GRISOLIA - MANUAL DE DERECHO LABORAL

p. 108La ley 26.579, sancionada el 2/12/2009 y promulgada el 21/12/2009 (BO del 22/12/2009), modificó el Cód. Civil estableciendo la mayoría de edad a los 18 años.

Modificó los arts. 126 a 128, 131 y 132, 166, 168, 275, 306, 459 y 265, Cód. Civil y derogó los arts. 10, 11 y 12, Cód. Com.

Estableció que son menores las personas que no cumplieron los 18 años; menores impúberes los que aún no tienen 14 y menores adultos los que se encuentran entre los 14 y los 18 años (arts. 126 y 127, ley 26.579).

Respecto de la incapacidad de los menores, dispuso que la misma cesa al cumplir los 18 (arts. 126 a 128). En este sentido, la norma afectó la capacidad para celebrar contrato de trabajo como empleador, dado que, con la modificación, a partir de esa edad, pueden tramitar habilitaciones, firmar contratos de todo tipo, encarar emprendimientos comerciales, comprar y vender inmuebles y casarse a los 18 años sin autorización de sus padres.

No se trata de una aptitud plena, ya que la ley establece la particularidad de poner en cabeza de los padres o tutores el deber de mantener sus obligaciones en materia de previsión y seguridad social. Es una disposición de evidente contenido social, que apunta a proteger al joven en un período de su adultez en que se suele estar a la búsqueda de trabajo o iniciando estudios universitarios, con lo cual el contar con apoyo paterno resulta fundamental.

Cuando existía emancipación, esta debía ser efectuada por los padres mediante escritura pública e inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas; y si el menor fue emancipado comercialmente, por la habilitación expresa efectuada por el padre y la madre e inscripta en el tribunal de comercio local, o de forma tácita cuando el hijo mayor de 18 años estuviese asociado al comercio del padre o de la madre o de ambos (conf. arts. 11 y 12, Cód. Com., derogados por ley 26.579).

Con la sanción del Cód. Civ. y Com. (ley 26.994), cuya entrada en vigencia operó el 1/8/2015 se mantiene la mayoría de edad a los 18, estableciendo en el art. 25 del Cód. Civ. y Com. que "menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años".

Entonces, desde el nacimiento y hasta los dieciocho años, el Código llama a las personas humanas menores de edad y las considera incapaces de ejercicio, en la medida que no cuenten con la edad y grado de madurez suficiente (art. 24, inc. b]) para ejercer los actos que el propio ordenamiento jurídico les permite (art. 26 y concs.).

A su vez, dentro de las personas menores de edad se encuentran las niñas y niños (desde el nacimiento hasta los 13 años de edad), y los adolescentes (desde los 13 años hasta la mayoría de edad).

La celebración del matrimonio antes de los 18 años emancipa a la persona menor de edad (art. 27 del Cód. Civ. y Com.).

En cuanto a la capacidad para ejercer una actividad económica profesional o laboral, el art. 30 del Cód. Civ. y Com. dispone que "la persona menor de edad que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. Tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella". Ello debe compatibilizarse con lo dispuesto por los arts. 681, 682, 683, 686 y concs., del Cód. Civ. y Com.

Al contrario, no tienen capacidad para ejercer el comercio y, obviamente, no pueden ser empleadores: los incapaces, que incluye a los menores no emancipados, las personas con capacidad restringida, en los términos y con los alcances de lo normado por los arts. 31, 32 y concs., del Cód. Civ. y Com. y los pródigos (art. 48 y concs., del Cód. Civ. y Com.).

La incapacidad de derecho del fallido para ser empleador sobreviene una vez acontecida el desapoderamiento de sus bienes, luego de la declaración de quiebra, y respecto únicamente de la administración y disposición de ellos.

Asimismo, la declaración de quiebra lo inhabilita para ejercer actos de comercio por sí o por interpósita persona, para ser administrador, gerente, síndico, liquidador o fundador de sociedades, asociaciones mutuales y fundaciones mientras dure la inhabilitación (art. 238, ley 24.522).

2.2. Capacidad del trabajador. Ley 26.390 (BO del 25/6/2008)

La capacidad para celebrar un contrato de trabajo en calidad de empleado, parte del reconocimiento de tal facultad a partir de una edad determinada por motivos de política de empleo y de resguardo de valores propios de la persona del trabajador (física y psíquica), que autoriza la realización de tareas subordinadas.

p. 109La LCT establecía la edad mínima en 14 años (art. 32), a pesar de que el convenio 138 de la OIT (ratificado por ley 24.650), que rige la materia, lo coloca en 15 años. De todos modos, el propio convenio establece la posibilidad de que aquellos países cuya economía y medios de educación estén suficientemente desarrollados, fijen inicialmente una edad mínima de 14 años.

Por su parte, el art. 681 del Cód. Civ. y Com. dispone que "el hijo menor de dieciséis años no puede ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar a su persona de otra manera sin autorización de sus progenitores; en todo caso, debe cumplirse con las disposiciones de este Código y de leyes especiales". Por su parte, el art. 683 establece que "se presume que el hijo mayor de dieciséis años que ejerce algún empleo, profesión o industria, está autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria...".

La ley 26.390 (sanc.: 4/6/2008; promul.: 24/6/2008; BO del 25/6/2008) modifica la LCT en materia de capacidad para celebrar contrato de trabajo en calidad de trabajador, elevando la edad mínima de admisión al empleo a 16 años con la finalidad declarada de combatir el trabajo infantil y fortalecer la protección del trabajo adolescente.

También introduce modificaciones en materia salarial y en lo relativo a la facultad para estar en juicio, y en las leyes 22.248 (actualmente rige la ley 26.727 y el dec. 301/2013, BO del 22/3/2013), 23.551, 25.013 y el dec.-ley 326/1956 (derogado por ley 26.844 de abril de 2013).

Sustituye la denominación del Título VIII de la LCT, que queda redactado de la siguiente manera: Título VIII: De la prohibición del trabajo infantil y de la protección del trabajo adolescente.

En el art. 2º establece la elevación de la edad mínima de admisión al empleo a 16 años, quedando prohibido el trabajo de las personas menores de dicha edad en todas sus formas, exista o no relación de empleo contractual, y sea este remunerado o no.

También dispone que toda ley, convenio colectivo o cualquier otra fuente normativa que establezca una edad mínima de admisión al empleo distinta de la fijada en el segundo párrafo se considere a ese solo efecto modificada por esta norma, ejerciendo la inspección del trabajo funciones conducentes al cumplimiento de dicha prohibición.

El art. 3º sustituye el texto del art. 32, LCT, por el siguiente: Art. 32.— Capacidad. Las personas desde los dieciocho (18) años, pueden celebrar contrato de trabajo. Las personas desde los dieciséis (16) años y menores de dieciocho (18) años, pueden celebrar contrato de trabajo, con autorización de sus padres, responsables o tutores. Se presume tal autorización cuando el adolescente viva independientemente de ellos.

El art. 4º hace lo propio con el art. 33, LCT, que queda así redactado: Art. 33.— Facultad para estar en juicio. Las personas desde los dieciséis (16) años están facultadas para estar en juicio laboral en acciones vinculadas al contrato o relación de trabajo y para hacerse representar por mandatarios mediante el instrumento otorgado en la forma que prevén las leyes locales, debiéndose cumplir en cualquier circunstancia las garantías mínimas de procedimiento en los procesos judiciales y administrativos establecidos por el art. 27, ley 26.061, que crea el sistema de protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes.

En materia salarial, sustituye el texto del art. 119, LCT (art. 5º, ley 26.390), estableciendo la prohibición de abonar —por ninguna causa— salarios inferiores a los que se fijen "de conformidad al presente capítulo", salvo los que resulten de reducciones para aprendices o para trabajadores que cumplan jornadas de trabajo reducidas, no impuestas por la calificación, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 200.

También modifica el art. 187, LCT, estableciendo el principio de igualdad de remuneración al disponer que "las personas desde los dieciséis (16) años y menores de dieciocho (18) años podrán celebrar toda clase de contratos de trabajo, en las condiciones previstas en los arts. 32 y siguientes de esta ley. Las reglamentaciones, convenciones colectivas de trabajo o tablas de salarios que se elaboren, garantizarán a estos trabajadores igualdad de retribución, cuando cumplan jornadas de trabajo o realicen tareas propias de trabajadores mayores. El Régimen de Aprendizaje y Orientación Profesional aplicable a los trabajadores desde los dieciséis (16) años hasta los dieciocho (18) años estará regido por las disposiciones respectivas vigentes, o que al efecto se dicten".

En cuanto a la prohibición de contratar menores, modifica el art. 189, LCT, y establece la prohibición para el empleador de ocupar personas menores de 16 años en cualquier tipo de actividad, persiga o no fines de lucro.

Complementando lo anterior, se incorpora a la LCT el art. 189 bis, con el siguiente texto: Art. 189 bis.— Empresa de la familia. Excepción. Las personas mayores de catorce (14) y menores a la edad indicada en el artículo anterior podrán ser ocupados en empresas cuyo titular sea su padre, madre o tutor, en jornadas que no podrán superar las

p. 110tres (3) horas diarias, y las quince (15) horas semanales, siempre que no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o insalubres, y que cumplan con la asistencia escolar. La empresa de la familia del trabajador menor que pretenda acogerse a esta excepción a la edad mínima de admisión al empleo, deberá obtener autorización de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción. Cuando, por cualquier vínculo o acto, o mediante cualquiera de las formas de descentralización productiva, la empresa del padre, la madre o del tutor se encuentre subordinada económicamente o fuere contratista o proveedora de otra empresa, no podrá obtener la autorización establecida en esta norma.

