GRISOLIA - MANUAL DE DERECHO LABORAL

p. 128desarrollar o ejecutar las obras y servicios complementarios y reclamar del incumplidor el resarcimiento de los daños".

El art. 1467 Cód. Civ. y Com. se ocupa del régimen de solidaridad al sostener que "excepto disposición en contrario del contrato, no se presume la solidaridad de los miembros por los actos y operaciones que realicen en la unión transitoria, ni por las obligaciones contraídas frente a los terceros".

El art. 1470 Cód. Civ. y Com. se ocupa del contrato de cooperación. Lo define en estos términos: "Hay contrato de consorcio de cooperación cuando las partes establecen una organización común para facilitar, desarrollar, incrementar o concretar operaciones relacionadas con la actividad económica de sus miembros a fin de mejorar o acrecentar sus resultados".

Cabe recordar que el art. 31 de la LCT dispone que "siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o administración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria".

Como se observa este contrato se vincula al concepto de grupo económico (o empresas relacionadas).

Respecto de la responsabilidad de los participantes, el art. 1477 Cód. Civ. y Com. prescribe que "el contrato puede establecer la proporción en que cada miembro responde por las obligaciones asumidas en nombre del consorcio. En caso de silencio todos los miembros son solidariamente responsables".

Fideicomiso: el art. 1666 lo define del siguiente modo: "Definición. Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario".

Lo central aquí es la solvencia ante cualquier situación en la que se tenga que responder frente a terceros: el patrimonio del fiduciario y del fiduciante, que no haya sido afectado al contrato, está resguardado.

Sociedad Anónima Unipersonal: el Cód. Civ. y Com. permite la constitución de sociedades de un solo socio que pueden ser creadas bajo los tipos societarios de Sociedad Anónima o Sociedad. El único integrante, aporta un capital determinado y limita su responsabilidad a dicha suma; de este modo se genera un patrimonio distinto del personal. El socio limita su riesgo a dicho capital y, frente a terceros, responde con el patrimonio de la sociedad solamente.

Esto puede generar fraude laboral si, por ejemplo, el socio transmite bienes del patrimonio de la sociedad a su propio patrimonio o viceversa, según las circunstancias.

Leasing: es aquel por el cual se transfiere al tomador la tenencia de un bien para su uso y goce contra el pago de un canon y se le confiere la opción de compra, resultando que la responsabilidad objetiva (art. 1757 que es por el riesgo o vicio de las cosas) es del tomador o guardián.

XI. Teletrabajo

Ver el tema también en el capítulo "Modalidades del Contrato".

1. Introducción

Las llamadas "nuevas tecnologías" —e-mail, internet, mensajería instantánea, weblogs, cámaras webs, informática en general, etc.— se han incorporado al espacio organizacional de la empresa —y a nuestras vidas— desde hace años.

El derecho laboral y la jurisprudencia, hay que reconocerlo, viene haciendo esfuerzos importantes para adaptarse a esa realidad, aunque en algunos casos se pierda la noción de la dimensión del fenómeno.

p. 129El uso de la tecnología ha generado un crecimiento del empleo; por ejemplo, en Estados Unidos ya se había pronosticado un aumento del 16% en los empleos disponibles para los redactores y editores entre 2002 y 2012, del 6,2% para analistas de noticias, reporteros y corresponsales, del 13,6% para los fotógrafos, del 26,4% para los editores de película y video y del 21,9% para diseñadores gráficos. En Europa, el sector de filmaciones y producción audiovisual generaba un millón de empleos en 2003, frente a los 850.000 que existían en 1995.

Nos enfrentamos a una realidad que ya nos ha alcanzado: el fenómeno del teletrabajo, con trabajadores jóvenes que utilizan muchas veces sus propias herramientas de trabajo (notebooks, micropc, netbooks, subnotebooks y laptops, celulares multifunción, etc.) con software de autor o no provisto por el empresario, para quienes esos instrumentos representan más que una herramienta de trabajo, un vehículo de comunicación inmediata con círculos de estudio, amistades y otros contactos.

2. El teletrabajo como modalidad de prestar servicios

Así es como aparece el teletrabajo que puede definirse como el fenómeno que consiste en la realización de cierto tipo de trabajos sin la presencia física del empleador, por parte de personal a su cargo, que se mantiene en contacto con él mediante la utilización de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC).

