GRISOLIA - MANUAL DE DERECHO LABORAL

p. 846El avance de la tecnología es una realidad cada vez más cercana que impone varios factores que deber ser analizados para la reconversión de empleos. Estos factores son la capacitación permanente del capital humano en innovación, el aprendizaje permanente desde el nacimiento hasta la muerte y el avance de la tecnología.

En muchos países, la tecnología también creará muchos nuevos trabajos para personas altamente calificadas. Esto abre nuevas oportunidades laborales para aquellos trabajadores que se formen y transformen sus aptitudes profesionales en nuevas habilidades y competencias.

Las incumbencias y campos de acción que más van a crecer y se van a desarrollar son la robótica, programación, diseño y construcción de dispositivos informáticos, el diseño de diferentes Apps, pensamiento de inteligencia artificial, trabajos relacionados a las plataformas digitales, etc.

La formación en el derecho tendrá que incluir en su planificación pedagógica temática cercanas a lo descripto para no quedar desactualizado con la realidad.

Los convenios colectivos de trabajo, muchas veces con tendencias de producción de la década de los 70, tendrán que tener un aggiornamento producto de la negociación entre los representantes de los sindicatos y los empleadores.

En el campo del derecho se tendrá que diseñar nuevas reglamentaciones para la práctica de las nuevas profesiones/oficios, esto es un desafío. Los marcos jurídicos de las actividades profesionales que se proyectan deberán tener una fuerte flexibilidad, pero siempre marcando un horizonte de certidumbre, progreso, respeto por los derechos humanos y sobre todo desarrollo para nuestras comunidades.

17.3. Igualdad de género

Cada vez más convenios colectivos de trabajo ya sea en la Administración Pública Nacional como en el sector privado incluyen institutos laborales de igualdad entre las tareas familiares del varón y la mujer.

Este proceso de igualación en tareas, fortalecido por muchas campañas, hace que se tengan responsabilidades compartidas en asuntos familiares, se generen nuevos equilibrios y que los puestos laborales jerárquicos sean integrados por mujeres rompiendo el famoso techo de cristal muchas veces establecidos desde marcos regulatorios obsoletos o relaciones de poder que quedaron en la historia.

En el Convenio 156 OIT se exige que los signatarios incluyan entre los objetivos de su política nacional el de permitir que todos los trabajadores con responsabilidades familiares, tanto mujeres como hombres puedan desempeñar un empleo sin ser objeto de discriminación y en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales.

A tal fin, en el Convenio se proponen una serie de medidas de política como en materia de licencias.

Varios proyectos y leyes nacionales e internacionales en los últimos años pudieron dar respuesta más amplia y contenedora sobre el equilibrio y armonía que debe existir entre el trabajo y la vida con responsabilidades familiares, como la extensión de las licencias por paternidad, las licencias por pandemia a uno de los padres que trabajan o las licencias para que los padres estén más presentes en la vida escolar de sus hijos asistiendo a los actos de fechas patrias, reuniones de padres, adaptación escolar, adopción.

Las licencias por violencia de género y abuso ya son una realidad en la Administración Pública Nacional. Algunos convenios colectivos de sectores específicos lograron acuerdos superadores de los límites de la Ley de Contrato, por ejemplo, la ley 26.727 de Régimen de Trabajo Agrario amplía la licencia por paternidad a 30 días corridos.

En la Administración Pública Nacional se fueron incorporando varios derechos nuevos o necesarios a través del diálogo y el consenso dentro de la Comisión de Igualdad Oportunidades y Trato entre el Estado Nacional y los sindicatos ATE y UPCN.

· Licencia de personas a cargo con discapacidad (paritaria junio 2019) posibilidad de ausentarse hasta 30 horas anuales sin compensación horaria y 40 horas anuales para familias monoparentales.

· Licencia por violencia de género con goce íntegro de haberes, hasta 15 días corridos por año prorrogable por única vez (paritaria noviembre 2018).

· Nacimiento aplicable al agente no gestante que ejerce la corresponsabilidad parental 15 días corridos a partir de la fecha de nacimiento (paritaria noviembre 2018).

p. 847· Agente que acredite fehacientemente que se le ha otorgado la guarda con fines de adopción de uno o más niñas o niños: 100 días corridos, en caso que la adopción sea otorgada a dos trabajadores comprendidos en el CCTG podrán alternar los 100 días entre ambos, a decisión de las partes (paritaria junio 2019 y mayo 2020).

· Adaptación escolar a los agentes con menores a cargo niveles jardín maternal, Prescolar y primer grado para cumplimentar la adaptación escolar: posibilidad de ausentarse hasta 3 horas diarias durante 10 días hábiles escolares (paritaria mayo 2020).

· Agentes con menores a cargo para asistencia a actos o realización de trámites escolares: posibilidad de ausentarse hasta 12 horas anuales.

III. Comisiones paritarias

Las comisiones paritarias, según la ley 25.877, son un conjunto de personas constituidas con un número igual de representantes de empleadores y de trabajadores, cuyo funcionamiento y atribuciones son establecidos en el respectivo convenio, sin perjuicio de las funciones particulares que le asigna la Ley de Ordenamiento Laboral.

Las atribuciones de las comisiones paritarias son las siguientes:

a) Funciones interpretativas: interpreta con alcance general el CCT ante un conflicto. La comisión actúa como un órgano de interpretación auténtica de la convención, no admitiéndose otra interpretación que la aceptada por ella; es además de carácter general, lo que implica que no se va a aplicar a un caso particular, sino a todos los casos que se planteen en el futuro.

b) Funciones conciliatorias: estas funciones no se limitan a las controversias individuales o pluriindividuales, sino que también se extienden a las colectivas.

c) Funciones normativas: procede a clasificar las nuevas tareas que se creen y reclasificar las que experimenten modificaciones por efecto de las innovaciones tecnológicas o nuevas formas de organización de la empresa. Es que el pase progresivo de un modelo industrial de tipo ford-taylorista a otro de tipo posfordista confirió una mayor participación a los trabajadores, al menos en el aspecto formal.

d) Funciones complementarias: el convenio colectivo, al disponer la constitución de las comisiones paritarias, puede establecer otras funciones distintas a las fijadas en la ley. Asimismo, la reglamentación establece que las convenciones colectivas de trabajo pueden otorgar a las comisiones paritarias funciones complementarias a las previstas en la ley 14.250.

Cuadro comparativo

Ley 25.250 Ley 25.877

CCT a) Se tiene en cuenta la aptitud representativa del a) Deja librado a la autoridad de aplicación la sindicato y del grupo o asociaciones de determinación de la representación del sector empleadores para determinar el alcance de la empleador. convención colectiva.

b) Para homologar se requiere control de legalidad b) Para homologar solo se requiere el control de y oportunidad. legalidad.

c) Se exige homologación del convenio de c) No se exige homologación del convenio de empresa, empresa. salvo pedido de parte.

d) Vigencia: dos años a partir de la fecha en que d) Vigencia: hasta que una nueva convención la alguna de las partes lo denuncia, salvo que se sustituya (ultraactividad), salvo que las partes acordaran hubieran establecido distintas fechas de

p. 848Ley 25.250 Ley 25.877

vencimiento de las cláusulas, se hubiera pactado lo contrario o establecieran diferentes plazos de vigencia la ultraactividad o entrara a regir un nuevo de las cláusulas convencionales. convenio.

e) Comisiones paritarias: integradas por e) Comisiones paritarias: integradas por representantes representantes de empleadores y trabajadores y de trabajadores y empleadores en los términos del presididas por un funcionario designado por el convenio, salvo petición de parte y solo para interpretar Ministerio de Trabajo. Facultades: el convenio. Facultades:

1) Interpretar con alcance general la convención 1) Interpretar con alcance general la convención colectiva. colectiva.

2) Proceder a la calificación del personal y a 2) Intervenir en las controversias o conflictos de carácter determinar la categoría del establecimiento. individual o pluriindividual, por la aplicación de las normas convencionales. 3) Intervenir en las controversias individuales originadas en la aplicación del convenio colectivo. 3) Intervenir al suscitarse un conflicto colectivo de intereses cuando lo acuerden ambas partes. Clasificar las nuevas tareas que se creen y reclasificar las que experimenten modificaciones por efecto de las innovaciones tecnológicas o nuevas formas de organización de la empresa.

f) Necesidad de integrar la representación de los f) Necesidad de integrar la representación de los trabajadores para celebrar un convenio de trabajadores para celebrar un convenio de empresa con empresa con delegados del personal. delegados de su personal.

CCT g) Convenio de ámbito menor prevalece sobre el g) Convenio menor solo prevalece sobre el convenio de de ámbito mayor, aunque contenga cláusulas ámbito mayor si contiene cláusulas más favorables. El menos favorables. Universalidad de materias a convenio de ámbito menor podrá considerar: tratar por el convenio de ámbito menor. 1) materias delegadas por el convenio de ámbito mayor;

2) materias no tratadas por el de ámbito mayor;

3) materias propias de la organización de la empresa;

4) condiciones más favorables al trabajador.

h) Privilegia la negociación colectiva con el h) Privilegia la negociación colectiva con el sindicato de sindicato inferior. grado superior.

Fallos Plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

1. Ley 21.476

Presupuesta la inconstitucionalidad de la ley 21.476 en el marco del caso "Nordensthol", la ley 23.126 operó de modo autónomo una suspensión de las cláusulas de los convenios colectivos de trabajo a que ella se refiere. Plenario 268, 14/11/1989, "Schutz, Florencia c. Entel".

2. Prueba

Las partes no están obligadas a probar la existencia y el contenido de los convenios colectivos de trabajo, pero deben individualizarlos con precisión. Plenario 104, 31/10/1966, "Alba, Angélica, y otros c. Unión Tranviarios Automotor".

p. 8493. Salarios. Beneficios

Aunque nada se hubiere pactado al respecto, las mejoras de salarios con efecto retroactivo que establecen las convenciones colectivas benefician también a aquellos trabajadores que se hubieren desempeñado durante el lapso comprendido en la retroactividad y no se encuentren vinculados al principal a la fecha de la convención (plenario 71, 21/6/1961, "Mazza, Albino Francisco y otros c. La Agraria SA").

