GRISOLIA - MANUAL DE DERECHO LABORAL

p. 54La ley tiene jerarquía superior al convenio colectivo (art. 7º, ley 14.250); por ende, excepcionalmente y teniendo en cuenta cada caso particular, una ley podría derogar una cláusula de un convenio colectivo si afecta el orden público absoluto y en situaciones de emergencia (CS, 24/12/1985, "Nordensthol, Gustavo c. Subterráneos de Buenos Aires", Fallos 307:326; 7/8/1990, "Soengas c. Ferrocarriles Argentinos", S.101.XXII).

Resulta indiscutible que una ley posterior deroga a la anterior que ocupa el mismo espacio normativo. Una ley general posterior complementa a una ley especial, salvo que otorgue mejores derechos al trabajador; en ese caso, la sustituye parcial o totalmente.

El convenio colectivo tiene eficacia derogatoria respecto de una ley anterior menos beneficiosa y deja sin efecto al convenio colectivo anterior aun cuando otorgara mejores derechos a los trabajadores; también deroga cláusulas menos favorables incluidas en un contrato individual. En cambio, las cláusulas normativas de los convenios colectivos no se incorporan al contrato individual.

Al contrario, ni la ley ni el convenio colectivo pueden afectar el contrato individual anterior que otorga mayores beneficios al trabajador; en este caso, el contrato individual se impone tanto al convenio colectivo como a la ley.

En síntesis, para saber cuál es la fuente (ley, convenio colectivo, etc.) que corresponde aplicar al caso concreto, se debe tener en cuenta los principios propios del derecho del trabajo y analizar lo siguiente:

1) lo pactado por el trabajador en el contrato individual de trabajo;

2) observar si a la actividad o a la empresa le resulta aplicable un convenio colectivo de trabajo, o bien si la actividad está regida por un estatuto especial, o si existe un reglamento de empresa;

3) si la respuesta a los puntos 1 y 2 es afirmativa, verificar que ninguna de las cláusulas o normas contenidas en dichas fuentes viole el orden público laboral;

4) si la respuesta a los dos primeros puntos es negativa, o la del punto 3 es afirmativa, se debe aplicar la Ley de Contrato de Trabajo.

Cuando colisionan dos o más fuentes de derecho en la resolución de un caso específico, es decir, que se produce un conflicto entre ellas, y cada fuente (ley, convenio o estatuto especial) otorga distintos beneficios al trabajador, se debe aplicar la regla del régimen más favorable.

Para lograr tal objetivo, doctrinariamente se han establecido tres criterios:

— Acumulación: en este sistema se toman normas y cláusulas más favorables de cada una de las fuentes de derecho, y con ellas se conforma una nueva norma.

— Conglobamiento: en este sistema se elige la fuente que contenga mayores beneficios para el trabajador y se descarta la restante.

— Conglobamiento por instituciones: es un método orgánico en el cual se toman como base, para efectuar la elección, las normas más favorables contenidas en un determinado instituto; es decir, que se divide la norma por institutos y luego se elige aquella que tenga mayores beneficios para el trabajador. Este es el sistema adoptado por la LCT.

El ámbito geográfico de la aplicación del derecho del trabajo es el territorio nacional y las zonas sometidas a su jurisdicción. Ante la ejecución de un contrato de trabajo dentro del territorio nacional hay que aplicar las normas laborales argentinas, independientemente de si el acuerdo se celebró dentro o fuera del territorio.

Cuando los casos son mixtos —con elementos nacionales y de uno o más países— se debe recurrir al derecho internacional privado para resolver la aplicación de las normas en conflicto y, en función de ellas, determinar la normativa aplicable y el juez competente para entender en la causa. Aun cuando el contrato se haya ejecutado en la Argentina, en los casos mixtos se puede aplicar el derecho extranjero si las normas resultan más favorables al trabajador.

El tema se desarrolla en el capítulo "Derecho internacional del trabajo".

p. 55III. Constitucionalismo social

Hacia fines del siglo XIX y comienzos del XX, a los partidos tradicionales de la burguesía de corte liberal y capitalista se sumaron los representantes de las clases medias y trabajadoras. Ello trajo como consecuencia el traslado a los parlamentos de los antagonismos que hasta ese momento solo venían produciéndose en el ámbito social.

El afianzamiento de estos nuevos sectores y la sanción de leyes orientadas a mejorar las condiciones de la vida y de la prestación laboral de los trabajadores provocaron la aparición de lo que hoy llamamos "Estado social de Derecho", que se caracteriza por la introducción de derechos y principios sociales en los textos constitucionales de los Estados.

En consecuencia, se puede definir al constitucionalismo social como la corriente de opinión que ha introducido en las constituciones de los Estados, en forma explícita, derechos y garantías de contenido social —cláusulas sobre salario justo, igual remuneración por igual tarea, derecho de huelga, vivienda digna, etc.— que en las constituciones clásicas estaban implícitos.

Como ejemplos cabe citar dos Constituciones cuya influencia fue decisiva en la construcción de esta nueva corriente: la mexicana de 1917 y la alemana de 1919 (Constitución de Weimar).

México fue el primer país que incluyó en forma orgánica en un texto constitucional los principios generales del derecho del trabajo. Cabe destacar lo establecido respecto del contrato de trabajo, de la jornada laboral de 8 horas, del descanso semanal de un día, del salario mínimo, vital e inembargable, del pago diferenciado de las horas extraordinarias de labor y de la inembargabilidad de los bienes declarados como patrimonio familiar del trabajador.

La Constitución de Weimar consagra la protección estatal para el trabajo en todas sus formas, la libertad y el derecho de trabajo, el derecho a la huelga, la libertad de agremiación, el control de las condiciones del trabajo y de la producción en beneficio del obrero.

En la República Argentina, el principal antecedente del constitucionalismo social fue la Constitución de 1949, que consagró en su texto el derecho al trabajo, la retribución justa, la capacitación del trabajador, las condiciones dignas de trabajo, el cuidado de la salud, el bienestar personal y familiar del trabajador, la seguridad social, el progreso económico y la agremiación.

Entendía el trabajo como el medio fundamental de la persona para satisfacer en forma conjunta y armónica sus necesidades materiales y espirituales, al considerar que el individuo solo alcanza su verdadera dignificación con el trabajo.

Justamente por tratarse de un bien primordial, el trabajo debía ser protegido en todas sus formas por el Estado, el cual, además, debía garantizarlo para todos los habitantes del territorio, sin distinción alguna.

En cuanto a la retribución del obrero, consagraba la necesidad de asegurarle una compensación acorde con su esfuerzo y con el beneficio que su labor producía a su patrono en particular y a la sociedad en general.

p. 56Entendía que este nuevo concepto de compensación guarda en sí una doble naturaleza: la de compensación material y la de compensación moral; la retribución tiende a cubrir las necesidades materiales del obrero y su familia y a recompensarlo espiritualmente por el esfuerzo realizado y por su dedicación.

También reconocía al obrero el derecho a su capacitación, en la inteligencia de que constituye uno de los pilares del mejoramiento material y espiritual del hombre, los derechos a las condiciones dignas de trabajo y al bienestar. Hace referencia al salario digno que permita al trabajador pagar su vivienda, vestimenta y alimentación para sí y para su familia. Asimismo, reconocía el derecho al descanso semanal que le permitiera el esparcimiento personal y el mantenimiento de sus vínculos familiares.

El derecho a la preservación de la salud abarcaba tanto el cuidado de la salud física como la moral de los trabajadores y de su familia. Este es uno de los derechos que debía ser garantizado y tutelado socialmente en forma permanente por el Estado, al cual le correspondía también velar por las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en que se desarrollaban las prestaciones laborales.

Se ocupaba del derecho a la seguridad social al consignar que el Estado debía garantizar la digna subsistencia del obrero, tanto ante la eventualidad de la pérdida de su trabajo, como luego de su jubilación, una vez finalizada su vida laboral útil. Lo mismo ocurría con el derecho al progreso económico, ya que el Estado debía incentivar, por todos los medios, la superación permanente de los trabajadores, estimulando la posibilidad de que lograran, en el futuro, llegar a desarrollar prestaciones de tipo autónomo.

Respecto del derecho colectivo, consagraba el derecho a la agremiación, al reconocer a los trabajadores el derecho a reunirse libremente en defensa de sus intereses profesionales en gremios, cuya actividad estaría expresamente protegida por el Estado.

1. El art. 14 bis de la CN

Producido el golpe de Estado de 1955, quedó suprimida la Constitución de 1949 y retomó vigencia la de 1853 con las reformas introducidas hasta ese momento.

Sin embargo, los derechos sociales y la protección al trabajador eran valores que ya estaban definitivamente instalados no solo a nivel nacional, sino en el plano internacional. De allí que los redactores de la reforma de la Constitución incorporaran, en 1957, el art. 14 bis, que otorgó rango constitucional a los derechos del trabajador, a los derechos sindicales y a los derechos emergentes de la seguridad social.

De lo expuesto, cabe afirmar que los derechos sociales y laborales quedaron establecidos al incorporar el art. 14 bis a la CN. Así, dentro de una Constitución de corte liberal, que reflejaba las ideas de la época, se introdujo un artículo que consagró los derechos sociales y el constitucionalismo social.

