GRISOLIA - MANUAL DE DERECHO LABORAL

p. 990enfermedad del trabajo "...al importe equivalente que resulte de computar veinte (20) años de salario mínimo vital y móvil vigente al tiempo de la determinación de la indemnización".

En el consid. 8º del fallo, la Corte señala que "...la modalidad indemnizatoria que escoja el legislador para cumplir con la protección constitucional del empleado frente a los daños derivados de accidentes o enfermedades laborales bajo un régimen tarifado —al cual apuntan los textos transcriptos—, no puede válidamente dejar de satisfacer, al menos, la pérdida de ingresos o de capacidad de ganancia de la víctima".

"Luego, resulta evidente que si bien el art. 8º, ley 9688 (según ley 23.643) atendió, como principio, a la mentada pérdida por medio del cómputo de la reducción del salario de la víctima, impidió, a la postre, que esta finalidad fuese lograda en los supuestos en los cuales, como el de esta controversia, resultó aplicable el importe indemnizatorio máximo que preveía...".

La Corte reafirma la idea de que una adecuada reparación del daño producido al trabajador, para garantizar su protección constitucional, debe contemplar la pérdida de ingresos o de capacidad de ganancia de la víctima; y que ese objetivo se alcanza —en el ámbito de la norma especial tarifada— solo en la medida en que se respete la fórmula básica de la indemnización. Por lo tanto, cuando un cálculo que es de por sí limitado (la fórmula legal tarifada) se ve reducido aún más por imperio de un tope, se termina de alterar la finalidad protectoria y reparatoria de la norma, tornándose una simple cifra arbitraria, que es solo en apariencia reparatoria.

En materia de topes sistémicos, la CS ha resuelto en el caso "Berti" (23/3/2010) que "a los fines de la adecuada solución a la causa, no era suficiente determinar la naturaleza remuneratoria de los rubros en juego como hizo la alzada, ya que resultaba imprescindible elucidar el tema atinente al tope que la normativa —no tachada de inconstitucional— impone a la retribución que debe tomarse como base para el cálculo (...).

"Se torna prematura la consideración de la validez constitucional del tope remuneratorio previsto por el art. 14, apart. 2º, párr. a), ley 24.557" (consids. 8º y 10), revocando así la declaración de inconstitucionalidad del tope de la sala 7a de la CNTrab. porque no considera suficiente determinar la naturaleza remuneratoria de los ingresos del trabajador, porque rige el art. 12, LRT, el que no fuera tachado de inconstitucional por el reclamante ni por la Cámara, por lo tanto, hay que limitarse al cómputo de ese límite. Se trataba de un jugador de fútbol de primera división, portador de una incapacidad del 65% de la t.o., con un salario mensual de $ 23.718,15 (incluidas primas y premios), cuyo tope estaba establecido en $ 110.000 (accidente del 20/11/1997, dec. 559/1997) (CS, 23/3/2010, "Berti, Alfredo Jesús c. Asociación Civil C. A. Boca Juniors").

15. Reclamo por el derecho civil

La ley 24.557 no otorgaba la opción de reclamar con fundamento en el derecho civil, salvo en caso de dolo del empleador (art. 1072, Cód. Civil derogado por la ley 26.994).

Por ende, la ley 24.557 eximía a los empleadores y a las ART de toda responsabilidad civil frente a los trabajadores y derechohabientes, salvo dolo (art. 39).

En las legislaciones anteriores —ley 9688, reformada por la ley 23.643 y la ley 24.028— el trabajador o sus derechohabientes podían demandar la reparación integral de daños y perjuicios (excepto el accidente in itinere) por culpa (art. 1109, Cód. Civil), dolo (arts. 506, 521, 1072, Cód. Civil derogado por ley 26.994), culpa presunta simple (art. 1113, párr. 2º, parte 1a, Cód. Civil), culpa presunta agravada (art. 1113, párr. 2º, parte 2a, Cód. Civil derogado por ley 26.994) y culpa presunta agravada calificada (arts. 47 y 48, ley 24.051 de Residuos Peligrosos).

La opción era excluyente: se accionaba con fundamento en la Ley de Accidentes de Trabajo o invocando el derecho común; en el primer caso, la causa tramitaba en la justicia del trabajo y en el segundo en la justicia civil.

En cambio, en la Ley de Riesgos del Trabajo, la responsabilidad civil del empleador por los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales estaba limitada a la derivada del art. 1072, Cód. Civil derogado (ley 26.994). Esta norma disponía que "el acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro, se llama en este Código, delito".

El artículo definía el delito doloso, y más precisamente el dolo agravado o "dolo malicia". En la práctica era altamente improbable que se verificase y era de muy difícil probanza; esto producía que mediante el art. 39 —sin que existan antecedentes y a pesar de lo que surge de la jurisprudencia y la doctrina— el trabajador no pudiera

p. 991reclamar por vía de la acción civil (salvo el supuesto del art. 1072, Cód. Civil derogado [ley 26.994], en el que podría encuadrar —en algunos casos— una acción por mobbing).

El art. 39 fue criticado desde distintos ángulos por la doctrina mayoritaria. Lo que pretendía la ley era establecer un sistema cerrado, autosuficiente, es decir, omnicomprensivo de todas las situaciones, ya que al evitar cualquier fuga en el sistema hacía previsible su costo, al menos en teoría.

Formalmente, la ley admitía la acción conjunta, que otorgaba al trabajador la posibilidad de recibir todas las prestaciones de la LRT y —paralela o posteriormente— iniciar la acción civil con fundamento en el art. 1072, Cód. Civil derogado (ley 26.994), para reclamar la indemnización cuando el daño se produjo por dolo del empleador.

Del monto que surja de la sentencia civil deberían restarse las prestaciones otorgadas por la LRT, ya que aquella reparación es integral y no pueden existir dos indemnizaciones por el mismo hecho.

En cambio, cuando el daño era causado por terceros ajenos a la relación laboral, el trabajador o sus derechohabientes podían reclamarlo ante el responsable de acuerdo con la norma del derecho civil, deduciendo el valor que haya percibido de las ART o del empleador autoasegurado.

Se advierte un trato desigual que lleva a una reparación diferente, según el daño lo cause el empleador o un tercero, aunque el damnificado sea la misma persona y el daño idéntico.

La doctrina mayoritaria sostuvo que el art. 39 violaba el derecho de igualdad, ya que el trabajador quedaba en peor condición que cualquier otro ciudadano. Para graficar dicha postura se recurría a un ejemplo similar al que sigue.

En caso de producirse un accidente en un establecimiento, la caída de un elemento de trabajo que golpea a dos personas, una de ellas trabajador dependiente de la empresa y la otra un proveedor que visitaba la fábrica, y ambos sufrían fracturas y otras secuelas que los incapacitaban laboralmente en la misma medida, el trabajador no podía accionar por la vía civil, mientras que el proveedor sí lo podría hacer.

Por lo tanto, el trabajador tenía limitado el derecho de recurrir ante la misma instancia que otro ciudadano y obtenía una indemnización mucho menor por el mismo hecho y la misma afección.

Los antecedentes en la legislación comparada se pueden encontrar en el derecho alemán, belga y austríaco, en los cuales, si bien se excluye la posibilidad de accionar por el derecho común, existe un derecho especial que cubre todas las contingencias, donde los accidentes laborales y las enfermedades profesionales son contenidos en un sistema de la seguridad social, que para el trabajador es más beneficioso que el derecho común.

15.1. Las normas aplicables del Código Civil y Comercial de la Nación

A partir de la vigencia del Cód. Civ. y Com. —1/8/2015—, si se opta por la acción civil, resultan aplicables —entre otros— los arts. 800/852, 1716, 1717, 1721/1727, 1734, 1736/1749, 1753, 1757 y 1758 del Cód. Civ. y Com.

En cuanto al sistema de responsabilidad se establecen importantes modificaciones. No solo son relevantes los arts. 1757 y 1758 relativos al daño derivado de la intervención de cosas y de ciertas actividades, sino también los arts. 1737, 1738, 1746 —cuantificación del daño—, 1749, 1750 y, 1752.

Asimismo, el art. 1716 Cód. Civ. y Com. establece que "la violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código".

El art. 1757, Cód. Civ. y Com. ("Hecho de las cosas y actividades riesgosas"), dispone que "toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención".

El segundo párrafo del art. 1113, Cód. Civil derogado, se ocupaba de la responsabilidad objetiva del dueño o guardián de la cosa riesgosa o viciosa, pero no hacía referencia a la actividad riesgosa, aunque ello fuera materia de debate. En cambio, el Cód. Civ. y Com. la reconoce como factor de atribución del daño. Un ejemplo, receptado por la jurisprudencia, es la transfusión de sangre en hospitales públicos.

La responsabilidad es objetiva (art. 1722, Cód. Civ. y Com.). La carga de la prueba del riesgo o vicio de la cosa o de que la actividad es riesgosa, recae sobre quien la invoca (art. 1734, Cód. Civ. y Com.). El que invoca un eximente debe probarlo (art. 1736, Cód. Civ. y Com.).

p. 992Si bien el Cód. Civ. y Com. no define el riesgo o vicio de la cosa, cabe remitirse a la prolífera elaboración doctrinaria y jurisprudencial, También elimina el "daño con la cosa" (art. 1113, párr. 2º, 1a parte, Cód. Civil derogado). El factor de atribución es subjetivo, sin inversión de la carga de la prueba de la culpa, si la cosa o la actividad no es riesgosa, y es objetivo si representan un riesgo significativo para terceros.

En lo atinente a los sujetos responsables, el art. 1758, Cód. Civ. y Com., dispone que "el dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta. En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial".

Si bien el Cód. Civil derogado no definía al dueño ni al guardián, no había problemas en determinar al dueño de una cosa sino al guardián, que ahora es definido por la norma en un sentido amplio que incluye la guarda provecho. La responsabilidad de ambos es indistinta y concurrente (arts. 850/852, Cód. Civ. y Com.).

En cuanto a la reparación, el art. 1745, Cód. Civ. y Com., se ocupa de la indemnización por fallecimiento. Dispone la presunción legal del daño, incluyendo los gastos de asistencia y funerarios como daño emergente, el lucro cesante que pueden sufrir los familiares del fallecido y la pérdida de ayuda futura.

Para determinar el daño resulta esencial tener en cuenta la expectativa de vida de la víctima y las condiciones personales de la víctima y de los reclamantes.

El art. 1746, Cód. Civ. y Com., trata la indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica, al disponer que "en caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado".