En materia de jornada, el art. 9º, ley 26.390, sustituye el art. 190, LCT, prohibiendo la ocupación de personas de 16 a 18 años en todo tipo de tareas durante más de seis horas diarias o treinta y seis semanales; y establece que la distribución desigual de las horas laborables no podrá superar las siete horas diarias.

Respecto de la jornada de las personas menores de más de 16 años, autoriza su extensión a ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales, previa autorización de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción.

En lo atinente al trabajo nocturno, prohíbe la ocupación de personas menores de 18 años en trabajos nocturnos, entendiéndose como tales los realizados durante el intervalo comprendido entre las 20 y las 6 horas del día siguiente.

En los casos de establecimientos fabriles que desarrollen tareas en tres turnos diarios que abarquen las veinticuatro horas del día, el período de prohibición absoluta en cuanto al empleo de personas menores "...estará regido por este título, sustituyéndose la prohibición por un lapso comprendido entre las veintidós (22) y las seis (6) horas del día siguiente, pero solo para las personas menores de más de dieciséis (16) años".

Respecto del descanso al mediodía, el art. 10 sustituye el texto del art. 191, LCT, por el siguiente: Art. 191.— Descanso al mediodía. Trabajo a domicilio. Tareas penosas, peligrosas o insalubres. Remisión. Con relación a las personas menores de dieciocho (18) años que trabajen en horas de la mañana y de la tarde rige lo dispuesto en el art. 174 de esta ley; en todos los casos rige lo dispuesto en los arts. 175 y 176 de esta ley.

En cuanto a las vacaciones, establece expresamente que las personas menores de 18 años gozan de un período mínimo de licencia anual no inferior a quince días, en las condiciones previstas en el Título V de la ley (art. 194, LCT). Deroga los arts. 192 y 193, LCT.

En materia de accidentes o enfermedades inculpables, modifica el art. 195, LCT, y establece que en caso de accidente de trabajo o de enfermedad de una persona trabajadora menor de edad, si se comprueba ser su causa alguna de las tareas prohibidas a su respecto, o efectuada en condiciones que signifiquen infracción a sus requisitos, se considerará por ese solo hecho al accidente o a la enfermedad como resultante de la acción u omisión del empleador, en los términos de los arts. 1072 y concs., Cód. Civil, sin admitirse prueba en contrario.

Asimismo, dispone que si el accidente o la enfermedad obedecieren al hecho de encontrarse circunstancialmente el trabajador o la trabajadora en un sitio de trabajo en el cual fuere ilícita o prohibida su presencia, sin conocimiento del empleador, este podrá probar su falta de responsabilidad.

La ley 26.390 también introduce diversas modificaciones en el régimen de menores de distintos estatutos especiales. En relación con el dec.-ley 326/1956 —servicio doméstico— (derogado por la ley 26.844 de abril de 2013), sustituye los arts. 2º y 3º, fijando la edad mínima en 16 años. Respecto del régimen del trabajo agrario, introduce modificaciones en materia de capacidad en distintos puntos de su articulado.

Respecto del derecho colectivo, modifica el art. 13, ley 23.551 (art. 21, ley 26.390), determinando que las personas mayores de 16 años, sin necesidad de autorización, podrán afiliarse.

También modifica el régimen del contrato de aprendizaje. El art. 22 modifica el art. 1º, ley 25.013, que queda redactado de la siguiente manera: "Art. 1º. Contrato de trabajo de aprendizaje. El contrato de aprendizaje tendrá finalidad formativa teórico-práctica, la que será descripta con precisión en un programa adecuado al plazo de duración del contrato. Se celebrará por escrito entre un empleador y un joven sin empleo, de entre dieciséis (16) y veintiocho (28) años. Este contrato de trabajo tendrá una duración mínima de tres (3) meses y una máxima de un (1) año. A la finalización del contrato el empleador deberá entregar al aprendiz un certificado suscripto por el responsable legal de la empresa, que acredite la experiencia o especialidad adquirida. La jornada de trabajo de los aprendices no podrá superar las cuarenta (40) horas semanales, incluidas las correspondientes a la formación teórica. Respecto de las personas entre dieciséis (16) y dieciocho (18) años de edad, se aplicarán las disposiciones relativas a la jornada de trabajo de los mismos. No podrán ser contratados como aprendices aquellos que hayan

p. 111tenido una relación laboral previa con el mismo empleador. Agotado su plazo máximo, no podrá celebrarse nuevo contrato de aprendizaje respecto del mismo aprendiz. El número total de aprendices contratados no podrá superar el 10% de los contratados por tiempo indeterminado en el establecimiento de que se trate. Cuando dicho total no supere los diez (10) trabajadores será admitido un aprendiz. El empresario que no tuviere personal en relación de dependencia, también podrá contratar un aprendiz. El empleador deberá preavisar con treinta (30) días de anticipación la terminación del contrato o abonar una indemnización sustitutiva de medio mes de sueldo. El contrato se extinguirá por cumplimiento del plazo pactado; en este supuesto el empleador no estará obligado al pago de indemnización alguna al trabajador sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior. En los demás supuestos regirá el art. 7º y concs. de la presente ley. Si el empleador incumpliera las obligaciones establecidas en esta ley el contrato se convertirá a todos sus fines en un contrato por tiempo indeterminado. Las cooperativas de trabajo y las empresas de servicios eventuales no podrán hacer uso de este contrato".

Tienen capacidad laboral limitada: los menores entre 16 y 18 años con la autorización de sus padres (expresa o tácita).

Tienen plena capacidad laboral y libre disposición de sus bienes: los mayores de 18 años y los menores emancipados por matrimonio.

Al contrario, no pueden trabajar ni celebrar contrato de trabajo los menores de 16 años: existe una expresa prohibición de trabajar en cualquier actividad, con excepción de las empresas en las cuales trabajen miembros de la familia (art. 189, LCT, ref. por ley 26.390).

La LCT dedica varios artículos al trabajo de menores (arts. 187/195), que prohíben el trabajo nocturno, el trabajo a domicilio y las tareas penosas, peligrosas o insalubres, y limitan la jornada a 6 horas diarias y 36 semanales. La excepción es la jornada de los menores de más de 16 años, que, con autorización administrativa, puede extenderse a 8 horas diarias y 48 semanales.

En cuanto a su capacidad procesal, está facultado para estar en juicio laboral en acciones vinculadas al contrato de trabajo y para hacerse representar por mandatarios, con la intervención promiscua del Ministerio Público a partir de los 16 años (art. 33, LCT, ref. por ley 26.390).

La capacidad procesal es la relativa al ejercicio de derechos provenientes del contrato de trabajo celebrado por el menor y no está referida a cuando el menor es titular de un crédito laboral que surge de la muerte de algún causahabiente (art. 248, LCT); en este caso debe ser representado por el progenitor supérstite o por un tutor.

Respecto de los derechos sindicales, desde los 16 años está facultado —sin necesidad de autorización— a afiliarse al sindicato o desafiliarse. En cambio, es necesario contar con 18 años para ser delegado o integrar una comisión interna y tener 21 años para integrar órganos directivos.

En aquellos casos donde sí se requiera, la intervención del ministerio pupilar y notificación personal en el despacho es trascendental.

La CS en el fallo "Cansino María Virginia (p/sí y en rep. de su hija menor G., A. M.) c. Asociart ART SA" (18/8/2022) señaló que ante la omisión de dar la intervención pertinente corresponde declarar la nulidad de lo actuado, pues se configura una conculcación de las garantías de defensa en juicio y acceso a la justicia en un pie de igualdad. Sostuvo que, si bien el Defensor Oficial había tenido intervención en la causa, una vez dictada la resolución de Cámara, no le fue notificada al Ministerio Público con arreglo a lo previsto en el último párrafo del art. 135 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, norma de la cual se desprende que el legislador ha supuesto que la actuación de funcionarios de tan elevada jerarquía se cumple en sus respectivos despachos, con el expediente a la vista.

Por ello, el tribunal declaró la nulidad de lo actuado con posterioridad al fallo de segunda instancia y dispuso que los autos vuelvan al tribunal de origen a fin de que tome intervención el Ministerio Pupilar y haga valer los derechos que estime corresponder.

Los contratos de trabajo pueden ser celebrados por argentinos o extranjeros sin limitación. Los extranjeros ilegales y los residentes temporarios que no estén habilitados por la autoridad migratoria para desarrollar actividades remuneradas encuadran en el concepto de contrato de trabajo de objeto prohibido, lo cual significa que es nulo, pero dicha nulidad es inoponible al trabajador, que conserva sus derechos (art. 40, LCT). Ver más adelante "Contrato de objeto prohibido".

2.2.1. Personas con discapacidad

p. 112La ley 22.431 —que establece un sistema de protección integral de las personas discapacitadas— en su art. 2º (aclarado por el art. 9º, ley 24.901) los define como: toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, motora, sensorial o mental, que con relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. Es decir, que se trata de personas que, si bien no pueden desarrollar determinadas tareas, pueden realizar otras.

Ya no son adecuadas expresiones como "discapacitado" o "persona con capacidades diferentes" para referirse a este colectivo, siendo la expresión correcta la de "persona con discapacidad", ya que proviene del modelo social de la discapacidad, que pone en primer lugar a la persona y —en segundo término— comunica que esa persona porta una discapacidad (una característica más de la persona, entre muchas otras). Esta terminología está sustentada por la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (las mismas personas con discapacidad han sido las que participaron en su formulación).

