "Gómez, Marcelo Gustavo c. Unión Personal de Seguridad Argentina s/despido").

No habiendo la demandada Municipalidad de Malargüe realizado el procedimiento sumarísimo de exclusión de tutela sindical, previo a descontar el ítem N° 144 del recibo de haberes del actor, que integraba el salario

p. 820del mismo, quien ostentaba tutela sindical en dicho momento, y revistiendo el proceso mencionado una condición inexcusable para la validez de la modificación de las condiciones de trabajo, puedo sostener que tal supresión ha resultado nula, razón por la cual, deben volverse las cosas al estado en que se encontraban antes de la ilegal decisión adoptada (Cámara 2a de Apelaciones del Trabajo de San Rafael, 12/4/2023, "Martínez, José Lino c. Municipalidad de Malargüe s/amparo sindical").

Sumario: La empleadora demandada no logró probar cuáles habrían sido las causas objetivas denunciadas al momento del despido; por ello, dados los fundamentos aquí expuestos de manera conteste tanto con lo dictaminado por el fiscal general considero que el despido obedeció a la actividad sindical efectuada por la reclamante, la decisión de despedir a la actora encubría en realidad la necesidad de la empresa de desprenderse de una trabajadora que llevaba a cabo acciones gremiales (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 9ª, 7/9/2023, "ALDEA CIEZA, YSABEL c. BUENOS AIRES SERVICIOS DE SALUD BASA SA Y OTRO s/JUICIO SUMARISIMO").

Cuando se invoca una arbitraria discriminación vinculada a una afiliación sindical, el trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto que imputa a la principal, lesiona su derecho fundamental y, para ello, se debe acreditar la existencia de algún elemento que permita considerar la posibilidad de un acto arbitrario de discriminación (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 2ª, 15/5/2023, "SALADO PAZ, HERNÁN MAXIMILIANO c. ASOCIACIÓN DEL FÚTBOL ARGENTINO s/ACCION DE AMPARO").

No habiendo la demandada Municipalidad de Malargüe realizado el procedimiento sumarísimo de exclusión de tutela sindical, previo a descontar el ítem 144 del recibo de haberes del actor, que integraba el salario del mismo, quien ostentaba tutela sindical en dicho momento, y revistiendo el proceso mencionado una condición inexcusable para la validez de la modificación de las condiciones de trabajo, puedo sostener que tal supresión ha resultado nula, razón por la cual, deben volverse las cosas al estado en que se encontraban antes de la ilegal decisión adoptada (Cámara 2a de Apelaciones del Trabajo de San Rafael, 12/4/2023, "Martínez, José Lino c. Municipalidad de Malargüe s/amparo sindical").

Los actores no están alcanzados por la tutela sindical prevista en el art. 52 de la ley 23.551, ya que no se encuentra cumplido el recaudo impuesto por el art. 41 de la LAS que expresamente dispone que para ser delegado deberá contar con una antigüedad mínima en la afiliación de un año (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 6ª, 10/4/2024, "Pedernera Vera, Paula Jimena y otros c. Registro Nacional de Trabajadores y Empleadores Agrarios RENATEA y otro s/juicio sumarísimo").

La entidad gremial no puede ser considerada empleadora de sus dirigentes dado que se trata de relaciones de naturaleza institucional y no de un contrato de trabajo. La entidad gremial no puede ser considerada empleadora de sus dirigentes, dado que se trata de relaciones de naturaleza institucional y no de un contrato de trabajo. En el caso de un integrante activo de la Comisión directiva del sindicato, o por lo menos de una secretaría adjunta a la comisión directiva de la entidad, hay, una prestación de servicios de carácter institucional para el cumplimiento de los fines propios de la institución sindical. Ello resulta insuficiente para encuadrar la relación en la normativa laboral, porque si bien puede tener cierta similitud con las condiciones fijadas para la existencia de un contrato de trabajo, las figuras jurídicas difieren y no es posible considerar la existencia de una relación laboral subordinada respecto de la asociación profesional, cuando un trabajador en defensa de los intereses de su sector, pasa a colaborar con la institución para la defensa de los derechos e intereses de los trabajadores del gremio. Las funciones representativas sindicales caracterizan la entidad y naturaleza de la relación para con el sindicato, excluyendo toda posibilidad de vínculo de dependencia (sala 9a, expte. 45196/2022/C1, sent. def. del 19/2/2024, "Gómez, Marcelo Gustavo c. Unión Personal de Seguridad Argentina s/despido").