El art. 1738, Cód. Civ. y Com., prescribe que "la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida". El daño moral está incluido en el último párrafo de la norma.

El art. 1739, Cód. Civ. y Com., se ocupa de los requisitos, al consignar que "para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador".

El art. 1740, Cód. Civ. y Com., hace referencia a la reparación "plena", a diferencia de la "integral". Dispone que "la reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable".

15.2. Jurisprudencia de la CS. Caso "Faguada, Carlos Humberto c. Alushow SA" (9/5/2017)

Trata el conflicto de competencia por materia en caso de accidente de trabajo, daños y perjuicios y lo dispuesto en los arts. 4º, in fine, y 17, inc. 2º, ley 26.773,arts. 75, LCT, y Ley de Seguridad e Higiene.

Sostiene que "...a los efectos de determinar la competencia no puede dejar de ponderarse que la demanda promovida no se basa exclusivamente en normas civiles, sino que el actor también invoca como fundamento de su pretensión normas laborales. En consecuencia, corresponde atenerse, en lo pertinente, al criterio adoptado en los precedentes 'Munilla' y 'Jaimes' (cfr. Fallos 321:2757 y 324:326) declarando la competencia del fuero laboral".

p. 993"Para arribar a esta conclusión se tiene en cuenta, asimismo, que el fuero especializado en la resolución de cuestiones laborales asegura un piso mínimo de garantías que hacen a la especial tutela de los derechos del trabajador, tales como el impulso de oficio y el beneficio de gratuidad".

Es importante la lectura del apart. II del dictamen de la Procuración General.

En la misma fecha y en el mismo sentido, la CS se expidió en "Martínez c. Berckley", "Pereira c. Empresa Antártica Argentina", "Bravo c. Obrelechic", "Cerati, Claudio Gustavo c. Liberty ART SA" y "Grigolatto, Claudio c. Yuken y otro".

15.3. Jurisprudencia de la CS. Caso "Gorosito c. Riva SA y otro s/daños y perjuicios" (1/2/2002)

El 1/2/2002, en los autos "Gorosito c. Riva SA y otro s/daños y perjuicios", la Corte Suprema de Justicia de la Nación convalidó la constitucionalidad del art. 39, LRT, al revocar un fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén que declaró improcedente el recurso de casación interpuesto por la ART La Construcción SA Cía. Argentina de Seguros que había hecho lugar a la acción de inconstitucionalidad del art. 39, ley 24.557. El Tribunal Superior de Neuquén consigna que implicaba una dispensa de la culpa, poniendo límites inadmisibles a la responsabilidad del empleador, dado que ello violenta la garantía constitucional de igualdad ante la ley. También sostuvo que la reducción de los supuestos de la resarcibilidad integral de los daños a supuestos aislados e infrecuentes (caso del art. 1072, Cód. Civil, derogado por ley 26.994) configuraba discriminación, al instaurar una desigualdad en el trato respecto del ciudadano trabajador, todo ello avalado por la doctrina mayoritaria a la que se hiciera referencia.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, con voto dividido, se inclinó por la postura de la doctrina minoritaria en el tema, considerando que el legislador pudo crear válidamente un sistema específico para la reparación de los daños del trabajo y separarlo del régimen general de responsabilidad por daños establecido en el Cód. Civil, y decidió que no se encontraba acreditado en los autos que tales normas violentaran las garantías de igualdad ante la ley y de propiedad, como denunciara el trabajador.

Sobre la colisión del texto del art. 39, LRT, con el principio alterum non laedere (art. 19, CN), afirmó que si bien en el precedente de Fallos 308:1119 había sostenido que la consagración del principio general del art. 19, CN, prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero, el Cód. Civil constituye solo una de las reglamentaciones posibles del citado principio, y que si bien es cierto que la Constitución Nacional exige el respeto de los derechos adquiridos, no es lícito invocar los principios en ella consagrados para paralizar el ejercicio de la potestad normativa del Estado, más cuando recae sobre cuestiones de la naturaleza de la controvertida, con relevancia significativa tanto social como económica, o cuando se la efectúa para consagrar la inalterabilidad absoluta de las consecuencias jurídicas de un acto futuro.

Asimismo, sostuvo que el demandante solo tenía la expectativa de invocar la opción establecida por el art. 17 de la derogada ley 24.028 que, a su vez, le generaba la expectativa de obtener, eventualmente, alguna reparación con sustento en las normas del Cód. Civil mediante el proceso judicial respectivo, y que esa expectativa caducó al derogarse dicha norma y entrar en vigencia la LRT, reiterando que la impugnación de inconstitucionalidad no es pertinente cuando el fin con que se la persigue no es la inaplicabilidad del texto objetado, sino el restablecimiento de un régimen normativo derogado, lo cual es de incumbencia exclusiva del legislador.

Consideró también que la aplicación de la ley 24.557 no comportaba postergación o frustración alguna del derecho al resarcimiento por daños a la integridad psicofísica o a la rehabilitación, y que la limitación del acceso a la vía civil que establece el art. 39 no puede ser considerada de suyo discriminatoria, dado que atiende a situaciones y riesgos producidos en un ámbito específico y diferenciado de los restantes de la vida contemporánea —el del trabajo—, lo cual permite la previsión y el resarcimiento de las consecuencias dañosas derivadas específicamente de la situación laboral conforme a parámetros preestablecidos.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos "Donamaría, Eduardo O. c. Cargil SA y otro s/accidente" (15/6/2004), consideró descalificable la sentencia que confirmó el rechazo de la demanda sin tener en cuenta los argumentos sostenidos por el recurrente, en el sentido de que resultaba inaplicable al caso el precedente de la propia Corte "Gorosito" en que se fundó el fallo de la primera instancia, disponiendo el necesario análisis de la cuestión.

Desde el dictado del fallo "Gorosito" sostuve que lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación no cerraba el debate, ya que el fallo recogía la opinión de la doctrina minoritaria y no rebatía los contundentes argumentos esgrimidos por la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias del país(132).

p. 99415.4. Jurisprudencia de la CS. Caso "Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales SA s/accidentes ley 9688" (21/9/2004)

La doctrina mayoritaria se había manifestado cuestionando la validez constitucional del art. 39.1 de la ley 24.557 porque conculcaba el derecho de los damnificados a una reparación integral del daño, y vulneraba garantías constitucionales y tratados con garantía supralegal, lo que también se observó en la jurisprudencia, por lo cual su supervivencia al control judicial difícilmente pudiera garantizarse; asimismo, sostuvo que un subsistema de responsabilidad, por el solo hecho de serlo, no resultaba siempre constitucional.

Diversos autores, entre ellos Bidart Campos, señalaron que la "...arbitrariedad de la ley 24.557 incorpora además una discriminación violatoria de todos los principios y normas de los arts. 14 bis, 75, inc. 19, y 75, inc. 23 —entre otros, sin omitir la igualdad del art. 16—, porque precisamente sustrae al trabajador de la posibilidad de acudir a la aplicación de las normas generales sobre responsabilidad por daño e indemnización plena del que se ha sufrido. Si a este resultado se lo pretende sustentar en una supuesta flexibilización laboral —con grave desmedro del principio favor debilis y del principio in dubio pro operario—, hemos de alzar desde el derecho constitucional una voz de reproche"(133).

En el fallo "Aquino" se confirma un pronunciamiento de la sala 6a de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y sienta una nueva postura, declarando —con diferencias en la fundamentación según los votos— la inconstitucionalidad del art. 39.1, LRT.

En el caso se hizo lugar a un reclamo indemnizatorio de un trabajador de 29 años que sufrió un accidente de trabajo al caer de un techo de chapa desde 10 metros de altura cuando colocaba una membrana sin ningún tipo de mecanismo protectorio, lo que le produjo una incapacidad absoluta.

El voto mayoritario decide la inconstitucionalidad en abstracto de la norma mencionada. Lo hace al entender que la LRT, al excluir, sin reemplazarla con análogos alcances, la tutela de los arts. 1109 y 1113, del Cód. Civil derogado (ley 26.994), no se adecua a los lineamientos constitucionales, pese a haber proclamado que tiene entre sus objetivos "reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales" (art. 1º, inc. 2º.b), negando el principio alterum non laedere, al no considerar en forma plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación, seguidos por nuestra Constitución Nacional y, de consiguiente, por esta Corte, que no deben cubrirse solo en apariencia (Fallos 299:125, 126, consid. 1º y sus citas, entre muchos otros).

En este sentido, concluyen que "la responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113, Cód. Civil derogado (ley 26.994) solo consagra el principio general, de manera que la reglamentación que hace dicho Código en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica... La incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral... No solo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social".

La Corte sostiene que indemnizar es eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento, lo cual no se logra si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida; y es por ello que, en el ámbito del trabajo, corresponde indemnizar también la pérdida de chance, cuando el accidente ha privado a la víctima de la posibilidad futura de ascender en su carrera.

Considera un retroceso legislativo la exclusión de la vía reparadora del Cód. Civil para los accidentes y enfermedades laborales, que contraría el principio de progresividad plasmado en el art. 2º.1, PIDESC, según el cual, todo Estado parte se "compromete a adoptar medidas... para lograr progresivamente... la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos"; y entiende al art. 39, LRT, como "contrario a la dignidad humana...", al "reificar" al trabajador, por vía de considerarlo no más que un factor de la producción, un objeto del mercado de trabajo, al establecer que 'los menoscabos a la integridad psíquica, física y moral del trabajador prohibidos por el principio alterum non laedere deban ser indemnizados solo en los términos de la ley'.

"Así entendida, la eximición de la responsabilidad civil del empleador frente al daño sufrido por el trabajador, se desentiende de la realización de la justicia social, y ha agravado la desigualdad de las partes que regularmente supone la relación de trabajo (Fallos 181:209, 213/214; 239:80, 83 y 306:1059, 1064, consid. 8) y, en consecuencia, formular una 'preferencia legal' inválida por contraria a la justicia social (doctrina de Fallos 264:185, 187, consid. 6)".

p. 995Al respecto, indica que "el régimen de la LRT cuestionado tampoco se encuentra en armonía con otro principio señero de nuestra Constitución Nacional y del derecho internacional de los derechos humanos: la justicia social, que cobra relevante aplicación en el ámbito del derecho laboral a poco que se advierta que fue inscripto, ya a principios del siglo pasado, en el Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, como un medio para establecer la paz universal, pero también como un fin propio.