El estado de discapacidad se acredita con la presentación de un certificado médico expedido que debe consignar "su naturaleza y su grado, así como las posibilidades de rehabilitación del afectado" e "indicará qué tipo de actividad laboral o profesional puede desempeñar" (art. 3º, ley 22.431); es expedido por la Secretaría de Estado de Salud Pública o por el órgano que establezcan las leyes provinciales.

La ley 25.689 (BO del 3/1/2003) modificó el art. 8º, ley 22.431, en relación con el porcentaje de ocupación de personas con discapacidad por parte del Estado nacional, sus organismos descentralizados o autárquicos, los entes públicos no estatales, las empresas del Estado y las empresas privadas concesionarias de servicios públicos, e introdujo el art. 8º bis.

El artículo modificado dispone que el Estado nacional esté obligado a ocupar personas con discapacidad que reúnan condiciones de idoneidad para el cargo en una proporción no inferior al 4% de la totalidad de su personal y a establecer reservas de puestos de trabajo para ser exclusivamente ocupados por ellas. Aclara lo que comprende el término Estado nacional, incluyendo los tres poderes que lo constituyen, sus organismos descentralizados o autárquicos, los entes públicos no estatales, las empresas del Estado y las empresas privadas concesionarias de servicios públicos.

Mediante la res. 802/2004 MT (BO del 5/11/2004) se creó el Programa de Inserción Laboral para Trabajadores con Discapacidad, destinado a insertar laboralmente en el sector privado a los discapacitados como a grupos especialmente vulnerables, por medio de un pago directo durante 9 meses, que puede integrarse a la suma aportada por los empleadores a fin de alcanzar el monto de la remuneración correspondiente. Asimismo, la res. 575/2005 MT (BO del 3/8/2005) creó el Programa de Apoyo Económico a Microemprendimientos para Trabajadores con Discapacidad.

La ley 26.816 (BO del 1/9/2015) crea el Régimen Federal de Empleo Protegido para Personas con Discapacidad. El dec. 1771/2015 (BO del 1/9/2015) reglamenta la ley 26.816

Regula los llamados "Talleres Protegidos Especiales para el Empleo" (TPEE), y su funcionamiento, siguiendo la finalidad de la ley cual es promover el desarrollo laboral de las personas con discapacidad mejorando el acceso al empleo; e impulsar el fortalecimiento técnico y económico de los organismos responsables para la generación de condiciones protegidas de empleo y empleo y producción que incluyan a las personas con discapacidad.

Se prevén tres modalidades de empleo protegido: 1. Taller Protegido Especial para el Empleo (TPEE); 2. Taller Protegido de Producción (TPP) y 3. Grupos Laborales Protegidos (GLP). Los organismos responsables de las dos primeras modalidades, podrán ser las entidades públicas o privadas sin fines de lucro con personería jurídica propia. Cada una de las tres modalidades tiene sus propios objetivos, especificados en la norma. Se establecen distintos niveles de protección tanto dentro del ámbito del derecho del trabajo como de la seguridad social, como así también beneficios tributarios para quienes contraten personas comprendidas en la normativa.

3. Objeto

Está constituido por la prestación de una actividad personal e infungible —un quehacer humano insustituible—, según la categoría profesional del trabajador que estipulan las partes. Esto resulta esencial para determinar las tareas que debe desarrollar el trabajador y su remuneración.

p. 113Como principio general el art. 37, LCT, dispone que "el contrato de trabajo tendrá por objeto la prestación de una actividad personal e infungible, indeterminada o determinada. En este último caso, será conforme a la categoría profesional del trabajador si se la hubiese tenido en consideración al tiempo de celebrar el contrato o en el curso de la relación, de acuerdo con lo que prevean los estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo".

Sin embargo, si bien el art. 37, LCT, dispone que la actividad personal o infungible que constituye la prestación objeto del contrato de trabajo puede ser indeterminada o determinada, debe existir una mínima determinación, ya que de lo contrario el trabajador podría ser asignado a cualquier tipo de tareas.

Por lo general, las partes, al celebrar el contrato verbalmente, se ponen de acuerdo solo en los aspectos principales de la relación laboral, quedando todo lo restante —en lo cual se puede incluir distintas condiciones de trabajo— sujeto a la legislación aplicable y a los convenios colectivos.

En tal sentido, el art. 46, LCT, establece que bastará, a los fines de la expresión del consentimiento, el enunciado de lo esencial del objeto de la contratación, quedando regido lo restante por lo que dispongan las leyes, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas de trabajo, o lo que se conceptúe habitual en la actividad de que se trate, con relación al valor e importancia de los servicios comprometidos.

Lo comprometido es lo convenido en el contrato; por ejemplo, si se contrató a alguien para hacer trámites administrativos, esa es la prestación a que está obligado el dependiente, y la debe realizar, aunque sea licenciado en administración de empresas.

Al contenido y la calidad del trabajo comprometido los determina la calificación contractual (categoría), que es la tarea o conjunto de tareas sobre las cuales hubo acuerdo de partes como constitutivas de la prestación del trabajador. No se debe confundir con la calificación profesional, que es una cualidad subjetiva del trabajador y que puede haber quedado fuera del contrato de trabajo (p. ej., el contador que es contratado solo como empleado administrativo).

Consiste en realizar actos, ejecutar obras y prestar servicios (art. 21, LCT), es decir, que se trata de una obligación de hacer, que puede o no estar concretamente determinada.

El art. 38, LCT, establece que "no podrá ser objeto del contrato de trabajo la prestación de servicios ilícitos o prohibidos". El objeto del contrato de trabajo debe ser: 1) posible, 2) lícito, y; 3) no prohibido.

Por lo tanto, la prestación laboral debe consistir en hechos posibles —determinados o determinables— y lícitos. La posibilidad está referida a que el hecho o prestación para la que la persona se obliga sea posible en sí, aunque no sea posible en esa persona, por lo cual la falta de aptitud o habilitación del trabajador contratado para la tarea no invalida el contrato por imposibilidad del objeto.

En lo que hace a la determinación del objeto, y sin perjuicio de que es admisible en el contrato de trabajo algún grado de indeterminación (art. 37, LCT), como regla general la obligación de hacer o dar cosas absolutamente indeterminadas es nula.

La licitud está referida a la exigencia de que el objeto del contrato (la prestación) no contraríe ninguna prohibición legal, pero tampoco a la moral y las buenas costumbres.

Respecto de esta, la legislación recoge un concepto de tipo sociológico, en tanto la inmoralidad es considerada ilicitud si contradice la conciencia popular del lugar y tiempo en que el contrato debe tener eficacia(28), no pudiendo el juez apartarse de lo que la colectividad en un momento histórico determinado entienda por moralmente aceptable o tolerable.

En aquellos supuestos en los que el trabajo desempeñado en sí mismo sea lícito, pero se desenvuelva dentro de una organización que no lo es, el contrato también estará viciado, pero no en razón del objeto, sino por ilicitud de la causa, entendida en un sentido subjetivo.

El derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita tiene rango constitucional, encontrándose plasmado en el art. 14 de la Carta Magna, que dispone que todos los habitantes de la Nación gocen de tal derecho, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Del texto de la norma se desprende que para gozar de la protección constitucional la industria ha de ser lícita, y que puede estar reglamentada: o sea, hay relatividad en el ejercicio de tales derechos.

3.1. Contratos de objeto ilícito

p. 114El objeto ilícito es contrario a la moral y las buenas costumbres (art. 39, LCT), es decir, que es reprochable desde el punto de vista ético. Se puede citar, como ejemplo, el "prestar servicios" para una banda que se dedica a delinquir o al juego clandestino.

Aun siendo contrario a la moral y a las buenas costumbres, excepcionalmente no se considerará ilícito si las leyes, ordenanzas municipales o los reglamentos de policía lo consintieran, toleraran o regularan (art. 39, in fine).

El concepto de lo lícito e ilícito —e inclusive en algunos casos de lo que puede ser considerado moral o inmoral— ha sido dinámico, guardando estrecha relación con el devenir histórico, religioso y social.

Existen zonas grises en las cuales se ubican actividades que resultan difíciles de clasificar. Se trata de conductas a las que hace referencia la última parte del art. 39, LCT, que son contrarias a la moral y las buenas costumbres o no son bien vistas, pero sin embargo no configuran delito y resultan socialmente aceptadas o toleradas, ya sea por existir un vacío legal o porque se consiente su ejercicio o se encuentran amparadas por la legislación laboral.

Por ejemplo, trabajar como bailarina nocturna, alternadora, stripper o teibolera; como empleado en un sex-shop, en una hot line, o como tarjetero de night-clubs; aquellos contratados para hacer claque; los encargados de efectuar delivery de bebidas alcohólicas en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires cuando rige la "ley seca"; y el negocio del juego y la apuesta, por citar unos pocos.

No se incluye la prostitución, ya que es tolerada cuando sea ejercida en forma autónoma (de otro modo no hay contrato de trabajo ni actividad tolerada, sino que se configura de delito de proxenetismo o explotación sexual; arts. 125 y 126, Cód. Penal).

3.1.1. Efectos de la ilicitud

En cuanto a los efectos del contrato de objeto ilícito, produce la nulidad absoluta: no es susceptible de confirmación por hallarse afectado el orden público; el contrato de objeto ilícito no genera consecuencia alguna entre las partes; ni el trabajador ni el empleador pueden efectuar ningún reclamo con fundamento en la LCT (art. 41).