Las TIC pueden definirse a la vez como aquellas tecnologías que permiten la adquisición, producción, almacenamiento, tratamiento, comunicación, registro y presentación de información en forma de voz, imágenes y datos contenidos en señales de naturaleza acústica, óptica o electromagnética.

Si bien el fenómeno no es nuevo, ya que se podría considerar una especie del trabajo a domicilio, no puede desconocerse que, debido al avance tecnológico antes apuntado, este modo de prestar servicios presenta desafíos que no siempre pueden ser atendidos convenientemente por las normas vigentes, que originalmente fueron concebidas para responder a situaciones planteadas por trabajadores que prestan servicios con presencia física en la empresa.

Concebido desde el punto de vista tradicional, esta figura viene a desdibujar algunos de los elementos que tradicionalmente conforman el concepto de dependencia laboral —subordinación técnica, jurídica y económica— pero se presenta como una interesante modalidad que ya ha sido adoptada por varias empresas en nuestro país y que lejos de involucionar crece día a día. Además, no siempre implica una relación de subordinación; también puede haber teletrabajo autónomo. Ello depende de los elementos o indicios que en cada caso puntual permitan concluir en una u otro sentido.

El teletrabajo debe ser interpretado al menos en tres sentidos: 1) como un modo de organización, en lo que se denomina desarrollo exógeno de la organización que busca disminuir los costos sin implicar un perjuicio para los recursos humanos, 2) como una forma de conciliar la vida privada del trabajador con la laboral, dentro de la denominada responsabilidad social empresaria, y 3) como política sustentable que implica incluir los grupos vulnerados e introducir una mejora en la reducción de la contaminación ambiental, configurando una política pública así admitida en varios países como Argentina, Colombia y Costa Rica.

3. La ley 27.555 de Teletrabajo (BO del 14/8/2020)

La ley 27.555 (BO del 14/8/2020) creó el Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo con el objeto de establecer los presupuestos legales mínimos para la regulación de la modalidad de teletrabajo en aquellas actividades que, por su naturaleza y particulares características, lo permitan.

El art. 2º incorpora a la LCT el art. 102 bis y define el teletrabajo al disponer: "Habrá contrato de Teletrabajo cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los artículos 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación". Y agrega: "Los presupuestos legales mínimos del contrato de teletrabajo se establecerán por ley especial. Las regulaciones específicas para cada actividad se establecerán mediante la negociación colectiva respetando los principios de orden público establecidos en esta ley".

p. 130El art. 3º hace mención a los derechos y obligaciones. Refiere que las personas que trabajen contratadas bajo esta modalidad, en los términos del art. 102 bis de la LCT, gozarán de los mismos derechos y obligaciones que las personas que trabajan bajo la modalidad presencial y su remuneración no podrá ser inferior a la que percibían o percibirían bajo la modalidad presencial. Los convenios colectivos deben, acorde a la realidad de cada actividad, prever una combinación entre prestaciones presenciales y por teletrabajo.

El art. 4º introduce la obligatoriedad del registro con la duración de la jornada. Sostiene que la jornada laboral debe ser pactada previamente por escrito en el contrato de trabajo de conformidad con los límites legales y convencionales vigentes, tanto en lo que respecta a lo convenido por hora como por objetivos. Las plataformas y/o software utilizados por el empleador a los fines específicos del teletrabajo, y registrados (conf. art. 18, ley 27.555), deberán desarrollarse de modo acorde a la jornada laboral establecida, impidiendo la conexión fuera de la misma.

El art. 5º se ocupa del derecho a la desconexión digital. Refiere que la persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo tendrá derecho a no ser contactada y a desconectarse de los dispositivos digitales y/o tecnologías de la información y comunicación, fuera de su jornada laboral y durante los períodos de licencias. No podrá ser sancionada por hacer uso de este derecho. El empleador no podrá exigir a la persona que trabaja la realización de tareas, ni remitirle comunicaciones, por ningún medio, fuera de la jornada laboral.

El art. 6º hace referencia a las tareas de cuidados. Las personas que teletrabajen y que acrediten tener a su cargo, de manera única o compartida, el cuidado de personas menores de 13 años, personas con discapacidad o adultas mayores que requieran asistencia específica, tendrán derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada. Cualquier acto, conducta, decisión, represalia u obstaculización proveniente del empleador que lesione estos derechos se presumirá discriminatorio resultando aplicables las previsiones la ley 23.592. Mediante la negociación colectiva podrán establecerse pautas específicas para el ejercicio de este derecho.