"La exclusión y eximición impuestas por la ley 24.557, también terminan mortificando el fundamento definitivo de los derechos humanos, enunciado desde hace más de medio siglo por la Declaración Universal de Derechos Humanos: la dignidad del ser humano, que no deriva de un reconocimiento ni de una gracia de las autoridades o poderes, toda vez que resulta 'intrínseca' o 'inherente' a todas y cada una de las personas humanas y por el solo hecho de serlo (Preámbulo, párr. 1º, y art. 1º; asimismo, PIDESC, Preámbulo, párr. 1º; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, íd., y art. 10.1, y Convención Americana sobre Derechos Humanos, Preámbulo, párr. 2º, y arts. 5.2 y 11.1, entre otros instrumentos de jerarquía constitucional)".

Las restantes prestaciones de la LRT —las llamadas "en especie" (art. 20, inc. 1º, a], b] y c])— nada agregan a lo que el régimen civil hubiese exigido al empleador.

Resulta fuera de toda duda que el propósito perseguido por el legislador, mediante el art. 39, inc. 1º, LRT, no fue otro que consagrar un marco reparatorio de alcances menores que los del Cód. Civil.

El sistema de la LRT se aparta de la concepción reparadora integral, porque no admite indemnización por ningún otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador, la cual, a su vez, resulta conmensurable de manera restringida.

La LRT, mediante la prestación del art. 15, inc. 2º, párr. 2º, y la consiguiente eximición de responsabilidad del empleador de su art. 39, inc. 1º, solo indemniza daños materiales y, dentro de estos, únicamente el lucro cesante: pérdida de ganancias, que, asimismo, evalúa menguadamente.

El hecho de que los menoscabos a la integridad psíquica, física y moral del trabajador prohibidos por el principio alterum non laedere deban ser indemnizados solo en los términos de la LRT, vuelve al art. 39, inc. 1º, LRT, contrario a la dignidad humana, ya que ello entraña una suerte de pretensión de reificar a la persona, por vía de considerarla no más que un factor de la producción, un objeto del mercado de trabajo.

Mediante la eximición de la responsabilidad civil del empleador frente al daño sufrido por el trabajador, la LRT no ha tendido a la realización de la justicia social, sino que ha marchado en sentido opuesto al agravar la desigualdad de las partes que regularmente supone la relación de trabajo y, en consecuencia, formular una "preferencia legal" inválida por contraria a la justicia social.

Si el régimen anterior a la LRT había demostrado su "fracaso para proveer una reparación integral y oportuna a quien sufre las consecuencias del siniestro", como lo asevera el Mensaje del Poder Ejecutivo, lo cierto es que su reemplazo, supuesto que hubiese logrado mejorar la reparación en términos de oportunidad, importó un franco retroceso del predicado carácter integral, por vía del art. 39, inc. 1º.

Del hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la LRT origine la eximición de responsabilidad civil del empleador (art. 39, inc. 1º), no se sigue que las ART queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley.

Este pronunciamiento deja intactos los mentados propósitos del legislador, y a la par, posibilita que el empleador pueda encontrar protección en la medida de su aseguramiento.

El voto del ministro Boggiano, que se mantiene en la postura que asumiera en oportunidad de fallar en "Gorosito", aplica la doctrina allí sentada, que establecía que para efectuar una consideración respecto de la constitucionalidad o no del texto del art. 39, debía demostrarse la falta de proporción entre el daño y lo exiguo de la compensación a cargo de la ART, o que la aplicación de la ley 24.557 comportara alguna postergación o la frustración del derecho al resarcimiento por daños a la integridad psicofísica o a la rehabilitación, comprobándose la existencia y realidad de un menoscabo sustancial a la garantía que invoca el interesado, con cita en Fallos 108:240, 139:20, 188:120 y 189:306, entre otros.

Expresa que "...las cuestiones traídas a conocimiento de la Corte son sustancialmente análogas a las debatidas y resueltas en la causa 'Gorosito', registrada en Fallos 325:11, donde se destacó que no es posible predicar en abstracto que el precepto impugnado en la especie conduzca inevitablemente a la concesión de reparaciones

p. 996menguadas con menoscabo de derechos de raigambre constitucional (consid. 18). 4) Que en el caso, por las razones expuestas en los consids. 8º a 11 del voto de los jueces Belluscio y Maqueda, que el que suscribe comparte, se impone concluir que la indemnización tarifada conduce a la supresión o desnaturalización del derecho que se pretende asegurar".

En similar sentido, el voto conjunto de los Dres. Maqueda y Belluscio, sin perjuicio de resaltar las iniquidades y ventajas del subsistema, también se aboca a determinar si se produjo en el caso un menoscabo sustancial a las garantías invocadas por el interesado.

Se inclina por la afirmativa, refiriendo que "para determinar si se produjo ese menoscabo es necesario examinar, por un lado, el alcance de los derechos constitucionales involucrados en el caso, y por otro, si el daño causado por la contingencia en cuestión encuentra su debida reparación con las prestaciones de la LRT. En relación con esto último, se trata de efectuar un test de razonabilidad sobre la base de que la LRT prevé un sistema especial de responsabilidad sujeto a limitaciones propias de la discreción del cuerpo legislativo (doctrina de Fallos 325:11, 25, consids. 16 y 17). En definitiva, a partir de las normas y principios constitucionales en juego, corresponde dilucidar si quedó demostrado que, tras la aplicación de pautas mensurables, el daño causado excede en forma manifiesta e intolerable el marco de cobertura que razonablemente cabe entender abarcado por el sistema especial".

Sobre la exclusión de la vía reparadora del Cód. Civil, arguyeron que "tal exclusión no resulta en principio censurable, sí lo es en la medida en que se invoque y demuestre que el desarraigo del principio general que aquella vía reglamenta, comporta un menoscabo sustancial al derecho a la adecuada reparación".

Y plantean dos advertencias:

1) que el desenlace de este litigio no implica la censura de todo el régimen legal limitativo de la reparación por daños, lo cual incluye el propio de la LRT, sosteniendo la sentencia que por más ancho que fuese el margen que consienta la Constitución Nacional en orden a dichas limitaciones, resulta poco menos que impensable que estas puedan obrar válidamente para impedir que el trabajador pueda verse probado, en todos los casos, de reclamar a su empleador la justa indemnización por los daños derivados de un accidente o enfermedad laborales;

2) que la solución alcanzada no acarrea frustración alguna de los elevados propósitos de la automaticidad y celeridad en el otorgamiento de las prestaciones perseguidos por la LRT, dado que el hecho de ser constitucionalmente inválido, en determinados supuestos, que la mentada prestación de la LRT origine la exención de responsabilidad civil del empleador, no obsta a que las ART deban satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley.

En contraposición a estos fundamentos, los restantes votos resultan más categóricos, decidiéndose por la inconstitucionalidad en abstracto de la veda legal de reclamar los daños y perjuicios conforme a las disposiciones del derecho común, aunque con algunos matices entre los fundamentos de la mayoría antes analizado y el de la ministro Highton de Nolasco, que es más contundente respecto de la declaración de inconstitucionalidad en abstracto del texto del art. 39.1, LRT, al reafirmar la idea del llamado derecho a opción.

Así, luego de delimitar los alcances del principio constitucional del alterum non laedere y que su reglamentación debe hacerse siempre con arreglo al texto del art. 28, Ley Fundamental, resalta que "el art. 14 bis, CN ha hecho del trabajador un sujeto de preferente tutela constitucional, al prescribir lo que dio en llamarse principio protectorio...

"Es un hecho notorio que la Ley de Riesgos del Trabajo, al haber excluido la vía reparatoria del Cód. Civil —con excepción de la derivada del art. 1072— eliminó, para los accidentes y enfermedades laborales, un instituto tan antiguo como este último (ver Fallos 123:379), que los cuerpos legales específicos no habían hecho más que mantener, como fue el caso de la ley 9688, sancionada en 1915.

"Tal exclusión resulta censurable en la medida en que traduce el abandono de los preceptos constitucionales de protección al trabajador, que se ve privado, por su sola condición de tal, de acceder a la justicia en procura del amparo de sus derechos que, paradójicamente, tienen expreso y especial reconocimiento en la Ley Fundamental, y en los pactos de igual jerarquía que le acceden...".

Entiende que "la ausencia de toda relación lógica y normativa entre la condición de trabajador y la denegación del acceso a la justicia para solicitar la aplicación del régimen general previsto en el Cód. Civil, que no encuentra compensación adecuada en un régimen sustitutivo, de indemnizaciones tarifadas, cuya adopción y la ponderación de sus eventuales ventajas comparativas, no es producto de la libre elección de la víctima, torna al régimen cuestionado en inconstitucional".

p. 997La jurista considera que el llamado derecho a opción efectivamente tiene rango constitucional, como sostuviera parte de la doctrina(134), donde se expresara que "la directiva plasmada en el art. 39.1.2, LRT, al crear un territorio de exclusión de los trabajadores por su condición de tales, colisiona el texto de la Carta Magna, vulnerando toda una serie de principios tales como los de los arts. 16, 17, 18, 19, CN, los articulados en los tratados con rango constitucional incorporados al texto de la Constitución Nacional en su art. 75, inc. 22, y el del art. 14 bis, CN (tutela del trabajador), que garantiza a los tutelados en forma objetiva, que no se encontrarán en inferioridad de condiciones respecto del común de los ciudadanos a la hora de hacer valer sus derechos".

Sin perjuicio de las leyes especiales que debe dictar el legislador para "discriminar inversamente" a los trabajadores, habrá de asegurarles también que su situación no es, bajo ninguna otra óptica o circunstancia, inferior a la del resto de los habitantes y asegurar de esta forma la base que garantice a los trabajadores, que estarán siempre en igual o mejor condición que el resto.

Esto solo es posible de hacerse mediante el otorgamiento a los mismos del derecho a opción, dado que existiendo tal facultad, ningún trabajador podría alegar seriamente que no tiene al menos los mismos derechos que el común de los ciudadanos, con lo que su protección estaría asegurada (nótese que un régimen especial, por más ventajas comparativas que ofrezca —y deseamos aclarar que no creemos que sea este el caso de la ley 24.557— dependerá para su calificación de mejor o peor que el sistema común, de la merituación subjetiva que se realice de él, lo que no ocurre si se garantiza el derecho a optar, por cuanto las garantías de igualdad y mejor tutela del trabajador estarían determinadas objetivamente por el texto mismo de la ley).