El art. 14 bis consagra las garantías mínimas del trabajo en la Argentina en los siguientes aspectos:

a) Derechos del trabajador en el contrato de trabajo: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada y descanso y vacaciones pagas; régimen remuneratorio (remuneración justa, salario mínimo, vital y móvil, igual remuneración por igual tarea y participación en las ganancias con control de la producción y colaboración en la dirección); protección contra el despido arbitrario del empleado privado y estabilidad del empleado público; estabilidad del representante sindical; compensación económica familiar (asignaciones familiares).

b) Derechos sindicales: derecho a la organización sindical libre y democrática reconocida por la simple inscripción en un registro especial; derecho de los sindicatos a concertar convenios colectivos de trabajo, a recurrir a la conciliación, al arbitraje y a la huelga; protección especial a los representantes gremiales para el ejercicio de su gestión, en especial la relacionada con la estabilidad en su empleo.

c) Derechos emanados de la seguridad social: otorgamiento de los beneficios de la seguridad social con carácter de integral e irrenunciable; seguro social obligatorio a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía económica; jubilaciones y pensiones móviles; protección integral de la familia (defensa del bien de familia, compensación económica familiar y acceso a una vivienda digna).

Para determinar su alcance es importante distinguir si los derechos y garantías consagrados en el art. 14 bis, en cada una de sus cláusulas, están enunciados en forma operativa o programática:

p. 57— Normas operativas: generan derechos y obligaciones que permiten accionar directamente con la sola invocación del derecho constitucional. Las cláusulas operativas se aplican y funcionan sin necesidad de reglamentación ni actividad ulterior de los órganos de poder.

Los derechos establecidos en el art. 14 bis claramente operativos son la estabilidad del empleado público, el derecho de huelga, el principio de igual remuneración por igual tarea; estos derechos admiten la reglamentación, pero no la exigen imprescindiblemente.

— Normas programáticas: requieren de otras normas de carácter reglamentario para que se pueda invocar derechos a su respecto. Su aplicación queda diferida a la decisión del legislador común, que tiene el mandato del constituyente para dictar la norma reglamentaria que haga efectivo el derecho constitucional "programático".

Las cláusulas programáticas necesitan, para su aplicación y funcionamiento, de una norma reglamentaria. En ausencia de la norma reglamentaria, la cláusula constitucional programática no goza de andamiaje propio; el derecho permanece en expectativa. Por ejemplo, la participación en la ganancia de las empresas (art. 14 bis, CN) y el juicio por jurados (art. 118, CN) son dos cláusulas programáticas de la Constitución Nacional.

Seguidamente se analizan sucintamente cada uno de los derechos consagrados en el art. 14 bis, CN.

— Derecho de trabajar: es el derecho a elegir la propia actividad, concretado de manera efectiva en un contrato de trabajo. También implica el derecho a la libertad de contratar.

— Derecho a las condiciones dignas y equitativas de labor: alude a la calidad de trato que debe recibir el trabajador. Las "condiciones dignas" abarcan también el ambiente, lugar, horario, descanso, retribución, trato respetuoso, etcétera. El adjetivo "dignas" debe ser interpretado como condición compatible con la dignidad del hombre. El adjetivo "equitativas" alude a la justicia de cada caso particular, al trabajador en cada situación.

— Derecho a la jornada limitada: con ello se establece constitucionalmente que el tiempo de trabajo no puede insumir todo el tiempo de vida del hombre. La duración del trabajo debe tener tres pausas: la diaria, la semanal y la anual.

El texto no establece una cantidad máxima de horas; hace referencia a una jornada limitada, desde el punto de vista del principio de razonabilidad, y teniendo en cuenta la índole del trabajo; varía, por ejemplo, si es insalubre o si se trata de un menor. La ley es la que fija la cantidad de horas; uno de los principios de la OIT establece, desde 1919, que la jornada máxima de labor no puede exceder de 8 horas diarias.

— Derecho al descanso y vacaciones pagadas: tiene relación con lo expresado anteriormente, debiéndose destacar que el adjetivo "pagadas" debe ser entendido como pago previo o anticipado.

— Derecho a la retribución justa: cabe entenderlo como el derecho a percibir un salario que, por su monto y oportunidad de pago, resulta suficiente para vivir.

— Derecho al salario mínimo, vital y móvil: se refiere a aquella remuneración por debajo de cuyo monto se presume que resulta insuficiente para garantizar la supervivencia del trabajador, es decir, para satisfacer sus necesidades vitales que no solo le permitan vivir, sino, además, vivir bien.

Ni en los convenios colectivos ni en los contratos individuales de trabajo se puede pactar un salario menor al considerado legalmente como mínimo y vital. El salario también debe ser "móvil", porque si existe "inflación" el salario debe ser ajustado para no perder su poder adquisitivo.

— Derecho a percibir igual remuneración por igual tarea: esta es la única igualdad que la Constitución consagra en las relaciones privadas. Tiene por finalidad suprimir la arbitrariedad en cuanto a la fijación de retribución entre personas que realizan iguales tareas (sobre todo por sexo o edad), evitando discriminaciones.

Este precepto no se opone a que el empleador otorgue un trato distinto, fundado en razones objetivas como, por ejemplo, por mayor eficacia, laboriosidad, contracción al trabajo; no se prohíbe al empleador premiar —por encima de lo estipulado en el convenio— a aquellos trabajadores que demuestren mérito suficiente, sino que se sanciona el trato discriminatorio y arbitrario ante situaciones iguales.

— Derecho a participar en el beneficio, el control y la dirección de la empresa: la "participación en los beneficios" es un aspecto salarial. El "control de la producción y la colaboración en la dirección de la empresa" sirve para que el trabajador tenga derecho a verificar el crédito patronal; estos dos últimos derechos no tienen carácter

p. 58remuneratorio. La participación es debida a todo empleado que coopere directamente para la obtención de un beneficio lucrativo.

— Derecho a la protección contra el despido arbitrario y a la estabilidad del empleado público: hay que distinguir entre relaciones laborales privadas y empleo público.

En las relaciones laborales privadas rige la estabilidad impropia, que no prohíbe el despido ni lo anula, sino que se limita a establecer una compensación económica reparatoria; es decir, que no existe la reinstalación en el empleo, sino que la reparación por el despido incausado se traduce en el pago de una indemnización.

En el ámbito del empleo público, el derecho a la protección contra el despido arbitrario se vincula con la estabilidad del empleado público, que es propia y está asegurada por la nulidad de la cesantía arbitraria y la obligación estatal de reincorporación.

La doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostienen que la estabilidad del empleado público, garantizada por el art. 14 bis, obliga también a las provincias y alcanza, por consiguiente, al personal de las administraciones locales. Ante una cesantía sin causa legal justa o sin sumario, el Estado está obligado a reincorporarlo.

Este tipo especial de estabilidad queda vulnerada en los siguientes casos: a) si la cesantía se dispone sin causa legal suficientemente razonable; b) si se dispone sin sumario previo y sin forma suficiente de debido proceso; y c) si se declara en comisión al personal.

Al contrario, no se ha considerado vulnerada la estabilidad del empleado público: a) cuando hay causa legal razonable, acreditada por un sumario previo; b) cuando se suprime el empleo; c) cuando se dispone la cesantía por razones de verdadera racionalización o economía administrativa, fehacientemente acreditada; y d) cuando el empleado está en condiciones de jubilarse con beneficio ordinario.

— Derecho a la organización sindical: surge del art. 14 bis cuando se refiere a "asociarse con fines útiles". Esta libertad implica la posibilidad de formar una asociación, poder ingresar en ella, desasociarse y no ser compelido a asociarse.

Asimismo, hace referencia a una organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Se debe distinguir entre "unidad sindical", en la que solo se reconoce un sindicato por cada sector de actividad o profesión, y "pluralidad sindical", en la que puede actuar más de uno.

Efectuando una interpretación literal, el art. 14 bis parece optar por el sistema de pluralidad sindical, deduciéndose ello de la referencia a "la organización libre y democrática". Cabe entender como organización "libre" a aquella exenta de trabas, tanto para su formación como para su desenvolvimiento, sin coerciones estatales de ninguna especie, como tampoco de los empleadores o de los partidos políticos.

Por su parte, "organización democrática" significa una organización respetuosa de la persona, de sus libertades y de sus derechos.

Sin embargo, la ley 23.551 —y las dictadas sobre las asociaciones sindicales con anterioridad— adopta el sistema de unidad sindical.

El tema se desarrolla en el capítulo "Asociaciones sindicales de trabajadores".

— Derecho de huelga: el derecho de huelga está constitucionalmente reconocido a los trabajadores, pero no como movimiento individual, sino colectivo. Es decir, que le pertenece a la pluralidad de los trabajadores que comparten un mismo conflicto. El sujeto de la huelga es el sindicato: no existe norma expresa que reconozca el derecho de huelga o lo niegue a otros sujetos activos distintos de los gremios.

El art. 14 bis atribuyó el derecho de huelga a los gremios que se constituyen en sujetos activos de la huelga, por lo que no puede negarse su ejercicio. La Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció que el derecho de huelga es operativo, es decir, que puede ser invocado y ejercido, aunque no se dicte una ley que lo reglamente.

El tema es desarrollado en el capítulo "Medidas de acción directa".

— Derecho de los representantes sindicales a las garantías gremiales: los representantes gremiales gozan de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su

p. 59empleo. Cabe interpretar la expresión "representante gremial" con elasticidad, de modo que ningún trabajador, que bajo una u otra denominación desempeña permanente o transitoriamente esa función, quede desprotegido.