Krotoschin sostiene que el contrato de trabajo que tuviese objeto o causa ilícitos resulta nulo en el sentido de que no solo carece de todo efecto contractual, sino que tampoco produce los efectos cuasicontractuales de una simple relación de trabajo, pues se entiende que las normas concernientes tanto al contrato como a la relación efectiva de trabajo solo comprenden situaciones lícitas, es decir, relaciones de trabajo que podrían ser objeto de un contrato válido. La nulidad por objeto ilícito del contrato de trabajo siempre produce efectos ex tunc.

La declaración de nulidad, tanto en los contratos de objeto prohibido como en los de objeto ilícito, debe ser efectuada de oficio por los jueces, es decir, aun sin mediar petición de parte. La autoridad de aplicación tiene la facultad de inspeccionar y —en su caso— aplicar multas.

Se puede mencionar, como ejemplo, el caso en que se hubiere pactado una remuneración inferior al salario mínimo, vital y móvil. Dicha cláusula sería nula, quedaría remplazada ipso iure por el mínimo legal o convencional correspondiente, el contrato proseguiría y el trabajador tendría derecho a reclamar las diferencias devengadas entre lo percibido y el salario correspondiente.

En el caso del contrato de trabajo de objeto ilícito ni siquiera se forma una relación efectiva de trabajo, puesto que en esta hipótesis no hay nada más que la apariencia de una relación de trabajo, puesto que "no produce consecuencias entre las partes que se deriven de esta ley". Ergo, no habría en este caso un real contrato de trabajo, sino una mera apariencia de tal.

La privación de todo efecto jurídico a las situaciones de hecho así creadas surge no solo de la calificación de inmorales o antiéticos de esos empleos o comportamientos, sino también de que resultan indeseables en el interés común —y en el interés individual de los trabajadores afectados—, pudiendo citarse como ejemplos el trabajo prestado en un burdel, en un taller dedicado a la fabricación de monedas falsas, en una empresa dedicada a la venta y delivery de drogas ilegales vía internet, o en una agencia que se ocupa de estafas.

En aquellos casos en los que el individuo hubiese sido engañado sobre la finalidad del trabajo prestado (no podía conocer que era ilícito), tampoco hay contrato de trabajo, debiendo regirse por las reglas del derecho común las cuestiones referidas a determinar si el sujeto respectivo tiene o no pretensiones de enriquecimiento sin causa o mediante acto ilícito.

p. 115En doctrina y jurisprudencia se ha discutido si lo que habrá de ser determinante a la hora de calificar la ilicitud será únicamente el tipo de trabajo prestado, o también la actividad general del establecimiento dentro de la cual se presta el trabajo. Así, cuando el trabajo en sí mismo sea lícito, pero puesto al servicio de una organización de tipo delictiva (por contraposición a los contratos viciados por ilicitud del objeto cuando el trabajo comprometido es en sí mismo inmoral), el contrato también está viciado, pero por ilicitud de la causa, entendida esta en un sentido subjetivo, esto es, como el fin real y práctico que las partes se proponen al contratar.

3.2. Contrato de objeto prohibido

El objeto prohibido es el contrario a la ley o a las normas reglamentarias.

El art. 40, LCT, considera prohibido el objeto del contrato cuando las normas legales y reglamentarias hubieran vedado el empleo de determinadas personas o en determinadas tareas, épocas o condiciones.

Es una norma protectora y resulta coincidente con el art. 279 Cód. Civ. y Com., que establece: el objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea.

Cabe citar los siguientes ejemplos: el trabajo de menores, de las mujeres en el período del preparto (30 o 45 días, a opción de la mujer) y posparto (45 o 60 días), el trabajo de menores y mujeres en tareas penosas, peligrosas o insalubres, las horas extras laboradas en exceso de lo permitido o en jornadas insalubres.

En cuanto a sus efectos, si bien produce la nulidad del contrato o de los aspectos que se contraponen a las normas o reglamentaciones, la prohibición está siempre dirigida al empleador (art. 42, LCT): es inoponible al trabajador y, por tanto, no afecta los derechos adquiridos durante la relación.

Aquí el bien jurídico tutelado es el interés del trabajador, derecho al reclamo de las acreencias con motivo de la extinción del contrato de trabajo.

No perjudica la parte válida: son nulas las cláusulas ilícitas y quedan de pleno derecho sustituidas por la norma legal o convencional aplicable (art. 13, LCT), subsistiendo el vínculo en la medida en que con ello no se alterare decisivamente su normal prosecución.

Por lo tanto, el trabajador puede reclamar por el cobro de las remuneraciones debidas y —en caso de despido sin causa— exigir las indemnizaciones legales pertinentes.

Para que proceda la declaración de oficio de nulidad sin que medie petición de parte, debe ser absoluta y manifiesta: por más repudiable que sea el acto viciado de nulidad absoluta si ella no aparece manifiesta en el propio acto, requerirá previamente indagar acerca de su existencia.

Por ejemplo, el contrato de trabajo de un trabajador extranjero ilegal es de objeto prohibido, pero el empleador podría resultar dispensado en el caso de dolo del trabajador, cuando a sabiendas hubiese ocultado su condición de residente ilegítimo. En tal caso, la nulidad —aún absoluta— podría ser peticionada por el empleador, pues si bien la prohibición del objeto está dirigida en su contra (art. 40, párr. 2º), cabe considerar que ejecutó el acto sin conocer el vicio que lo invalidaba (art. 271, 386 y concs., del Cód. Civ. y Com.).

La propia declaración supone, por otra parte, un acto nulo, ya que, si se tratara de un acto meramente anulable, lo correcto sería hablar de anulación y no de declaración de nulidad. En efecto, por más amplia que sea la interpretación de la norma contenida en el art. 387 del Cód. Civ. y Com., nunca puede alcanzar a los actos anulables.

3.2.1. Extranjeros

La ley 25.871 (BO del 21/1/2004) —que derogó la ley 22.439 en materia de política migratoria— regula las condiciones en que los extranjeros pueden desarrollar una tarea, sea en relación de dependencia o en forma autónoma.

Esta ley fue reglamentada por el dec. 616/2010 (BO del 6/5/2010).

Los extranjeros solo pueden desarrollar tareas, sea en relación de dependencia o en forma autónoma, siempre que hayan sido autorizados para ello. La admisión del ingreso y permanencia de los extranjeros puede ser: 1)

p. 116permanente, 2) temporaria, 3) transitoria, o; 4) precaria (aquellos que gestionan la regularización de su permanencia).

Los permanentes están habilitados para ejercer industria lícita y a desempeñar una tarea en relación de dependencia en igualdad de derechos que los argentinos en todo el territorio del país, a menos que se hubiere limitado su permanencia a un lugar determinado.

Los que tienen residencia temporaria pueden ser empleados durante el lapso de vigencia de la autorización (otorgada por la autoridad migratoria, dependiente del Ministerio del Interior). En cambio, los transitorios no pueden trabajar, salvo que estén expresamente autorizados.

Los que tienen residencia precaria, excepcionalmente, pueden ser autorizados a realizar tareas en el plazo, lugares y con las modalidades que determine la autoridad migratoria.

Los inmigrantes en situación irregular tienen prohibido trabajar o realizar tareas remuneradas o lucrativas, ya sea por cuenta propia o ajena, con o sin relación de dependencia; ninguna persona podrá emplearlos con esos propósitos, resultando —en caso de violación a la prohibición— aplicable las disposiciones del art. 42, LCT.

4. Forma

Para la celebración del contrato de trabajo rige el principio de libertad de las formas. Esto significa que no se requiere una forma determinada como requisito de validez, como en el caso de los contratos formales. El art. 48, LCT, dispone que las partes puedan escoger libremente sobre las formas a observar para la celebración del contrato de trabajo, salvo lo que dispongan las leyes o convenciones colectivas en casos particulares.

Por lo tanto, el principio general es que el contrato de trabajo es informal: no hay formas impuestas u obligatorias.

Sin embargo, a pesar de ser esencialmente informal, existen excepciones legales; por ejemplo, se requiere la forma escrita en el contrato a plazo fijo, en tal sentido, el art. 90, LCT, dispone que el contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo indeterminado, salvo que su término resulte de las siguientes circunstancias: a) Que se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración (...).

En el caso del contrato de trabajo eventual (art. 99, LCT), la ley 24.013 incorpora la forma escrita como requisito en los siguientes casos:

Art. 69.— Para el caso que el contrato de trabajo eventual tuviera por objeto sustituir transitoriamente trabajadores permanentes de la empresa que gozaran de licencias legales o convencionales o que tuvieran derecho a reserva del puesto por un plazo incierto, en el contrato deberá indicarse el nombre del trabajador reemplazado (...).

Art. 72.— En los casos que el contrato tenga por objeto atender exigencias extraordinarias del mercado, deberá estarse a lo siguiente: a) en el contrato se consignará con precisión y claridad la causa que lo justifique; (...).

Asimismo, la ley 25.013, en cuanto regula el contrato de aprendizaje establece que se debe celebrar por escrito entre un empleador y un joven sin empleo, de entre 16 y 28 años y tiene una duración mínima de 3 meses y una máxima de 1 año.

La ausencia de formalidad exigida no origina la nulidad del contrato, sino que origina la presunción de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado, debiendo cargar el empleador con la prueba de su temporalidad.

El carácter informal del contrato de trabajo no obsta a que la LCT exija una forma determinada (forma impuesta) para ciertos actos, que en esos casos constituye requisito para su validez, es decir, para que dichos actos cumplan el efecto previsto.