Agrega que la LRT, al vedar la promoción de toda acción judicial tendiente a poder demostrar la real existencia y dimensión de los daños sufridos por el trabajador y disponer, además, la exención de responsabilidad civil para el empleador, cercena de manera inconciliable con los principios constitucionales, el derecho a obtener una reparación íntegra, y que esta restricción conceptual importa la frustración de la finalidad esencial del resarcimiento por daños sufridos a la integridad psicofísica del trabajador, puesto que la LRT no admite indemnización por otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancia del trabajador, la cual, a su vez, resulta mensurada de manera restringida.

Finaliza su voto señalando que "es contrario a las normas constitucionales en juego y a los principios generales del derecho, que el causante de un daño se exima de las consecuencias de su accionar ilícito, defecto que no se ve superado por la automática asignación de una prestación dineraria a la víctima, desvinculada, además, de la realidad del perjuicio".

El fallo de la Corte resulta de una enorme trascendencia, al poner fin a un debate de larga data, y habrá de repercutir en la resolución de las causas judiciales en trámite, ya que sin perjuicio de reiterar que la doctrina de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no resultan obligatorios para los tribunales inferiores, ya que no se trata de un Tribunal de Casación, la denominada "obligación moral de acatamiento" ha sido la regla, más aún en casos como este, donde está en juego la oportuna y justa reparación de las enfermedades y accidentes del trabajo.

Por otra parte, implica el reencuentro de la doctrina de la Corte con una interpretación auténtica de los principios constitucionales, como en los precedentes "Santa Coloma", "Gunther" y "Luján" (135), en cuanto a que el derecho a la reparación del daño tiene jerarquía constitucional, con sustento en el art. 19, CN, y que los arts. 1109 y 1113, Cód. Civil derogado (ley 26.994), reglamentan el principio alterum non laedere que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero, y que se encuentra vinculado entrañablemente a la idea de la reparación.

Esta reglamentación que efectúa el Cód. Civil no lo arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica.

La expresa mención que efectúa el voto mayoritario al llamado "principio de irregresividad", debe entendérselo como una obligación para el legislador en cuanto a "no retroceder" en materia de derechos sociales e incluso, de marchar gradual y decididamente en el sentido de una mayor protección. Este argumento resulta decisivo cuando se comparan los derechos que el trabajador tenía antes y después de la entrada en vigencia de la LRT.

Asimismo, se observa también una explícita jerarquización del texto constitucional, y de la normativa inserta en los tratados internacionales incorporados a la Constitución Nacional en la reforma del año 1994, en lo que a su operatividad y validez se refiere: en su interpretación, la Corte deja de considerarlos como meras cartas de intención o metas a lograr, resultantes de compromisos de tipo políticos.

p. 998Como se dejara expresado en los párrafos precedentes, el pronunciamiento no implica el fin del sistema, ya que las ART deben seguir otorgando las prestaciones que dispone el sistema especial, y continuar con sus tareas de prevención y denuncia, sino el restablecimiento de dos tipos de cobertura: la tarifada a cargo de la ART o el empleador autoasegurado; y la integral a cargo del empleador, cuando correspondiese.

En suma, se recurre a la figura del cúmulo, quedando obligada la ART a otorgar la cobertura contratada por la empresa, pero agregando además un adicional a cargo del empleador, consistente en la diferencia según la reparación calculada por aplicación de las normas del Cód. Civil.

La CNTrab., sala 6a, en autos "Arostegui, Pablo M. c. Omega ART SA y otros" (30/5/2008), estableció que las sumas fijadas en concepto de daño material y moral toman en consideración la existencia de un deber, que ha de mantenerse hasta su cancelación definitiva, sobre la aseguradora respecto de las prestaciones dinerarias periódicas por aplicación de las normas de la ley 24.557 y que el mantenimiento del pago de la renta periódica no resulta incompatible, en el caso, con el reconocimiento de un crédito fundado en el derecho común.

15.5. Jurisprudencia de la CS. Casos "Díaz c. Vaspia" (7/3/2006) y "Ávila Juchami, Nicolás Urbano c. DECSA SRL y otro" (28/3/2006)

A la doctrina judicial sentada por la Corte sobre la inconstitucionalidad del art. 39, LRT, cabe agregar el voto de la ministro Carmen M. Argibay en la causa "Díaz, Timoteo Filiberto c. Vaspia SA" (CS, 7/3/2006), de sustancial analogía con los fundamentos de "Aquino".

En el caso, un trabajador había sufrido un accidente en una fábrica de válvulas y repuestos donde prestaba servicios; se había reclamado la reparación del daño padecido con fundamento en las normas del Cód. Civil, imputando el infortunio al riesgo o vicio de la cosa productora del daño, una máquina "readaptada" por el empleador que omitió la colocación de los elementos de seguridad necesarios.

La Dra. Argibay sostuvo que la veda, expresamente establecida en el art. 39, que prohíbe la posibilidad de que los empleados demanden a su empleador por su responsabilidad civil, salvo el caso de que este hubiese actuado con dolo, vulnera los derechos constitucionales plasmados en los arts. 14 bis, 16, 18 y 19, CN, y es — consecuentemente— inconstitucional en abstracto.

Expresó que, "a diferencia de lo postulado en el precedente 'Gorosito', considero que el art. 39.1, LRT, no puede ser presentado como una norma en principio constitucional, en la medida en que su letra desconoce la regla según la cual todas las personas tienen derecho a la protección de las leyes contra la interferencia arbitraria o ilegal de terceros en sus vidas o en el ejercicio de sus derechos (arts. 18 y 19, CN).

"Esta línea argumental está presente en el voto que lidera el fallo 'Aquino' y será la que seguiré para justificar mi adhesión a esa opinión".

Estableció la necesidad del llamado "derecho a opción", argumentando certeramente que "la ineficacia del sistema del Cód. Civil se debió a que los daños sufridos por el empleado no siempre eran el efecto de la acción ilícita, dolosa o culposa, del empleador.

"El sistema del derecho común se orienta a asegurar la libertad negativa o ausencia de interferencia en las acciones de las personas, por lo que, en principio, nadie puede ser sancionado por lo que está permitido.

"Por eso, hasta 1915, el régimen civil de responsabilidad, que se limitaba a la reparación de los daños causados por la acción antijurídica de las personas, dejaba completamente desamparados a quienes sufrían en su cuerpo los daños de una alta exposición al riesgo de actividades no solo lícitas, sino socialmente promovidas y provechosas (p. ej., la industria)".

Con citas de Pozzo y Deveali, recordó que en una gran cantidad de casos los accidentes laborales ocurren sin que exista culpa del empleador; antes bien, muchas veces puede alegarse el descuido o cierta imprudencia del trabajador, por lo que la aplicación irrestricta del principio de la responsabilidad generada en la culpa, consagrado por los Códigos Civiles, entre ellos el nuestro en su art. 1109, implicaba cerrar las puertas a cualquier pretensión de la víctima a percibir una indemnización de su patrón.

Recordó que estas limitaciones fueron superadas a partir de la sanción de la ley 9688 en 1915, que le ofreció al trabajador una vía alternativa, aclarando que la reparación de los daños sufridos ilícitamente corresponde al derecho que las personas tienen a verse libres y, por ende, protegidas de toda interferencia arbitraria (o ilegal) en el ejercicio de sus derechos, sea que esta provenga de particulares o del Estado.

p. 999Finalmente, asimiló la situación del empleador con la figura del free rider(136), ya que el sistema le permite aprovecharse de la cobertura colectiva o previsional de tales riesgos para enjugar la responsabilidad que le cabe por sus acciones ilícitas.

Poco después, la Corte falló en el restante caso ("Ávila Juchami, Nicolás Urbano c. DECSA SRL y otro", del 28/3/2006), donde se terminó de alinear la posición de los integrantes del Máximo Tribunal: Petracchi, Zaffaroni, Highton y Argibay se volcaron por la postura inicial de inconstitucionalidad en abstracto del art. 39, LRT; mientras que Lorenzetti y Maqueda mantuvieron la tesitura que habían suscripto en "Aquino".

15.6. Jurisprudencia de la CS: caso "Bonnet" (26/2/2019)

En el caso "Bonet Patricia Gabriela por sí y en Rep. Hijos menores c. Experta Aseguradora de Riesgos del Trabajo Sociedad Anónima y otros s/accidente - acción civil" (26/2/2019), la Corte Suprema ordena, por mayoría, con la disidencia del Dr. Rosatti, dejar sin efecto la tasa de interés fijada por la sala 3a de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que en su momento equivalía a la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses (según acta 2601 de la CNTrab.).

El fallo de segunda instancia había elevado el monto de condena original y disponiendo los intereses conforme a la tasa de interés dispuesta en el acta CNTrab. 2601 desde el siniestro, previa deducción de lo abonado por la ART en concepto de prestación por muerte del art. 18, LRT, y sin ningún tipo de ajuste o actualización de los créditos.

En lo sustancial el Alto Tribunal considera que la sentencia que se recurre que aplicaba una tasa de interés con un resultado desproporcionado prescindente de la realidad económica existente al momento del pronunciamiento.

Sienta la directriz de que la aplicación automática de tasas de interés que arrojan un resultado desproporcionado al prescindir de la realidad económica existente al momento del pronunciamiento, sin tomar en consideración que su utilización constituye solo un arbitrio tendiente a obtener una ponderación objetiva de la realidad económica a partir de pautas de legítimo resarcimiento, hace que el resultado se vuelva injusto y deba ser corregido, en tanto la realidad debe prevalecer sobre las abstractas fórmulas matemáticas.

Y sostiene que, si bien la tasa de interés por aplicar queda ubicada en el espacio de la razonable discreción de los jueces de la causa, los arbitrios a utilizar no deben lesionar garantías constitucionales, situación que acontece cuando se verifica ese menoscabo dada la suma exorbitante que quedó evidenciada —como producto, de una mecánica aplicación de una tasa— que ha arrojado un resultado notablemente superior al de los valores a sustituir.

En lo que hace al caso, el Alto Tribunal, al efectuar el cálculo económico que resultaría de la liquidación de la sentencia originada en la muerte de un trabajador ocurrida en el año 2001, determinó que la decisión resulta claramente irrazonable en virtud de la aplicación automática de tasas de interés que arrojan un resultado desproporcionado ($ 16.906.439,58), prescindiendo de la realidad económica existente al momento del pronunciamiento (Fallos 316:1972; 315:2558).

Por tal motivo, consideró que el resultado se vuelve injusto objetivamente y debe ser corregido, en tanto la realidad debe prevalecer sobre las abstractas fórmulas matemáticas porque en este preciso caso no se tuvo en cuenta que la aplicación irrazonable del acta y la tasa de interés a la cual refiere generó un importe que carece de proporción y razonabilidad e importa un apartamiento palmario de la realidad económica imperante al momento del dictado de la sentencia.