El representante gremial tiene estabilidad propia relativa, lo cual impide el despido sin causa y el despido arbitrario y obliga al empleador a reincorporarlo.

Es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que los representantes gremiales no están al margen de medidas de racionalización administrativa general, autorizadas legislativamente, ni están exentos de sanciones disciplinarias.

El tema es desarrollado en el capítulo "Asociaciones sindicales de trabajadores".

— Derecho a la seguridad social: el art. 14 bis expresa que "el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social...". Se entiende como tal a aquella que protege a la persona contra la inseguridad social.

Se la conceptúa como un conjunto de medidas y garantías adoptadas en favor de los hombres para protegerlos contra ciertas contingencias. Los beneficiarios de la seguridad social son todos los hombres y su objeto es amparar las necesidades que obstaculizan su bienestar.

Después de afirmar que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, el texto añade que tendrá carácter integral e irrenunciable. Por "integral" se debe entender que la cobertura de las necesidades debe ser amplia, sin especificar las necesidades que tiende a amparar. "Irrenunciable", apunta a la obligatoriedad y a que no admite voluntad en contrario, ni la incorporación de particulares al sistema.

También dispone que se establezca un seguro social obligatorio; no se refiere a las jubilaciones y pensiones, sino que apunta a cubrir necesidades distintas de las amparadas por el sistema jubilatorio.

Sin embargo, se podría interpretar que el régimen jubilatorio es una forma posible de seguro social, quedando absorbido por este. En realidad, se debe entender que se trata de cuestiones distintas: el texto del artículo obliga a que el legislador implante ambos sistemas, optando por cubrir algunas necesidades mediante el seguro social y otras mediante las jubilaciones.

El seguro social obligatorio está a cargo de entidades nacionales o provinciales. Esto significa que, en caso de falta de decisiones, no sería inconstitucional que los organismos federales se encargaran de ello.

— Derecho a la protección de la familia del trabajador: en la parte final del artículo están enunciadas las cláusulas tutelares de la familia. El art. 14 bis dispone que la ley establezca la defensa del bien de familia, la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.

El bien de familia y el salario familiar han recibido consagración legal. El acceso a una vivienda digna sigue siendo una promesa incumplida para grandes sectores de la población.

Jurisprudencia

1. Control de constitucionalidad

No resulta necesario que medie un pedido expreso de parte interesada acerca de la declaración de inconstitucionalidad. Ello así, toda vez que el control de constitucionalidad no es una cuestión de hecho en la que el juez se haya limitado a los presupuestos fácticos denunciados y probados por las partes por vía del principio procesal de congruencia (art. 34, inc. 4º, Cód. Proc.) y en definitiva debe velar por el derecho de defensa en juicio de raigambre constitucional (art. 18, CN). El control de constitucionalidad, en cambio, constituye una cuestión de derecho y en ellas el juez actúa independientemente del derecho no invocado o invocado erróneamente por las partes, en tanto que rige el antiguo adagio romano iura novit curia según el cual le incumbe al juez la aplicación del derecho, que incluye obviamente al derecho constitucional y por ende al deber de mantener la supremacía de la Constitución en su aplicación al específico pleito que se trate. La Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió el control de constitucionalidad de oficio en el caso "Mill de Pereyra" (del año 2001) y ratificó el criterio en los autos "Banco Comercial de Finanzas SA" (del año 2003) —del voto de Stortini, en minoría— (sala 10a, 25/2/2011, "Saeco Argentina SA c. Koprivc, María del Carmen s/consignación").

p. 60En tanto órgano supremo a cargo del gobierno del Poder Judicial, la Corte tiene una jerarquía superior a la de cualquier tribunal inferior, como también respecto del Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento (Acordada 4 del 14/3/2000, Fallos 323:1293). En cuanto actúa en su condición de cabeza del Poder Judicial, y a los fines de cumplir con las trascendentes funciones institucionales antes aludidas, la Corte no precisa del planteo de caso o controversia judicial alguna. Tampoco requiere del estímulo que provee la petición de parte legitimada, pudiendo obrar de oficio, inclusive a los fines de declarar la inaplicabilidad o nulidad de normas que afectan el ejercicio de la función judicial. En tal sentido el tribunal ha admitido el control de constitucionalidad de oficio cuando están en juego normas que consagran excesos respecto de los límites puestos por la Constitución Nacional a sus respectivas atribuciones (Fallos 143:191, 185:140, 238:288) (del voto del ministro Vázquez, que adhiere a la mayoría). De conformidad con antigua doctrina de esta Corte, los jueces no están facultados para declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes (Fallos 282:15, 289:89, 303:715, 305:302 y 2046, 306:303, 310:1090 y 1401, 311:1843, entre otros) (de la disidencia parcial de los ministros Nazareno y Petracchi). Si bien los jueces no pueden declarar la inconstitucionalidad de la ley en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta sometida a su juzgamiento, de ello no se desprende que necesariamente la parte interesada deba requerir en forma expresa el control de constitucionalidad, ya que este constituye una cuestión de derecho, ínsita en la facultad de los jueces que se resume en el antiguo adagio romano iura novit curia y que incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución. Este principio, por el que se les concede a los jueces la potestad de suplir el derecho que las partes no invocan o que invocan erróneamente, incluye el deber de mantener la jerarquía normativa de nuestro orden jurídico, de allí que una sentencia que aplique normas inconstitucionales se subleva en contra de aquella (del voto del ministro Boggiano, que adhiere a la mayoría). La declaración de inconstitucionalidad es — según conocida doctrina de este tribunal— una de las más delicadas funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad, al que solo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable (Fallos 247:121 y sus citas). Es por ello que, con más rigor en este caso, la declaración de inconstitucionalidad solo será procedente cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa (Fallos 260:153, consid. 3º y sus citas). De acuerdo con la doctrina de este tribunal, las decisiones que declaran la inconstitucionalidad de la ley, solo producen efectos dentro de la causa y con vinculación a las relaciones jurídicas que las motivaron y no tienen efecto derogatorio genérico —Fallos 247:700, 248:702, 255:262, 264:364, 315:276, 322:528 entre otros— (del voto de los ministros Fayt y Belluscio, en mayoría) (CS, 27/9/2001, "Mill de Pereyra, Rita y otros c. Estado de la Prov. de Corrientes").

La CNTrab., sala 2a, en autos "Pacheco, Oscar H. c. HIH Interamericana ART", estableció que a pesar de la imperatividad de la Carta Magna cuando únicamente se encuentra comprometido un interés particular, la falta de invocación de lesión constitucional en la demanda impide la eventual declaración de inconstitucionalidad de oficio; además, sostuvo que el planteo de una cuestión federal en la expresión de agravios contraviene los principios que rigen el contradictorio (27/11/2008).

La CNTrab., sala 3a, en autos "Portmann, Enrique c. ANSeS", estableció que las condiciones emergentes de una determinada convención no se incorporan definitivamente al contrato individual y no son exigibles más allá de la vigencia de aquella (o de su posible ultra-actividad), razón por la cual pueden ser válidamente modificadas in peius, derogadas o sustituidas por otras pactadas en un nuevo convenio (31/3/2009).

2. Constitución Nacional. Tratados internacionales. Rango constitucional

Nuestra Constitución Nacional garantiza el derecho de defensa en juicio y de igualdad ante la ley en sus arts. 16 y 18, además de los Tratados Internacionales con rango Constitucional, que avalan esta postura. Por ende, corresponde confirmar el pronunciamiento que otorga el beneficio de litigar sin gastos solicitado (sala 1a, 12/7/2011, "Orieta, Azucena del Carmen p/sí y E/R. H. Men. Fernando Guillermo, Cristian, Marcelo, Walter y Fiamma O.").

La disposición contenida en el art. 75, inc. 22, que otorga jerarquía constitucional a los tratados internacionales que versen sobre derechos humanos, es reflejo de la jurisprudencia que, premonitoriamente, emanara del más alto tribunal. En efecto, ya en el caso "Ekmekdjian" la CS dijo que la "Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (aprobada por la ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacional el 5/12/1972 y en vigor desde el 27/1/1980) confiere primacía al derecho internacional sobre el derecho interno. La convención es un tratado internacional constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna

p. 61en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento a la primacía del derecho internacional por encima del propio derecho interno" (sala 10a, 31/7/2000, "Lizarraga, Juan c. Streitfeld, Jorge s/accidente").

3. Ley. Interpretación

La interpretación de la ley debe tener en cuenta que la inconsecuencia o la falta de previsión del legislador no se suponen. La exégesis de las normas debe hacerse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y suponga la integral armonización de sus preceptos (CS, 20/11/2001, "Antonucci, Roberto c. YPF SA y otro s/part. accionario obrero", TySS 2001-1056).

Por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que dicen jurídicamente, es decir, con conexión con las demás normas que integran el ordenamiento del país, con el fin de establecer así la versión técnicamente elaborada de la norma aplicable al caso, por medio de una hermenéutica sistemática y razonable. En la interpretación de las leyes cabe estar al espíritu de la norma, a la intención legislativa y al bien jurídico protegido por la misma (sala 10a, 9/9/2002, "Trigo Mogro, Hernán c. Pecom Energía SA", DT 2003- A-81).