A modo de ejemplo, cabe citar distintos actos que para perfeccionarse requieren la forma escrita:

— comunicación del embarazo (art. 177);

— notificación del matrimonio (art. 181);

— comunicación de la excedencia (art. 186);

— comunicación de la fecha de vacaciones (art. 184);

p. 117— notificación de las suspensiones (art. 218);

— conformidad del trabajador en caso de cesión del personal (art. 229);

— notificación del preaviso (art. 235);

— renuncia (art. 240);

— extinción por mutuo acuerdo (art. 241);

— comunicación de la justa causa del despido (art. 243);

— intimación para que el trabajador se jubile (art. 252);

— la conciliación y la transacción (art. 15, LCT);

— la intimación para registrar debidamente la relación laboral (art. 11, ley 24.013, texto ley 25.345).

Para proteger los derechos del trabajador la LCT impone al empleador determinadas obligaciones formales, entre otras llevar la documentación laboral que registra al dependiente.

La legislación laboral también requiere formas ad solemnitatem en determinados actos, y de no ser observadas el acto se considera inexistente ("se tendrán por no sucedidos"). Sin embargo, el trabajador puede invocar su existencia si lo beneficia, pero no el empleador (no puede alegar su propia torpeza).

5. Causa

La ley no se refiere a la causa del contrato de trabajo. Doctrinariamente se entiende que es lo que determina que el negocio jurídico se celebre.

Se puede distinguir entre causa-fuente y causa-fin.

La causa-fuente es el motivo objetivo que llevó a las partes a contratar. Trasladado este concepto al contrato de trabajo, la causa-fuente puede ser, por ejemplo, el aviso del diario o alguien que le avisa a una persona de la existencia de un posible empleo.

En cambio, la causa-fin se relaciona con el fin que cada parte tuvo para contratar; por ejemplo, la necesidad de capacitarse.

V. Prueba del contrato de trabajo

1. Introducción

El art. 50, LCT, establece que el contrato de trabajo se prueba por los modos autorizados por las leyes procesales y lo previsto en el art. 23 de esta ley.

La prueba del contrato de trabajo no reconoce limitaciones articuladas por el derecho común ni incorpora restricciones específicas, sino que agrega instrumentos probatorios —la presunción del art. 23, LCT— que le son rigurosamente propios.

El principio que rige es el de la libertad de prueba, ya que el contrato de trabajo puede probarse por todos los medios comunes (art. 1019, Cód. Civ. y Com.), además de la presunción consagrada en el art. 23, LCT, y surge de la mera prestación de servicios. Ello con exclusión de las contrataciones de obras o de servicios profesionales o de oficios, de conformidad a la redacción de la ley 27.742 (BO del 8/7/2024) que modificara la norma.

Se debe tener en cuenta que la carga probatoria, en un juicio laboral, recae en la parte que invoca un hecho y no en quien lo niega, principio procesal adoptado en el art. 377, Cód. Proc. Civ. y Com.

p. 118Por lo tanto, si un trabajador invoca la existencia de un contrato de trabajo y la empresa lo niega, es al trabajador a quien corresponde demostrar sus afirmaciones. Sin embargo, la presunción contenida en el art. 23, LCT —la prestación de servicios hace presumir el contrato de trabajo— invierte la carga de la prueba.

En cambio, si el trabajador invoca la existencia de un contrato por tiempo indeterminado y el empleador lo niega, pero aduce que entre las partes medió, por ejemplo, un contrato de plazo fijo, es al empleador a quien le corresponde probar tal afirmación.

La ley 27.321 (BO del 15/12/2016) modifica el art. 54 de la LCT, ampliando las facultades del juez interviniente al momento de apreciar la documentación laboral, no solo a los registros, planillas u otros elementos de contralor que exijan los estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo, sino también a los que sean exigidos por leyes y sus normas complementarias.

La norma quedó redactada del siguiente modo: "Aplicación de los registros, planillas u otros elementos de contralor. Idéntico requisito de validez deberán reunir los registros, planillas u otros elementos de contralor exigidos por las leyes y sus normas reglamentarias, por los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, que serán apreciadas judicialmente según lo prescrito en el artículo anterior".

Se consagra el criterio de apreciación judicial amplio en materia probatoria, ante la falta u omisión de formalidades requeridas, como también con relación a la inversión de la carga probatoria del art. 55 para el caso en que leyes y sus normas complementarias tales como decretos o resoluciones establezcan obligaciones de tipo registral.

2. Medios de prueba

Respecto de los medios de prueba aceptados por las leyes procesales de las distintas jurisdicciones, existe amplitud en la posibilidad de producir pruebas. En el ámbito de Capital Federal rige la ley 18.345 de Procedimiento Laboral, reformada por la ley 24.635 y el Cód. Proc. Civ. y Com. En la provincia de Buenos Aires rige la ley 15.057 (BO del 27/11/2018). Los principales medios de prueba para acreditar la existencia del contrato son:

— la prueba confesional,

— la prueba documental —esencialmente recibos de sueldos, cartas documento, telegramas y certificados—,

— la prueba pericial —especialmente la contable mediante el control efectuado por el experto a los libros que obligatoriamente debe llevar la empresa—,

— la prueba informativa —informes provenientes de entidades públicas y privadas— y,

— la prueba testimonial —declaración de testigos sobre hechos que han conocido por sus sentidos—.

El tema se desarrolla en el capítulo "Derecho administrativo y procesal del trabajo".

3. Presunciones

3.1. Presunción del art. 23, LCT

El art. 23, LCT, establece que el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que, por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario.

El art. 23 de la LCT fue modificado por el art. 89 de la ley 27.742 (BO del 8/7/2024):

"Artículo 23: Presunción de la existencia del contrato de trabajo. El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que, por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario.

"La presunción contenida en el presente artículo no será de aplicación cuando la relación se trate de contrataciones de obras o de servicios profesionales o de oficios y se emitan los recibos o facturas correspondientes a dichas formas de contratación o el pago se realice conforme los sistemas bancarios determinados por la reglamentación correspondiente. Dicha ausencia de presunción se extenderá a todos los efectos, inclusive a la seguridad social".

p. 119La ley 27.742 modifica el segundo párrafo del art. 23 de la LCT: excluye de la presunción de la existencia de un contrato de trabajo a las contrataciones de obras o de servicios profesionales o de oficios —como lo venía resolviendo la jurisprudencia mayoritaria— cuando se emitan los recibos o facturas correspondientes a dichas formas de contratación o el pago se realice conforme los sistemas bancarios determinados por la reglamentación correspondiente y extendiendo la ausencia de presunción para todos los efectos incluida la seguridad social.

Es decir, que se mantiene la presunción, pero no alcanza a las contrataciones de obras o de servicios profesionales o de oficios. El dec. 847/2024 (BO del 26/9/2024) que reglamenta la norma dispone que la regla será aplicable con independencia de la cantidad de recibos o facturas emitidos(29).

Esto significa que la no aplicación de la presunción de relación laboral para los contratos civiles (obra o locación de servicios) rige con independencia de la cantidad de recibos o facturas emitidas por el proveedor o de la cantidad de clientes que aquel tuviera.

En lo demás, el hecho de la prestación de tareas hace presumir —salvo prueba en contrario— la existencia de contrato de trabajo (art. 23, LCT); la existencia de la presunción reduce las dificultades que pueden generar el ofrecimiento y producción de prueba.

Por lo tanto, se configura una presunción legal de la existencia de contrato de trabajo —de sus notas tipificantes— cuando se acredita la prestación de servicios para otro. Esto produce como consecuencia la inversión de la carga probatoria. Cuando opera la presunción del art. 23, recae sobre el empleador la carga de probar que esos servicios personales no tienen como causa un contrato de trabajo.

El legislador, en el art. 23, LCT, establece que cuando se prueba la prestación de servicios (esto es, el trabajo por cuenta ajena) puede presumirse un contrato de trabajo (es decir, la relación de dependencia).

La ley, sin embargo, no consagra esa presunción de un modo absoluto: reconoce excepciones cuando por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario, así como solo incluye el uso de figuras no laborales "en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio".

La presunción es iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario: el empleador tiene a su alcance todos los medios probatorios a que hace referencia el art. 50, LCT, para desvirtuar la presunción de la existencia del contrato.

Existe una controversia tanto en la jurisprudencia como en la doctrina con relación al alcance de la presunción. Los defensores de la postura restrictiva sostienen que para que se torne operativa es menester acreditar no solo la prestación de servicios, sino su carácter dependiente (en los términos de los arts. 21 y 22), es decir, la existencia del contrato de trabajo; mientras que los que propician una postura amplia —a la que adhiero— entienden que la sola demostración de la existencia de prestación a favor de un tercero es suficiente para que opere la presunción.

Esta última es la tesis mayoritariamente aceptada por la jurisprudencia, y a su respecto cabe destacar que el texto del art. 23 no hace mención al carácter dependiente de la prestación de servicios, el que sí es requerido por los arts. 21 y 22.

La interpretación del art. 23, LCT, que restringe la operatividad de la presunción al caso en que se hayan acreditado servicios prestados en relación de dependencia, desactiva el propósito de la norma.

Para desvirtuar la presunción de la existencia de un contrato de trabajo el empleador debe acreditar que "el hecho de la prestación de servicios" está motivado en otras circunstancias desvinculadas de un contrato laboral.

Asimismo, se puede recurrir a indicios y presunciones para determinar la existencia de trabajo en relación de dependencia y del correspondiente contrato de trabajo. A modo de ejemplo, cabe nombrar los siguientes:

— cuando se prestan servicios personales no sustituibles, o se incorpora una persona en una empresa, aunque sea en actividades que, si bien hacen a su giro, no son esenciales;

— cuando la prestación de las tareas se efectúa en el establecimiento del empleador;

— cuando una de las partes debe acatar órdenes y cumplir horarios.