En concreto, según las estimaciones del Alto Tribunal la condena llegaría con los otros dos años no calculados anteriormente a la suma de $ 23.000.000, lo que consideró excesivo para la reparación a los derechohabientes del trabajador fallecido.

Sin perjuicio de lo decidido por la mayoría del Cuerpo, resalta el ministro Rosatti, que los accionantes, derechohabientes del trabajador fallecido en un accidente laboral, tuvieron que esperar 16 largos años para intentar reunirse con su indemnización.

A ello cabe agregar que la Corte señala como desproporcionada y arbitraria la aplicación irrazonada de una tasa de interés —la tasa activa Banco Nación para préstamos personales libre destino 49 a 60 meses— sin tomar en cuenta que el monto de capital de tres millones de pesos en 2001 fijados por la sentencia de Cámara equivalían a un millón de dólares y sin hacer tampoco un señalamiento sobre la fecha de partida para el cálculo de los intereses que era el momento del deceso (lo que no es mencionado por el fallo de la Corte). La consecuencia es clara en lo que resulta licuado el crédito que se trata.

p. 1000Lo decidido por Corte resulta susceptible de un nuevo análisis, ya sea en el caso concreto, en tanto respecto a los intereses fijados en el fallo, es relevante señalar los largos 18 años que duró el juicio, durante los cuales los derechohabientes se vieron privados de ejercer su derecho de propiedad sobre esas acreencias, con las variaciones económicas propias del país.

Estas motivaron que la CNTrab. dispusiera fijar tasas de interés a los créditos laborales que disuadieran a los deudores laborales morosos a fin de no alargar innecesariamente los juicios y no estimular aún más los incumplimientos, tal el caso de la tasa activa del Banco de la Nación Argentina. Esto equivale, al menos aproximadamente, al costo que el acreedor impago debería afrontar para obtener, en el momento del vencimiento de la obligación, el monto que el deudor moroso hubiese retenido, a la vez que pone en cabeza del deudor la responsabilidad por el resarcimiento de aquel costo, sea este real o equivalente en términos de postergación de consumos o privaciones en que el acreedor hubiese debido incurrir para hacer frente a la falla de pago oportuno de su crédito (acta 2357 del 7/5/2002). Después, tasa modificada sucesivamente en los años 2012 (acta 2601), 2014 (acta 2630) y 2017 (acta 2658), con idéntica finalidad.

Debe remarcarse que el objetivo de todas estas decisiones de la CNTrab. fue compensar la depreciación del signo monetario y compensar con un interés puro la imposibilidad de goce del capital por el período que se adeuda.

15.7. Jurisprudencia de la CS: caso "López" (26/2/2018)

La CS en el caso "López Miguel Armando c. Galeno ART Sociedad Anónima s/accidente - ley especial" (26/2/2018) dispone que la ley 27.348 es constitucional respecto al trámite ante las Comisiones Médicas del art. 51 de la ley 24.241 ya que no se puede juzgar en forma dogmática que su creación vulnere el debido proceso adjetivo.

Se declara la constitucionalidad de la ley 27.348, ya que los reclamos concernientes a los infortunios laborales se centralizan, en lo esencial, en los aspectos médicos y en lo referido a la causalidad y a la incapacidad, y lo cierto es que el art. 3º de la citada disposición legal prevé un plazo perentorio y fatal para expedirse, que no puede exceder los sesenta días, contados desde la primera presentación y a cuyo vencimiento queda expedita la vía judicial.

La ley 27.348 impone a las Comisiones Médicas, un plazo de resolución algo mayor que el del Servicio de Conciliación Obligatorio —que deja de ser imperativo— y no dilata tanto el derecho a recurrir a los jueces como para considerar que la normativa es inconstitucional.

IV. Ley 26.773 (BO del 26/10/2012). Derogación del art. 39, LRT

El art. 17, ley 26.773 (BO del 26/10/2012) deroga los arts. 19, 24 y los incs. 1º, 2º y 3º del art. 39 de la ley 24.557 y sus modificatorias.

Sin embargo, tal derogación no implica regresar a un sistema similar al de las leyes que precedieron a la LRT (leyes 9688 y 24.028, con inveterada opción excluyente de 1915 a 1991), ni tampoco adoptar la teoría del cúmulo (pretensión y aspiración de determinados actores sociales, más que nada a partir de los fallos "Llosco" y "Cachambí" de la CS).

Así, el art. 4º, párr. 2º, dispone que "los damnificados podrán optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en este régimen de reparación o las que les pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad. Los distintos sistemas de responsabilidad no serán acumulables. El principio de cobro de sumas de dinero o la iniciación de una acción judicial en uno u otro sistema implicará que se ha ejercido la opción con plenos efectos sobre el evento dañoso.

"Las acciones judiciales con fundamento en otros sistemas de responsabilidad solo podrán iniciarse una vez recibida la notificación fehaciente prevista en este artículo(137). La prescripción se computará a partir del día siguiente a la fecha de recepción de esa notificación. En los supuestos de acciones judiciales iniciadas por la vía del derecho civil se aplicará la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil".

De la lectura de la norma se desprende que pareciera que el legislador pretendió —luego de fijar las reglas para el uso de la opción— una vuelta al régimen legal anterior a la entrada en vigencia de la LRT, con derecho a opción civil (excluyente), y competencia de la justicia civil en aquellos litigios con base en el derecho común (al estilo de la ley 24.028).

p. 1001Sin embargo, luego deja claro que no toda percepción de prestaciones sistémicas implica renuncia. El art. 5º prescribe que "(l)a percepción de las prestaciones en dinero, sea imputable a la sustitución de salarios en etapa de curación (ILT) o sea complementaria por Gran Invalidez, así como la recepción de las prestaciones en especie, no implicarán en ningún caso el ejercicio de la opción excluyente prevista en el artículo precedente".

Se trata de una norma que disipa la incertidumbre: sin notificación fehaciente no hay opción válida (art. 4º) y la percepción de prestaciones en especie, o por ILT o complementarias tampoco implican ni presumen renuncia alguna.

Luego, en el art. 6º, se introduce un cambio sustancial respecto de los regímenes que precedieron a la LRT, al disponerse que cuando, por sentencia judicial, conciliación o transacción se determine la reparación con fundamento en otros sistemas de responsabilidad, la Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART) deberá depositar en el respectivo expediente judicial o administrativo el importe que hubiera correspondido según este régimen, con más los intereses correspondientes, todo lo cual se deducirá, hasta su concurrencia, del capital condenado o transado.

También deberá la aseguradora contribuir al pago de costas en la proporción a la parte del monto indemnizatorio que le hubiera correspondido respecto del total del mondo declarado en la condena o pacto conciliatorio.

Se trata de una suerte de cúmulo sui generis, dado que tanto en caso de sentencia condenatoria contra el empleador en los términos del derecho civil (reparación integral), como en caso de transacción o conciliación, se impone la obligación legal de la aseguradora de responder hasta los límites de la póliza, quedando la diferencia entre el monto sistémico y la reparación integral a cargo del empleador.

O sea, el trabajador obtiene —solo en este supuesto— la prestación sistémica por parte de la aseguradora, como así también la diferencia entre ella y el derecho común, a cargo del empleador.

Claro está que es un cúmulo limitado, y que es merecedor de diversas críticas desde el plano doctrinario, algunas justificadas.

La parte final de la norma dispone: "Si la sentencia judicial resultare por un importe inferior al que hubiera correspondido abonar por aplicación de este régimen de reparación, el excedente deberá depositarse a la orden del Fondo de Garantía de la ley 24.557 y sus modificatorias".

Se trata de un texto equívoco, dado que nunca la reparación integral de un evento dañoso en los términos del derecho civil podría ser menor en monto a la que hubiese correspondido según el régimen especial.

Ello es así porque el régimen especial repara solo el daño que la contingencia ha producido en la esfera laboral del individuo, mientras que la reparación integral apunta, además, a las demás facetas del sujeto (amén de la laboral, tiene en cuenta su vida de relación, familiar, social, el daño moral, etc.), por lo que es imposible que una reparación integral —bien sopesada— sea de valor inferior a la reparación sistémica del mismo evento.

Lo mismo cabe decir en relación con conciliaciones o transacciones que caigan bajo la égida de esta norma: un acuerdo conciliatorio donde el monto sea tan bajo que su valor sea inferior al que hubiera correspondido abonar por aplicación del régimen especial de reparación es un acuerdo que no debería homologarse, por no contener una justa composición de derechos e intereses de las partes involucradas, particularmente del trabajador.

Otra posibilidad es que el legislador haya tenido en cuenta esta circunstancia, y haya pretendido fijar una especie de "piso mínimo" en materia conciliatoria, dado que cualquier acuerdo de monto menor impondría de todos modos una erogación para el obligado al pago, atento a la obligación de depositar el excedente a la orden del Fondo de Garantía.

Para resguardarse de eventuales juicios civiles, el art. 7º —en consonancia con la apertura ya impuesta en el dec. 1694/2009 y sus modificatorias— reafirma que "el empleador podrá contratar un seguro aplicable a otros sistemas de responsabilidad que puedan ser invocados por los trabajadores damnificados por daños derivados de los riesgos del trabajo, en las condiciones que fije la reglamentación que dicte la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN). 2. A los efectos de las acciones judiciales previstas en el art. 4º, último párrafo de la presente ley, será competente en la Capital Federal la Justicia Nacional en lo Civil. Invítase a las provincias para que determinen la competencia de esta materia conforme el criterio establecido precedentemente. 3. En las acciones judiciales previstas en el art. 4º, último párrafo, de la presente ley, resultará de aplicación lo dispuesto por el art. 277 de la ley 20.744. Asimismo, se deberá considerar como monto del proceso a todos los efectos de regulaciones de honorarios

p. 1002e imposición de costas, la diferencia entre el capital de condena y aquel que hubiera percibido el trabajador —tanto en dinero como en especie— como consecuencia del régimen de reparación contenido en esta ley, no siendo admisible el pacto de cuota litis".

El punto que más debate ha generado la norma está en relación con la competencia civil para entender en los reclamos con base en el derecho común, en especial en lo que respecta a los casos que quedarían subsumidos, o no, en los márgenes de competencia de la nueva normativa.