12.1. Tutela. Alcance. Calidad de delegado

No corresponde la indemnización por estabilidad gremial, en la medida en que, en el caso, el actor no invocó una tutela genérica referida a la protección de toda actividad sindical frente a posibles actos de discriminación, sino que, por el contrario, y en sustento de su pretensión, invocó la tutela que otorga la ley 23.551 a través de lo establecido en los arts. 48, 49, 50 y 52, y no probó la concurrencia de los requisitos impuestos por el art. 49. Es decir, que no fue probado por el actor una designación con arreglo a los recaudos legales y que hubiera sido comunicada al empleador mediante telegrama o carta documento u otra forma escrita (sala 2a, 3/2/2015, "Aguirre, Rubén Argentino c. Runfo SA y otro").

p. 821La existencia de representación sindical no implica la derogatoria del art. 61 de la ley 471 de la Ciudad de Buenos Aires, porque, aunque el trabajador goce de esa tutela, eso no implica que le confiera a la relación laboral ultraactividad, fundamentalmente porque el modo normal de culminación de la relación es el ingreso a la pasividad, como lo especifica el art. 59 de la ley citada (sala 1a, 23/10/2015, "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c. Brodschi, David").

Si bien resultaría procedente el amparo sindical, por cuanto el mandato del accionante se encontraba vigente y no obstante ello, su empleador modificó sus condiciones laborales en un claro detrimento de su protección gremial. En el caso concreto, y bajo una perspectiva de género, corresponde hace prevalecer la integridad psicofísica de la empleada sobre la cual este ejerció actos de violencia de género, sobre la protección gremial en juego, más aún cuando el cargo gremial ya no tiene vigencia (Cámara 5a del Trabajo de Mendoza, 10/6/2021, "Zapata Francisco Ricardo c. Obra Social de Empleados Públicos [OSEP] s/amparo sindical").

La participación que uno o más trabajadores puedan tener en acciones colectivas destinadas a garantizar los derechos e intereses del grupo al que pertenecen y aun demostrándose una concordancia manifiesta con la actuación de la dirigencia gremial en el marco de algún conflicto específico, no puede colegirse el ejercicio de una actividad de naturaleza sindical si quien participa del modo señalado no ejerce algún grado de representación de, al menos, un grupo de trabajadores (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 5ª, 27/3/2023, "GARNICA, CARLOS ALFREDO (1) c. CASA DE MONEDA SOC. DEL ESTADO s/JUICIO SUMARÍSIMO").

Si bien el empleador debe respetar un justo balance entre sus facultades organizacionales y las garantías de los representantes gremiales, ello también debe ser observado por el trabajador que se encuentre en condiciones de acceder a la jubilación, quien no puede pretender acudir reiterada y sucesivamente a la revalidación de cargos gremiales con la finalidad de frustrar la decisión del empleador, desvirtuando el carácter temporal de la garantía de estabilidad diseñado por la ley 23.551 (Corte de Justicia de la Provincia de Salta, sala 4ª, 5/9/2023, Municipalidad de la Ciudad de Salta c. Vaccari, Francisco Ricardo s/recurso de apelación").

12.2. Renuncia al cargo. Formalidades

La declaración de voluntad declinando un cargo no puede reputarse eficaz si no tiene la adecuada instrumentación. Por aplicación analógica, corresponden al caso las normas concernientes a la renuncia de afiliación (arts. 4º, inc. b], ley 23.551, y 2º del decreto reglamentario) que requieren que la renuncia sea por escrito, y si lo fuera verbalmente, quede volcada al libro de actas con la correspondiente certificación de quien está estatutariamente facultado para labrar el acta respectiva (arts. 973 y concs., Cód. Civil) (sala 2a, 13/12/1990, "Racco, Nicolás c. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social").