El juez laboral, para identificar la existencia o no del contrato de trabajo, debe basarse en el principio de primacía de la realidad, que otorga prioridad a esta respecto de lo que está documentado o manifiestan las partes de su relación: deben primar los datos objetivos que surgen del contenido de la relación.

p. 120Al contrario, hay ciertas circunstancias que excluyen la existencia de un contrato de trabajo; por ejemplo:

— los servicios prestados de empresa a empresa;

— las prestaciones no personales efectuadas por terceros;

— la inexistencia de órdenes o del cumplimiento de horarios;

— la organización del trabajo por el propio trabajador.

Jurisprudencialmente se resolvió que se encontraba configurada la presunción de la existencia de un contrato de trabajo en los términos del art. 23, LCT, en un caso donde una persona desempeñaba tareas de limpieza emitiendo facturas en carácter de monotributista. Si la demandada, en el momento de contestar, reconoció la existencia de la prestación de servicios por parte del actor, tal situación hace presumir la existencia de un contrato de trabajo en los términos del art. 23, LCT.

3.2. Presunción del art. 57, LCT

El art. 57 establece que constituirá presunción en contra del empleador su silencio ante la intimación hecha por el trabajador de modo fehaciente, relativa al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, sea al tiempo de su formalización, ejecución, suspensión, reanudación, extinción o cualquier otra circunstancia que haga que se creen, modifiquen o extingan derechos derivados del mismo. A tal efecto, dicho silencio deberá subsistir durante un plazo razonable, el que nunca será inferior a dos días hábiles.

La LCT establece otra presunción iuris tantum en favor del trabajador en caso de silencio del empleador a un emplazamiento. Esa actitud configura un accionar contrario al principio de buena fe que debe prevalecer en el contrato de trabajo, a fin de evitar la incertidumbre del trabajador sobre las circunstancias de la relación laboral.

La presunción puede ser desvirtuada por prueba en contrario aportada por el empleador. Es decir, que la LCT impone al empleador una carga de explicarse o contestar: el incumplimiento se genera con el silencio.

Sin perjuicio de lo que expresa el art. 57, LCT, en cuanto al valor presuncional del silencio, hay que integrar esa norma con el art. 263 Cód. Civ. y Com., y considerar que el silencio observado por el empleador frente a la intimación del trabajador importa manifestación de voluntad "conforme a la interrogación" porque había "una obligación de explicarse ante la ley".

La ley requiere un plazo razonable, que nunca puede ser inferior a dos días hábiles. Como no hábiles se incluye a los días no laborables para las empresas, en los cuales no existe opción de trabajar y, en general, cuando el empleador haya optado por no trabajar.

VI. Relación de dependencia y trabajo autónomo

1. Noción de dependencia

Como se consignara en el cap. I, el trabajo que regula la LCT no es todo el trabajo humano; queda fuera de su alcance el trabajo benévolo, el familiar y el autónomo, que no incluyen la nota de dependencia: el autónomo trabaja por su cuenta y riesgo, no está sometido a una organización ajena, sino que lo hace en su propia organización o trabaja solo. Es un trabajador independiente: trabaja bajo su propio riesgo.

El trabajador protegido por la LCT y el derecho individual del trabajo es el que presta su actividad personal a cambio de una remuneración, en relación de dependencia o subordinación respecto de otro —empleador (persona física o jurídica)— que requiere de sus servicios.

Es decir, que trabaja en una organización ajena, sometido a las directivas o instrucciones que se le imparten y bajo el riesgo de otro, que recibe la tarea y la dirige: no asume riesgos económicos.

El trabajo en relación de dependencia es un trabajo dirigido. El trabajador está bajo la dependencia o dirección del empleador: el trabajador pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo y se somete a sus decisiones e

p. 121instrucciones respecto del trabajo, y el empleador se compromete a pagarle la remuneración pactada y a otorgarle condiciones de trabajo dignas, seguras e higiénicas para su condición humana.

Asimismo, este trabajador no realiza sus tareas en función de su parecer sino de acuerdo con las directivas técnicas brindadas por el empleador, y también es posible distinguir cierto grado de sujeción personal del trabajador a los poderes de dirección y disciplinarios del empleador.

Puede decirse que el contrato de trabajo, como figura propia del derecho del trabajo, conforma una relación jurídica "típica" que genera obligaciones de determinadas características predeterminadas por la ley, y que se sustenta en una relación que como tal tiene sujetos —trabajador y empleador—, un objeto —la prestación de servicios dependiente— y una causa final que es para el empleador la apropiación del resultado del trabajo prestado y para el trabajador la percepción de una remuneración.

2. Proyecciones de la dependencia

De acuerdo con la descripción del fenómeno como suele aparecer a los ojos del observador y a fin de comprender en una idea, o a través de parámetros, los distintos aspectos que componen el concepto que marca la entrada al mundo del derecho del trabajo, es posible destacar que la relación de dependencia se caracteriza por la subordinación, que a su vez se manifiesta en un triple sentido:

2.1. Técnica

El trabajador somete su trabajo a los pareceres y objetivos señalados por el empleador; este tipo de subordinación resulta más amplia y palpable respecto de los trabajadores con menor calificación, y más tenue en relación con los más capacitados profesionalmente.

Perugini, citando a Krotoschin, explica que, aunque hay otras relaciones en las que el deudor se encuentra en cierta dependencia respecto del acreedor, la relación de trabajo se distingue porque la dependencia es de tipo personal. Tanto en la locación de servicios, como en la locación de obra o en el mandato, el locador acepta en principio ejecutar la tarea conforme a las intenciones del locatario, pero queda librada a la decisión del primero el modo de cumplir con el encargo.

En el contrato de trabajo, el trabajador dependiente siempre estaría sujeto al derecho de dirección del empleador, en cualquier momento y con relación a las modalidades de la ejecución, careciendo de toda autonomía al respecto(30).

Sin embargo, la sujeción a las directivas del empleador y la realización de tareas en función de los pareceres de este puede no ser tan clara y desdibujarse frente a relaciones laborales en las que el trabajador posea una alta calificación e incluso, conocimientos especiales de los que el empleador carezca.

A pesar de ello, la disminución o inexistencia de dependencia desde el punto de vista técnico no importará excluir a dicha relación del ámbito de protección del trabajo dependiente.

2.2. Económica

El trabajador realiza determinada labor, pero no recibe de forma directa el producto de su trabajo y tampoco comparte el riesgo de la empresa. Por un lado, el trabajador pone su fuerza de trabajo a disposición del empleador a cambio de una remuneración, y por el otro, los mayores beneficios o los quebrantos derivados de la explotación solo benefician o perjudican al patrono, resultando ajenos al obrero.

El elemento económico incluye además la significación económica que la relación tiene para cada una de las partes: para el empleador la apropiación del resultado del trabajo prestado por el trabajador, y para este, la percepción de un salario a cambio de poner su esfuerzo personal a disposición de aquel.

2.3. Jurídica

La subordinación jurídica es la principal característica para configurar la dependencia y consiste en la posibilidad jurídica del empleador de dirigir en el empleo la conducta del trabajador hacia los objetivos de la empresa.

p. 122El trabajador está sometido a la autoridad del empleador: facultades de organización, dirección, control y poder disciplinario.

No obstante, el hecho de que una persona "realice actos, ejecute obras o preste servicios en favor de otra [...] mediante el pago de una remuneración" no implica necesariamente la existencia de contrato de trabajo. Lo importante es determinar si actúa "bajo la dependencia de otra", que —como quedara dicho— significa la existencia de una relación de autoridad entre ellas.

La nota característica que distingue la relación de trabajo es que la dependencia es personal.

3. Contrato de trabajo y contrato de obra o servicios

El contrato de obra o servicios es un contrato civil por el cual una parte —actuando independientemente— se obliga a favor de otra a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante el pago de una retribución; sin perjuicio del carácter autónomo de la prestación y de que su objeto consiste en el resultado, el contratista o prestador de servicios acepta ejecutar el servicio que le contratan bajo las instrucciones del comitente.

El autónomo es titular del CUIT (Clave Única de Identificación Tributaria) y debe cumplir obligaciones tributarias (presentar la declaración jurada del impuesto a las ganancias) y previsionales (aportar mensualmente al sistema previsional), emite facturas por servicio prestado, percibiendo una retribución (precio u honorarios). Además, organiza su propio trabajo (puede tener trabajadores dependientes), establece las condiciones y tiempo de trabajo, y asume los riesgos de la actividad.

A pesar de estas diferencias, y de que el Cód. Civ. y Com. en su art. 1252 se encarga de aclarar que los servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las normas del derecho laboral, se presentan dudas en diversos casos para determinar la existencia de relación de dependencia, inclusive a veces los propios organismos recaudadores de la seguridad social desconocen el carácter autónomo de determinadas relaciones entendiendo que configuran un fraude. Los casos deben ser resueltos a la luz del principio de primacía de la realidad y tomando en cuenta la presunción de relación laboral en los casos de prestación de servicios (art. 23, LCT).

El art. 1279 del Cód. Civ. y Com. agrega que "el contrato de servicios continuados puede pactarse por tiempo determinado. Si nada se ha estipulado, se entiende que lo ha sido por tiempo indeterminado. Cualquiera de las partes puede poner fin al contrato de duración indeterminada; para ello debe dar preaviso con razonable anticipación".