La primera fuente de exégesis de la ley es su letra y cuando esta no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma, ya que de otro modo podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal equivaliese a prescindir de su texto (CS, 11/4/2006, "Gulle, Rubén c. Lotería Nacional", del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema. Mayoría: Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti, Argibay).

4. Decretos de necesidad y urgencia

El estado de necesidad a que hace referencia el art. 99, inc. 3º, CN, se presenta únicamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de leyes. Por tanto, para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de algunas de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que se lo impidan, o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes. Corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad para justificar el dictado de un decreto de necesidad y urgencia en los términos del art. 99, inc. 3º, Ley Fundamental, pues la Constitución Nacional no habilita el elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto de necesidad y urgencia. Los constituyentes de 1994 no han eliminado el sistema de separación de las funciones de gobierno que constituye uno de los contenidos esenciales de la forma republicana prevista en el art. 1º, Ley Fundamental, por ello la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias materiales y formales que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país hasta entonces (del voto en disidencia de los Dres. Fayt y Vázquez) (CS, 20/2/2000, "Casime, Carlos A. c. Estado nacional", DT 2001-A-775).

5. Convenios colectivos

El convenio colectivo, una vez homologado por la autoridad administrativa, adquiere fuerza erga omnes. Desde dicha perspectiva, al tratarse además de una de las fuentes que regulan la relación laboral individual (art. 1º, LCT) que es obligatoria para todos los trabajadores y empleadores de la actividad (aun cuando no hayan suscripto el acuerdo colectivo), es pasible de declaración de inconstitucionalidad cuando el órgano judicial decide desplazar su aplicación al caso por vulnerar derechos o garantías de la Ley Fundamental —del voto del Dr. Stortini— (sala 10a, 27/11/2009, "Ríos, José Albino c. Search Organización de Seguridad SA").

Las partes no están obligadas a probar la existencia y contenido de los convenios colectivos de trabajo, pero deben individualizarlos con precisión (en pleno, 31/10/1966, "Alba, Angélica c. UTA", nro. 104).

Una convención colectiva de trabajo celebrada de conformidad a la ley 14.250 no puede dejar sin efecto las condiciones de trabajo pactadas bajo la forma de uno de los denominados "convenios de empresa de derecho

p. 62común", aplicables a una determinada relación individual de trabajo más favorable al trabajador (en pleno, 15/7/1971, "Borghello, Roberto c. Standard Electric Argentina SA", nro. 157).

La CNTrab., sala 5a, en autos "Méndez Villagómez, José A. c. Clínica Privada Independencia SA", consideró válida la denuncia del vínculo efectuada por el trabajador si existió reconocimiento expreso de la empresa acerca de la existencia de una rebaja salarial, así como del diferimiento en el pago de los salarios invocando un "convenio interno" cuya existencia no se acreditó y cuyos términos serían inhábiles por contrarrestar expresas disposiciones legales sobre el plazo de pago de las remuneraciones (9/6/2009).

6. Reglamentos de empresa. Usos y costumbres de la empresa

Tanto los reglamentos de empresa como las costumbres y usos empresarios constituyen una expresión de voluntad del empleador como fuente de creación de obligaciones y si ello es así, es evidente que tienen carácter "general", es decir, que se refieren, indiferentemente de las personas respecto de quienes rija, a la totalidad de la empresa. La circunstancia de que los trabajadores hubieran obtenido su alta luego de que se modificara el modo de abonar el "aguinaldo" no resulta suficiente como para excluirlos del régimen anterior más beneficioso en cuanto a su cálculo (sala 10a, 21/6/2001, "Toscano, Adrián G. y otros c. Volkswagen Argentina SA", DT 2001-B-2318).

El Código de Ética es un reglamento interno plenamente oponible a los funcionarios a los que se aplica, en cuanto especifica conductas calificadas, como incumplimientos contractuales o transgresiones a deberes de comportamiento, y en su caso, un régimen disciplinario, e incluso, supuestos de justa causa de despido. En una controversia judicial, el juez, analizando el producto final de la actividad probatoria es quien, por así prescribirlo el párr. 2º del art. 242, LCT, determina en definitiva si los hechos reprochados como justa causa de despido, constituyen incumplimientos imposibilitantes de la continuación de la relación de trabajo (sala 8a, 28/3/2003, "Garramone, Raúl c. Citibank NA").

7. Voluntad de las partes

El convenio colectivo de trabajo, en sus cláusulas normativas es una norma, no una fuente directa de obligaciones como lo son el acto o el hecho jurídico; obliga al empleador respecto de las condiciones de trabajo mínimas que deben regular la relación, pero no suplanta la voluntad del trabajador a menos que este expresamente hubiera otorgado mandato a favor de la organización sindical (sala 5a, 30/9/2015, "Nicolosi, Omar César y otros c. Obra Social para la Actividad Docente - OSPLAD").

Si bien las normas originadas en un laudo son una innegable fuente de derechos individuales y pueden ser invocadas como sustento de una acción judicial particular, ello no implica que tengan el valor de un título suficiente para habilitar su ejecución directa, porque la ley no les confiere tal calidad, máxime en el contexto del procedimiento laboral, que supedita la procedencia de la vía ejecutiva a la acreditación de que el pretensor sea efectivamente titular de un crédito individualizado, líquido y exigible (art. 139, ley 18.345) (CS, 16/6/2015, "Prane, Omar Raúl y otros c. Banco del Chubut SA").

8. Conflictos de normas

El argumento de la demandada —en cuanto a que el despido por ella dispuesto no violentaba las previsiones de los arts. 7.a y 13 de la ley 13.047 y que dicho estatuto no llegaba a ser de ninguna manera ley de fondo como la LCT—, resulta improcedente, en tanto el art. 1º de la LCT enumera las fuentes de regulación del contrato y la relación de trabajo, estableciendo en su inc. b) una importante fuente formal, los estatutos especiales, que son leyes especiales dictadas por el Congreso Nacional que establecen regímenes jurídicos particulares para un sector determinado. Y siendo que, frente a la concurrencia de normas rige —conforme lo dispuesto por el art. 9ºLCT— el régimen de la norma más favorable tal como es, en el caso, el estatuto profesional que establece la obligatoriedad de sustanciación de un sumario previo por autoridad oficial, lo cual la demandada no invocó ni acreditó haber sustanciado al accionante, invocando las causales que hubieran autorizado a remover al dependiente, el despido del actor carece del recaudo condicionante esencial de su legitimidad (sala 4a, 27/2/2015, "Stockle, Matías Sebastián c. Fundación Formar futuro").

Es aplicable el estatuto del viajante de comercio a quien se encargaba de suscribir planes de medicina prepaga, toda vez que las actividades por él desarrolladas consistían en captar potenciales clientes, ofrecerles planes de salud, lograr la suscripción y cobrar la cuota correspondiente (sala 10a, 6/4/2016, "Paole, Enrique Ernesto c. Swiss Medical SA").

p. 63Los trabajadores de la industria de la construcción, al no haber sido expresamente excluidos, están comprendidos en el régimen general de la ley 20.744, salvo en lo que respecta a aquellas instituciones que hubieren sido contempladas por el estatuto particular (ley 22.250) (Cám. Lab. Corrientes, 17/3/2016, "Vega, Fernando Luis c. Juan Bautista Palacios y/o Q. R. R. s/ind.").

La resolución que ordenó trabar embargo sobre los fondos dinerarios de la confederación sudamericana de fútbol respecto de los importes que la asociación de fútbol argentino deba girarle debe ser confirmada, ya que rige la normativa del Cód. Civil en cuanto alude a la facultad de efectuar la imputación de lo que se paga (sala 10a, 16/6/2015, "Alfieri, Ricardo Osvaldo c. Confederación Sudamericana de Fútbol y otro").

Es inaplicable el CCT 781/20 y 1622/19E y resultan de aplicación de las disposiciones del CCT 130/75 por resultar un convenio más favorable por cuanto por aplicación de las disposiciones el art. 19 inc. b ley 14250 y 9 de la LCT, debe garantizarse a los trabajadores que un convenio posterior de ámbito distinto, sea mayor o menor, no puede modificar al convenio anterior en tanto no establezca condiciones más favorables para el trabajador, y dado que efectuada la comparación respecto de la determinación de las remuneraciones, existe una disminución notoria y evidente de la remuneración de los trabajadores, tomándose en consideración la jornada de 8 hs y 48 semanales o bien para seis horas por considerar dicha jornada como completa en los términos de la resolución 782/10. Por lo que se concluye que el convenio colectivo 781/20 y 1622/19E no cumplen con los requisitos previstos en el art. 19ley 14250 ni del art. 9LCT al disminuir notoriamente las remuneraciones que les correspondía percibir a la trabajadora, por una jornada completa de labores y por lo tanto no le resulta aplicable (Cámara de Apelaciones del Trabajo de Tucumán, sala 2a, 1/2/2024 "Galvan Maria Cristina c. CITYTECH SA s/cobro de pesos").

9. Ámbito territorial de aplicación de la ley

El art. 610, ley 20.094, en cuanto establece que se rigen por la ley del pabellón del buque los contratos de ajuste "del capitán, los principales y demás tripulantes que prestan sus servicios", constituye una disposición del estatuto específico que desplaza a la genérica previsión del art. 3º, LCT. La legislación nacional no resulta aplicable a los sucesivos contratos de ajuste celebrados para trabajar en un buque de pabellón extranjero (sala 10a, 26/5/2009, "Deibe, Rubén D. c. Sig Marine Ltd. SA y otro").