12.3. Excepciones. Cesación de actividades. Cierre de establecimiento

Cuando el empleador ejerce su derecho a intimar al trabajador que no goza de estabilidad especial a iniciar sus trámites jubilatorios en tiempo y forma, la sobreviniente postulación o elección de este para un cargo sindical no constituye una circunstancia que altere la extinción natural del contrato de trabajo, que ya fue definida en el marco establecido en el emplazamiento, aun cuando aquel guarde silencio al ser notificado de la designación gremial (ST Santiago del Estero, sala Crim., Lab. y Minas, 15/4/2016, "Coronel, Leonardo Santiago c. Superior Gobierno de la Provincia de Santiago del Estero y Consejo General de Educación").

El cese de actividades en el establecimiento donde el trabajador obtuvo la representación sindical, y el consecuente despido de todos los dependientes que allí cumplían tareas excluye la posibilidad de invocar que el distracto haya tenido la voluntad persecutoria que sanciona el art. 51 de la ley 23.551 (sala 9a, 31/3/2014, "M., R. Á. c. Shell Cía. Argentina de Petróleo SA").

12.4. Despido del delegado gremial sin exclusión de tutela

La garantía de estabilidad sindical prevista por el art. 48 de la ley 23.551 solo cesa por las razones de índole general previstas por el art. 51 de la misma ley o previa acción judicial en los términos del art. 52 de la ley 23.551. Este artículo no distingue qué circunstancias podrán justificar —a criterio del juzgador— el levantamiento de la tutela sindical, las que justamente deberán ser ponderadas por el sentenciante y previo cotejo de que la medida que pretende adoptar la empleadora no encubra prácticas antisindicales o persecutorias de quien goza de estabilidad sindical. Y en el caso, no se advierte en modo alguno que la finalidad perseguida por la empleadora se vincule con otra razón que no sea que el trabajador se encuentra

p. 822en condiciones de acceder al beneficio jubilatorio, así como tampoco se vislumbra una intención contraria a la libertad sindical en la conducta de la empleadora. Ello sella la suerte favorable del recurso incoado —del voto del Dr. Fera, en mayoría— (sala 9a, 31/8/2015, "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c. Riccitelli, Miguel Ángel s/juicio sumarísimo").

La sentencia que rechazó la acción de amparo sindical intentada por quien había sido designado delegado gremial en la legislatura de la provincia de Mendoza debe revocarse si la demandada no efectuó proceso de exclusión de tutela sindical con antelación a la rescisión del vínculo, de conformidad con el art. 52 de la ley 23.551, pues, en tal caso, la finalización de la contratación no se ajustó a la normativa superior, la que no distingue según cuál haya sido la forma del contrato (SC Mendoza, sala 2a, 27/6/2016, "Quiroga, Juan Facundo c. Gobierno de la Provincia de Mendoza").

Resulta procedente otorgar una indemnización por daño moral a un trabajador que fue despedido por su actividad sindical, ya que ser despedido por causa de una medida de acción sindical es afectar la fe en la única garantía inmediata de los humildes, de los que necesitan la acción coordinada de las pequeñas voluntades plurales para establecer una cuenta por uno del interés colectivo por lo que se afectó una libertad pública fundamental con merma del proyecto de vida (voto de la mayoría). La demandada no ha logrado demostrar que el despido del actor haya tenido causas reales absolutamente extrañas a la discriminación antisindical, así como que aquellas hayan sido de entidad suficiente como para motivar la ruptura contractual, de manera tal que puedan explicar objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas la decisión extintiva, eliminando toda sospecha de que aquella ocultó la lesión del derecho fundamental del trabajador por ello corresponde tener probado que el despido fue un acto discriminatorio por motivos antisindicales (del voto en disidencia parcial del Dr. Zas) (sala 5a, 28/4/2016, "Figueroa, Cristian Ariel c. Cordero Cavallo y Lautaret SA").