Para la aplicación debe tenerse presente los principios de voluntariedad y reversibilidad, según los cuales, el traslado a la modalidad de teletrabajo debe ser voluntario y prestado por escrito y el consentimiento prestado por la persona que trabaja en una posición presencial para pasar a la modalidad de teletrabajo podrá ser revocado por la misma en cualquier momento de la relación.

El art. 7º se refiere a la voluntariedad que es esencial en el teletrabajo. Sostiene que el traslado de quien trabaja en una posición presencial a la modalidad de teletrabajo, salvo casos de fuerza mayor debidamente acreditada, debe ser voluntario y prestado por escrito.

El art. 8º trata sobre la reversibilidad. Refiere que el consentimiento prestado quien trabaja en una posición presencial para pasar a la modalidad de teletrabajo, podrá ser revocado por ella en cualquier momento de la relación. En tal caso, el empleador le deberá otorgar tareas en el establecimiento en el cual las hubiera prestado anteriormente, o, en su defecto, en el más cercano al domicilio del dependiente, en el cual puedan ser prestadas. Salvo que por motivos fundados resulte imposible la satisfacción de tal deber. El incumplimiento de esta obligación será considerado violatorio del deber previsto en el art. 78 de la LCG. La negativa del empleador dará derecho a la persona que trabaja bajo esta modalidad a considerarse en situación de despido o accionar para el restablecimiento de las condiciones oportunamente modificadas. En los contratos que se pacte la modalidad de teletrabajo al inicio de la relación, el eventual cambio a la modalidad presencial operará conforme las pautas que se establezcan en la negociación colectiva.

El art. 9º hace referencia los elementos de trabajo. El empleador debe proporcionar el equipamiento — hardware y software—, las herramientas de trabajo y el soporte necesario para el desempeño de las tareas, y asumir los costos de instalación, mantenimiento y reparación de las mismas, o la compensación por la utilización de herramientas propias de la persona que trabaja. La compensación operará conforme las pautas que se establezcan en la negociación colectiva.

La persona que trabaja será responsable por el correcto uso y mantenimiento de los elementos y herramientas de trabajo provistas por su empleador, deberá procurar que estos no sean utilizados por personas ajenas a la relación o contrato de trabajo. En ningún caso responderá por el desgaste normal producto del uso o el paso del tiempo. En caso de desperfectos, roturas o desgaste en los elementos, instrumentos y/o medios tecnológicos que impidan la prestación de tareas, el empleador deberá proveer su reemplazo o reparación a fin de posibilitar la prestación de

p. 131tareas. El tiempo que demande el cumplimiento de esta obligación patronal no afectará el derecho de la persona que trabaja a continuar percibiendo la remuneración habitual.

El art. 11 se ocupa de la capacitación. Refiere que el empleador deberá garantizar la correcta capacitación de sus dependientes en nuevas tecnologías, brindando cursos y herramientas de apoyo, tanto en forma virtual como presencial, que permitan una mejor adecuación de las partes a esta modalidad laboral. No implicará una mayor carga de trabajo. Podrá realizarla en forma conjunta con la entidad sindical representativa y el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación.

El art. 12 se ocupa de los derechos colectivos. Sostiene que las personas que se desempeñen bajo la modalidad de teletrabajo gozarán de todos los derechos colectivos. Serán consideradas, a los fines de la representación sindical, como parte del conjunto de quiénes trabajen en forma presencial.

El art. 14 se ocupa de la Higiene y Seguridad Laboral. La autoridad de aplicación debe dictar las normas relativas a higiene y seguridad en el trabajo con el objetivo de brindar una protección adecuada a quienes trabajen bajo la modalidad laboral del teletrabajo. El control del cumplimiento de esta normativa deberá contar con participación sindical. Asimismo, la autoridad de aplicación determinará la inclusión de las enfermedades causadas por esta modalidad laboral dentro del listado previsto en el art. 6º, inc. 2º de la LRT (ley 24.557). Los accidentes acaecidos en el lugar, jornada y en ocasión del teletrabajo, se presumen accidentes en los términos del art. 6º inc. 1º de la LRT (Riesgos de Trabajo).