La operatividad de la tesis de la oficiosidad en la aplicación del derecho extranjero, establecida en los Tratados de Derecho Internacional de Montevideo, es indiscutible, aunque condicionada a la existencia de una norma indirecta que determine la aplicabilidad de la legislación foránea para la resolución de un conflicto que, en el caso, es el art. 3º, LCT, que dispone la aplicación del derecho peruano para dirimir el fondo de la litis (SC Buenos Aires, 28/4/2004, "Soto, Javier c. Exxe SA").

10. Inconstitucionalidad

Se declara la inconstitucionalidad de los arts. 84 y 85 del DNU 70/2023, ya que afectan el carácter progresivo del Derecho laboral y por ello colisionan con la Constitución Nacional, más allá de su invalidez de origen, por poseer el formato de un decreto de necesidad y urgencia. De hecho, el arte. 14 bis, CN (de contenido pétreo constitucional) está redactado en tiempo futuro. Tales normas son, por tanto, regresivas y ofenden el contenido protector que el bloque de constitucionalidad federal y la legislación laboral emblemática proveen al pueblo trabajador, sujeto de preferente tutela (Juzgado Nacional de 1a Instancia del Trabajo Nro. 41, 4/9/2024, "González Esteves, Carlos José c. Kadabra SA s/despido").

Se rechaza la acción de amparo interpuesta por una asociación sindical de segundo grado, tendiente a obtener la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 40 y 48 al 52 del DNU 70/2023, mediante los que se derogan las disposiciones de la ley 20.705, de Sociedades del Estado, y se dispone la transformación de los distintos tipos de sociedades estatales en sociedades anónimas regidas por la ley 19.550, ya que no es posible advertir de qué manera la modificación del tipo societario cuestionada afecta, de por sí, los derechos de los trabajadores (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala 5a, 30/4/2024, "Federación Argentina de Trabajadores de Prensa c. EN - PEN (DNU 70/23) s/amparo ley 16.986").

De los perjuicios que se derivan de manera inmediata de la entrada en vigencia del DNU 70/2023 en lo que hace a la modificación y derogación de los arts. 25, 26 y 42 de la ley 17.565, que afectan el trabajo y la profesión de los farmacéuticos en su fuente laboral, todos los recaudos cautelares prima facie se encuentran reunidos, por lo que corresponde hacer lugar parcialmente a la suspensión de los efectos de ese decreto referida a las regulaciones implementadas por los arts. 319, 320 y 321 —exclusivamente— hasta tanto se dicte resolución definitiva. Es indiscutible que la acción instaurada involucra los intereses, derechos y garantías de sectores socialmente

p. 64vulnerables, donde se encuentre comprometida la vida digna, conforme la CADH, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria (art. 2º y 131 de la ley 26.854) (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 5a, 22/4/2024, "Sindicato Argentino de Farmacéuticos y Bioquímicos SAFyB (2) c. Poder Ejecutivo Nacional s/acción de amparo").

Se declara la invalidez constitucional del Título IV —Trabajo— (arts. 53 a 97) del DNU 70/2023, por ser contrario al art. 99, inc. 3 de la Constitución Nacional (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala de feria, 30/1/2024, "Confederación General del Trabajo de la República Argentina c. Poder Ejecutivo Nacional s/acción de amparo").

Se suspende cautelarmente la aplicación del Título IV del DNU 70/23, referido a los derechos de los trabajadores, hasta tanto recaiga sentencia definitiva sobre la cuestión de fondo. En los fundamentos de la norma no se explica cómo las reformas planteadas, de aplicarse en forma inmediata y por fuera del trámite normal de sanción de las leyes, podrían remediar la situación referida a la generación de empleo formal, máxime cuando el propio decreto reconoce que se encuentra estancada hace 12 años, lo que impide —en principio— considerar la irrupción de alguna circunstancia súbita, imprevisible o de extrema "excepcionalidad" (de la doctrina sentada en Confederación General del Trabajo de la República Argentina c. Poder Ejecutivo Nacional s/incidente, 3/1/2024, TR LALEY AR/JUR/13/2024 a la cual remite) (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala de feria, 29/1/2024, "Asociación del personal aeronáutico c poder ejecutivo nacional s/acción de amparo").

El recurso extraordinario interpuesto contra la suspensión cautelar de la aplicación del Título IV del DNU 70/2023, debe ser concedido con efecto devolutivo, en virtud del art. 2, inc. 2 de la ley 26.854 (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala de feria, 18/1/2024, "Confederación General del Trabajo de la República Argentina c. Poder Ejecutivo Nacional s/incidente").

Del escrito presentado por la asociación sindical actora solicitando la habilitación de feria y de los agravios expresados, en torno a la impugnación del Título IV del DNU 70/2023, se concluye que, habida cuenta la naturaleza de los derechos comprometidos y las razones de urgencia oportunamente invocadas, pudiendo la demora tornar ineficaz lo peticionado u originar un perjuicio insuperable a la parte, corresponde que se habilite la feria judicial y que el trámite continúe su curso (Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, sala de feria, 11/1/2024, "Central de Trabajadores de la Argentina Autónoma c. Poder Ejecutivo Nacional s/amparo Ley 16.986").

Se suspende cautelarmente la aplicación del DNU 70/2023, Título IV, Trabajo. Puede considerarse configurada la verosimilitud del derecho alegado en lo que hace no solo a la ilegitimidad del acto gubernamental atacado, sino también a los perjuicios que se derivan de manera inmediata de la entrada en vigencia del DNU (conf. ley 26.122) y ello no solo a nivel individual (ver arts. 53 a 85 y 89 a 96), sino particularmente en lo que hace al ejercicio de los derechos derivados de la libertad sindical que gozan de la más amplia garantía constitucional y supralegal y que aparecerían, prima facie, violentados (arts. 86 a 89 y 97) (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala de feria, 4/01/2024, "Central de Trabajadores y Trabajadoras de la Argentina CTA c. Estado Nacional Poder Ejecutivo s/acción de amparo").

Se suspende cautelarmente la aplicación del Título IV del DNU 70/23, referido a los derechos de los trabajadores, hasta tanto recaiga sentencia definitiva sobre la cuestión de fondo. En los fundamentos de la norma no se explica cómo las reformas planteadas, de aplicarse en forma inmediata y por fuera del trámite normal de sanción de las leyes, podrían remediar la situación referida a la generación de empleo formal, máxime cuando el propio decreto reconoce que se encuentra estancada hace 12 años, lo que impide —en principio— considerar la irrupción de alguna circunstancia súbita, imprevisible o de extrema "excepcionalidad" (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala de feria, 3/1/2024, "Confederación General del Trabajo de la República Argentina c. Poder Ejecutivo Nacional s/incidente").

p. 99Capítulo V - Contrato de trabajo. Relación de dependencia

I. Contrato de trabajo

1. Definición

Constituye una relación jurídica típica que genera obligaciones de características predeterminadas por la ley y que se compone de los siguientes elementos esenciales:

— sujetos: trabajador y empleador;

— objeto: la prestación de trabajo en condiciones de subordinación, y

— causa final: que es para el empleador la apropiación del resultado del trabajo prestado y, para el trabajador, la percepción de una remuneración.

Remitiéndonos a la normativa del derecho común, reza el art. 957 del Cód. Civ. y Com.: "contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales". Por su parte, el art. 958 del Cód. Civ. y Com. establece que "las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres".

El Cód. Civ. y Com. se ocupa de nuevos contratos y de antiguos al que le introduce modificaciones y en varios de ellos destaca que no existe relación laboral entre los contratantes diferenciándolo del contrato de trabajo. Por ejemplo, en la franquicia (art. 1520), en la locación de obra y de servicios (art. 1252 2º párrafo), en el contrato de transporte del fletero (art. 1280), en el de corretaje (art. 1343), agencia (art. 1479) y concesión (art. 1502).

Como podrá observarse, al igual que todo contrato, el de trabajo requiere del consentimiento, a través del cual se llega al acuerdo de voluntades, aunque dicho acuerdo solo recaiga —ab initio—, en lo esencial del objeto (la obligación personal e infungible a que se obliga el trabajador y la contraprestación a cargo del empleador), siempre dentro de los parámetros de la subordinación.

Específicamente, el art. 21, LCT, dispone que "habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de esta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres".

2. Elementos

De la definición transcripta cabe destacar los siguientes elementos que configuran el contrato de trabajo:

1) existe un acuerdo de voluntades para que cada parte cumpla sus obligaciones: cuando utiliza la expresión "se obligue" se refiere a que el contrato se perfecciona cuando las partes prestan su consentimiento;

2) se trata de un servicio personal, lo cual define al trabajo como un "hacer infungible": al hacer referencia a "persona física", la norma descarta la posibilidad de que una persona de existencia ideal o jurídica preste el servicio;

3) no tiene relevancia la denominación asignada por las partes ni las formas, lo que se evidencia al consignar "cualquiera sea su forma o denominación": el contrato es el acuerdo en sí mismo, sin formalidades; adquiere trascendencia el principio de primacía de la realidad y la presunción establecida en el art. 23, LCT. Además, y por tratarse de un derecho de carácter tuitivo, tanto la forma como las condiciones de la prestación quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres;

p. 1004) no tiene importancia el plazo, existe contrato habiéndose celebrado por un plazo cierto o incierto, lo que queda evidenciado al consignar "durante un período determinado o indeterminado de tiempo". A pesar de lo expuesto, la Ley de Contrato de Trabajo promueve la indeterminación del plazo, al punto tal que contempla, en diversos supuestos, la conversión de las excepciones (contratos a plazo) en contratos de tiempo indeterminado;

5) el trabajador se obliga a poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo, que se plasma en "realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios", lo que constituye un elemento esencial del contrato en virtud del cual el trabajador se compromete a realizar su prestación llevando a cabo su actividad por cuenta y riesgo ajeno y en beneficio del principal;

6) el empleador asume el compromiso del pago de una retribución —remuneración— por el trabajo recibido siendo esta una de sus principales obligaciones al punto tal que su incumplimiento da derecho al trabajador a abstener tareas sin que ello importe un incumplimiento contractual, hasta tanto se regulariza su situación de pago;

7) el trabajo se pone a disposición de la empresa de otro, y el empresario lo organiza, lo aprovecha y asume los riesgos del negocio, es decir, existe ajenidad.