Desde el derecho procesal se ha sostenido en forma reiterada, y casi nunca cuestionada, que las normas procesales son de aplicación inmediata y alcanzan a los procesos en trámite, lo cual habilitaría a sostener que las nuevas causas iniciadas deben tramitar ante el fuero civil.

Sin embargo, no regirán para los recursos interpuestos ni en los casos en que se supriman instancias, ni para los trámites, diligencias o plazos que hubieren empezado a correr o tenido principio de ejecución antes de su entrada en vigor, los cuales se regirán por la norma precedente.

Asimismo, el tribunal que esté conociendo en un asunto, continuará en él hasta su terminación, aunque la nueva norma modifique las reglas de competencias.

En sentido contrario se ha pronunciado Alejandro Perugini, extitular de la Fiscalía nro. 7, hoy vocal de la sala 3a, CNTrab., en dictamen de fecha 8/11/2012, en los autos "Lucero Rene c. Prevención ART SA y otros s/accidente - acción civil", expte. 51.816/12, Juzgado nro. 16, dictamen 23.872, señalando lo siguiente: "En términos generales, la competencia de este tipo de acciones ha sido admitida por la vigencia de la regla contenida en el art. 20 de la LO y la decisiva incidencia de normas de derecho del trabajo en los términos del art. 21, inc. a), de la LO. En lo que refiere a la ley 26.773, el accidente objeto de las presentes actuaciones es anterior a su sanción, y si bien es cierto que, pese a ello, podría argumentarse que las normas procesales son de aplicación inmediata, aun a las causas en trámite y con abstracción de la fecha en que pudieran haber tenido lugar los hechos objeto de juzgamiento, considero que tal principio no resultaría de aplicación en casos que, como el presente, se verifica la circunstancia señalada precedentemente, dado que los términos del novel cuerpo legal dejan en claro que la modificación de la regla de competencia acompaña la pretensión de alterar los términos y parámetros de juzgamiento sustancial del propio hecho, al punto que se dispone, en decisión cuya regularidad no resultaría objeto de las presentes actuaciones, que a las acciones civiles que se habilitan a partir del dictado de la norma, se les aplicará la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil (art. 4º). En tales condiciones, y conforme lo dispuesto en el art. 20 de la LO, considero que nada cabe objetar en la instancia respecto de la competencia del tribunal".

V. Síntesis de los principales aspectos positivos y cuestionables de la ley 26.773

1. Aspectos positivos

— Derogación del art. 39.1, LRT.

— Eliminación de pago en rentas y cambio por pago único.

— Reparación del daño: aumento de las indemnizaciones dinerarias tarifadas.

— Ajuste periódico por el RIPTE (índice con base en promedio de remuneraciones de CCT).

— Indemnización adicional del 20% (excluido el accidente in itinere) por daños no reparados por la fórmula —daño moral—.

— Pagos inmediatos.

— "Acumulación" imperfecta: la ART debe pagar la indemnización del sistema.

p. 10032. Reglamentación: comisión de seguimiento

Una importante cantidad de acciones judiciales se refieren a enfermedades laborales no reconocidas por las ART ni por las Comisiones Médicas ("patologías extrasistémicas" como las psiquiátricas).

En enero de 2014 se dicta el dec. 49/2014 (BO del 20/1/2014) que incorpora nuevas enfermedades profesionales al listado y sustituye la Tabla de Evaluación de incapacidades laborales. Agrega al listado aquellas tareas en cuyo desarrollo habitual se requiera carga física, dinámica o estática, con aumento de la presión intraabdominal al levantar, trasladar, mover o empujar objetos pesados, como así también tareas en cuyo desarrollo habitual se requiera la permanencia prolongada en posición de pie, estática o con movilidad reducida. Deben haber sido realizadas durante un período mínimo de tres años, cumplidos en forma continua o discontinua mediante el desempeño en la jornada habitual de la actividad definida legal o convencionalmente.

Las enfermedades incorporadas por el decreto son:

— Hernias inguinales directas y mixtas (excluyendo las indirectas);

— Várices primitivas bilaterales;

— Hernia discal lumbosacra con o sin compromiso radicular que afecte a un solo segmento columnario.

Tanto el Listado de enfermedades profesionales como la Tabla de evaluación de incapacidades laborales son de aplicación obligatoria dentro del ámbito administrativo del sistema de riesgos del trabajo. Ello apuntaba a generar mayor cobertura y menos litigiosidad, ya que enfermedades que antes eran consideradas "fuera de listado" dejarían de serlo, por lo que no se requeriría la intervención judicial para así determinarlo. Se buscó producir mayor celeridad y simplificación en los trámites.

3. Aspectos cuestionables

— Opción excluyente

En principio parece chocar contra los fundamentos esgrimidos por la CS en las causas "Aquino", "Llosco" y "Cachambí".

Se podría argumentar que el contenido de la reforma está por debajo de la jurisprudencia de la CS, ya que la opción excluyente con renuncia se contrapone a "Aquino", "Llosco", "Silva", "Arostegui".

La víctima —el trabajador— debe estar en la misma situación que si no hubiese ocurrido el daño: indemnidad, debe dejar la posibilidad de completar el lucro cesante: doble seguro.

También podría argumentarse que la LRT no contemplaba opción sino la absurda limitación del inconstitucional art. 39.1. Hoy hay otro contexto normativo, otra situación jurídica: opción e indemnizaciones importantes, similares en montos a las reparaciones "integrales" con fundamento en el derecho civil.

Si el objetivo era reducir la litigiosidad, resultaba innecesario fijar la opción excluyente con renuncia: se podría haber establecido el cúmulo, ya que las nuevas indemnizaciones desalientan y tornarán en la práctica inviables muchas de las acciones por la vía civil.

— Competencia civil en Capital Federal

Es una decisión legislativa discutible.

Por un lado, se puede argumentar que el juez natural es el laboral. Pero también lo podría ser el civil para todo ciudadano que reclame un daño basado en el derecho civil.

— Omisiones

No tiene referencia ni alusión a la prevención ni al mejoramiento de las condiciones y medio ambiente de trabajo (CyMAT).

Otro aspecto cuestionable es la omisión respecto de la aplicación de los baremos y composición y facultades de las Comisiones Médicas.

p. 1004Muchas acciones judiciales se refieren a discrepancias por el grado de incapacidad y a su vinculación con tareas e infortunio (asignarles carácter no laboral o tratamiento de enfermedades inculpables).

También se podría haber cambiado el coeficiente 65 de edad por el de 75 y el coeficiente de 53 por 70. Tampoco el adicional de 20% se proyecta a los accidentes in itinere.

VI. Modificaciones introducidas por la ley 26.773 (BO del 26/10/2012)

Como quedara dicho, la ley 26.773 se publicó en el BO con fecha 26/10/2012, y modificó sustancialmente algunos de los aspectos más cuestionados del régimen de Riesgos del Trabajo previsto en la ley 24.557.

Se trata de la reforma más importante que ha tenido el sistema, luego del decreto de necesidad y urgencia 1278/2000 y el dec. regl. 1694/2009, de fecha 5/11/2009.

Aunque no lo sea, la nueva norma pretende erigirse en el nuevo eje del régimen reparatorio en materia de accidentes y enfermedades profesionales, al establecer el art. 1º que "(l)as disposiciones sobre reparación de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales constituyen un régimen normativo cuyos objetivos son la cobertura de los daños derivados de los riesgos del trabajo con criterios de suficiencia, accesibilidad y automaticidad de las prestaciones dinerarias y en especie establecidas para resarcir tales contingencias. A los fines de la presente, se entiende por régimen de reparación al conjunto integrado por esta ley, por la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo y sus modificatorias, por el dec. 1694/2009, sus normas complementarias y reglamentarias, y por las que en el futuro las modifiquen o sustituyan".

Muchos autores, entre ellos Fernández Madrid, han puesto énfasis en la deficiente técnica legislativa que rige históricamente en materia de accidentes y enfermedades laborales en la Argentina; desde la ley 9688 —fue reformada sucesivamente por once leyes y diversos decretos— hasta llegar a la actual ley 24.557. El autor señala que, si bien es cierto que la LRT debía ser reformada sin dilaciones, más que nada luego de los fallos de la Corte Suprema ("Aquino", "Castillo", etc.), lo cierto es que se ha recurrido una vez más a aplicar "parches" para disimular sin éxito los defectos de un sistema deficiente.

La nueva ley tiene dieciocho artículos y tres capítulos: el primero apunta al ordenamiento de la cobertura, el segundo a la gestión del régimen, y el tercero está referido a disposiciones generales.

No hay mención expresa en ninguna parte de su articulado a los accidentes in itinere, por lo que debe entenderse que en este aspecto se mantiene sin modificaciones.

En efecto, la única alusión (aunque sin nombrarlo expresamente) es el art. 3º, donde al establecerse la compensación adicional del 20% se aclara que se aplica a aquellos casos en los que "...el daño se produzca en el lugar de trabajo o lo sufra el dependiente mientras se encuentre a disposición del empleador...", lo que —si bien parecería excluir los accidentes in itinere— en realidad no es así, dado que toda la teoría de la reparación del accidente in itinere se basa en la tesis de sostener que si bien el trayecto no es jornada de trabajo, es un tiempo en el cual el trabajador no está en uso de su tiempo libre.

De todos modos, también resulta aplicable lo normado en el art. 9º de la LCT, y las diversas normas que rigen la no discriminación en materia laboral, por lo que cualquier norma que establezca un trato diferenciado entre la víctima de un accidente in itinere y cualquier otra contingencia cubierta, no superaría el test de constitucionalidad.

En el ámbito de la jurisprudencia de la CNTrab. no existe un criterio uniforme al respecto. En efecto, si bien algunas salas lo aplican a los accidentes in itinere (p. ej., salas 3a y 7a), otras lo excluyen expresamente (salas 4a y 5a).

Otra de las modificaciones del régimen apunta a eliminar las prestaciones indemnizatorias dinerarias de renta periódica por prestaciones dinerarias de pago único. El derecho a percibir una prestación de pago único se computa desde que se produzca el daño o desde la configuración de la causalidad de la enfermedad profesional.

Pero, sin dudas el punto que más debate ha generado en la doctrina ha sido el restablecimiento de la opción civil.

Así, la ley establece lo que denomina la "opción excluyente" u "opción con renuncia", según la cual el trabajador damnificado —o sus derechohabientes— deberá elegir entre cobrar la indemnización que ofrece la aseguradora de riesgos del trabajo, o bien reclamar una reparación integral mayor en el marco del régimen, o por un juicio civil que

p. 1005tramitará en los Juzgados Civiles con la aplicación de la legislación de fondo, de forma y demás principios correspondientes al derecho civil, pero con aplicación del art. 277 de la LCT en lo que hace a la forma de pago en juicio. Tampoco se habilitan los pactos de cuota litis.