El art. 15 se ocupa del sistema de control y derecho a la Intimidad. Los sistemas de control destinados a la protección de los bienes e informaciones de propiedad del empleador deberán contar con participación sindical a fin de salvaguardar la intimidad de la persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo y la privacidad de su domicilio.

El art. 16 se refiere a la protección de la información laboral. El empleador deberá tomar las medidas que correspondan, especialmente en lo que se refiere a software, para garantizar la protección de los datos utilizados y procesados por la persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo para fines profesionales, no pudiendo hacer uso de software de vigilancia que viole la intimidad de la misma.

La autoridad de aplicación es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación y debe dictar la reglamentación, y registrar las empresas que desarrollen esta modalidad, acreditando el software o plataforma a utilizar y la nómina de las personas que desarrollan estas tareas, las que deberán informarse ante cada alta producida o de manera mensual. Esta información deberá ser remitida a la organización sindical pertinente. La fiscalización del cumplimiento de las disposiciones legales y convencionales relativas a las tareas cumplidas bajo la modalidad del teletrabajo se ejercerá conforme a lo establecido por Título III - Capítulo I, sobre Inspección del Trabajo de la ley 25.877 y sus modificatorias (cfr. art. 18ley 27.555).

4. Reglamentación de la Ley de Teletrabajo: dec. 27/2021 (BO del 20/1/2021)

El dec. 27/2021 (BO del 20/1/2021) reglamenta la ley 27.555 de Teletrabajo.

El art. 1º del decreto aclara que están exceptuados de la aplicación de la norma la prestación laboral en establecimientos de clientes del empleador donde trabaje la persona. Asimismo, se exceptúan los casos de prestación "esporádica y ocasional" por pedido de la persona que trabaja o circunstancia excepcional.

Es claro que el derecho a la desconexión digital es un "derecho fundamental". El art. 5º de la reglamentación hace referencia al teletrabajo transfronterizo, estableciendo excepciones a la prohibición de remitir comunicaciones al trabajador, en aquellos supuestos de jornadas con diferentes husos horarios o cuando resulte indispensable por alguna razón objetiva, siendo este último supuesto de muy difícil determinación.

Si bien la reglamentación ratifica el derecho a no responder fuera de la jornada laboral, se incorpora la excepción en los supuestos de fuerza mayor, peligro o accidente del art. 203 de la LCT. Desde la perspectiva del empleador se establece la prohibición de que otorgue incentivos a las personas que ejerzan el derecho a la desconexión, reforzando así la vigencia de este derecho, quedando exceptuadas las eventuales horas extras trabajadas.

El art. 6º refuerza la tarea de los cuidados, estableciendo las pautas de su ejercicio. Exige que el teletrabajador notifique virtualmente y con precisión a su empleador, cuando debe interrumpir su jornada por tareas de cuidados.

p. 132Se introduce la modalidad de consenso de partes, para los casos que se reduzca la jornada legal o convencional, prohibiéndose que el empleador otorgue incentivos condicionados al no ejercicio del derecho a la desconexión.

El art. 8º reglamenta uno de los temas más polémicos que es la reversibilidad. Establece un plazo máximo de 30 días para otorgar espacio físico al trabajador cuando plantee la reversión por una motivación razonable y sobreviniente. La bilateralidad en el instituto de la reversibilidad fue producto de arduos debates y es el resultado de la práctica.

La mención en el art. 5º de los arts. 62 y 63 de la LCT enmarca la buena fe en la que esta modalidad se desarrolla, motivada en la confianza entre las partes de la relación laboral.

El art. 9º dispone el carácter no remuneratorio de la provisión de elementos de trabajo, excluyéndola de la base retributiva. Para los casos de personal fuera de convenio, es decir, cuando la relación laboral no estuviere incluida en el ámbito de una convención colectiva, se establece la posibilidad de pactar en forma individual las pautas para la provisión de los elementos de trabajo, pautas que deberán ser incluidas en el mentado acuerdo o contrato de teletrabajo. Resta definir cuáles; por ejemplo, dispositivos informáticos (notebook, computadora personal, etc. y la silla o asiento ergonómico y el matafuego o extinguidor y el kit de primeros auxilios (botiquín).

El art. 10 establece que la compensación de gastos, aun sin comprobantes, no se considera remuneratoria.