Conforme lo expuesto, el contrato, consecuencia del acuerdo de voluntad de las partes, es el acto a partir del cual nace la relación jurídica que las vinculará y que generará de forma recíproca derechos y obligaciones.

3. Caracteres

Los principales caracteres del contrato de trabajo son los siguientes:

1) Consensual: el contrato de trabajo se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, sin otro requisito que su validez (arts. 21 y 45, LCT). Si bien en principio no se exige la forma escrita, ello obedece a que tanto la ley, los estatutos especiales y los convenios colectivos regulan los contenidos que hacen a las cuestiones básicas del contrato. De efectuarse estipulaciones escritas que resulten de la negociación entre las partes, ello no interfiere en la validez del contrato celebrado y perfeccionado con el mero consentimiento recíproco, expreso o tácito.

2) Personal: el contrato de trabajo es personalísimo respecto del trabajador y se sustenta en las características personales del contratado. Constituye para este una obligación de hacer infungible, que se basa en las condiciones personales (especialización, determinado conocimiento, título, etc.), que motivaron su contratación.

3) Carácter dependiente del trabajo: existe una subordinación técnica, jurídica y económica entre el trabajador y el empleador. Comprende la facultad de dar órdenes, con el consecuente deber del trabajador de acatarlas; de este modo queda sometido a una organización del trabajo ajena, renunciando a su independencia.

Esencialmente es una vinculación jerárquica en la que el empresario —propietario del capital— tiene la potestad de organizar y dirigir el trabajo de conformidad con los fines de la empresa, mientras que el trabajador no asume riesgos ya que el trabajo se efectúa por cuenta ajena.

Tampoco recibe el trabajador de forma directa los beneficios de su labor, es decir, que la ajenidad no lo es solo con respecto al riesgo sino también con respecto a los mayores beneficios que el empresario pueda obtener en la medida que ellos, en principio, no influyen sobre su salario.

4) De tracto sucesivo: se desarrolla por medio de prestaciones repetidas en el tiempo; es un contrato de ejecución continuada y no instantánea, aun en las modalidades de plazo determinado (p. ej., contrato eventual); en su ejecución opera una cooperación entre las partes para alcanzar el fin perseguido (art. 62, LCT).

5) No formal: hay libertad de formas ya que —salvo en algunas modalidades— no se exigen formas determinadas para su celebración.

6) Oneroso: tiene contenido patrimonial; el art. 115, LCT, establece que el contrato no se presume gratuito y el art. 76, LCT, dispone que el pago de la remuneración es una obligación esencial del empleador.

En el típico contrato laboral el esfuerzo realizado por el trabajador es reconocido mediante una contraprestación denominada remuneración cuyo pago se encuentra a cargo del empleador que, a su vez, se beneficia con la actividad del dependiente.

p. 1017) Bilateral y sinalagmático: la bilateralidad importa reciprocidad en las posiciones jurídicas de las partes intervinientes; los derechos y obligaciones del trabajador se corresponden con los del empleador y viceversa.

El sinalagma funcional alude a la reciprocidad en la medida que el deber de una de las partes se complementa con el derecho de la otra, y a la prestación de uno le corresponde la contraprestación de la otra parte.

8) Conmutativo: hay equivalencia en las prestaciones; las ventajas para ambas partes no dependen de un acontecimiento incierto. La certidumbre existe con respecto a las prestaciones a cargo de cada una de las partes y de ellas deriva cierto grado de proporcionalidad que justifica el intercambio.

9) Típico: tiene una regulación propia contemplada en la LCT que admite modalidades especiales relativas al tiempo o a la forma de la prestación de los servicios y que lo distinguen claramente de otros contratos. Sus características y disciplina le son exclusivas y posee particularidades que lo distinguen del resto de las figuras contractuales.

II. Relación de trabajo

El art. 22, LCT, dispone que "habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de esta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen".

Es una situación de hecho que manifiesta una relación de dependencia. De la definición transcripta puede concluirse que, sin perjuicio del contrato de trabajo —acuerdo de voluntades materializado en un acto jurídico—, la relación de trabajo es la prestación efectiva de las tareas, las que pueden consistir en la ejecución de obras, actos o servicios.

La ley considera que quien trabaja en relación de dependencia celebró con anterioridad por lo menos un acuerdo tácito, que resulta válido ya que el contrato de trabajo es, por esencia, informal.

En consecuencia, el hecho de efectivizarse la puesta a disposición de la fuerza de trabajo por parte del trabajador, a favor del empleador, y a cambio del pago de la remuneración, configura la situación contemplada en el art. 22, LCT.

A fin de evitar que el empleador utilice los servicios del trabajador y posteriormente desconozca el vínculo fundándose en la inexistencia de contrato, impone que los efectos de la relación sean similares a los del contrato de trabajo, salvo que un tercero de buena fe lo desconozca y se haya opuesto a esa prestación.

1. Contrato sin relación de trabajo

El art. 24, LCT, establece que "los efectos del incumplimiento de un contrato de trabajo, antes de iniciarse la efectiva prestación de los servicios, se juzgarán por las disposiciones del derecho común, salvo lo que expresamente se dispusiera en esta ley. Dicho incumplimiento dará lugar a una indemnización que no podrá ser inferior al importe de un mes de la remuneración que se hubiere convenido, o la que resulte de la aplicación de la convención colectiva de trabajo correspondiente".

Por lo tanto, puede existir contrato de trabajo sin relación de trabajo, circunstancia que sucede cuando las partes celebran un acuerdo en virtud del cual se establecen obligaciones, pero se estipula que la efectiva prestación de tareas de parte del trabajador comenzará en fecha futura. Se trata de un acuerdo para trabajar que aún no llegó a ejecutarse.

Lo que se posterga en este caso es el inicio de la efectiva ejecución de las obligaciones comprometidas: prestar tareas para el trabajador y abonar remuneración para el empleador, pero ello no descarta la existencia de otras obligaciones que nacen a partir del acuerdo de voluntades como ser, por ejemplo, la no competencia, buena fe, entre otros.

Por ejemplo, en el caso de que el empleador contrate a un trabajador que no puede iniciar la prestación laboral hasta dentro de quince días porque va a contraer matrimonio, o si producida la entrevista y conviniendo las partes

p. 102que el trabajador debe presentarse el lunes a las 9 horas, no se lo recibe, argumentando que no van a requerir sus servicios o bien negando la existencia de la contratación. La prueba —muchas veces de difícil producción— recae en el frustrado trabajador.

En cuanto a los efectos del incumplimiento del contrato, antes de iniciarse la efectiva prestación de los servicios, el art. 24, LCT, remite a la acción de daños y perjuicios del derecho civil; como mínimo, se debe pagar al trabajador una indemnización que no puede ser menor a un mes de la remuneración convenida.

Respecto de la responsabilidad precontractual ante la frustración del contrato, la parte que hubiera perjudicado a la contraria debe reparar los daños ocasionados siempre que estén fehacientemente comprobados y que pueda reprochársele al empleador haber falseado datos, retaceado u omitido información necesaria para la concertación del negocio jurídico (arts. 961 y concs., del Cód. Civ. y Com.; arts. 62, 63, 65 y 68, LCT).

En caso de trabajo no registrado ("en negro"), hay contrato de trabajo y relación de trabajo, ya que hay acuerdo de voluntades y prestación de la actividad, pero ni el contrato ni el trabajador fueron registrados por el empleador en los términos del art. 7º, ley 24.013.

III. Sujetos del contrato de trabajo

1. Trabajador

El art. 25, LCT, expresa que se considera trabajador "a la persona física que se obligue o preste servicios en las condiciones previstas en los arts. 21 y 22 de esta ley, cualesquiera que sean las modalidades de la prestación".

Se trata de una persona humana con capacidad jurídica, que se obliga a prestar servicios en relación de dependencia y en forma personal a cambio del pago de una retribución. Por lo tanto, el derecho del trabajo no considera trabajador a los incapaces, a los autónomos ni a las entidades colectivas. El carácter de la prestación es personal, por lo cual no se puede delegar el cumplimiento de la actividad.

Además de todo lo expuesto al tratar la relación de dependencia, también se puede llegar al concepto de trabajador dependiente por exclusión, determinando quiénes no pueden serlo.

En tal sentido, cabe afirmar que no reúne dicha calidad:

— Quien no es persona humana.

— Quien no esté obligado a prestar servicios.