4. Aplicación analógica de los convenios colectivos

En los casos en que el empleador tenga a su servicio trabajadores que realizan tareas distintas a las de su actividad específica, no debe considerárselo comprendido en las convenciones colectivas que contemplan específicamente la profesión o el oficio de esos trabajadores (plenario 57, 22/3/1957, "Risso, Luis Pascal c. Química Estrella").

JURISPRUDENCIA

1. Convenios colectivos. Generalidades. El convenio colectivo de trabajo, en sus cláusulas normativas es una norma, no una fuente directa de obligaciones como lo son el acto o el hecho jurídico; obliga al empleador respecto de las condiciones de trabajo mínimas que deben regular la relación, pero no suplanta la voluntad del trabajador a menos que este expresamente hubiera otorgado mandato a favor de la organización sindical (sala 5a, 30/9/2015, "Nicolosi, Omar César y otros c. Obra Social para la Actividad Docente - OSPLAD").

El cambio de una regulación colectiva en sentido favorable al interés protegido por el orden público de protección afecta inmediatamente los contenidos de los contratos de trabajo individuales, pues al ser el convenio colectivo un marco mínimo de legitimidad del contenido de los contratos, el nuevo marco afecta la legitimidad del contenido de la contratación (sala 5a, 30/9/2015, "Nicolosi, Omar César y otros c. Obra Social para la Actividad Docente - OSPLAD").

Un convenio colectivo posterior (y mucho menos un Acta Acuerdo) no tiene aptitud para modificar un mejor derecho adquirido por los trabajadores, ya incorporado a sus respectivos contratos individuales. Una solución distinta estaría en contradicción con el "principio de progresividad", criterio de interpretación que, tal como lo ha dicho la CS en "Aquino" (Fallos 327:3753), tiene especial significación en nuestra disciplina y en el art. 9º, LCT, que obsta a la vigencia de cláusulas peyorativas que modifiquen el contrato, tanto en lo individual como en lo colectivo. La modificación introducida en las actas acuerdo que, lisa y llanamente, desconocen el carácter salarial de las prestaciones que allí establecen, viola el orden público laboral, en tanto que la directiva que emana del art. 113LCT (antes art. 103) es indisponible para las partes, incluso las colectivas, sin que la posterior homologación del convenio emitida por el Poder Ejecutivo purgue el acto viciado (sala 6a, 10/4/2015, "Mata, Daniel Alberto y otro c. Correo Oficial de la República Argentina SA CORASA").

La falta de intervención del empleador al momento de la formación de la voluntad colectiva no torna inaplicable el convenio colectivo de trabajo a su respecto, pues el ámbito de validez personal de las convenciones colectivas, que se delimita por los arts. 1º, 8º y 9º de la ley 14.250, está referido a la "actividad" y por tal debe entenderse la específica de la empresa, y es esa "actividad" el presupuesto que autoriza a extender los "efectos normativos" de la convención celebrada por la asociación profesional de empleadores o el grupo patronal a los que la ley inviste de la representación del ramo (ST San Luis, 14/8/2014, "Arcidiacono, José y otros c. Edesal SA").

Dado que el reclamo de los trabajadores se centra en las diferencias salariales por la omisión de liquidarse la bonificación anual de eficiencia, según el CCT en el cual se encuentran encuadrados y que fuera celebrado en el marco de la ley 14.250, se observa que se trata de un reclamo que tiene raigambre eminentemente laboral, por lo que, teniendo en cuenta el art. 14 bis de la CN con su carácter eminentemente protectorio, sumado a que el art. 20 de la LO determina la competencia primando la materia, más allá del sujeto, encuentro que la cuestión debe ser atendida por este fuero especializado en demandas laborales (sala 3a, 25/2/2021, "Álamo, Sergio Daniel y otros c. Yacimiento Carbonífero Río Turbio y de los Servicios Ferroportuarios y otro s/diferencias de salarios").

El trabajador reclamó las diferencias entre lo que debía percibir por imperio del CCT 389/04 y lo percibido como retribución habitual como mozo de salón durante el curso de un año, y como el convenio referido resulta aplicable a la actividad gastronómica y sus oponentes se encuentran rebeldes en los términos del art. 71 de la LO, es dable, por imperio del art. 56 de la LO que permite a los magistrados fallar ultra petita, considerarlo acreedor de la diferencia pretendida (sala 6a, 13/7/2021, "Espinola Elvio Javier c. Casa Rotger SA y otros").

El procedente el reclamo incoado en orden a los intereses ganados por la demora en el pago de la indemnización especial por jubilación, pues si bien el CCT aplicable —Laudo 15/1991— no estipula el plazo de pago de los

p. 850conceptos aquí considerados, el personal perteneciente al organismo demandado se halla incluido en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo —cfr. art. 2º, inc. c), de dicho cuerpo legal—, y tal aspecto trae aparejada la aplicación de las normas de la LCT, concretamente los arts. 128 y 255 bis que regulan los plazos de pago de las remuneraciones e indemnizaciones que correspondieren por la extinción del contrato de trabajo, cualquiera que sea su causa —cfr. el art. 10, inc. b), laudo 15/1991— (sala 5a, 10/6/2021, "Gayoso, Liliana Nora c. Administración Federal de Ingresos Públicos").

La empresa no acreditó que la trabajadora tuviera que acompañar previamente los comprobantes que acrediten que incurrió en gastos de transporte o movilidad para concurrir a su trabajo o sede de la empresa, ello a fin de poder acceder al beneficio (cfr. art. 19 1ª parte CCT). Tampoco demostró —cuando menos— que se tratara de un viático genuino sujeto a rendición de cuentas o seguimiento de lo que se entregó en tal concepto y en que se gastó efectivamente (cfr. art. 106, LCT, es la norma base). Lo expuesto me lleva a concluir que el comportamiento de la demandada encuadra en el segundo supuesto de la normativa convencional (que le otorga carácter remuneratorio) y en la regla prevista en el art. 106, LCT, en cuanto dispone que "los viáticos serán considerados como remuneración excepto en la parte efectivamente gastada..." sin que hubiera acreditado las excepciones convencionales o legales (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 8ª, 7/9/2023, "Rodríguez Martínez, Denis Fabián c. Til SA s/despido").

2. Ultraactividad

La detenida lectura de los arts. 49 y 52, ley 23.551, permite deducir, sin lugar a dudas, que solo tienen derecho a la estabilidad los trabajadores que poseen lo que podríamos llamar "una representación sindical orgánica actual" y no aquellos activistas o militantes, vinculados a la entidad profesional, pero que no han accedido a los cargos ni han sido electos delegados o han cesado en el mandato, con expiración al lapso de ultraactividad en el caso, no se hizo lugar al reclamo de un trabajador que no detentaba ningún cargo gremial y consideraba ser víctima de las represalias de su empleadora por haber participado en un reclamo colectivo de los trabajadores de la sucursal donde se desempeñaba y por ello haber sido despedido durante el período de prueba (Fiscalía General, 28/7/2005, "Castillo, Agustín Ignacio c. Bachino SRL", dictamen 40.702/2005).

El concepto de ultraactividad de los convenios colectivos de trabajo —relacionado con la permanencia de su efecto temporal— se refiere a la sobrevivencia que tiene una cláusula de determinada convención colectiva con posterioridad a su caducidad o extinción. De ello se colige que los beneficios reconocidos por una pretérita CCT no resultan afectados por la extinción de la misma, pues el contenido de tales cláusulas se transforma en uso y prácticas que amparan a todos los trabajadores, no solo a los ya amparados sino a los que ingresaron a posteriori. En nuestro ordenamiento legal tal principio fue receptado en el art. 6º, ley 14.250, modificada por la ley 23.545 (sala 1a, 30/9/2003, "Morales, José y otros c. Acenaf SRL").

3. Aplicación. Individualización

La categoría laboral de "Locutora de medio tiempo" conforme surge del art. 10 del CCT 215/1975, es de aplicación para aquellos locutores designados en fecha previa al 31/7/1975 (CApels. Esquel, 18/12/2015, "A. C. G. c. M. P. G.").

Acreditado que el actor realizaba tareas que comprendían la realización de trámites judiciales, la atención telefónica del estudio jurídico de los demandados, tareas de corte administrativo y la atención de los clientes, cabe estar a que revestía como "administrativa D" del Convenio Colectivo de Trabajo 130/1975 (sala 5a, 29/9/2015, "C., F. S. c. F. G. R. y otros").

4. Encuadramiento convencional. Ámbito de aplicación

El despido indirecto en que se colocó el trabajador con fundamento en un erróneo encuadre convencional es injustificado, pues no puede concluirse válidamente que el incumplimiento fuera de tal gravedad que impidiera la prosecución del vínculo, ya que, si bien la relación laboral debió regirse por el CCT 122/1975, no se demostró que su falta de aplicación generara un perjuicio actual y concreto al trabajador (sala 2a, 21/5/2015, "Soto, Carina del Valle c. Obra Social Bancaria Argentina").

El contrato de trabajo no debe ser encuadrado en el Convenio Colectivo de Trabajo 419/05 previsto para la actividad del plástico si las tareas cumplidas por el dependiente no encuadran en ninguna de las categorías previstas y detalladas en el aludido convenio ya que la actividad principal de la empleadora demandada consiste en la venta al por mayor de mercancías, mientras que como actividad secundaria se dedica a la industria manufactureras (sala 10a, 20/5/2015, "Magliarelli, Juan Pablo c. Joaquín Hermida e Hijos SRL").

p. 851Es inaplicable a los trabajadores del colegio profesional accionante el CCT 462/2006, pues si bien el art. 3º del acuerdo extiende el ámbito de aplicación a las asociaciones profesionales, la entidad no se encontró representado en la negociación, por lo que no está obligado a aplicarla y si bien el término asociación profesional puede inducir a confusión, la representación patronal se focaliza en instituciones de conformación y asociación voluntarias y sin fines de lucro, haciendo referencia siempre a la asociación, la que se diferencia de los colegios profesionales que desempeñan función estatal por delegación normativa (CCiv., Com., Lab. y Minería Neuquén, sala 2a, 3/2/2015, "Consejo Profesional de Agrimensura, Geología e Ing. NQN c. Bascuñan Mora, Horacio Segundo").