Otro aspecto que genera divisiones en doctrina es la competencia en materia de accidentes con fundamento en el derecho civil.

Parte de la doctrina sostiene que fijar la competencia en un juez que no sea el laboral va contra los principios de especialización y sujeción al juez natural.

Quienes sostienen lo contrario afirman que si el trabajador decide libremente abstraerse de la normativa laboral específica (LRT y sus modificatorias) y reclamar una suma mayor con fundamento en el derecho común (como lo haría cualquier ciudadano), la lógica consecuencia es que el litigio se ventile en el fuero civil (esto es, al que iría cualquier ciudadano a reclamar ese mismo derecho).

El momento a partir del cual se puede ejercer la opción está claramente establecido en la norma.

Así, se determina que los obligados al pago de la reparación por la ley 24.557 tienen 15 días desde la notificación de la muerte del trabajador, o de la homologación o determinación de la incapacidad de la víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional para notificar fehacientemente a los damnificados los importes que les corresponden percibir e indicar que se encuentran a su disposición para el cobro, precisando cada concepto en forma separada, y la percepción de las sumas de dinero ofrecidas o la iniciación de una acción judicial implicará que se ha ejercido la acción con plenos efectos sobre el evento dañoso.

También se establece que las acciones judiciales en el medio civil solo podrán iniciarse una vez recibida la notificación fehaciente antes señalada. En estos casos, la prescripción de esa acción se computará a partir del día siguiente de dicha notificación, entendiéndose que ella es bienal por tener origen en una relación laboral.

Lo antes asentado implica para el trabajador el paso por la vía administrativa del sistema. No debe olvidarse que las Comisiones Médicas están vigentes por la ley 24.557, y si bien no hay mención a ellas en la ley 26.773, el paso por ellas debe tenerse por incorporado al pretendido proceso de aceptación (para que haya notificación al trabajador o derechohabientes, debe haber previamente una incapacidad final declarada por la Comisión Médica respectiva).

Se trata de un aspecto cuestionable de la reforma, máxime si consideramos los términos en los que la Corte se refiriera a la vía administrativa previa al dictar el fallo "Castillo".

También se aclara que la percepción de prestaciones en dinero, sea imputable a la sustitución de salarios (a partir de los 10 días del siniestro) o en la etapa de curación (ILT), así como la percepción de las prestaciones en especie no implican el ejercicio de la opción excluyente.

En cuanto a la intervención que les toca a las aseguradoras en caso de acciones civiles que tengan como blanco al empleador, la reforma establece que, si por sentencia, conciliación o transacción se determina la reparación con fundamento en otros sistemas de responsabilidad, la aseguradora de riesgos del trabajo depositará el importe que hubiera correspondido según la ley 24.557 con más sus intereses, todo lo cual se deducirá hasta su concurrencia del capital condenado o conciliado.

La determinación de la base imponible se realizará sobre el monto total de las remuneraciones y de los conceptos no remunerativos que perciba el trabajador y declare el empleador.

Cabe recordar que, por ejemplo, el art. 12 de la LRT solo se refería a "remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones con destino al sistema de jubilaciones (SIJP)".

La ley 26.573 deroga los arts. 19, 24 y 39, incs. 1º, 2º y 3º, de la ley 24.557 que, respectivamente, se ocupaban de la contratación de una renta periódica, del régimen de alícuotas de las ART en relación con la siniestralidad presunta y de la responsabilidad civil que no es otra cosa que la prohibición del acceso al reclamo por daños y perjuicios ordinarios.

Como las prestaciones indemnizatorias de renta periódica quedan transformadas en prestaciones dinerarias de pago único, con excepción de las prestaciones en ejecución, solo hará falta accionar requiriendo el pago único en ese último supuesto, y siempre que la aseguradora no acceda al pago único en forma voluntaria.

p. 1006El derecho a percibir una prestación de pago único se computa desde que se produzca el daño o desde la configuración de la causalidad de la enfermedad profesional.

Asimismo, se adiciona, apuntando específicamente al daño moral propio de las acciones civiles, un veinte por ciento (20%) al capital asignado, con la aparente exclusión del accidente in itinere, con un piso mínimo de $ 70.000 para los casos de incapacidad total o muerte.

En materia de aseguramiento complementario, el nuevo esquema habilita al empleador para contratar un seguro aplicable a otros sistemas de responsabilidad que puedan ser invocados por los trabajadores damnificados.

Es esperable una mejora respecto del seguro por responsabilidad civil impulsado por el dec. 1694/2009, cuyos resultados no fueron los esperados, debido a los altos costos de las primas.

En lo que hace al criterio de actualización automática de los montos prestacionales, se trata de uno de los aciertos de la ley 26.773.

Ahora, los importes por incapacidad laboral permanente (ILP) y el resto de las indemnizaciones se ajustarán semestralmente según la variación del "índice de remuneraciones imponibles promedio de los trabajadores estables" (RIPTE) que publica la Secretaría de Seguridad Social.

Así, las prestaciones en dinero por incapacidad permanente previstas en dicha ley (y la actualización del dec. regl. 1694/2009) que se ajustarán con base al 1/1/2010 conforme con el índice RIPTE.

El mismo criterio de vigencia se aplicará al importe y actualización de las prestaciones adicionales por gran invalidez, más allá de la fecha de determinación de esa condición. La actualización general prevista en el art. 8º de esta ley (ILP) se efectuará en los mismos plazos que la dispuesta para el Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) por el art. 32 de la ley 24.241 (movilidad de las prestaciones), modificado por su similar, la ley 26.417.

El régimen de alícuotas será definido por las Superintendencias de Seguro y Riesgos del Trabajo, y considerará para ello los índices de siniestralidad, el nivel de riesgo de la actividad y los niveles de cumplimiento de la normativa de higiene y seguridad en el trabajo.

Los empleadores tienen derecho a requerir a la aseguradora toda la información relativa al sistema de alícuotas y prestaciones. Las aseguradoras de riesgos del trabajo deberán ajustar sus gastos de administración y otros no prestacionales a un porcentaje no superior al veinte por ciento (20%) de sus ingresos para estos seguros, y dentro del mismo podrán aplicar solo un cinco por ciento (5%) a gastos de comercialización o intermediación en las ventas del seguro.

VII. Dec. 472/2014 (BO del 11/4/2014)

1. Introducción. Aspectos generales

El dec. 472/2014 (BO del 11/4/2014), reglamenta algunos aspectos de la ley 26.773. Fue dictada en uso de las facultades conferidas por el art. 99, incs. 1º y 2º, de la CN, y el art. 11, apart. 3º) de la ley 24.557. Entró en vigencia al día siguiente de su publicación (art. 4º). Las disposiciones del decreto, en lo que corresponda, son de aplicación a las contingencias referidas en el art. 17, apart. 5º, de la ley 26.773.

En sus extensos considerandos resalta que mediante la ley 26.773 se estableció un régimen de ordenamiento de la reparación de los daños derivados de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, que incluye las disposiciones de la ley 26.773, la ley 24.557 y sus modificaciones, y las del dec. 1694/2009 y normas complementarias.

Sostiene la necesidad de establecer un mecanismo que permita prever y ajustar a la fecha de entrada en vigencia de la ley 26.773 —en forma periódica— el monto de la prestación en concepto de Gran Invalidez y de las compensaciones adicionales de pago único. Se sigue así la línea rectora que establece que las contingencias cubiertas deben ser reparadas en forma suficiente, accesible y automática, instituyendo el pago único como principio general indemnizatorio.

p. 1007Además, suprime el período de incapacidad laboral permanente provisoria y amplía la etapa de incapacidad laboral temporaria hasta que haya certeza de la disminución de la capacidad laborativa, lo cual implica una mejora de las prestaciones dinerarias, en sus aspectos temporales y cualitativos, en los términos del art. 11, apart. 3º, de la ley 24.557. También regula aspectos vinculados a la prolongación del período de incapacidad laboral temporaria , a la base de cálculo a tomar en cuenta respecto de los montos indemnizatorios y a las cuestiones operativas relacionadas con la obligación de pago de la prestación dineraria.

Con relación al principio general de que las indemnizaciones se deben efectivizar bajo la modalidad de pago único (criterio general indemnizatorio introducido por la ley 26.773), establece que, a fin de implementar dicho criterio, es razonable utilizar la metodología de cálculo prevista en el art. 14, apart. 2º, inc. a), de la misma ley, sistema también previsto en el art. 15, apart. 2º, párr. 2º (CNTrab., sala 2a, 15/7/2011, "Montecucco, Jorge Alberto c. Mapfre Argentina ART SA s/acción de amparo"; ídem, sala 10a, 26/6/2012, "Sahonero, Simón Pedro c. Mapfre Argentina ART SA s/accidente - Ley Especial"; ídem, sala 10a, 22/11/2012, "Soleres, Beatriz del Carmen c. Provincia ART SA s/accidente - ley especial"). Faculta a las dependencias competentes a fijar los parámetros técnicos de ajuste de las prestaciones e indemnizaciones que integran el régimen de reparación.

Faculta a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT) a dictar las normas complementarias necesarias para la aplicación del decreto y a regular la adecuación de las situaciones especiales establecidas en el art. 45 de la ley 24.557 y sus modificatorias, al régimen creado por la ley 26.773.

Señala que resulta imperioso determinar dentro de la limitación de los gastos de administración y otros no prestacionales de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, los atinentes a la comercialización o intermediación en la venta del seguro.

Los principales temas tratados son los siguientes:

1. Eliminación del período de incapacidad provisoria: en el régimen original, si la minusvalía era superior al 50%, la víctima entraba en un período de provisionalidad durante 36 meses, que podía extenderse —por decisión de la Comisión Médica— por hasta 24 meses más, percibiendo el trabajador durante ese período de incapacidad permanente provisoria, una prestación dineraria que se liquidaba conforme a las pautas del art. 208 de la LCT.

Luego, al entrar en vigencia la ley 26.773, y establecer que el principio general indemnizatorio es el pago único, fijando además un período de 15 días para notificar los importes a percibir, se comenzó a debatir en doctrina si ello significaba la tácita o implícita eliminación —o no— del período de provisionalidad (ver, Grisolia, Julio A., Tratado de derecho del trabajo y de la seguridad social, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2025).