— Quien, aunque obligado a prestar servicios, no esté obligado a ser remunerado.

— Quien no preste servicios bajo la dependencia de otro, en calidad de subordinado.

— Quienes, como ocurre en el contrato de obra o servicios (art. 1251 y concs., Cód. Civ. y Com.), actúan de forma independiente y se obligan a favor de otro a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución, aclarando, el mismo Cód. Civ. y Com., que los servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las normas del derecho laboral (art. 1252, Cód. Civ. y Com.).

— Quienes realizan prestaciones personales obligatorias configuradas como un deber legal. Tal es el caso de la carga pública que pesa sobre un testigo.

— Cuando se trate de servicios exigibles por una relación de empleo público y que su regulación legal se funde en normas constitucionales o bien de derecho administrativo.

Conforme lo expuesto, el trabajador amparado por la LCT se caracteriza por vincularse con su empleador a través de una relación de tipo subordinada (que abarca los aspectos: económico, técnico y jerárquico, aunque con sus diferentes matices), lo que lo distingue del trabajador autónomo y además se inserta en una organización ajena y percibe por sus labores una remuneración cuyo monto se encuentra determinado por la normativa que resulte aplicable (LCT, Convenio Colectivo de Trabajo, Estatuto, etc.), sin asumir riesgos.

p. 1031.1. Auxiliares del trabajador

El art. 28 hace referencia a los auxiliares del trabajador cuando dispone que "si el trabajador estuviese autorizado a servirse de auxiliares, estos serán considerados como en relación directa con el empleador de aquel, salvo excepción expresa prevista por esta ley o los regímenes legales o convencionales aplicables".

Se trata de un caso de intermediación del trabajador. La norma establece que los auxiliares son aquellas personas que ayudan al dependiente en la realización de sus tareas, al disponer que, si estuviese expresamente autorizado por el empleador a servirse de ellos, los auxiliares serán considerados dependientes del empleador.

Un trabajador no puede ser empleador de otro, porque no es un empresario, no organiza la empresa ni tiene a su cargo un establecimiento.

El responsable del cumplimiento de todos los deberes respecto del auxiliar es el empleador principal, debiendo excluirse la responsabilidad del trabajador que tiene ayudantes. Es para prevenir el fraude por interposición de personas (art. 14), lo cual se verifica cuando se utiliza a un trabajador como empleador aparente.

En caso de no estar autorizados, no se configura con la empresa vínculo de carácter laboral. En cambio, cuando, por ejemplo, un encargado de casa de rentas es ayudado por sus familiares a efectuar sus tareas específicas, ello no genera responsabilidades para el consorcio empleador, ni convierte al familiar en dependiente (art. 2º, ley 12.981).

1.2. Socio empleado

El art. 27 se ocupa del socio empleado, que es aquella persona que, aun integrando una sociedad —en carácter de socio o accionista—, presta a esta su actividad en forma principal y habitual con sujeción a las instrucciones o directivas que se le impartan. Por lo tanto, de hallarse cumplimentadas las condiciones establecidas, la LCT considera al socio empleado como trabajador dependiente, sin perjuicio del reconocimiento de los derechos emergentes de su calidad de socio.

El art. 27 apunta a prevenir el fraude que se produce cuando mediante la adopción de una figura contractual no laboral —la sociedad— y utilizando una simulación ilícita, se intenta evadir la aplicación de las normas laborales, haciendo aparecer al empleado como integrante de la sociedad. Además, admite la acumulación de la calidad de socio y de trabajador en el caso de que concurran las notas tipificantes de la relación de dependencia.

La norma antifraude dispuesta en el art. 27, LCT, no es la única que contempla posibles situaciones de simulación o fraude a través o por intermedio de una figura societaria. Así, el art. 102, LCT, establece que "el contrato por el cual una sociedad, asociación, comunidad o grupo de personas, con o sin personalidad jurídica, se obligue a la prestación de servicios, obras o actos propios de una relación de trabajo por parte de sus integrantes, a favor de un tercero, en forma permanente y exclusiva, será considerado contrato de trabajo por equipo, y cada uno de sus integrantes, trabajador dependiente del tercero a quien se hubieran prestado efectivamente los mismos".

De esta forma, la ley persigue desactivar la posibilidad de que se evite la aplicación de la normativa laboral y de seguridad social mediante la utilización de una figura societaria, sea esta regular o irregular.

En principio, un miembro del directorio de una sociedad anónima no podía ser empleado de una compañía, ya que integra un órgano colegiado que conduce su destino, asumen responsabilidades legales y solo puede ser removido por los accionistas. Además, cobra un honorario, en régimen autónomo y no hay aportes de seguridad social ni derecho a indemnización.

En cambio, un ejecutivo es un empleado, que puede ser despedido por el directorio y que tiene los derechos previstos en la LCT.

Actualmente es habitual que un director, además de sus obligaciones específicas, asuma funciones ejecutivas, y se ha considerado que en algunas situaciones se podría revestir ambos caracteres.

1.3. Trabajador independiente con colaboradores

El art. 97 de la ley 27.742 (BO del 8/7/2024) incorpora la figura del trabajador independiente con colaboradores, que excluye la relación de dependencia en aquellos vínculos mantenidos por un trabajador independiente que lleve adelante un emprendimiento productivo con hasta 3 trabajadores independientes (colaboradores). Dispone que no

p. 104habrá relación de dependencia de estos con el trabajador independiente ni con las personas que contraten los servicios u obras así prestados.

El dec. 847/2024 (BO del 26/9/2024) —art. 24 del Anexo II— establece que el trabajador independiente —que puede ser monotributista o autónomo— puede contar con la colaboración de hasta 3 trabajadores "colaboradores" sin que exista relación de dependencia entre ellos.

Debe estar inscripto ante la AFIP. Debe estar inscripto en el Régimen General de Impuestos y de los Recursos de la Seguridad Social u otro régimen que pudiera corresponder para el cumplimiento de esas obligaciones, relativo a actividades que no se ejerzan en relación de dependencia. Además, debe prestar declaración jurada ante la AFIP respecto al carácter independiente de la relación.

Los trabajadores independientes pueden contar con un sistema de cobertura de accidentes personales. Pueden realizar varias actividades de forma simultánea. Como no hay relación de dependencia, cualquiera de las partes puede rescindir en cualquier momento el vínculo de colaboración que tiene un carácter autónomo.

La res. gral. AFIP 5599/2024 (BO del 8/11/2024) —hoy ARCA— crea el Padrón de Trabajadores Independientes con Colaboradores, donde se habilita a que un empleado monotributista o autónomo pueda contratar hasta tres personas sin relación de dependencia.

En los fundamentos establece que la ley 27.742 dispuso la creación de la figura del trabajador independiente con colaboradores, para llevar adelante un emprendimiento productivo y acogerse a un régimen especial unificado que deberá basarse en la relación autónoma, sin que exista vínculo de dependencia entre ellos ni con las personas contratantes de los servicios u obras.

En el servicio denominado "Padrón de Trabajadores Independientes con Colaboradores" (PADIC) deberán registrarse las relaciones entre los trabajadores independientes y los colaboradores independientes que se encuadren en el régimen previsto en el Capítulo IV del Título V de la ley 27.742.

Aclara que las personas declaradas como "trabajadores independientes podrán contar con un total de hasta 3 colaboradores independientes, de forma simultánea, para llevar adelante uno o más emprendimientos productivos". Además, "el colaborador independiente podrá realizar actividades de forma concurrente y tendrá la libertad de mantener simultáneamente contratos de colaboración, de trabajo o de provisión de servicios con otros contratantes".

Previo a la prestación de tareas de los colaboradores, los trabajadores independientes deberán ingresar al "PADIC", disponible en el sitio web institucional, con "Clave Fiscal" habilitada con Nivel de Seguridad 3 como mínimo.

Una vez realizado el ingreso, se deberá crear el nuevo emprendimiento productivo a través de la opción "Agregar Emprendimientos", informando —con carácter de declaración jurada— los siguientes datos:

• Nombre de fantasía del emprendimiento.

• Fecha de inicio del emprendimiento.

· Fecha de finalización, de corresponder.

· Domicilio de desarrollo de la actividad, de corresponder.

· Actividad.

· Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT) de los colaboradores independientes.

Luego de registrar los datos, los trabajadores independientes y sus colaboradores independientes recibirán una notificación en su respectivo Domicilio Fiscal Electrónico, informando la identificación asignada al emprendimiento productivo en el "PADIC", denominada "CÓDIGO PADIC".

Una vez que el trabajador independiente completó los datos, los colaboradores tendrán un plazo de 72 horas desde la recepción de la notificación en su Domicilio Fiscal Electrónico, para dar continuidad al trámite.

Los colaboradores deberán ingresar en el "PADIC" con "Clave Fiscal" y confirmar o rechazar su participación en el emprendimiento productivo a través de la opción "Aceptar o Rechazar". Vencido el plazo, serán dados de baja de la registración en el "PADIC".

p. 105La confirmación de la participación del colaborador independiente tendrá carácter de declaración jurada en los términos del tercer párrafo del art. 24 del Anexo II del dec. 847/2024.

Cabe recordar que la nueva figura de contratación no genera vínculo de dependencia laboral. Por ello, "los trabajadores independientes podrán rescindir en cualquier momento el vínculo de colaboración, debiendo informarlo en el 'PADIC', ingresando al emprendimiento correspondiente y seleccionando la opción 'Modificar'/'Datos de los Colaboradores'.