En tanto no resulta aplicable a los empleados del colegio profesional accionante, el CCT 462/2006 ni el 130/1975, corresponde la aplicación del régimen general de la LCT, ello sin perjuicio que a entidad sindical con personería gremial que representa a los trabajadores propicie la apertura de un proceso de negociación colectiva (CCiv., Com., Lab. y Minería Neuquén, sala 2a, 3/2/2015, "Consejo Profesional de Agrimensura, Geología e Ing. NQN c. Bascuñan Mora, Horacio Segundo y otra").

Por aplicación del precedente "Torres c. Telefonía pública modular y RE-TESAR SA", corresponde receptar el recurso de inconstitucionalidad y casación opuesto por el trabajador contra la sentencia que tuvo por acreditada la inexistencia de deficiencia registral, toda vez que omitió aplicar los arts. 14 y 30 de la LCT, y ello le impidió subsumir el caso en el derecho vigente a la luz del planteo de fraude que le había sido realizado, lo cual condujo a una errónea aplicación de la ley 22.250 y el CCT 227/1993, en lugar de las disposiciones de la LCT y CCT 201/1992 (SC Mendoza, sala 2a, 30/10/2014, "Valdez, Mario Alberto c. Telefonía Pública Moludar y otros").

Debe rechazarse la tacha de arbitrariedad de la sentencia que determinó el Convenio Colectivo de Trabajo aplicable en función de la actividad de la parte empresaria, ello así, dado que el juzgador aplicó normas emanadas de las partes colectivas, con la debida representación sindical, autónomas y producto de la libertad sindical, las que no fueron tachadas de inconstitucionales, y por tanto gozan de la protección de los arts. 1º, 3º, inc. 2º, 8º, inc. 2º, y 11 del Convenio OIT 87, entre otras cláusulas tendientes a impedir la actuación estatal (del voto en disidencia del Dr. Adaro) (SC Mendoza, sala 2a, 30/10/2014, "Valdez, Mario Alberto c. Telefonía Pública Moludar y otros").

El trabajador debe ser encuadrado en el Convenio Colectivo de Trabajo 201/1992 y no en el 130/1975, sin necesidad de prueba alguna, porque la normativa incluye la actividad de ventas de teléfonos que fue invocada en la demanda y probada en la pericia contable, siendo esa la desarrollada por la sociedad empleadora, con prescindencia de que esta fuera o no signataria, porque se trata de una norma con efecto erga omnes —del voto del Dr. Arias Gibert— (sala 5a, 27/6/2014, "Perrone, Marianela Aldana c. Telefónica Móviles Argentina SA").

A los fines de establecer el convenio colectivo de trabajo aplicable en un caso concreto, la determinación de la actividad principal de la empresa cuyo personal se pretende encuadrar y, por lo tanto, obligar en los términos de las normas de un convenio, constituye un dato relevante —del voto por su fundamento del Dr. Raffaghelli— (sala 5a, 27/6/2014, "Perrone, Marianela Aldana c. Telefónica Móviles Argentina SA").

El trabajador que realizaba tareas de venta para una empresa de telefonía no puede ser encuadrado en el Convenio Colectivo de Trabajo 201/1992, pues este refiere a la actividad telefónica de las empresas o prestatarias de dichos servicios, máxime cuando el empleador no fue signatario —del voto en disidencia del Dr. Zas— (sala 5a, 27/6/2014, "Perrone, Marianela Aldana c. Telefónica Móviles Argentina SA").

Corresponde confirmar el encuadre convencional del actor, porque no se discute en el sub-lite que la demandada es quien celebró el CCT 51/2005 E, que aplicaba a su personal de planta. Desde tal perspectiva, las cláusulas de dicho convenio resultaban aplicables a todo el personal que prestaba servicios para la demandada, entre ellos, al actor, ya que no se discute que era empleado de esta. Tampoco se vislumbra cuál sería la causa para excluirlo del ámbito de aplicación de dicho convenio cuando expresamente abarca al colectivo de los trabajadores (sala 8a, 6/4/2021, "Pastrian, Fernando Pablo c. Núcleo eléctrica Argentina SA s/diferencias de salarios").

El actor, trabajador se Ferrovías SA, se agravia porque considera que el acuerdo alcanzado en el expediente administrativo 1.245.897/08 del Ministerio de Trabajo y Empleo de la Nación, entre la Unión Ferroviaria y Ferrovías SA violentó las condiciones salariales consagradas en el CCT suscripto meses antes. Si bien el art. 8° de la ley 14.250 establece que "la aplicación de las convenciones colectivas de trabajo no podrán afectar las condiciones más favorables a los trabajadores, estipuladas en los contratos individuales de trabajo", en el caso no se está en presencia de una colisión, entre el convenio colectivo y cláusulas de contratos individuales de trabajo, sino ante un supuesto de sucesión de convenios. La sucesión de normas legales o convencionales se rige por el principio de "modernidad", a mérito del cual la norma posterior reemplaza a la anterior de igual rango, aun respecto de los

p. 852contratos de trabajo existentes, efecto que se traduce en la "eficacia inmediata" de la norma nueva, con independencia del carácter progresivo o regresivo del cambio. La norma posterior del mismo rango puede modificar condiciones in pejus. La regla de la condición mas beneficios resulta ajena en estos casos, ya que dicha regla tiende a proteger situaciones personales mas favorables, adquiridas por contrato individual o por concesión unilateral del empleador, pero no abarca las condiciones atribuidas por una norma (ley o convenio colectivo) (sala 4a, 29/3/2023, "Rocha Andia, Maximiliano c. Ferrovías SAC y otro s/diferencias de salarios").

5. Homologación. Efectos. Cláusulas normativas y obligacionales

La ilegalidad del CCT que privó del carácter remuneratorio a los adiciones percibidos por el trabajador debe ser declarada de oficio, por no hacer falta ninguna comparación de hecho para establecer la contradicción con la ley, pues la supuesta autonomía colectiva parece olvidar que para que una norma convencional sea válida debe adecuarse al orden público de protección que establece el ámbito dentro del cual las partes colectivas pueden realizar negocios válidos (sala 5a, 16/6/2014, "Herrera, Alejandra Luisa y otro c. INC SA").

La existencia de cláusulas individuales de contratación más favorables no excluye la aplicación supletoria de normas convencionales o de la misma ley, pues, lo que excluye la actuación de la norma convencional no es un acto de voluntad del empresario o trabajador sino la segmentación —en el mismo convenio de trabajo— de su ámbito de actuación, pues, los convenios colectivos no crean obligaciones sino normas coactivas con función imperativa y supletoria de orden público de protección (sala 5a, 4/2/2014, "J., E. M. c. Galeno Argentina SA").

6. Convenio colectivo de trabajo de empresa

El convenio colectivo de empresa firmado por una compañía telefónica —CCT 547/2003-E— no es aplicable a un trabajador que fue contratado por una empresa de telemarketing para prestar tareas a favor de aquella, pues, al contar ambas con unidades de gestión autónomas, son capaces de suscribir acuerdos que alcancen solo a los trabajadores que estén bajo su dependencia en una misma unidad productiva (sala 8a, 30/6/2014, "S., R. A. c. Telefónica de Argentina SA y otro").

p. 853Capítulo XXII - Conflictos colectivos de trabajo. Medidas de acción directa

I. Conflictos colectivos

1. Concepto

En sentido amplio, un conflicto es una controversia o confrontación entre dos partes o sectores que se materializa por medio de acciones que buscan lograr los objetivos que cada una de ellas pretende. Concretamente — circunscribiendo el concepto al conflicto colectivo de trabajo—, se puede establecer que se trata de la confrontación de intereses entre los distintos sujetos del derecho colectivo de trabajo, es decir, entre las asociaciones sindicales (sindicatos) y los representantes de los empleadores (grupo de empleadores, cámaras empresarias).

Dentro de un sistema democrático de gobierno, resulta parte integrante del sistema de relaciones laborales y esa lucha de poder es útil, cuando no se ejerce violencia. Es importante que no se corra detrás del conflicto, sino que al conocer que está latente en toda relación de trabajo, pueda prevenirse.

2. Clasificación

Los conflictos se pueden clasificar en individuales, pluriindividuales y colectivos, y estos últimos en conflictos de derecho y de intereses.

Los conflictos individuales afectan a un trabajador determinado que, por ejemplo, intenta el cobro de una indemnización por un despido injustificado. La distinción con respecto a los conflictos colectivos reviste especial importancia por cuanto permite determinar qué tipo de normativa resultará aplicable al caso, los órganos que tomarán intervención y los procedimientos a seguir.

Los pluriindividuales afectan a varios trabajadores que pretenden, por ejemplo, el cobro de un crédito laboral emergente de una diferencia salarial. Se trata de un grupo de personas determinadas e individualizadas. En este caso, Etala señala que no se configura el conflicto colectivo porque lo que falta es el interés colectivo, aunque, en muchas ocasiones, la apariencia del conflicto pluriindividual resulte similar a la del conflicto colectivo por su forma de manifestarse. Como en el caso de la huelga inadimpleti contractus, en la que los trabajadores cesan en sus labores colectivamente ante un incumplimiento de pare de la patronal(109). Estos son conflictos de derecho que los resuelve el Poder Judicial.

Los conflictos colectivos involucran el interés abstracto de una determinada categoría profesional. A diferencia de los pluriindividuales, se ocupan de un grupo no determinado de personas que pertenecen o pertenecerán a esa categoría. En este caso, el interés que está en juego es el de los trabajadores con gremio.