3.1. Fallo de la Corte Suprema: "Cairone y otros c. Hospital Italiano" (19/2/2015)

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Cairone, Mirta Griselda y otros c. Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires, Hospital Italiano s/despido" (CS, 19/2/2015) resuelve el caso de un médico anestesiólogo que se desempeñó en el Hospital Italiano durante 32 años y al producirse la extinción sus herederos reclamaron una indemnización.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que no había relación laboral, debido a que el trabajador facturaba por sus servicios a los clientes y la Asociación de Anestesiólogos cobraba los honorarios para luego rendírselos al trabajador. Agregó que el médico nunca en su larga vinculación manifestó disconformidad con el encuadre jurídico.

Entendió que la prestadora de servicios de salud y el profesional que los prestaba en forma autónoma no están vinculados por una relación de dependencia. Considera que la demandada era ajena al pago y fijación de sus honorarios, que cobrara por medio de un organismo ajeno a la prestadora de salud, que utilizaba elementos insumos y descartables propios, que no percibía honorarios si no se realizaba la asignación, lo que significaba asumir riesgos como propios y que la factura la emitía a favor de la Asociación de Anestesia, Analgesia, y Reanimación de Buenos Aires que era su agente de cobro además de brindarle otros servicios como la contratación de un seguro.

Para los laboralistas tradicionales y parte de la doctrina este fallo implica un retroceso de la aplicación amplia del art. 23 de la LCT que establece una presunción iuris tantum, es decir, que ante una determinada circunstancia de hecho se partirá de la premisa de que se da un determinado encuadramiento legal, y al mismo tiempo, admite la inversión de la carga probatoria a cargo del empleador(31).

p. 123VII. La crisis del contrato de trabajo. La parasubordinación

Se podría ubicar la génesis de la crisis del contrato de trabajo por tiempo indeterminado y el surgimiento de nuevas figuras "atípicas" o "parasubordinadas" a fines de los años '70, cuando en Europa se produce un cambio de rumbo en el ordenamiento laboral como resultado de la recesión económica de la primera mitad de esa década y de los efectos producidos en los niveles de empleo.

La mayoría de los principales países que hoy conforman la Unión Europea recurrieron a una batería de medidas normativas para paliar los efectos de la crisis ocupacional y económica, que al margen de sus diferencias comienzan a poner en tela de juicio algunos principios básicos del derecho del trabajo; allí aparecen estos contratos "atípicos".

A pesar de haberse ideado como fruto de la emergencia, estas nuevas opciones de política normativa carecieron, por diversos motivos, de vocación de reversibilidad, y durante la década siguiente, el debate europeo se centró en las llamadas "nuevas formas de empleo", destipificantes del contrato de trabajo originario.

El surgimiento y mayor utilización progresiva de estos contratos aparece con la transformación de los métodos de producción y la descentralización productiva. Esta debe entenderse como el modo de organizar el proceso de prestación de servicios y de elaboración de bienes recurriendo a la contratación de proveedores y suministradores externos para la ejecución de ciertas fases del proceso o las actividades, que se caracteriza fundamentalmente por la fragmentación y segmentación del ciclo productivo y la externalización o exteriorización de ciertas fases, funciones o actividades de dicho ciclo.

Esto evidentemente lleva al nacimiento de un nuevo tipo de relaciones interempresariales, sustentadas en vínculos de cooperación y coordinación, pero también de dependencia, recurriendo a figuras contractuales típicas como el contrato de ejecución de obra o contrato de empresa, los contratos de arrendamiento de servicios, de depósito, de transporte o los contratos de comisión y de agencias; o bien, a la creación de nuevas figuras contractuales como los contratos de franquicia, de factoring, de merchandising, de facilities management, de logística, de mantenimiento o suministro de informática.

Han señalado autores como Naomi Klein(32) que la combinación de algunos de estos contratos ha dado pie a la aparición de las llamadas "empresas sin trabajadores", a las que se puede definir como aquellas especializadas en la intermediación entre la financiación, la producción y la comercialización, organizadas a partir de una marca o de una imagen comercial de reconocido prestigio.

El fenómeno de la descentralización productiva —complejo, variado y generalizado por naturaleza— produjo, al decir de Spiro Simitis, la "desorganización del derecho del trabajo", poniendo en crisis el paradigma normativo de la empresa clásica y de la organización de medios que tiene lugar en su seno, pero también el del trabajador, si se lo entiende en su doble condición de parte de una relación obligatoria y de miembro de un grupo que agrega intereses comunes.

Como consecuencia de la ruptura del sistema tradicional de relaciones laborales y la falta de adecuación normativa a la nueva situación, no resulta difícil conocer la identidad y la ubicación del titular de los derechos y deberes nacidos del contrato de trabajo, pero sí la figura del empresario, que se desdibuja con la consiguiente inseguridad jurídica.

En nuestro medio y en otros países de la región —a diferencia de Europa, en donde hubo aggiornamiento y reingeniería de la categorización y de los mecanismos de distribución—, el fenómeno descentralizador se ha canalizado por las vías de la precariedad y la flexibilización laboral.

La dependencia es uno de los conceptos cuya delimitación más dificultad ha planteado a la doctrina jurídica.

Esto se observa en la propia LCT, que no la define concretamente, limitándose a resaltar la relación jerárquica existente entre las partes (art. 5º), las facultades de organización y dirección con que cuenta el empleador (arts. 64 y 65), las que como consecuencia natural de esa disparidad negocial deben ser ejercidas con carácter funcional y sujetas a las limitaciones impuestas por la ley; incluso cuando se refiere al contrato y a la relación de trabajo hace expresa alusión a la dependencia pero sin determinarla.

p. 124Esta omisión, que se explica en la propia elasticidad de la expresión, llevó a que fuera la doctrina la encargada de establecer (con la amplitud necesaria) sus elementos tipificantes, haciendo hincapié en su faz jurídica y desatendiendo la técnica y, especialmente, la económica.

La jurisprudencia debió casuísticamente (y no siempre con criterio homogéneo) establecer la existencia de subordinación en aquellas actividades fronterizas que despertaban incertidumbre, pero siempre sobre la disyuntiva que importaba admitir la presencia de subordinación para aplicar íntegramente la normativa laboral, o excluirla totalmente de cualquier protección.

En algunos casos, fue el propio legislador quien mediante leyes especiales (estatutos) les asignó determinada protección a ciertas actividades; o bien excluyó la naturaleza laboral en otras (p. ej., fleteros y productores asesores de seguros).

A pesar de los aspectos negativos señalados, el concepto de dependencia cumplió su función durante casi medio siglo sin demasiados inconvenientes.

Sin embargo, las transformaciones económicas y tecnológicas, la descentralización productiva y las nuevas formas de organización del trabajo obligan a un profundo replanteo de esta cuestión, teniendo en cuenta la existencia de un número cada vez mayor de trabajadores que si bien podrían encuadrarse como autónomos, al prestar servicios independientes jurídicamente, en cambio, se encuentran en una posición de dependencia económica.

VIII. Nuevas perspectivas del concepto de dependencia

Planteado así el conflicto, no puede desconocerse que las soluciones distan mucho de ser pacíficas. Desde una concepción netamente protectoria se pretende extender el concepto de dependencia para incluir dentro del ámbito laboral todos estos casos que hoy no están protegidos.

En Italia se desarrolló la noción de parasubordinación y en Alemania se creó legislativamente la figura de los "casi asalariados", los cuales no dejan de ser trabajadores independientes, pero al ser económicamente dependientes, no obstante estar excluidos de la protección contra el despido, se benefician con ciertas disposiciones del derecho del trabajo relativas a los conflictos laborales, el descanso y las condiciones de trabajo, e incluso podrían tener derecho a negociar las condiciones de trabajo colectivamente.

Goldin, siguiendo el informe Boissonnat y Supiot, se inclina por una nueva categoría jurídica, que denomina "contrato de actividad" (del que ya hablaba Deveali hace muchos años), que consistiría en un contrato marco con una persona moral que coordina sus políticas de empleo y sus necesidades y garantiza al trabajador durante su desempeño dependiente, pero también en otras instancias de su carrera (como las del trabajo autónomo, el tiempo de formación, el de descanso, el de atención de las obligaciones cívicas o familiares, etc.), la continuidad de un mínimo remuneratorio y cierta protección social.

Se superaría de ese modo la limitación que deriva del encerramiento de la relación individual en un contrato entre asalariado y empleador jurídicamente definido como responsable de una sola empresa, reduccionismo este que impide la difusión de la responsabilidad económica y social más allá de la empresa, en particular en el seno de las redes de subcontratación y cocontratación.

Desde esta perspectiva, el contrato de actividad favorecería una movilidad que no sería sinónimo de precariedad, inseguridad o exclusión; el sistema, a su vez, se beneficiaría con las capacidades de adaptación requeridas, y las empresas con una flexibilidad y una reactividad que contribuirían a mejorar su competitividad a partir de una organización cooperativa y una flexibilidad mutualizada. Con ese objeto, el contrato de actividad conciliaría flexibilidad productiva, evolución del trabajo y continuidad de las trayectorias personales.

Admite que estas construcciones, por su grado de sofisticación y su mecánica financiera e institucional, parecen inalcanzables, por el momento, en los países de América Latina, en atención a la crítica escasez de recursos económicos y organizacionales.