El art. 14 del dec. 27/2021 dispone que la Superintendencia de Riesgos del Trabajo es la responsable de elaborar un estudio sobre condiciones de higiene y seguridad en el teletrabajo y la eventual incorporación de enfermedades profesionales al listado del art. 6º, inc. 2º de la ley 24.557 (por ejemplo, burnout digital, nomofobia, text neck, queratitis, tecnoestrés, lesiones del túnel carpiano).

El art. 15 se ocupa del derecho a la intimidad del trabajador y refuerza la participación sindical en los sistemas de control destinados a la protección de los bienes e informaciones de propiedad del empleador mediante la incorporación de personas técnicas designadas por la asociación sindical en las auditorias conjuntas garantizándose la confidencialidad de los procesos y datos vinculados a la privacidad de las personas.

El art. 18 establece que la registración prevista en la ley podrá delegarse en las autoridades administrativas locales, incorporando a las provincias en el proceso de aplicación de la norma.

La res. 54/2021 del MTEySS (BO del 5/2/2021) dispuso que el régimen legal del contrato de teletrabajo, previsto por la ley 27.555, entrara en vigencia el 1º de abril de 2021.

La res. 142/2021 del MTEySS (BO del 19/3/2021) resolvió que mientras se mantengan las restricciones sanitarias, la circunstancia de que los trabajadores se vean impedidos de cumplir con el deber de asistencia al lugar de trabajo y realicen las tareas en su domicilio, no podrá ser considerada como sustitutiva del acuerdo escrito que exige el art. 7º de la ley 27.555 como expresión de voluntad de las partes.

5. El esquema mixto de la pospandemia: "teletrabajo seguro 3x2"

El teletrabajo previsto en la ley 27.555 y su reglamentación no es una modalidad impuesta sino voluntaria —tanto para el trabajador como para el empleador—, contempla el derecho a la desconexión para resguardar la vida privada y tiene en cuenta la reversibilidad, es decir, la posibilidad de volver a la presencialidad.

Incluye la fiscalización, capacitación, protección de la salud psicofísica y prevención de enfermedades generadas por el mal uso de la tecnología, con la correspondiente provisión de elementos de trabajo y con la consecuente reducción en la utilización de espacios físicos —muchas veces exigidos o sobrecargados— la disminución de licencias derivadas de contingencias cotidianas, de las horas de viaje, la desaparición de muchas dificultades —a la hora de postularse o contratar para determinado puesto de trabajo— y otras tantas cuestiones que, llevadas a la práctica, traen beneficios que no pueden ni deben ser dejados de lado.

La pandemia aceleró cambios en el mundo del trabajo y produjo un punto de inflexión en las relaciones laborales, con modificaciones del perfil de los trabajadores y la mecánica de prestación de las tareas.

La llamada "nueva normalidad", con tantas actividades realizadas en forma virtual, permitió que nuestra "normalidad prepandemia" de algún modo continuara y también hizo desaparecer perjuicios y desconfianzas

p. 133respecto del teletrabajo porque demostró que se puede trabajar desde las casas en forma remota desarrollando muchas más tareas de las que se pensaba y prestar servicios con eficiencia, manteniendo —o inclusive— incrementando la calidad y la productividad.

En la pospandemia no se va a volver al trabajo presencial de la etapa prepandemia como si nada hubiese sucedido, ya que es impensable no incorporar definitivamente los beneficios de la tecnología y el teletrabajo. Obviamente será para las actividades en que se pueda y para los trabajadores que quieran; pero todos tienen que tener la posibilidad de acceder a teletrabajar.

El debate no es el trabajo presencial o el teletrabajo, no es la presencia física o el trabajo remoto conectado.

El sistema que entiendo se va a terminar imponiendo y propongo es el mixto, que combina en una misma relación las modalidades presencial y virtual. La asistencia física a los lugares de trabajo se produce solo algunos días de la semana —cuando realmente es necesario—, y de acuerdo con las facultades de organización de cada empleador y los demás días se realiza la tarea en forma remota: así se obtiene el mismo resultado, pero con mayores beneficios para el trabajador, para el empleador y para la sociedad.

La expresión "teletrabajo seguro 3x2" significa que en la misma relación laboral pueden coexistir el trabajo remoto con el trabajo presencial, en un sistema de distribución de la jornada laboral semanal. Un esquema ideal es el de 3 días de teletrabajo y 2 días de presencia física en la oficina. Pero puede ser otro similar (2x3, 4x1) de acuerdo con la actividad, tareas y trabajadores(33).