Se puede diferenciar dos tipos de conflictos colectivos de trabajo: los de derecho y los de intereses (también se aplica a los conflictos individuales).

Hay otras posibles hipótesis de conflictividad como las controversias intersindicales de representación (encuadramiento, disputas de personería) y las contiendas intrasindicales que se dan sobre todo en los procesos electorales.

Los conflictos intrasindicales son aquellas controversias que se plantean dentro de una misma asociación sindical, mientras que los conflictos intersindicales son los que se presentan entre dos o más entidades gremiales. En los procesos electorales de las asociaciones sindicales, por ejemplo, la Junta Electoral —órgano máximo en el proceso electoral— no oficializa a alguna lista generalmente opositora a la oficial.

En ese caso, la lista no oficializada recurrirá primero ante la Junta Electoral, luego puede hacerlo ante la autoridad de la Administrativa del Trabajo y finalmente apelar ante la Justicia Nacional del Trabajo.

p. 854Los conflictos intersindicales surgen generalmente porque las resoluciones administrativas que otorgan personería gremial utilizan un vocabulario impreciso y vago, que dan lugar a los problemas de encuadramiento sindical.

Nuestra ley prevé un procedimiento especial en el art. 59 de la ley 23.551 que indica cómo proceder ante el planteo de este tipo de conflicto. Completa la normativa el dec. 1040/2001.

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires sostuvo: "La cuestión suscitada entre dos asociaciones sindicales acerca de la aptitud representativa de ambos gremios respecto de un sector de trabajadores evidencia la existencia de una controversia intersindical configurativa de un conflicto de encuadramiento sindical y consiguientemente, no susceptible de solución por la vía judicial ordinaria provincial sino por la del art. 59 de la ley 23.551" (SCBA, 21/11/2007, TSS 2008-24).

La resolución que pone fin al conflicto tiene como efecto indicar cuál sindicato posee derecho a celebrar el próximo convenio colectivo que ha de regir la actividad que desarrolla la empresa, pero no originará ningún efecto respecto a la determinación del convenio colectivo vigente que corresponde aplicar, lo que surgirá de las partes que han intervenido en la celebración del respectivo convenio.

La decisión tiene carácter declarativo y no constitutivo, por lo tanto, sus efectos se remontan a la fecha de la resolución de otorgamiento de la personería gremial ya que la resolución de encuadramiento es aclaratoria o interpretativa, que al igual que las normas del mismo carácter, tienen efecto retroactivo.

Por esta razón, las licencias concedidas y la estabilidad gremial de los representantes del sindicato, respecto del cual la resolución determina que no inviste la representación del sector, caducan de pleno derecho.

Los conflictos colectivos de derecho tienen origen respecto del cumplimiento de una disposición legal o de la interpretación de una norma.

En cambio, los conflictos colectivos de intereses suponen la inexistencia de norma anterior y pretenden la sanción de una nueva disposición en determinada materia, o la reforma de una norma vigente.

Son objeto de estudio del derecho colectivo del trabajo. Hay en ellos un elemento cualitativo que está dado por la existencia de un interés colectivo que no resulta de la suma de intereses individuales sino de un interés diferente.

Se sostiene que existe un conflicto de derecho cuando las partes discuten sobre el cumplimiento o no de una norma jurídica preexistente, más allá de su jerarquía, o sobre la interpretación o alcance de una disposición vinculante, previa, cuya aplicación está cuestionada.

En esta clasificación la forma de solución está en los órganos jurisdiccionales del derecho, quienes están llamados a decidir dentro de la normativa procesal que corresponda.

En cambio, se conoce como conflicto de intereses a aquellas controversias que no se originan en una desavenencia sobre el derecho establecido, sino en una pretensión o reivindicación que tiende a modificar el ordenamiento que rige la relación o a crear una nueva fuente de derecho.

Esta clase de conflictos también llamados "económicos", se refieren generalmente, a un intento de modificación, desde los actores sectoriales, de las condiciones de trabajo, salario y empleo.

Su finalidad es la fijación de un nuevo status y es en estos, donde se patentiza su esencia colectiva y que tiene a la huelga como arma natural de presión reivindicatoria.

La naturaleza de estas controversias hace que adquiera suma trascendencia la relación de fuerzas y como la discusión no transita por carriles normativos, se ha sostenido que el ámbito para que sean encauzadas es propio del poder administrador. Se exterioriza con la huelga.

A su vez pueden ser clasificados, en referencia a los sujetos: en conflictos "individuales" diferenciados de los "colectivos". Sería una controversia individual aquella que tiene como partícipes directos al trabajador considerado como individuo o un grupo de dependientes, en un marco de pluriindividualidad, y a un empleador determinado.

Asimismo, se conoce como "conflicto colectivo" aquel que se proyecta sobre los intereses abstractos de una categoría profesional y en el que participan, normalmente, una o varias organizaciones de trabajadores o empleadores o las llamadas "coaliciones ad-hoc". No es una simple aglomeración de individuos sino un grupo unido por un interés común.

p. 855El camino recorrido por la huelga constituye uno de los temas que más interés suscita en la ciencia jurídica, en el que el derecho ha debido repensar uno de sus tácitos axiomas esenciales: aquel que recriminaba la vía de hecho destinada a producir daño para lograr una conducta.

Es importante resaltar las consecuencias de conceptualizar a la huelga como un derecho y desde esa perspectiva, analizar los efectos de su ejercicio. La reforma constitucional de 1957 incluyó dentro del art. 14 bis el derecho de huelga que se garantiza a los gremios.

El Comité de Libertad Sindical (OIT) reconoció siempre el derecho de huelga como un derecho legítimo al que pueden recurrir los trabajadores y sus organizaciones en defensas de sus intereses económicos y sociales.

Las huelgas por naturaleza ocasionan perturbaciones y costos, y también requieren un sacrificio importante de los trabajadores que optan por ejercerla como último recurso y como medio de presión sobre el empleador a fin de corregir lo que consideran ser una injusticia.

No existe ningún convenio ni recomendación de la OIT que se refiera de manera expresa al derecho de huelga. Por lo tanto, en el marco internacional y en la normativa de jerarquía constitucional a la que alude el art. 75, inc. 22 de la CN, hay que remitirse al Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales que en su art. 8.1 establece que los estados se comprometen a garantizar el derecho de huelga ejercido de conformidad con las leyes de cada país.

3. Regulación

La regulación del derecho de los conflictos colectivos del trabajo gira, básicamente, en torno a las siguientes normas: 1) Constitución Nacional: art. 14 bis; 2) Convenio 87 de OIT, sobre libertad sindical y la protección del derecho de sindicación; 3) ley 23.551: art. 5º y 31; 4) ley 14.786; 5) ley 23.546: art. 7º; 6) ley 25.877: art. 24.

II. Huelga y otras medidas de acción directa

1. Concepto de huelga

La huelga es un derecho que la Constitución concede a los gremios, y consiste en la abstención colectiva y concertada de la prestación laboral, con carácter temporal y con abandono del lugar de tareas, como forma de presión sobre la voluntad del empleador, con el propósito de conseguir un beneficio mediante la sanción de una nueva disposición o la reforma de una vigente, o bien el cumplimiento de una norma en vigor.

Es un derecho de raigambre constitucional que está especialmente garantizado en el art. 14 bis (el tema se desarrolla en el capítulo "Fuentes"). Es un derecho operativo (no es programático), es decir, puede ser invocado y ejercido, aunque no haya ley reglamentaria a su respecto. En esta materia no existe una ley de fondo, sino que la normativa vigente apunta a reglamentar los servicios esenciales y a fijar procedimientos de solución de conflictos.

2. Titularidad del derecho de huelga

El art. 14 bis de la Constitución argentina garantiza el derecho de huelga a los gremios. El vocablo "gremio" no debe asimilarse a "asociación sindical con personería gremial". Sin embargo, distintos factores llevaron a la doctrina mayoritaria a otorgar ese derecho solo al sindicato con personería gremial. Entre otros, cabe citar las sucesivas leyes de asociaciones sindicales de trabajadores dictadas a partir de 1958 (14.455, 20.615, 22.105 y la actual 23.551), que otorgaron, entre los derechos concedidos al sindicato, el de "huelga"; instituyeron la obligatoriedad de recurrir al procedimiento de conciliación obligatoria como paso previo al dictado de cualquier medida de acción sindical, en cuyo caso la asociación sindical con personería gremial es la única habilitada para transitar por esa vía,

p. 856y determinaron que el sindicato con personería gremial es el único legitimado por la legislación para suscribir un convenio colectivo, al cual, comúnmente, la huelga aparece referida.

En este mismo sentido se ha inclinado la jurisprudencia, que solo excepcionalmente se ha apartado de esa línea. Se puede citar como ejemplo la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en la sentencia "Leiva, Horacio y otro c. Swift Armour SA" (6/7/1984), en la cual se convalidó la huelga declarada por un grupo de trabajadores, aunque en el mismo fallo el tribunal aclaró que esto era así porque estaba vedada la actividad sindical.

Uno de los debates más interesantes es el de la "titularidad del derecho de huelga". La tendencia se ha inclinado hacia los que sostienen que la titularidad concierne al grupo de trabajadores de la actividad u oficio, unidos por una misma suerte y no a éstos, como simples sujetos individuales.

Un ejemplo de esta polémica se observa en el debate de la convención constituyente de 1957, que terminó consagrando al gremio como titular del derecho y en la cual el constituyente Alfredo L. Palacios, propuso la sustitución de dicho concepto por la palabra "trabajadores" fundado en que es un derecho que tienen los trabajadores de concertarse para no trabajar. Ese derecho no es solamente del gremio, sino de cualquier trabajador.