Candal advierte tres alternativas posibles: a) dejar la subordinación como centro de imputación normativa tal como está actualmente, asumiendo el derecho civil la protección de trabajadores en situación de autonomía o directamente no regulando dicha actividad; b) modificar el contenido del concepto a fin de que se extienda a más supuestos de hiposuficiencia de quienes prestan un trabajo personal por cuenta ajena; y c) adoptar otras pautas

p. 125que actúen como puertas de acceso, al menos parcial, a la legislación protectoria del trabajo (fundamentalmente en lo que se refiere a la seguridad e higiene).

Concuerda con Baylos en el sentido de que el derecho del trabajo debería lograr una mayor "permeabilidad de entrada y salida de su normativa". Cree conveniente que aquel trabajador (profesional, intelectual o altamente calificado, dotado de un caudal nada significativo de información) con suficiente poder de negociación, utilice a pleno su autonomía individual para autocomponer sus mecanismos de tutela, incluso a través de figuras contractuales no laborales (y con ventajas aún mayores que las que confiere nuestra disciplina), y que dicha relación pueda salir del campo protectorio del derecho del trabajo y de las presunciones que este contiene.

Pero al mismo tiempo las normas protectorias deberían dar "entrada" a aquel trabajador sin poder de negociación alguno que, frente a una realidad aplastante que no le deja otra alternativa y a una gran demanda de trabajo y escasez de su oferta, se encuentra sujeto o cautivo en una forma de contratación que le es impuesta bajo un régimen de auténtica autonomía, pero que, sin embargo, depende económicamente del contratante de sus servicios, que actúa (y se ampara) bajo un falso pero legalmente garantizado presupuesto de absoluta igualdad con su cocontratante.

IX. Casos dudosos de relación de dependencia

Ver el tema en Grisolia, Julio A., Tratado de derecho del trabajo y de la seguridad social, La Ley, Buenos Aires, 2025, t. 1.

X. Diferencias del contrato de trabajo con otras formas de contratación

1. Contrato de obra

En este contrato, una parte se compromete a realizar una obra —contratista— y la otra —comitente— a pagar por ella una contraprestación en dinero. En apariencia, se asemeja al contrato de trabajo, pero se diferencia por el carácter autónomo de la prestación y por su objeto, que consiste en el resultado (la ejecución de la obra prometida); en el contrato de trabajo existe relación de dependencia, y el objeto es la prestación misma de la tarea.

Si bien el contrato de trabajo puede tener como objeto la ejecución de una obra, el trabajador dependiente solo se obliga a efectuar la tarea, pero sin asegurar su resultado, lo que sí ocurre en el contrato de obra y servicios. El contrato de obra implica para el empresario la asunción de riesgos económicos, ya que se compromete a alcanzar el resultado a su costa.

2. Contrato de sociedad

Uno de los requisitos del contrato de sociedad es la affectio societatis, manifestado normalmente en los constantes aportes de sus socios, su participación —tanto en las ganancias como en las pérdidas— y la asunción de los riesgos propios de la empresa. En cambio, en el contrato de trabajo —si bien existe la cooperación basada en la buena fe— está limitada, ya que el trabajador dependiente no asume los riesgos de la empresa ni participa de sus ganancias, siendo retribuido su trabajo por un salario.

3. Contrato de mandato

p. 126Antes de la entrada en vigencia del nuevo Cód. Civ. y Com., el contrato de mandato poseía una doble regulación: por un lado, la brindada por los arts. 1869 a 1985, Cód. Civil; y por otro, la establecida en los arts. 221 a 231, del Cód. Com.

Con la sanción del Cód. Civ. y Com. se unifica la legislación civil y comercial en el tema contractual y obligacional, y con ello, el tratamiento del contrato de mandato abandonando la histórica distinción entre mandato civil y comercial.

Conforme lo establece el art. 1319, del Cód. Civ. y Com.: "hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra. El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente mandato. La ejecución del mandato implica su aceptación aun sin mediar declaración expresa sobre ella".

A su vez, los arts. 1320 y 1321 distinguen el mandato con representación del mandato sin representación. En el primer caso, el mandante confiere poder para ser representado y se aplican las disposiciones de los arts. 362 y ss. del Cód. Civ. y Com. En el segundo caso, el mandatario actúa en nombre propio, pero en interés del mandante, quien no queda obligado directamente respecto del tercero, ni este respecto del mandante. El mandante puede subrogarse en las acciones que tiene el mandatario contra el tercero, e igualmente el tercero en las acciones que pueda ejercer el mandatario contra el mandante.

Existen casos en que el trabajador dependiente llega a ser mandatario de su empleador, representándolo jurídicamente, como, por ejemplo, los gerentes u otros altos empleados. Cuando la LCT, en el art. 21, se refiere a los "actos", lo hace respecto de cualquier tipo de ellos, por lo cual el mandato forma parte del contenido del contrato de trabajo en tanto reúna los requisitos de dependencia y pago de la remuneración.

En el contrato de mandato, las partes se ponen de acuerdo respecto de la ejecución de la obra, mandato o servicio, pero queda a disposición del mandatario el modo de cumplir con el mandato. En cambio, en un contrato de trabajo, el dependiente siempre se somete al poder de dirección del empleador y al modo que determine para su ejecución, careciendo de autonomía.

4. Contrato de agencia

El agente es quien trata negocios comerciales en nombre de otro, sin ser su empleado. En este contrato, una de las partes (agente, representante o vendedor) —que gestiona pedidos en forma autónoma— asume el cargo de promover por cuenta de otro (fabricante) la celebración de contratos en una zona determinada por la venta de un producto a cambio de un precio establecido en el contrato.

El elemento determinante de este contrato es que el agente tiene su propia organización de ventas ajena a la del principal, complementándolo en este aspecto.

Si bien el agente debe rendir cuentas de su actuación, no está sujeto a control en el cumplimiento de sus funciones. Debe poseer sede propia, para lo cual montará locales, se proveerá de personal necesario, organizará la propaganda de sus productos y los colocará a su propio riesgo. En el agente no se verifica la dependencia económica referida a la carencia de medios para su propia organización, justamente porque los posee.

5. Contrato de concesión

El concesionario es un comerciante independiente que se compromete a vender en nombre propio solamente productos de una marca determinada en una zona otorgada por el concedente. La concesión exclusiva otorga al fabricante o productor la apertura inmediata de un nuevo mercado y la presunción de una organización dedicada a la comercialización de sus productos.

En cambio, el concesionario espera que este tipo de relación exclusiva atraiga la clientela de sus productos de marca, generalmente prestigiada, que no vende otro comerciante. El concedente tiene la posibilidad de reglamentar y controlar el servicio y el concesionario debe prestar el servicio y soportar dicho control.

p. 127Esto no significa una subordinación técnica, económica ni jurídica, sino que el control se ejerce por medio del dominio que siempre debe tener el concedente sobre la prestación del servicio; este es el elemento esencial del contrato de concesión.

6. Contrato de distribución

El distribuidor es un colaborador autónomo del productor que dirige su establecimiento y compra al fabricante artículos de consumo masivo para revender a los minoristas (alimentos). En principio, la diferencia que existe con el contrato de concesión es la intensidad de las relaciones entre las partes, ya que mientras en el contrato de distribución el comerciante es autónomo, en el de concesión el concesionario está más identificado con el comerciante.

En consecuencia, el contrato de concesión requiere más dependencia económica con el fabricante que el de distribución. La diferencia que existe con el contrato de agencia es que mientras en este el agente concierta el negocio sin efectuar la compraventa, en aquella el negocio del distribuidor es la venta a los clientes en su nombre.

7. Algunos contratos regulados en el Código Civil y Comercial

El nuevo Cód. Civ. y Com. reguló contratos que no están regulados en la legislación laboral. Por ejemplo, el de obra o servicios, el de transporte, el de agencia, el de corretaje, el de concesión, franquicia, contratos asociativos, fideicomiso y leasing.

Franquicia: se presenta cuando una parte otorga a otra el derecho a utilizar un sistema destinado a comercializar determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial, emblema o marca del franquiciante, quien provee conocimientos técnicos, asistencia técnica o comercial.

Está definida en el art. 1512 Cód. Civ. y Com. que dispone lo siguiente: "Concepto. Hay franquicia comercial cuando una parte, denominada franquiciante, otorga a otra, llamada franquiciado, el derecho a utilizar un sistema probado, destinado a comercializar determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial, emblema o la marca del franquiciante, quien provee un conjunto de conocimientos técnicos y la prestación continua de asistencia técnica o comercial, contra una prestación directa o indirecta del franquiciado. El franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los términos del contrato. El franquiciante no puede tener participación accionaria de control directo o indirecto en el negocio del franquiciado".

El franquiciante es el titular del conjunto de derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor.

El art. 1520 Cód. Civ. y Com. afirma que "...las partes del contrato son independientes y no existe relación laboral entre ellas". Este contrato favorece los procesos de tercerización laboral: según el texto no hay responsabilidad laboral por las obligaciones que surjan de la relación del trabajador tercerizado que, en este caso, habrá contratado con el franquiciado librándose así de responsabilidad al franquiciante.

Los arts. 1514 y 1515 fijan las obligaciones del franquiciante y del franquiciado Las partes del contrato son independientes y no hay relación laboral entre ellos:

— el franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado;

— los dependientes del franquiciado no tienen relación jurídica laboral con el franquiciante sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre fraude laboral.

Contratos asociativos: tienen una comunidad de fin (art. 1442). Ello podría ser utilizada como herramienta para el fraude en una simulada confusión de roles entre empleador y trabajador.

El art. 1463 Cód. Civ. y Com. dispone que "hay contrato de unión transitoria cuando las partes se reúnen para el desarrollo o ejecución de obras, servicios o suministros concretos, dentro o fuera de la República. Pueden