Y se puede implementar en la práctica, ya que este sistema mixto surge de la propia la ley 27.555, cuando expresa que el teletrabajo puede ser realizado total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja o en lugares distintos al establecimiento del empleador (ver art. 102 bis, LCT).

La mayoría de las relaciones laborales de administración se pueden desarrollar en jornadas semanales con días de teletrabajo y de trabajo presencial. La excepción debería ser el trabajo presencial todos los días de la semana o el trabajo remoto todos los días de la semana. Y esto para los casos puntuales que lo requieran, ya sea por las características de la propia actividad, por la prestación de la tarea o por las propias necesidades del trabajador.

En sus primeras etapas se sindicaba como desventaja del teletrabajo el aislamiento —al no haber contacto con compañeros de trabajo y jefes—, la pérdida del sentido de pertenencia, que el trabajo en el hogar desdibuja la jornada laboral, que genera aumento de estrés y que provoca distintas afecciones a la salud.

No se puede hablar de pérdida del sentido de pertenencia, ni que se desdibuja la jornada laboral ni de aislamiento en una relación laboral mixta, en la cual se combina en una semana, por ejemplo, 2 días de trabajo presencial y 3 días de teletrabajo.

Los teletrabajadores pueden desarrollar las tareas desde los lugares más diversos en sus tiempos disponibles y permite un mayor vínculo con sus familias, mientras que las oficinas en los días de presencialidad, además de ser el lugar de prestación de tareas, se convierten en un espacio físico donde trabajadores y empleadores se reúnen e interactúan.

Por eso, el esquema mixto —por ejemplo, "teletrabajo seguro 3x2"— es un sistema ganar-ganar, en el cual se minimizan las posibles desventajas del teletrabajo y se potencian sus beneficios, tanto para el trabajador (reducción del estrés por la puntualidad y tiempos de viajes, ahorro en gastos de transporte, comida y vestimenta, posibilidad de gestionar su tiempo libre, etc.), como para las grandes empresas y pymes (reducción de costos fijos y variables —menos espacio en las oficinas, alquiler de inmuebles, uso de energía—, disminución de accidentes initinere, etc.) y para la propia sociedad (mejora del medio-ambiente, reducción de la contaminación y accidentes de tránsito, inclusión de grupos vulnerables, padres con hijos pequeños y personas con discapacidad que pueden trabajar desde su hogar, etc.).

La propuesta de semanas laborales compartidas entre días de teletrabajo y días de trabajo presencial, con la coexistencia de virtualidad y presencialidad, toma lo mejor de cada modalidad, multiplica las ventajas y reduce las desventajas de ambos(34).

XII. Voluntariado social

p. 134Se denomina voluntariado social a la actividad social espontánea llevada a cabo por individuos solidariamente motivados, en forma autoconvocada o a través de organizaciones de distinto orden y sin perseguir expectativas de lucro (remuneración o cualquier otro tipo).

Se trata de una figura jurídica que está ausente en la tipología contractual específica, donde el comportamiento de las partes puede adoptar algunas características propias de los vínculos laborales, aunque se trata de situaciones bien diferenciadas.

Está reglamentado por la ley 25.855 (BO del 8/1/2004), y sus decs. regl. 17/2004 (8/1/2004) y 750/2010 (31/5/2010).

La norma en cuestión establece en su art. 4º que "la prestación de servicios por el voluntariado... se presume ajena al ámbito laboral y de la previsión social"; por lo cual, en principio, el desempeño de tareas de este tipo estaría excluido de la presunción establecida en el art. 23, LCT.

Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de derecho del trabajo y de la seguridad social, La Ley, Buenos Aires, 2025, t. 1.

XIII. Empleo público

1. Introducción

Siguiendo a Perugini(35) las notas características del empleo público no difieren sustancialmente de las que podría tener el mismo sujeto con un empleador privado, en tanto el empleado público se encuentra en una posición jerárquicamente inferior bajo las órdenes y directivas del principal, y ha sido incorporado en una organización ajena, a efectos de ceder el resultado del esfuerzo personal a cambio de una remuneración.

Por lo tanto, el empleado público no deja de ser un empleado en relación de dependencia de la Administración Pública, que por dicha circunstancia comparte muchas de las características que han hecho del trabajador privado objeto de la protección de las leyes e, inclusive, se encuentra en una posición de mayor subordinación que aquellos(36).