"En caso de que los colaboradores independientes quieran rescindir del vínculo, también podrán hacerlo. Para desvincularse, deberán ingresar al 'PADIC' y seleccionar la opción 'Rescindir'.

"Los trabajadores y colaboradores independientes deberán contar con 'Clave Única de Identificación Tributaria' (CUIT) con estado administrativo 'Activo sin limitaciones', en los términos de la Resolución General Nº 3.832 (AFIP) y sus modificatorias, y encontrarse inscriptos en el régimen general de impuestos y de los recursos de la seguridad social como trabajadores autónomos, o adheridos al Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes (RS) previsto en el Anexo de la Ley 24.977, sus modificaciones y complementarias"(26).

2. Empleador

El art. 26, LCT, determina quiénes puede revestir la calidad de empleador, al disponer que "se considera empleador a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador".

Se trata de una persona humana o jurídica que organiza y dirige el trabajo prestado por el trabajador dependiente, contando, además, con facultades de control y disciplinarias. El alcance del concepto es amplio: puede ser empleador tanto una persona humana como una persona jurídica, también pueden serlo las entidades sin fines de lucro —p. ej., organizaciones culturales—, una asociación irregular —en formación—, una sociedad de hecho o, inclusive, un conjunto de personas humanas.

Pueden ser empleadoras las personas humanas, con excepción de los incapaces de hecho y de derecho. También los sujetos colectivos, entre los que se pueden mencionar:

— Las personas jurídicas públicas o privadas: se encuentran clasificadas en el art. 145 del Cód. Civ. y Com. y enumeradas en los arts. 146 y 148 del Cód. Civ. y Com. que establece: "Las personas jurídicas son públicas o privadas" (art. 145 del Cód. Civ. y Com.).

Según el art. 146 del Cód. Civ. y Com. son personas jurídicas públicas: a) el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter; b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable; c) la Iglesia Católica.

Por su parte, el art. 148 del Cód. Civ. y Com. dispone que son personas jurídicas privadas: a) las sociedades; b) las asociaciones civiles; c) las simples asociaciones; d) las fundaciones; e) las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas; f) las mutuales; g) las cooperativas; h) el consorcio de propiedad horizontal; i) toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento.

— Las sociedades de hecho o irregulares: cuyos actos no son oponibles a terceros y en consecuencia son responsables solidarios los socios, fundadores o administradores de las mismas.

— Conjunto de personas humanas: siempre que no configuren una sociedad de hecho ni una persona jurídica. Ello surge del propio texto del art. 26, LCT, cuando refiere al conjunto de personas físicas.

2.1. Empresa

El art. 5º, LCT define a la empresa como "la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos".

— los medios materiales son los instrumentos de producción;

p. 106— los inmateriales los conocimientos y la tecnología en general; en ellos no se debe incluir al trabajador, ya que el hombre no es una mercancía.

La LCT utiliza un concepto organizativo y finalista para definirla, es decir, como un instrumento para satisfacer necesidades humanas. En realidad, no es un ente jurídico ni un sujeto de la relación laboral, ya que esta se establece entre personas físicas o jurídicas.

2.2. Empresario

La misma norma refiere que el empresario es "quien dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a estos en la gestión y dirección de la empresa".

Resulta relevante la ausencia de empresa y de empresario para descartar la existencia de relación de trabajo. Por ejemplo, en el caso del plomero que trabaja en una vivienda se observa que la casa no es una organización de medios en la que se prestan servicios ni está dirigida por un empleador.

La norma menciona como empresario a quien dirige la empresa, ya sea por sí o por intermedio de otras personas que se hallan en la mencionada relación jerárquica con los trabajadores. La situación particular se plantea en relación con los grupos de empresa o empresas vinculadas.

Hay una sola actividad laboral a los efectos de la relación jurídica dependiente. Muchas veces se configura el fraude laboral con el objeto de eludir la responsabilidad del verdadero empleador.

2.3. Establecimiento

El art. 6º, LCT define al establecimiento como "la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones".

Es el lugar donde se produce. Es una parte de la empresa que —más allá de su autonomía— depende de ella. La empresa puede explotar distintas ramas y, por ende, estar integrada por varios establecimientos.

Cobra relevancia el concepto cuando se trata de establecer la viabilidad de la pretensión de eximición parcial de la obligación de indemnizar, al despedir con fundamento en las causales reguladas en el art. 247, LCT, o al disponer suspensiones por causas económicas.

Los arts. 225 y 227, LCT, hacen referencia a su transferencia y a su arrendamiento o cesión transitoria. La ley 23.551 fija la cantidad de delegados de personal de cada establecimiento, teniendo en consideración el número de trabajadores que se desempeñan en él (art. 45), y dispone la inoponibilidad de la tutela gremial por el representante del establecimiento en el cual cesen las actividades, o se opere una suspensión general de las tareas (art. 51).

3. El Estado

El Estado puede ser tangencialmente sujeto del derecho del trabajo como empleador cuando asume tal carácter en relaciones regidas por las normas laborales. Sin embargo, su función esencial es la de autoridad pública, al intervenir como órgano de control y de aplicación tanto en las relaciones individuales como colectivas por medio del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.

Debe efectuarse una necesaria distinción entre las figuras del empleado o trabajador del Estado, y la del funcionario público, ya que los primeros realizan actos de apoyo, como agentes inmediatos de la autoridad pública, a contrario del funcionario, que es titular de la función pública y ejerce poder de mando(27).

IV. Requisitos del contrato

Los requisitos del contrato de trabajo que se relacionan con su validez son los siguientes: el consentimiento, la capacidad, el objeto y la forma.

p. 1071. Consentimiento

El perfeccionamiento del contrato está precedido por la búsqueda del futuro dependiente; la empresa la inicia — generalmente— por medios de comunicación escritos —p. ej., diarios—, formulando la oferta de empleo y especificando los requerimientos pretendidos para cubrir las necesidades. Posteriormente, se inicia un proceso de selección entre los postulantes, que implica el análisis de los antecedentes del aspirante y la realización de exámenes físicos, psíquicos y técnicos.

Finalizado este proceso, el empleador tiene la potestad de elegir a su arbitrio la persona que quiera contratar: a esto se denomina libertad de contratación. En cambio, al iniciarse el vínculo laboral, la voluntad de las partes queda restringida por el principio de irrenunciabilidad y el orden público laboral, es decir, que está limitado el principio de autonomía de la voluntad.

El consentimiento consiste en la exteriorización de la voluntad de las partes contratantes de realizar un contrato con determinado objeto y se encuentra regulado en el art. 971 y concs. del Cód. Civ. y Com.

Generalmente se presta en forma verbal respecto de las condiciones de trabajo, horario, duración de la jornada y remuneración. Las partes pueden establecer diversas condiciones en el contrato en tanto no conculque el orden público laboral (arts. 7º y 12, LCT) y remitirse respecto del restante contenido a lo fijado expresamente en las demás fuentes del contrato de trabajo (ley, convenio colectivo, usos y costumbres, etc.).

El art. 45, LCT, establece que "debe manifestarse por propuestas hechas por una de las partes del contrato de trabajo, dirigidas a la otra y aceptadas por esta, se trate de ausentes o presentes", bastando que se enuncie lo esencial del objeto de la contratación —las obligaciones principales que asumen las partes— (art. 46). Cuando expresa entre "ausentes", la ley se refiere a la contratación a distancia. En lo demás, rigen las normas del derecho común.

En la práctica, en contadas ocasiones se utiliza la forma escrita, y el consentimiento se da con la prestación laboral concreta, es decir, que se manifiesta en el desarrollo de la actividad con la ejecución del servicio.

De todos modos, como el consentimiento puede verse afectado por diversas razones (entre ellas, necesidad económica, error o ignorancia, etc.), la LCT se encarga de brindar protección a través de distintas normas poniendo especial énfasis en proteger la posibilidad de que el trabajador vea disminuidos o cercenados sus derechos más elementales.

2. Capacidad de las partes

La capacidad de derecho es la aptitud de toda persona humana para ser titular de derechos y deberes jurídicos (art. 22 del Cód. Civ. y Com.); es decir, la aptitud para ser titular de relaciones jurídicas. La capacidad de derecho no puede faltar en forma total, mientras que la de hecho se refiere concretamente al ejercicio de esos derechos.

2.1. Capacidad del empleador

No existen normas específicas en materia laboral respecto de la capacidad requerida para contratar trabajadores en relación de dependencia, por lo cual rigen los principios generales que contiene la legislación civil y comercial.

La inhabilitación judicial que fija el art. 48 Cód. Civ. y Com., no es limitativa de la capacidad para celebrar contrato de trabajo, salvo en caso de que el sujeto se encuentre además restringido en su poder de administración.

La persona jurídica contrata por medio de sus representantes legales, pero también por medio de quienes, sin serlo —al decir de De la Fuente— aparezcan facultados para ello (art. 36, LCT), en una suerte de mandato tácito.

Si el empleador es una persona humana, tiene plena capacidad cuando se da alguno de estos supuestos:

a) siendo mayor de edad: la capacidad plena se adquiere a los 18 años (ley 26.579, BO del 22/12/2009; art. 25 del Cód. Civ. y Com.);

b) si es menor, pero está emancipado por matrimonio (art. 27 del Cód. Civ. y Com.).