Pero triunfó la tesis del convencional Bravo, que alude a la pluralidad, en la inteligencia de que la huelga no sería un derecho individual de los trabajadores sino uno del derecho colectivo, aunque con la aclaración de que tampoco sería un derecho del sindicato, porque la sindicalización es libre y podría presumirse indebidamente que para declarar la huelga habría que "sindicalizarse".

Al partir de la base de un "sujeto colectivo", entendido como pluralidad, surge otra discusión en torno a la titularidad, que hace a la disyuntiva de sí se considera que el grupo colectivo debe presentar una formalización orgánica bajo la especie de asociación sindical o si basta la pluralidad concertada.

En el sistema de "unidad promocionada" previsto por el derecho argentino, la pregunta es: la huelga para ser tal, ¿debe ser decidida por una asociación sindical con personería gremial o bien puede ser declarada simplemente por un grupo de trabajadores?

La posición restrictiva que ciñe la titularidad al sindicato con personería gremial se sustenta en la característica singular del modelo argentino y en lo previsto por el art. 5º, inc. d) de la ley 23.551, que hace una concreta referencia al derecho de las asociaciones sindicales de recurrir a la huelga y adoptar las demás medidas legítimas de acción sindical.

La posición del ex fiscal general Álvarez juzga erróneo todo intento de limitar el ejercicio del derecho de huelga a la decisión de un sindicato orgánico.

2.1. Jurisprudencia de la CS: fallo "Orellano, Francisco Daniel c. Correo Oficial de la República Argentina SA" (7/6/2016)

La Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó el 7/6/2016 un fallo trascendente sobre la titularidad del derecho de huelga en el caso "Orellano, Francisco Daniel c. Correo Oficial de la República Argentina SA s/juicio sumarísimo".

Una empresa despidió a uno de sus trabajadores imputándole haber participado en la convocatoria y realización de una huelga que, a criterio de la empleadora, debía considerarse ilegítima por no contar con el aval de los sindicatos que representaban al personal. Promovida demanda por el dependiente, en primera y segunda instancias se ordenó la reinstalación a su puesto. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al entender en el recurso extraordinario y la correspondiente queja ante su denegación, interpretó el alcance del derecho a huelga.

La sala I de la Cámara Nacional de Trabajo, el 28/12/2012, resolvió que el art. 5º inc. d) de la ley 23.551 incluye como derecho de todas las asociaciones sindicales —sin circunscribirlo a las que cuentan con personería gremial— el derecho de huelga y de adoptar demás medidas legítimas de acción sindical y el art. 31 al describir los "derechos exclusivos" de los sindicatos con personería gremial no menciona el derecho de huelga, por lo tanto no podría entenderse que las medidas de acción directa son exclusivas de la asociación con personería gremial.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que la titularidad del derecho a declarar una huelga pertenece a un colectivo de trabajadores organizados en función de intereses comunes —los "gremios"—, no al trabajador en forma individual ni a cualquier grupo de trabajadores, ello desde una perspectiva de examen integral del texto del art. 14 bis de la Constitución Nacional, donde ese derecho se inserta en el segundo bloque que contiene el catálogo de los derechos reconocidos a las entidades gremiales, y que lo hace inmediatamente después de la disposición final del primer bloque que reconoce el derecho de sindicación de los trabajadores.

p. 857La alocución "gremios" del art. 14 bis de la CN no resulta comprensiva de cualquier grupo informal de trabajadores; la norma garantiza que las asociaciones profesionales destinadas a representar a los trabajadores en el ámbito de las relaciones colectivas se organicen con arreglo a los principios de libertad sindical y de democracia interna y, a tal efecto, les ha impuesto el requisito de la inscripción en un registro especial como medida de control del cumplimiento de tales directivas, y, por lo tanto, no resulta lógico admitir que se otorgue de modo indistinto la titularidad de los derechos más relevantes del ámbito de las relaciones colectivas tanto a las organizaciones que cumplen con todos esos recaudos como a simples grupos informales a los que no les exige satisfacer ninguno de ellos.

En lo que atañe al derecho de adoptar medidas de acción directa, los sindicatos no pueden ser discriminados en razón de su grado de representatividad, en virtud de los precedentes "Asociación Trabajadores del Estado" —Fallos 331:2499, AR/JUR/10649/2008— y "Rossi" —Fallos 332:2715; AR/JUR/45472/2009—, pero no cabe invocar esta doctrina para sustentar en ella el reconocimiento de tal derecho a los grupos informales de trabajadores.

Dado que la base jurídica de la doctrina elaborada por el Comité de Libertad Sindical de la OIT reside en las normas del Convenio 87, que refiere a los derechos y objetivos de las organizaciones sindicales, de ello solo se sigue el reconocimiento de la atribución de disponer medidas de fuerza para estas organizaciones.

En virtud del Convenio 87 de la OIT, el art. 8º del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y 26 y 45 inc. c) de la Convención Americana de Derechos Humanos, el Estado argentino tiene el compromiso de garantizar el derecho de huelga como derecho inherente a la libertad de sindicación.

La importancia de la calificación legal de la huelga constituye un requisito ineludible para decidir sobre sus consecuencias, pues las medidas de acción directa —huelga, "paros intermitentes", "trabajo a reglamento", "trabajo a desgano"— implican la abstención o el retaceo de la prestación laboral como medio de presión para lograr que se satisfagan ciertos reclamos, y al obstaculizar el normal desarrollo de la producción de bienes o de prestación de servicios, no solo perjudican al empleador sino que también afectan los intereses de los consumidores o usuarios, provocando una evidente tensión con el ejercicio de los derechos del primero (libertad de comerciar, de ejercer toda industria lícita, etc.) así como también con derechos de terceros o de la sociedad (transitar, enseñar y aprender, a la protección de la salud, a la adquisición de bienes para una adecuada alimentación y vestimenta, a que se asegure la calidad y eficiencia de los servicios públicos, etc.).

La huelga debe considerarse como un acto colectivo en la deliberación que lleva a una agrupación de trabajadores a declararla para tutelar sus intereses; celebrado el acuerdo, corresponde a cada trabajador un derecho subjetivo de realizarla, de modo que la proclamación de la huelga es una condición previa para que surja el derecho del particular a abstenerse del trabajo o a retacearlo.

El ejercicio del derecho de huelga exhibe dos facetas: una individual que se identifica con el derecho del trabajador singular de adherirse o no a una huelga declarada y otra indudablemente colectiva, pues fijar reivindicaciones, declarar o poner fin a la huelga, como también negociar la solución del conflicto son atribuciones que necesariamente se ejercen a través de una agrupación de trabajadores.

El ejercicio del derecho colectivo de declarar una huelga condiciona el ejercicio del derecho individual de adherirse o no a ella en un sentido material y en un sentido formal, material, porque no es posible adherirse a una huelga no convocada, formal porque el ejercicio individual será legítimo si legítima fuese la convocatoria de la huelga.

La actitud del empleador al reinstalar al trabajador en cumplimiento de la intimación ordenada por la justicia, bajo apercibimiento de sanción conminatoria, por no ser un acto voluntario, no puede interpretarse como una intención de abdicar de la vía recursiva que impugna esa decisión, pues no se verifica una hipótesis de renuncia o desistimiento tácito por incompatibilidad entre los actos en cuestión.

La huelga tiene un límite que es el no hacer. Cuando la ocupación del establecimiento sea por la fuerza de los trabajadores, no constituye el ejercicio del derecho de huelga que protege el art. 14 nuevo de la ley fundamental, sino la violación de otro derecho constitucional de igual jerarquía (art. 17, CN).

En "Kot, Samuel SRL s/recurso de hábeas corpus" la CS afirmó que todos los ciudadanos están sometido a las leyes y que ninguno puede invocar a en su favor derechos supralegales, es decir, derechos que existirían por encima y con prescindencia de las normas que forman parte del derecho positivo argentino. Concluyó que surgía de manera indudable, la ilegitimidad de la ocupación de la fábrica por los obreros, aun cuando tuvieran toda la razón para reclamar.

p. 858De acuerdo con el fallo, es claro que se debe armonizar el derecho de huelga con el mismo rango de jerarquía que el de propiedad, contemplado por el art. 17 de la CN.

En cuanto a las modalidades del derecho de huelga denegado a los trabajadores (paralización intempestiva, trabajo a ritmo lento, ocupación de la empresa o del centro de trabajo), el Comité consideró que tales limitaciones sólo se justificarían en los casos en que la huelga dejase de ser pacífica(110).

3. Finalidad y consecuencias de la huelga

La huelga se caracteriza por el fin esencialmente profesional que la determina. Entre los fines profesionales que debe perseguir se encuentran los que tienden a lograr una mejora en las condiciones de trabajo, la aceptación por el empleador de reclamaciones profesionales, el reconocimiento de un nuevo derecho o que se evite el desconocimiento de uno existente.

En cuanto a sus consecuencias, la huelga tiene el efecto principal de suspender las condiciones básicas del contrato de trabajo, que están dadas por la prestación de servicios y la remuneración. Ello implica que, si bien el trabajador tiene derecho a no cumplir sus prestaciones sin ser pasible de sanción alguna, el empleador no está obligado a pagar la remuneración por el tiempo no trabajado, ya que debe soportar la huelga y no subsidiarla indirectamente.

En cualquier supuesto, el plazo por el cual se extienda la huelga debe ser computado como tiempo de servicios a los efectos de todos aquellos derechos que derivan de la antigüedad, ya que no se trata de un incumplimiento contractual, sino del ejercicio de un derecho constitucionalmente reconocido; además, solo se suspenden las prestaciones básicas.

El modo de ejecución de la huelga está vinculado más estrechamente a la licitud o ilicitud del ejercicio de ese derecho, que a su caracterización o legitimidad. Como cualquier otro derecho, el de huelga debe ser ejercido regularmente, es decir, se encuentra excluido como ilegítimo, su ejercicio abusivo.

4. Ilegalidad de la huelga

La huelga puede ser calificada de ilegal por el Ministerio de Trabajo o por la justicia del trabajo; generalmente esta es la que evalúa si la declaración y ejercicio de la huelga ha respetado lo dispuesto en el art. 14 bis, CN, y las condiciones de legalidad necesarias.