De todos modos, y pese a la estrecha relación entre uno y otro, no caben dudas acerca de que la singular condición del empleador —el propio Estado— imprime a la relación condiciones que la distinguen de la primera.

Lo hasta aquí expresado, ha determinado en consecuencia que la ley haya establecido órdenes normativos diferenciados, en función de los cuales el vínculo que relaciona a la administración con sus empleados resulta ajeno al ámbito del derecho laboral, propia del derecho público y, como tal, un capítulo del derecho administrativo.

La naturaleza jurídica del empleo público dio lugar a un interesante debate en la doctrina administrativa, dividida entre:

1) quienes sostienen que se trata de una situación o status estatutario, legal o reglamentario, por lo cual no se los "emplea" sino que se los "nombra" mediante un acto administrativo emanado de la autoridad competente, momento a partir del cual sus derechos y obligaciones se regulan por actos de la administración;

2) quienes reconocen un elemento consensual en la formación del vínculo y una situación legal o reglamentaria posterior susceptible de ser modificada por la administración a su solo arbitrio;

3) quienes consideran que se trata de un contrato administrativo.

Pero más allá de estas distinciones, no existen dudas acerca de que el Estado goza de determinadas prerrogativas, para modificar el status de dichos trabajadores, incluido la remuneración.

Marienhoff, por su parte, entiende que la razón de la posibilidad de disminuir el salario hacia el futuro se encuentra precisamente en que se trata de un contrato administrativo, a cuyo respecto, entre las prerrogativas de la Administración Pública, está la de modificar el contrato dentro de ciertos límites(37).

p. 135Esta postura fue avalada por nuestro más alto tribunal, cuando señaló que "el Estado se encuentra en posición de variar unilateralmente el contrato, inclusive en lo concerniente a las funciones que han sido encomendadas al empleado, siempre que tales modificaciones sean impuestas de modo razonable"(38).

En lo referido a la estabilidad del empleado público, el máximo tribunal ha reiteradamente reivindicado la validez del instituto de prescindibilidad como una herramienta necesaria para lograr que la Administración Pública sea eficaz, funcional y económica; en ese sentido, las previsiones contenidas en el art. 11, ley 25.164, sobre la materia, constituyen un paso importante en orden a la desactivación del precepto constitucional, toda vez que no es dable preponderar el interés individual por sobre el interés general(39).

2. Régimen del empleo público

El régimen del empleo público se encuentra regulado por la ley 25.164, sancionada en el mes de septiembre de 1999, en que se aprobó la "Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional", que reemplazó las disposiciones de la ley 22.140, y por el dec. 2031/2006 (BO del 24/1/2007).

El texto de la ley 25.164 debe compatibilizarse con la ley 24.185 de negociación colectiva en el ámbito de la Administración Pública, por la cual el Estado nacional afirma el compromiso asumido al ratificar el convenio 154 de la OIT, esto es, la inclusión de la Administración Pública nacional en el ámbito de la negociación colectiva, y con las contenidas en el convenio colectivo de trabajo para la Administración Pública nacional suscripto entre la Unión del Personal Civil de la Nación y el Estado nacional en el marco de dicha disposición legal, aprobado por el dec. 66/1999.

Vale aclarar, no obstante, que en principio esta estructura normativa resulta materia ajena al derecho del trabajo, ya que a pesar de lo previsto en el art. 2º, LCT, el sometimiento de las relaciones de empleo público al régimen de la convención colectiva que regula la ley 24.185, como expresamente lo dispone su art. 19, no trae como consecuencia el encuadramiento del personal en el régimen de contrato de trabajo.

La Corte Suprema de la Nación resolvió en el fallo "Robledo" (30/9/2021), que corresponde la competencia de la Justicia Federal en un reclamo derivado de enfermedad en el marco del empleo público.

Más recientemente, la CS en el fallo "Sánchez, Oscar c. Municipalidad de Esquina —Corrientes— y otro y/o quien resulte responsable s/acción contenciosa administrativa" (21/6/2022) —en un caso de contratación precaria por parte del estado provincial— revocó la sentencia del Superior Tribunal Provincial que había rechazado el reclamo, señalando que en el caso había mediado una evidente desviación de poder, al encubrir una designación que debió haber revestido carácter permanente bajo el ropaje de una supuesta actividad precaria y eventual. Sostuvo que esa actuación irregular no pudo derivar en un beneficio para la administración al momento de disponer la desvinculación, pues había generado en el agente una legítima expectativa de permanencia laboral que merecía la protección que el art. 14 bis de la CN otorga al trabajador contra el "despido arbitrario".