La reglamentación confirma esta postura, ya que en el art. 2º de la ley 26.773 dispone que —producido el fallecimiento o agotado el período de incapacidad laboral temporaria— la víctima debía tener a su disposición para el cobro los importes que le correspondía percibir, sin realizar distinción alguna (art. 4º).

La supresión de la provisionalidad conlleva que el trabajador no quede sumido por un lapso excesivo (hasta cinco años) en situación de provisionalidad, en la que solo percibía una prestación calculada con base en el art. 208, LCT, pero no una reparación sistémica del daño sufrido como consecuencia de la contingencia cubierta.

Cabe recordar que la IPP no tiene carácter indemnizatorio, sino que es una prestación que recibe el trabajador que suple la falta de ingresos mientras se determina su incapacidad permanente definitiva. Ergo, establecida esta, su subsistencia no tiene razón de ser, como así tampoco que el trabajador deba esperar —reitero— hasta cinco años (60 meses) para que el sistema se expida sobre el porcentual final de la misma.

Asimismo, la supresión del período de Incapacidad Laboral Permanente Provisoria implica en los términos del decreto la ampliación de la etapa de Incapacidad Laboral Temporaria hasta que haya certeza de la disminución de la capacidad laborativa; esto significa una mejora de las prestaciones dinerarias, en sus aspectos temporales y cualitativos, en los términos del art. 11, apart. 3º) de la ley 24.557.

También considera necesario regular aspectos vinculados a la referida prolongación del período de Incapacidad Laboral Temporaria, a la base de cálculo a tomar en cuenta respecto de los montos indemnizatorios y a las cuestiones operativas relacionadas con la obligación de pago de la prestación dineraria.

Por ello, en los casos en que el daño sufrido por el trabajador le impida la realización de sus tareas habituales más allá del plazo máximo previsto en el art. 7º, apart. 2º, inc. c) de la ley 24.557, y no haya certeza del grado de

p. 1008disminución de la capacidad laborativa del mismo, se dispone que la aseguradora deberá solicitar a los organismos competentes el otorgamiento de un nuevo período transitorio de hasta un máximo de 12 meses.

El obligado al pago deberá abonar una prestación dineraria de cuantía y condiciones iguales a la que efectivizaba en concepto de incapacidad laboral temporaria. Durante esta última etapa, el trabajador no devengará remuneraciones de su empleador. Dicho período podrá ser reducido si con anterioridad se hubiese sustanciado el trámite pertinente para establecer la Incapacidad Laboral Permanente ante los organismos competentes.

Por su parte, si al vencimiento del plazo de 1 año antes descripto la ART no hubiese sustanciado la solicitud de extensión ante los organismos competentes, se entenderá que poseía suficiente certeza sobre el grado de disminución de la capacidad laborativa del trabajador damnificado.

En este caso, además de continuar con los pagos conforme lo establecido en el párrafo anterior, la aseguradora deberá abonar los intereses previstos en el art. 1º de la res. SRT 2524 (26/12/2005) o la que en el futuro la modifique o complemente, desde el cese de la incapacidad laboral temporaria, por el transcurso del año, hasta la fecha de emisión del dictamen o conclusión médica; respecto de la prestación dineraria de pago único, según el grado de Incapacidad Laboral Permanente que determinen los organismos competentes. La Aseguradora que no sustancie la solicitud de extensión en tiempo y forma será pasible de las sanciones previstas en el art. 32, apart. 1º de la ley 24.557 y sus modificaciones.

2. Prestaciones dinerarias: establece que los damnificados con Incapacidad Laboral Permanente superior al 50% e inferior al 66% percibirán una prestación de pago único calculada según la fórmula del art. 14, apart. 2º, inc. a) de la ley 24.557, que no podrá ser inferior al piso indemnizatorio instituido por el dec. 1694/2009, este último con el ajuste previsto en el art. 8º de la ley 26.773. A esa reparación se agregarán las prestaciones previstas en los arts. 3º de la ley 26.773, y 11, inc. 4º, apart. a) de la ley 24.557. Se trata de un criterio general (el pago único) que ya se había plasmado en la ley reglamentada (art. 2º, ley 26.773) y que aquí se extiende expresamente a la incapacidad permanente grave, estableciéndose el modo de cálculo (se utiliza el mismo método que se requiere para las incapacidades menores al 50%).

Los demás montos indemnizatorios en concepto de Incapacidad Laboral Permanente y muerte del damnificado se deberán calcular considerando las fórmulas establecidas para cada uno de ellos en la ley 24.557 y sus modificaciones, y los pisos mínimos establecidos en el dec. 1694/2009 y su actualización.

En relación con la prestación adicional por gran invalidez, establece que deberá continuar abonando en forma mensual.

El art. 3º del Anexo, referido a la indemnización adicional de pago único fijada para diversos supuestos, establece que, en los casos de Incapacidad Laboral Permanente o Muerte del damnificado, la indemnización adicional de pago único prevista en el art. 3º de la ley 26.773 consistirá en una suma equivalente al 20%, calculada sobre la base de las indemnizaciones determinadas conforme al procedimiento establecido en los párrs. 1º y 3º del punto 2 del artículo anterior, más las compensaciones adicionales de pago único incorporadas al art. 11 de la ley 24.557, cuando así corresponda.

En relación con el plazo de pago, el art. 4º fija que el plazo de 15 días previsto legalmente para los obligados al pago de la reparación dineraria se debe considerar en días corridos. En caso de fallecimiento del trabajador, dicho plazo se contará desde la acreditación del carácter de derechohabiente.

Una vez notificado el acto que establece la Incapacidad Laboral Permanente, el obligado al pago deberá realizar la correspondiente transferencia monetaria a una institución bancaria del domicilio constituido por el damnificado a los fines de percibir el pago único o, en su defecto, a una institución bancaria de la localidad del domicilio real del damnificado.

Asimismo, se deberá notificar en forma fehaciente al trabajador damnificado o a sus derechohabientes sobre la puesta a disposición de las indemnizaciones, con una antelación de 3 días al vencimiento del pago.

También se deberá precisar cada concepto indemnizatorio en forma separada y hacer saber que el cobro total o parcial en dicha instancia implica optar por las indemnizaciones previstas en este régimen de reparación, respecto de las que le pudieren corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad.

Queda librado a la reglamentación de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo las normas complementarias tendientes a establecer las condiciones necesarias para que el damnificado o sus derechohabientes tengan pleno

p. 1009conocimiento de sus derechos con anterioridad al momento de percepción de las indemnizaciones previstas en el régimen.

En relación con las prestaciones dinerarias en curso, el art. 5º establece que el cobro de las prestaciones en dinero por Incapacidad Laboral Permanente en situación de provisionalidad que se encuentren en ejecución y cuya primera manifestación invalidante se haya producido con antelación a la entrada en vigencia de la ley 26.773, no implica el ejercicio de la opción excluyente prevista en su art. 4º.

Se establece además un sistema de control de pagos (art. 6º), al disponerse que cuando el obligado al pago deba efectuar el depósito previsto en el párr. 1º del art. 6º de la ley 26.773, deberá informar dicha situación a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo para que esta pueda ejercer las acciones de supervisión y control propias de su competencia.

El art. 8º del Anexo faculta a la Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social para que establezca los parámetros técnicos y metodologías de ajuste de las compensaciones dinerarias adicionales de pago único y de los pisos mínimos que integran el régimen de reparación.

3. Alícuotas: en lo que hace al régimen de alícuotas, dispone que las ART deberán utilizar el régimen autorizado actualmente por la Superintendencia de Seguros de la Nación hasta tanto se regule el nuevo régimen de alícuotas, sin perjuicio del ajuste que deban efectuar sobre el tope de gastos establecido en el art. 16 de la ley 26.773.

En materia de gastos de las aseguradoras, el art. 16 dispone que el gasto de comercialización o intermediación de cualquier naturaleza en la venta del seguro por parte de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, por contrato, no podrá superar el 5% del monto de la cuota de afiliación (el porcentaje no incluye el IVA).

El gasto de administración y otros gastos no prestacionales, limitados al 20%, no incluyen los gastos de prevención, los cuales se consideran prestacionales.

El incumplimiento de las aseguradoras será pasible de las sanciones previstas en el art. 32, apart. 1º de la ley 24.557 y sus modificaciones. Asimismo, el incumplimiento por parte de los productores asesores de las disposiciones en cuestión será pasible de las sanciones establecidas en el cap. VII de la ley 22.400.

4. La actualización por RIPTE. Alcances: la norma reglamenta un aspecto de la ley 26.773 relacionado con el método de actualización de las indemnizaciones sistémicas a través del índice RIPTE, que genera debate en la doctrina y la jurisprudencia.

El RIPTE ("Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables") es un cociente entre las remuneraciones imponibles con destino al SIPA (Sistema Integrado Jubilatorio Argentino) y el total de trabajadores dependientes que figuran en las declaraciones juradas (DD.JJ.) recibidas mensualmente.

En el ámbito de la Seguridad Social el índice RIPTE refleja las remuneraciones promedio de los trabajadores del sistema. Además de aplicarse en el ámbito de la Ley de Riesgos del Trabajo, también es uno de los parámetros de la movilidad jubilatoria, que se aplica automáticamente dos veces al año, en marzo y en septiembre.

El cálculo se basa en un promedio entre las variaciones producidas en los recursos tributarios del SIPA (comparando semestres idénticos de años consecutivos) y el índice general de salarios determinado por el INDEC con la variación del RIPTE —índice basado en la Remuneración Imponible promedio de los trabajadores estables— publicado por la Secretaría de Seguridad Social. De ambas se aplica la más favorable, durante el lapso enero-junio para el ajuste de septiembre del mismo año y julio-diciembre para el ajuste a aplicar en marzo del año siguiente.

Los datos necesarios para la elaboración del RIPTE se obtienen de los registros correspondientes a las Declaraciones Juradas (DD.JJ.) que presentan todos los empleadores, informando las remuneraciones de sus trabajadores dependientes y cualificados (o sea, no entran el sector público de las provincias no transferidas al sistema).

Se toman las que presentan una continuidad laboral ininterrumpida de 13 meses o más, inmediatamente antes del mes informado, y se incluyen solamente las remuneraciones imponibles (sujetas a aportes), descartándose trabajadores suspendidos, con licencias o indemnizaciones pagadas en cuotas. También se excluyen los montos referidos al aguinaldo y vacaciones.

Tampoco se consideran las remuneraciones y los puestos de los trabajadores que presenten pluriempleo (más de un trabajo en relación de dependencia) o los denominados "plurirégimen" (trabajador en relación de dependencia