Se puede declarar ilegal una huelga si: 1) no se agotaron los procedimientos de autocomposición establecidos en las leyes vigentes (conciliación) o en los convenios colectivos de aplicación; 2) su objeto no responde a una causa de carácter laboral; 3) no ha sido decidida por una asociación sindical con personería gremial; 4) en su ejercicio se ha producido la toma del establecimiento o acciones de violencia sobre los bienes de la empresa.

La consecuencia esencial que produce la declaración de ilegalidad es que cada trabajador que participe de la huelga puede ser puesto en mora e intimado por el empleador a dejar sin efecto la medida y retornar al trabajo bajo apercibimiento —en caso de persistir en esa tesitura— de considerar su actitud grave injuria y despedirlo con justa causa.

La notificación al trabajador debe ser fehaciente y personal; el empleador debe otorgarle un plazo razonable (puede ser de cuarenta y ocho horas) y establecer en forma clara y precisa las consecuencias de no dar cumplimiento a la intimación.

El empleador que cumplimentó acabadamente los requisitos expuestos precedentemente tiene derecho de despedir al trabajador con justa causa sin abonar indemnización alguna. Podría despedir a todos los huelguistas o solo a algunos sin que se pueda argumentar discriminación en forma válida, ya que no configura un trato irrazonable, porque si tiene "derecho" a rescindir los contratos de todos, puede elegir a quiénes despide y a quiénes no.

p. 859Si bien los trabajadores tienen el derecho de huelga, el empleador no pierde durante la medida —aun tratándose de una huelga legal— su facultad de rescindir el vínculo laboral. En el caso de declaración ilegal de la huelga, la asociación sindical que la promovió puede ser pasible de sanciones por el Ministerio de Trabajo (órgano de aplicación). Esa sanción puede consistir en una suspensión de la personería gremial e incluso de su cancelación.

5. Despido por causa de huelga. Reincorporación de trabajadores. Salarios

Puede suceder que se produzcan despidos directos o indirectos como derivación de un conflicto colectivo. En ese caso el juez laboral debe tener en cuenta si media justa causa de despido y si corresponden las indemnizaciones por extinción arbitraria del contrato de trabajo.

Para el caso de una huelga declarada ilegal los jueces para resolver los conflictos individuales deben analizar cuál fue la participación que tuvo en ella el trabajador y en especial si su conducta fue injuriosa.

Para que sea justificado un despido con justa causa si medió intimación previa del empleador para que proceda a reintegrarse a sus tareas y el mismo desobedeciera dicho requerimiento, se podría considerar la actitud negativa como injuriosa.

Después de ocurrida una medida de acción directa por la que fueron despedidos un conjunto de trabajadores puede ocurrir que el empleador reincorpore a algunos de ellos.

Se plantea el interrogante fundado en el art. 81, LCT "trato igual en identidad de situaciones". Sin embargo, dicho artículo se aplica estando vigente el contrato de trabajo y no se aplica cuando la relación se ha extinguido.

Conforme el art. 103 de la LCT el salario es la contraprestación que recibe el trabajador por su puesta a disposición del empleador su fuerza de trabajo; se dan aquí las dos obligaciones fundamentales de esta relación.

La jurisprudencia es conteste en afirmar que los salarios de huelga no se pagan a menos que haya culpa del empleador. Solo se pagan salarios caídos correspondientes a los días en que los trabajadores ejercieron el derecho de huelga si la huelga se produjo por la falta de cumplimiento de obligaciones imputables al empleador.

6. Huelga en los servicios esenciales

6.1. Consideraciones preliminares

La ley 25.877 regula en el cap. III del tít. II, y bajo el epígrafe "Conflictos colectivos de trabajo", un tema controvertido: la huelga en los servicios esenciales. La regulación del punto importa restricciones a un derecho que tiene raigambre constitucional, ya que el art. 14 bis, CN, garantiza a los gremios el ejercicio del derecho de huelga.

El tema de la huelga en los servicios esenciales es uno de los más álgidos, ya que confluyen dos intereses jurídicos que tutelan cualquier comunidad civilizada. Por un lado, la necesidad de no interrumpir ciertas actividades consideradas indispensables por la sociedad y, por otro lado, el respeto de un derecho fundamental como el de huelga.

En cuanto a la definición de "servicio esencial", resulta adecuada la restringida que dio la OIT, al considerar exclusivamente aquellos servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, seguridad o salud de las personas, en todo o en parte de la población; a ellas también parece razonable agregar, en la esfera de la limitación y en coherencia con el organismo internacional, aquellas huelgas cuya extensión y duración pudieran provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la población pudieran estar en peligro.

En lo que se refiere a la enumeración, se puede destacar que el Comité de Libertad Sindical ha dado ciertas pautas de las actividades que pueden o no ser consideradas servicios esenciales. Entre las primeras se encuentran: los servicios sanitarios y hospitalarios; la producción y distribución de agua potable y energía eléctrica; los servicios telefónicos; y el control de tráfico aéreo.

p. 860Entre las actividades que no han sido consideradas servicios esenciales se encuentran: la radio-televisión; los sectores del petróleo y de los puertos; los servicios bancarios; los servicios de informática para la recaudación de aranceles e impuestos; los grandes almacenes y los parques de atracciones; la actividad metalúrgica y el conjunto del sector minero; los transportes en general; las empresas frigoríficas; los servicios de hotelería; la construcción; la fabricación de automóviles; la reparación de aeronaves, las actividades agrícolas, el abastecimiento y la distribución de productos alimentarios; la Casa de la Moneda, la Agencia Gráfica del Estado y los monopolios estatales de alcohol, de sal y del tabaco; el sector de la educación; los transportes metropolitanos y los servicios de correos.

Cabe destacar que la delegación genérica hacia un órgano estatal, sin establecer ningún tipo de restricciones, puede crear abusos a la hora de definir qué actividades deben ser consideradas esenciales, pudiendo provocar un cercenamiento del derecho de huelga.

En lo que respecta a la autoridad legitimada para establecer los servicios mínimos, el Comité de Libertad Sindical —en varios casos, entre ellos la Argentina— expresó que referido "al alegato relativo a la exigencia legal de un servicio mínimo cuando se trata de una huelga en los servicios públicos esenciales, y cuya divergencia en cuanto al número y ocupación es resuelta por la autoridad del trabajo, en opinión del Comité, la legislación debería prever que dicha divergencia fuese resuelta por un órgano independiente y no por el Ministerio de Trabajo o el Ministerio o empresa pública concernida"(111).

La necesidad de un órgano independiente se impone para evitar que, bajo la necesidad de no interrumpir el servicio, se obligue a prestar servicios al 90% o al 100% de los trabajadores, como ya ha pasado en nuestro país.

Otro tema importante es establecer quién será el encargado de designar cuáles serán los trabajadores que deberán prestar servicios, ya que, de hacerlo el empleador, como lo establecía el dec. 2184/1990, era factible que obligara a trabajar a aquellos trabajadores dispuestos a sumarse a la medida y, en cambio, no requiriera la presencia del personal que no se adhiriera a la huelga, o directamente designara a los delegados de personal. Por ello, es necesaria que la determinación sea tomada por los propios trabajadores, por la asociación sindical o por el consenso entre los trabajadores y la empresa.

Es necesario también el otorgamiento de garantías compensatorias cuando se limita este derecho. En este sentido ha indicado la OIT reiteradamente que "cuando el derecho de huelga ha sido limitado o suprimido en empresas o servicios considerados esenciales, los trabajadores deben gozar de una protección adecuada, de suerte que se les compensen las restricciones impuestas a su libertad de acción durante los conflictos que puedan surgir en dichas empresas o servicios".

6.2. La regulación legal en la Argentina

6.2.1. Los servicios esenciales en la ley 25.877. El dec. 272/2006 (BO del 13/3/2006)

El art. 24, ley 25.877, prevé que cuando por un conflicto de trabajo alguna de las partes decida la adopción de medidas legítimas de acción directa que involucren actividades que puedan considerarse servicios esenciales, debe garantizar la prestación de servicios mínimos para evitar su interrupción. Considera esenciales los servicios sanitarios y hospitalarios, la producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y gas y el control del tráfico aéreo.

También puede ser calificada excepcionalmente de esencial por una comisión independiente integrada según establezca la reglamentación y previa apertura del procedimiento de conciliación, una actividad en los siguientes supuestos: a) cuando por la duración y extensión territorial de la interrupción de la actividad la ejecución de la medida pudiera poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población; b) cuando se trate de un servicio público de importancia trascendental, conforme a los criterios de los organismos de control de la OIT. Prevé que el PEN, con la intervención del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y previa consulta de empleadores y de trabajadores, dicte la reglamentación de este artículo dentro del plazo de noventa días, conforme los principios de la OIT.

El 13/3/2006 fue publicado en el BO el dec. 272/2006, que reglamenta los conflictos colectivos de trabajo que dan lugar a la interrupción total o parcial de servicios esenciales o calificados como tales, a la vez que crea la Comisión de Garantía y deroga el dec. 843/2000.

Enumera, cuando establece qué actividades van a ser consideradas servicios esenciales. En esto se atiene solo parcialmente a las establecidas por la OIT, ya que incluye la producción y distribución de gas y, en cambio, excluye

p. 861los servicios telefónicos. Si bien el primero está incluido en el art. 10, ley 7783 brasileña (del 28/6/1989), parece exceder los servicios esenciales admitidos como tales por el Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. En cuanto a los servicios telefónicos, es posible que la diversificación del servicio de telefonía móvil, donde existen varias compañías que compiten en el mercado y la cantidad de celulares en uso, hayan convencido a los redactores de la ley de que, en la actualidad, los servicios telefónicos dejaron de ser una actividad que por sí misma deba ser considerada esencial.