La demandada exhibe una conducta discriminatoria en tanto fue reticente a la sindicalización de sus empleados, y los tres despidos que se gestaron fueron una respuesta por ejercer actividad sindical de hecho en resguardo de los intereses del colectivo de los empleados de la firma, con el agravante que para el caso del actor, el despido resulta simultáneo y contemporáneo al hecho de haber organizado peticiones laborales así como por postularse como candidato a delegado sindical, con apoyo de sus compañeros. Además, no solo que se lo despide, igual que a sus dos compañeros, sino que, a diferencia de aquellos, por "dirigente" no le acercó un ofrecimiento dinerario indemnizatorio, ni propuesta conciliatoria alguna (Tribunal del Trabajo de Jujuy, sala 3a, 10/8/2021, "Hernández, César Roberto c. Empresa La Piedad SA s/reincorporación/reinstalación en el puesto de trabajo").

Le asiste razón al recurrente cuando señala que el órgano judicial de grado incurrió en absurdo al determinar el valor salarial que debe ser tomado como referencia para cuantificar el importe de la indemnización agravada prevista en el art. 52 de la ley 23.551, ya que todas las sumas abonadas por despido tienen carácter indemnizatorio y, por lo tanto, aun cuando su monto sea equivalente al de las remuneraciones, no son tales y no están sujetas a aportes y contribuciones de ningún tipo (SC Buenos Aires, 9/2/2021, "Goicoechea, José Eduardo c. Banco de la Provincia de Buenos Aires).

No resulta verosímil el argumento brindado por la empleadora respecto a que el despido del trabajador se debiera a un simple despido sin causa, máxime teniendo en cuenta que el mismo se dispuso a escasos 7 días de vencido el año de tutela sindical posmandato (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 10ª, 8/2/2023, "Gómez, Luis Ángel c. Saint Piper SA y otros s/despido").

Encontrándose acreditado que el trabajador es el secretario general del sindicato, la demandada ante la puesta a disposición del actor y previo a decidir comunicar el cese del vínculo, debió, cuanto menos y en cumplimiento del deber de obrar de buena fe, intentar aclarar la situación e incluso, hasta concederles licencia gremial. Como no lo hizo, considerando que el actor gozaba de la protección de la ley 23.551, como representante gremial, no habiendo optado el mismo por pedir la reincorporación, la decisión de grado de condenar al pago de los salarios correspondientes a todo el período de estabilidad se encuentra ajustado a derecho y debe ser confirmada (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 8ª, 6/3/2023, "O., GG c. Consorcio de propietarios Avenida Boyaca 1853 s/despido").

12.5. Indemnización. Forma de cálculo

p. 823La venta del buque donde prestaba servicios el trabajador no configura la situación de excepción que contempla el art. 51, ley 23.531, a fin de eximir al empleador del pago de la indemnización agravada originada en la tutela gremial del trabajador, ya que no opera el real cese de actividades de su parte, sino que el buque fue transferido a una empresa que lo explota a su favor en una suerte de tercerización del servicio (sala 1a, 10/9/2013, "Mauriz, Luis c. Shell CAPSA").

Ante la falta de acreditación de la notificación al empleador, respecto de la postulación para un cargo de representación sindical requerida por la ley (art. 49 del 23.551), corresponde rechazar la indemnización pretendida por el trabajador (CFed. Rosario, sala B, 12/2/2014, "Burgos, Enrique Moisés c. INSSJP - [PAMI]").

12.6. Acción de exclusión de tutela

La decisión que hace lugar a la exclusión de tutela sindical no es sentencia definitiva a los fines del recurso de inconstitucionalidad ya que se trata de una acción sumarísima que tiene por única finalidad la de demostrar prima facie, en grado de mera verosimilitud del derecho, si existen elementos para que el representante sindical se vea despojado del fuero para poder el empleador aplicar posteriormente la sanción que estime corresponde (ST Chaco, sala 1a Civ., Com. y Lab., 21/12/2015, "Paris, Raúl John c. Castro, Javier Mario").

La sentencia que confirmó la nulidad de la exclusión de varios delegados gremiales, pero no trató la denegación de la indemnización por daño moral pretendida es arbitraria, pues la cuestión relativa al reclamo de ese resarcimiento fue oportunamente deducido y mantenido con sustento en la ley 23.592 y soslayada por el tribunal de alzada (CS, 15/12/2015, "Bichi, Luis Ángel y otros c. Centro de Comisarios Navales").