Delega, porque remite a una comisión independiente la calificación en forma excepcional de una actividad no considerada como servicio esencial. Esta norma es innovadora, incluso excede las recomendaciones efectuadas por los organismos de la OIT a nuestro país, ya que la designación de una comisión independiente la habían requerido para determinar los servicios mínimos y no para calificar una actividad como esencial.

El dec. 272/2006 crea la Comisión de Garantías, que estará integrada por cinco miembros, cuya elección deberá recaer en personas de reconocida solvencia técnica, profesional o académica en materia de relaciones de trabajo, del derecho laboral o del derecho constitucional y destacada trayectoria (conf. art. 3º). Sus integrantes se desempeñarán ad honorem y deberán cumplir con los requisitos de independencia. Por ello no podrán integrarla legisladores nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, quienes ocupen cargos públicos electivos y aquellas personas que ejerzan cargos de dirección o conducción en partidos políticos, en asociaciones sindicales o en organizaciones de empleadores (art. 4º).

En virtud del dec. 362/2010 (BO del 18/3/2010), se constituye la Comisión de Garantías prevista por el art. 24, ley 25.877, y reglamentada por el dec. 272 (BO del 13/3/2006) y se designa, a partir del dictado de la norma, las personas que integrarán la citada Comisión de Garantías en carácter de titulares y alternos, conforme el detalle que como anexo forma parte integrante del mencionado decreto. Esta Comisión puede ser convocada por el Ministerio de Trabajo de oficio o a petición de las partes intervinientes en el conflicto colectivo.

Procedimiento. De acuerdo con el art. 7º, dec. 272/2006, antes de recurrir a una medida de acción directa, las partes deben transitar el procedimiento de conciliación obligatoria previsto en la ley 14.786. Es decir, ante un conflicto colectivo, cualquiera de las partes, antes de recurrir a una medida de acción directa, deben comunicarlo a la autoridad administrativa para formalizar los trámites de la instancia obligatoria de conciliación. El Ministerio puede actuar de oficio, si lo considera necesario en virtud de la dimensión del conflicto, convocando e imponiendo a las partes el procedimiento de conciliación obligatoria, obligándolas a retrotraer la situación al día anterior a la iniciación del conflicto.

Vencido el plazo de quince días, prorrogables por otros diez que dura el procedimiento de conciliación obligatoria, sin que las partes hayan llegado a un acuerdo, aquella que propusiere ejercer medidas de acción directa que involucren a los servicios esenciales, deberá preavisar a la otra parte y a la autoridad de aplicación en forma fehaciente, y con cinco días de anticipación a la fecha en que realizará la medida (art. 7º, dec. 272/2006).

Dentro del día siguiente a efectuar la comunicación, las partes deben acordar frente a la autoridad de aplicación los servicios mínimos que se mantendrán durante el conflicto, las modalidades de su ejecución y el personal que asignará a la prestación de estos. Es decir, se indicará la cantidad o el porcentaje de trabajadores que deberá prestar servicios, así como también la forma en que este se desarrollará.

Puede suceder, y de hecho es conveniente que así acontezca, que las prestaciones mínimas estuvieran determinadas en el convenio colectivo o en otro tipo de acuerdo y, en ese caso, las partes deberán, dentro del día siguiente al del preaviso de la medida, comunicar por escrito a la autoridad de aplicación las modalidades de la ejecución de aquellas, señalando concreta y detalladamente la forma en que se ejecutarán las prestaciones, incluyendo la designación del personal involucrado, pautas horarias, asignación de funciones y equipos. Esto, aunque la norma no lo indica, debería regir también para los casos en que las prestaciones mínimas no estuvieran establecidas en la convención colectiva o en algún otro acuerdo.

El incumplimiento de los recaudos antes señalados o la insuficiencia de los servicios mínimos acordados, como ya se expresó anteriormente, faculta a la autoridad de aplicación, en consulta con la Comisión de Garantías, a fijar los servicios mínimos indispensables para asegurar la prestación del servicio, cantidad de trabajadores que se asignará a su ejecución, pautas horarias, asignación de funciones y equipos, procurando resguardar tanto el derecho de huelga como los derechos de los usuarios afectados. Esta decisión se debe notificar a las partes involucradas y, en caso de incumplimiento, se aplicarán las sanciones que correspondan.

p. 862Cuando la actividad de que se trate no sea considerada esencial, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social convocará, de oficio o a petición de parte, a la Comisión de Garantía para que evalúe si se verifican los supuestos excepcionales que justifiquen considerar la actividad como esencial (duración y extensión territorial, e importancia trascendental) y, en su caso, califique como tal el servicio en cuestión.

La empresa o el organismo que presta el servicio esencial debe garantizar la ejecución de los servicios mínimos, así como también poner en conocimiento de los usuarios, por medios de difusión masiva, las modalidades de la prestación durante el conflicto. Esa comunicación debe realizarse dentro del plazo de cuarenta y ocho horas antes de iniciada la medida de acción directa, debiendo detallarse el tiempo de iniciación y la duración de las medidas, la forma de distribución de los servicios garantizados y la reactivación de las prestaciones. Asimismo, debe arbitrar los medios tendientes a la normalización de la actividad una vez finalizada la ejecución de dichas medidas (art. 12, dec. 272/2006).

La reglamentación también se aplicará cuando la medida de acción directa consistiera en un paro nacional de actividades o cualquier otra ejercida por centrales sindicales u organizaciones empresariales con representatividad sectorial múltiple.

La comisión de garantía emitió su primer dictamen en septiembre de 2010, a efectos de determinar los servicios mínimos que debían cubrirse en los establecimientos de salud, con motivo del conflicto mantenido entre AMProS y el gobierno de la provincia de Mendoza.

Régimen sancionatorio. El art. 14, dec. 272/2006, prevé que la inobservancia por alguna de las partes de los procedimientos conciliatorios establecidos en la legislación vigente y el presente decreto, o el incumplimiento de las resoluciones dictadas por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social o por la Comisión de Garantías, dará lugar a la aplicación de las sanciones establecidas por las leyes 14.786, 23.551 y 25.212. Asimismo, la falta de cumplimiento del deber de trabajar por las personas obligadas a la ejecución de los servicios mínimos dará lugar a las responsabilidades previstas en las disposiciones legales, estatutarias o convencionales que les resultaren aplicables.

La norma prevé distintas sanciones según se trate de la asociación sindical, las empresas u organismos prestadores de los servicios o las personas obligadas a la ejecución de los servicios.

— Asociaciones sindicales: se remite a la ley 23.551, cuyo art. 56, incs. 2º y 3º, faculta a la autoridad administrativa de aplicación a: requerir a las asociaciones sindicales que dejen sin efecto medidas que importen violación de las disposiciones legales o estatutarias o incumplimiento de disposiciones dictadas por la autoridad competente en el ejercicio de facultades legales; peticionar, en sede judicial, la suspensión o cancelación de la personería gremial o la intervención de la asociación sindical, en caso de incumplimiento de las intimaciones antes referidas, o cuando haya comprobado que en las asociaciones se ha incurrido en graves irregularidades administrativas. También pueden ser pasibles de las sanciones previstas en la ley 25.212.

— Empresas u organismos prestadores de los servicios esenciales: en caso de que estos incurrieren en incumplimientos, resulta aplicable la ley 25.212, que en su anexo II incluye el régimen general de sanciones por infracciones laborales, calificando de muy graves (ver art. 4º, inc. f]) la violación por cualquiera de las partes de las resoluciones dictadas con motivo de los procedimientos de conciliación obligatoria y arbitraje en los conflictos colectivos. Las infracciones muy graves son sancionadas con multa de $ 1000 a $ 5000, por cada trabajador afectado por la infracción (art. 5º, inc. 3º, régimen general). En casos de reincidencia, el régimen de sanciones prevé: a) la clausura del establecimiento hasta un máximo de diez días, manteniéndose el derecho de los trabajadores; y b) la inhabilitación por un año para acceder a la licitación pública y la suspensión de los registros de proveedores o aseguradores de los Estados nacional, provincial y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 5º, inc. 5º, régimen general). Asimismo, la ley 14.786, a la que también remite la norma, sanciona al empleador con el pago de la remuneración que les habría correspondido a los trabajadores de no haberse adoptado la medida.

— Personas obligadas a la ejecución de los servicios mínimos: para estos casos, y en idénticos términos a lo que disponía el art. 8º, párr. 2º, dec. 843/2000, el reglamento prevé que la falta de cumplimiento del deber de trabajar dará lugar a las responsabilidades previstas en las disposiciones legales, estatutarias o convencionales que resultaren aplicables.

6.3. Lockout. Acción directa de los empleadores

p. 863El cierre patronal o lockout es una medida de acción directa dispuesta por el empleador, que consiste en el cierre temporal del establecimiento a fin de impedir el ingreso a los trabajadores. La expresión viene del inglés to lock out, que significa "cerrar la puerta"; esta actitud, aplicada a la conducta patronal de parar el trabajo, equivale a "cerrar la puerta de su establecimiento" a los trabajadores. Es utilizada como presión sobre los trabajadores al prohibirle el ingreso.

Su objeto también puede ser: imponer determinadas condiciones de trabajo (cierre patronal ofensivo); responder a huelgas u otros medios de presión (cierre patronal defensivo); razones de solidaridad (cierre patronal de solidaridad); o circunstancias políticas (cierre patronal político).

En la Argentina no hay norma constitucional ni legal que regule tal derecho. Tampoco en los convenios de la OIT sobre libertad sindical está reconocido expresamente el "cierre patronal" o lockout. Una parte de la doctrina ha sostenido que con el reconocimiento del derecho de asociación empresarial se podría interpretar la atribución implícita del derecho de llevar a cabo esta medida.

La jurisprudencia, excepcionalmente, reconoció el lockout defensivo, pero solo para oponerlo a las demandas injustas de los huelguistas, y no para imponerles a estos condiciones distintas de las preexistentes, derivadas de un convenio colectivo de la actividad. En el primer supuesto —demandas injustas de los huelguistas—, se eximió al empleador del pago de salarios a los trabajadores que no habían adherido a la medida de fuerza.

El convenio 87 de OIT establece el derecho de los trabajadores y empleadores a constituir libremente las asociaciones de su elección, sino también a realizar actividades licitas en defensa de sus intereses profesionales.

Si bien no está mencionado en la Constitución Nacional argentina, este derecho se apoya en el art. 19 de la CN que sostiene: "Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe".

El cierre del establecimiento está mencionado en el art. 9º de la ley de conciliación laboral obligatoria. Puede ser ofensivo y consiste en el cierre del establecimiento con carácter previo a la medida de acción directa que puedan realizar los trabajadores. Los trabajadores en este caso estarían privados de realizar sus tareas y consecuentemente el empleador violaría el deber de ocupación según el art. 78 de la LCT.

El lockout defensivo es el cierre con suspensión de la actividad ante la indisciplina interna del trabajo frente a mediadas de acción directa como paros alternados que perjudican gravemente el proceso productivo.

La jurisprudencia, excepcionalmente, reconoció el lockout defensivo, pero solo para oponerlo a las demandas injustas de los huelguistas, y no para imponer a estos condiciones distintas de las preexistentes, derivadas de un convenio colectivo de la actividad. En el primer supuesto, se eximió al empleador del pago de salarios a los trabajadores que no se habían adherido a la medida de fuerza.

Respecto al cierre de empresas en caso de huelga el Comité de Libertad Sindical ha dicho: "El cierre de la empresa, previsto en la legislación en caso de huelga, atenta contra la libertad de trabajo de los no huelguistas e ignora las necesidades básicas de la empresa (mantenimiento de las instalaciones, prevención de accidentes y derecho de empresarios y personal de dirección a entrar en las instalaciones de la empresa y ejercer sus actividades".

7. Otras medidas de acción directa

Además de la huelga existen otras medidas de acción directa que pueden llevan a la paralización total de la prestación laboral. Presentan algunas características que las distinguen de la huelga. Cabe citar, como ejemplos de estas medidas, los denominados piquete, paro, sabotaje, listas negras, trabajo a reglamento y trabajo a desgano.

El piquete, practicado lícitamente, es el apostamiento, en forma pacífica, de los trabajadores que llevan adelante una huelga en el exterior de los accesos o en las salidas del establecimiento.

Su objetivo es poner en conocimiento de los trabajadores que no participan la medida de fuerza decidida e intentar persuadirlos para lograr su adhesión. Por lo general, se presenta como una medida complementaria de la huelga, aunque puede actuar como acto de fuerza autónomo que se agota con su realización.

p. 864Cuando el "piquete" se ejerce por medio de la restricción a la libre circulación o ingreso de trabajadores, clientes, proveedores, etc., y se verifica violencia sobre bienes de la empresa, se convierte en una acción ilícita, que transforma la huelga en reprochable penalmente.

a) Paro: el paro (o huelga de brazos caídos) se distingue de la huelga propiamente dicha en varios aspectos.

Mientras la huelga configura una interrupción por tiempo indefinido —hasta que se solucione el conflicto—, el paro es una interrupción por determinado tiempo (horas o días). En la huelga existe abstención de tareas sin permanencia en el lugar de trabajo, mientras que en el paro los trabajadores que no llevan adelante la prestación permanecen en el lugar de trabajo.

La permanencia de los dependientes en el establecimiento no constituye una forma ilícita de exteriorización de la medida mientras no exista una orden de desalojar a los trabajadores; en cambio, se convierte en ilícita cuando hay una intimación, porque produce un conculcamiento a los derechos del empleador.

La situación se agrava cuando existen actos de violencia (p. ej., la toma del establecimiento). De todos modos, el hecho de que algunos trabajadores en forma aislada incurran en excesos o incluso en actos violentos no convierte la huelga en ilícita, sino que cabe analizar individualmente la conducta de quienes adoptaron tales actitudes.

b) Sabotaje: el sabotaje es un acto o actos de destrucción o depredación de los instrumentos de trabajo, materia prima o elaborada, maquinarias o edificios que forman parte de la infraestructura de la empresa. La medida tiende a impedir el cumplimiento de la prestación laboral. Los hechos de esta naturaleza constituyen un ilícito grave que configura un delito de carácter penal.

c) Listas negras: las llamadas listas negras (también denominadas boicot) constituyen un medio de presión, ya que en ellas se alistan empleadores con los cuales no se deben efectuar relaciones contractuales (laborales o comerciales).

Es una medida ilícita, que produce una violación al deber de lealtad; el hecho resulta difícilmente acreditable, ya que estas listas se difunden en forma clandestina. No se trata de una medida directa porque va dirigida a terceros a fin de que no realicen actos comerciales con las personas señaladas.

También pueden existir listas preparadas por empleadores, en las que identifican determinados trabajadores que han tenido algún conflicto laboral con ellos para que no se los contrate en otras empresas por sus antecedentes. Obviamente, se trata de una medida ilícita.

d) Trabajo a reglamento: en el trabajo a reglamento se disminuye el ritmo normal de la tarea bajo la apariencia de un cumplimiento estricto de las exigencias que establece el reglamento de trabajo.

Del mismo modo que en el trabajo a desgano, no se produce una interrupción de las prestaciones, sino que el trabajador disminuye la colaboración y se limita a realizar el mínimo posible para evitar que se le impute abandono de servicios. En esta medida se verifica una violación al deber de actuar como un "buen trabajador" (art. 63, LCT).

8. Medidas de acción directas y nuevas tecnologías

Las nuevas tecnologías afectan todos los ámbitos de nuestra vida, se transforman los conceptos de espacio (ciberespacios) y tiempo (instantaneidad). Estos cambios que se aceleraron por la pandemia están modificando la dinámica de los conflictos entre empleadores y sindicatos.

La huelga utiliza el daño para conseguir sus objetivos, un resultado acorde a las pretensiones; los medios se van transformando. La aparición del Internet ha dado lugar a otras herramientas de acción sindical como mensajes de textos electrónicos, páginas, Facebook, Twitter, WhatsApp utilizado como medios de presión para que los trabajadores se informen, para efectuar denuncias, para coordinar acciones.

El teletrabajo y el home office llegó para quedarse. Una medida de acción directa ejercida por un teletrabajador o una teletrabajadora es una huelga individual ya que esta forma de trabajo supone individualización. La huelga debería producirse en cadena de ordenadores.

p. 865Hoy el teléfono celular, la telefonía móvil, es una extensión de la persona donde se encuentran datos de toda índole, privados, archivos, historiales y aquí la restricción de uso chocaría con derechos humanos fundamentales que cuando se ejercen en el lugar del trabajo se convierten en derechos humanos laborales.

En síntesis, las nuevas tecnologías se incorporan también a las medidas de acción directa y hay que repensar las reglas en juego. Son los convenios colectivos los que deben fijar la modalidad de su utilización, y evitar así dejarlo liberado a una solo de los actores sociales.

III. Conciliación y arbitraje en conflictos laborales. Leyes 14.786 y 25.877

Hasta la sanción de la derogada ley 25.250, en nuestro derecho positivo coexistían distintos métodos de solución de conflictos colectivos: la mediación, el arbitraje —voluntario y obligatorio— (ley 16.936) y la conciliación (ley 14.786). La ley 25.250 derogó la ley 16.936 de Arbitraje, derogación que fue ratificada por la ley 25.877 (BO del 19/3/2004).

1. Conciliación

El procedimiento de conciliación obligatoria para conflictos colectivos, establecido en la ley 14.786, consta de los siguientes pasos:

1) Ante un conflicto colectivo, cualquiera de las partes, antes de recurrir a una medida de acción directa, debe comunicarlo a la autoridad administrativa para formalizar los trámites de la instancia obligatoria de conciliación. El Ministerio puede actuar de oficio, si lo considera necesario en virtud de la dimensión del conflicto, convocando e imponiendo a las partes el procedimiento de conciliación obligatoria, obligándolas a retrotraer la situación al día anterior a la iniciación del conflicto (art. 2º).

2) La autoridad de aplicación puede disponer la realización de las audiencias que considere necesarias para lograr un acuerdo.

En caso de fracasar el avenimiento de las partes, propone una fórmula conciliatoria y está autorizada para realizar investigaciones, recabar asesoramiento de las reparticiones públicas o instituciones privadas y ordenar cualquier medida para ampliar el campo de conocimiento de la cuestión planteada (art. 3º).

3) Si la fórmula conciliatoria propuesta o las sugerencias expresadas en su reemplazo no fueran admitidas, el conciliador invita a las partes a someter la cuestión al arbitraje. Si este ofrecimiento no es aceptado, se debe publicar un informe que contenga las causas del conflicto, resumen de las negociaciones, la fórmula de conciliación propuesta y la parte que la propuso, la aceptó o la rechazó (art. 4º).

El objeto de esta comunicación es dar a conocer a la opinión pública —además de rendir cuenta de la gestión realizada— de futuros padecimientos derivados de la acción directa que puedan sobrevenir ante el fracaso de la conciliación.

4) En caso de que las partes acepten el ofrecimiento conciliatorio, deben suscribir un compromiso que indique: el nombre del árbitro, los puntos de discusión, la manifestación de si ofrecieron o no pruebas y, en caso afirmativo, el término de su producción y plazo en el cual se deberá expedir el árbitro (art. 5º).

5) La sentencia arbitral se debe dictar en el término de diez días hábiles prorrogables, y tiene un plazo mínimo de vigencia de seis meses; contra ella solo se admite el recurso de nulidad (art. 6º).

6) Durante todo el período de conciliación no se pueden realizar medidas de acción directa. La huelga o disminución voluntaria y premeditada de la producción, por debajo de los límites normales, trae aparejado, para los trabajadores, la pérdida de la remuneración correspondiente al período de cesación del trabajo si mantienen su actitud luego de recibida la intimación de la autoridad de aplicación.