La acción de exclusión de tutela sindical resulta procedente, ya que la causa de la pretensión no se debió a circunstancias relacionadas con la actividad sindical sino al incumplimiento de la buena fe en la ejecución del contrato de trabajo —del voto del Dr. Hayes— (CApels. Comodoro Rivadavia, sala B, 1/12/2015, "Municipalidad de Rada Tilly c. D., J. E.").

La protección que la Constitución y la ley le otorgan al trabajador con garantía para el cumplimiento de su actividad gremial lo transforman —lo quiera o no el propio interesado— en un sujeto "especial", al que se le piden actitudes distintas y mejores que al resto del colectivo de los compañeros de trabajo; una ejemplaridad en el cumplimiento del débito que supera la media de cualquier trabajador —del voto del Dr. Melero— (CApels. Comodoro Rivadavia, sala B, 1/12/2015, "Municipalidad de Rada Tilly c. D., J. E.").

Si la defensa del trabajador se fundó en el principio de libertad sindical y el juzgador omitió tener en cuenta ese interés jurídico, mantenido en los recursos extraordinarios locales, la sentencia adversa a su posición debe ser revocada, pues los magistrados de todas las instancias son irrenunciables custodios de los derechos y garantías de la Constitución Nacional —del dictamen de la procuradora fiscal que la Corte hace suyo— (CS, 20/8/2015, "Fate SAICI c. Ottoboni, Víctor Octavio").

El pedido de exclusión de tutela resulta procedente si, al momento de iniciar la acción, el trabajador reunía los requisitos previstos por la ley para acceder al beneficio jubilatorio, ya que contaba con 65 años de edad y 32 de servicios y el hecho de ser empleado del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, lo incluiría en el ámbito de aplicación personal que fijan los arts. 59 y 61 de la ley 471 (sala 8a, 30/4/2015, "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c. Urintzof, Abel Jorge").

El recurso de casación interpuesto por un trabajador contra el rechazo de su pedido tendiente a que el sindicato intervenga como tercero en el juicio de exclusión de tutela iniciado en su contra es inadmisible, toda vez que la decisión impugnada no constituye sentencia definitiva en los términos del art. 98 del Cód. Proc. del Trabajo, a la vez que el quejoso tampoco evidenció el gravamen irreparable que la decisión le ocasiona (TS Córdoba, sala Lab., 4/3/2015, "Tomax SRL c. Ibáñez, Oscar Darío").

El recurso de casación interpuesto contra la sentencia que admitió la demanda por exclusión de tutela sindical deducida por la Obra Social Universitaria de la Provincia de Córdoba por entender que la toma de las instalaciones realizada por el demandado imposibilitó el desarrollo de las actividades y prácticas médicas habituales es formalmente inadmisible si el recurrente discrepa con la plataforma fáctica fijada y la valoración de la prueba, pues estas son materias que exceden la revisión propia de la instancia (TS Córdoba, sala Lab., 22/12/2014, "Obra Social Universitaria [DASPU] c. Centurión, Juan Domingo").

p. 824El recurso de casación interpuesto contra la sentencia que rechazó la demanda de exclusión de tutela sindical es formalmente inadmisible si el tribunal concluyó que el improperio manifestado por el demandado a uno de los directivos carecía de entidad para alcanzar el desplazamiento buscado por haberse dado en el marco de un conflicto gremial y el planteo del recurrente solo revela disconformidad con la solución a la que se arriba, pues este aspecto escapa al control de excepción que se efectúa en esta instancia (TS Córdoba, sala Lab., 22/12/2014, "Tubos Trans Electric SAIF c. Carrizo Darío José").

12.7. Salarios caídos durante la sustanciación del juicio sumarísimo

La demanda por cobro de salarios caídos promovida por un exdelegado gremial resulta procedente, pues partiendo de que la designación y elección como representante gremial se llevó a cabo conforme a derecho, por cuanto no existen constancias de que habiendo tomado conocimiento el empleador de dicha circunstancia hubiera formulado impugnación alguna, su posterior destitución constituye un modo anormal de finalización del mandato —al no culminar por el vencimiento del período para el cual fue elegido— pero no lo priva del derecho a gozar del año adicional de tutela previsto en el art. 48 de la ley 23.551 (ST Santiago del Estero, sala Crim., Lab. y Minas, 12/12/2014, "Juárez, Guillermo Enrique c. Pintar Santiago SRL y/u otro").

La empleadora debe abonar al actor las remuneraciones del período de estabilidad no agotado, con más un año de remuneraciones —incluyéndose el sueldo anual complementario, la licencia anual ordinaria y los adicionales obligatorios—, de acuerdo con las previsiones del art. 52, segundo párrafo, de la ley 23.551 si se encuentra probado que el sindicato notificó la postulación del actor como delegado de obra, la cual fue refrendada al pie por el apoderado de la empresa (CCiv., Com., Lab. y Minería General Pico, 16/5/2014, "L., E. c. Mecall SRL").

12.8. Reinstalación en el puesto

Corresponde ordenar a la firma demandada a que permita el acceso de ciertos trabajadores a una planta de su propiedad, pues el acta acuerdo suscripto entre las partes en el cual se conviniera que aquellos no ingresarían al citado establecimiento constituye una abierta negativa o desconocimiento de la libertad sindical en su faz individual, en tanto pretende abatir dicho derecho constitucional respecto de los trabajadores en cuestión, so pretexto de que, de todos modos, dicho instituto quedaría satisfecho en el plano colectivo, en la medida que a otros delegados sí les es permitido que ejerciten actividades sindicales dentro del establecimiento (sala 2a, 28/4/2016, "Sindicato del Personal de Frigoríficos de Carne de Capital Federal y Gran Buenos Aires c. Coto CIC SA").

La sentencia que hizo lugar a la demanda promovida por el empleado de una sociedad del Estado que perseguía la reinstalación y el pago de salarios caídos por entender vulnerado su derecho a la estabilidad, es arbitraria si el juzgador omitió valorar que la entidad demandada es una sociedad del Estado creada por la ley 21.622 y regida por las disposiciones de las leyes 19.550 y 20.705, en razón de lo cual su personal se encuentra sometido al régimen de la LCT, situación vigente cuando se produjo su incorporación al ámbito del Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública, y por otro lado no ponderó que el actor suscribió un contrato a plazo fijo renovado en sucesivas ocasiones que debió ser considerado como de plazo indefinido (CS, 27/10/2015, "Luque, Rolando Baltazar c. Sociedad del Estado Casa de Moneda").

La sentencia que rechazó el reclamo de un trabajador con base en la ley 23.551 debe ser confirmada, en tanto se probó que durante el período en el cual el dependiente adujo haber ejercido un cargo sindical, el puesto estaba ocupado por otras personas (SC Buenos Aires, 13/5/2015, "Baigorria, José Antonio c. Nidera SA").

La sentencia que declaró la nulidad de la cesantía de un delegado gremial debe ser confirmada en tanto la decisión fue tomada sin haberse iniciado previamente el procedimiento de exclusión de tutela exigido por el art. 52 de la ley 23.551, y quedando acreditado el reconocimiento de su condición de delegado por parte del empleador, a través de numerosas audiencias celebradas con base en un conflicto gremial, sin presentar objeción alguna en torno a su representatividad (sala 9a, 27/4/2015, "Fernández, Carlos José c. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y otro").

La acción de reinstalación formulada por el trabajador al amparo de la ley 23.551 no guarda relación con la causa de su desvinculación laboral, toda vez que, luego de que finalizó un tratamiento médico, el empleador le planteo que no tenía tareas acordes con su incapacidad resultante, por lo que el conflicto quedó atrapado por las posibilidades previstas en el art. 212 de la LCT, sin afectar la función sindical tutelada (TS Córdoba, sala Lab., 11/12/2014, "González del Pino, Danae c. Doleal SRL").

p. 82512.9. Art. 52, ley 23.551

El art. 52 de la ley 23.551, en la medida en que excluye a la asociación sindical simplemente inscripta del goce de la tutela otorgada por este último a los representantes de asociaciones con personería gremial, es inconstitucional (de la sentencia de la Corte según la doctrina sentada en "Rossi, Adriana María c. Estado Nacional - Armada Argentina", a la cual remite).

El art. 41, inc. a), de la ley 23.551, en cuanto establece un monopolio sindical, viola el derecho a la libertad de asociación sindical amparado tanto por el art. 14 bis de la CN como por las normas de raigambre internacional —art. 75, inc. 22, Ley Fundamental— (de la sentencia de la Corte según la doctrina sentada en "Asociación Trabajadores del Estado c. Ministerio de Trabajo", a la cual remite).

La sentencia que canceló la personería gremial otorgada a un sindicato a raíz de un acuerdo intersindical, a solicitud de otra entidad con el evidente propósito de recuperar tal personería en el ámbito local, violó los principios de la libertad sindical que emergen del Convenio 87 de la OIT, pues no podía disponerse aquello con prescindencia de los procedimientos legalmente previstos para las disputas de representación gremial y basándose meramente en el pretendido incumplimiento de un acuerdo celebrado entre ambas asociaciones (CS, 24/11/2015, "Nueva Organización de Trabajadores Estatales c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados").

El delegado o el dirigente en condiciones de jubilarse no puede ser despedido antes de la finalización del lapso de estabilidad en el cargo gremial —arts. 48, 50 y 52, ley 23.551—, por lo que no resulta viable la intimación para que inicie los trámites jubilatorios, al implicar ello una vulneración de dicha garantía, en tanto el cese no se haga efectivo después de su vencimiento —del voto en disidencia del Dr. Pompa— (sala 9a, 31/8/2015, "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c. Riccitelli, Miguel Ángel").

12.10. Arts. 47 y 52, ley 23.551

Habiéndose demostrado la existencia de actividad sindical del actor, se ha configurado la situación de hecho que permite presumir que la decisión de despedir obedece a dicha actividad, de acuerdo con la presunción de materialidad y debe considerarse acreditada la relación entre el despido y la actividad sindical ejercida, por lo que la hipótesis entra de lleno en el dolo directo respecto de la acción prohibida por el art. 47, LAS, ya que la libertad tutelada es la libertad sindical en su plano individual y no la libertad individual en el plano colectivo (sala 5a, 28/4/2016, "Figueroa, Cristian Ariel c. Cordero Cavallo y Lautaret SA").

La medida cautelar intentada por un trabajador que desarrollaba una actividad sindical y que fue despedido unos días después de la obtención del alta médica luego de un tratamiento por adicción debe admitirse y, en consecuencia, corresponde ordenar a la empleadora a la reinstalación provisoria de aquel en los términos de los arts. 47 y 52 de la ley 23.551 y 1º de la ley 23.592, ello en salvaguarda de los derechos y libertades invocadas por el peticionario y por encontrarse acreditada la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora exigidos por la medida solicitada (sala 2a, 26/2/2016, "A., E. M. c. Coca Cola FEMSA de Buenos Aires SA").

La garantía sindical del delgado gremial solo cede mediante resolución judicial recaída en el procedimiento sumarísimo previsto por el art. 47 de la ley 23.551, lo que también alcanza a la situación prevista en el art. 252 de la LCT, cualquiera sea el régimen especial que se pretenda proyectar en orden a la edad, aportes o requisitos particulares de la prestación (sala 9a, 31/8/2015, "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c. Riccitelli, Miguel Ángel").

12.11. Notificación. Empresa continuadora de una del Estado

El art. 49, ley 23.551, no debe ser objeto de una lectura extremadamente lineal. La acreditación de que se ha realizado la comunicación escrita puede válidamente dispensarse cuando de las circunstancias de hecho y prueba del juicio resulta efectivo el conocimiento por el empleador de la función sindical o política. Solo gozan de los derechos previstos en la Ley de Asociaciones Sindicales los trabajadores que ocupen cargos electivos o representativos en entidades con personería gremial. Para que surta efecto la garantía establecida en el art. 48, ley 23.551, se requiere que el nombramiento se haya efectuado cumpliendo con los requisitos legales y que fuera comunicado al principal. Tal notificación por imperio legal es constitutiva del derecho a la estabilidad que el ordenamiento sindical garantiza —del voto del Dr. Salas— (SC Buenos Aires, 9/10/2003, "Garayoa, María M. c. Escuela de Capacitación Laboral San Roque").