La ley 27.742 (BO del 8/7/2024) —autodenominada "Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos"— en el Título II, Capítulo IV se ocupa del Empleo Público y modifica varios artículos de la ley 25.164. Fue reglamentado por el dec. 695/2024 (BO del 5/8/2024).

XIV. El trabajador autónomo

1. Introducción

Partiendo de lo establecido por el art. 14 de la CN en cuanto consagra que "todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar...", a lo que se suma el art. 14 bis, que dispone: "el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes" puede inferirse que, en principio, lo que se protege es el trabajo como tal, sea este dependiente o independiente.

p. 136Ello, por cuanto dicha tutela se lleva a cabo sobre el trabajo y sobre el trabajador y es de carácter especial, profunda y netamente protectoria, en la medida que el trabajo es considerado uno de los pilares esenciales para el desarrollo de un país y para la dignidad del hombre.

Ahora bien, cuando la Constitución Nacional establece la protección del trabajo "en sus diversas formas" luego enumera una serie de derechos especiales: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público y organización sindical libre y democrática, que están dirigidos a regular la protección del trabajo dependiente.

Sin embargo, ya se ha hecho referencia a que, desde hace varios años, el derecho del trabajo viene atravesando una nueva etapa en la que aparecen muchas veces desdibujadas las notas de la dependencia y donde la brecha entre el trabajador autónomo y el dependiente se ha acortado de manera considerable. Ello en gran parte obedece al desarrollo de nuevas tecnologías, a la elevación del nivel de formación de los trabajadores, a la descentralización productiva, etc.

A partir de lo expuesto, y descartando los supuestos en que se configura fraude, es interesante analizar qué sucede con el trabajador autónomo en la Argentina donde, a diferencia de lo que ocurre en países como España, Colombia y Venezuela no existe tratamiento legal específico.

2. El trabajador autónomo en la Argentina

A diferencia de lo que ocurre con el régimen instituido a partir de la existencia de relación de dependencia, esto es, el sistema de protección del trabajador consagrado por la Ley de Contrato de Trabajo y sus concordantes y complementarias, el caso del trabajador autónomo presenta particularidades que merecen un especial tratamiento y revisión de la regulación en miras al logro de una mayor protección.

Como primera cuestión es importante señalar que se entiende por trabajador autónomo. Según el diccionario de la Real Academia Española, la palabra autónomo recibe las siguientes acepciones: "Que tiene autonomía", "Que trabaja por cuenta propia".

En los casos regulados por la LCT y concordantes, el trabajador dependiente realiza tareas para los clientes del empleador sin tener contacto frecuente con ellos.

En contraposición, el trabajador autónomo tiene clientes propios y desarrolla su actividad por su propia cuenta y riesgo, es decir, que no depende de otro para su desarrollo laboral, no recibe órdenes ni se encuentra sujeto al poder disciplinario de un tercero.

De alguna forma, se puede definir al trabajador autónomo como aquella persona humana que realiza de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de un tercero, una actividad económica o profesional a título lucrativo, independientemente de que ocupe a trabajadores por cuenta ajena.

Conforme lo expuesto y en principio, el trabajo autónomo se opone al trabajo dependiente y entre sus caracteres principales se encuentran: 1) la autoorganización del trabajo; 2) la asunción de los riesgos derivados de su actividad (ganancias o pérdidas); 3) trabajo por sí y para sí (por cuenta propia).

Quienes realizan sus tareas bajo estas condiciones se denominan comúnmente trabajadores independientes, sea que las mismas queden insertas en el ámbito de una locación civil de servicios o de obra, asuman la posición de comerciantes que venden los bienes producidos por el empresario (como los concesionarios) o configuren contratos mercantiles como el de transporte.

Sin embargo, y tal como lo señala Ferreirós(40), nadie puede negar en estos tiempos la realidad dada por la existencia de trabajo organizado por una persona para sí misma, pero que mantiene dependencia económica con otro que elípticamente (no fraudulentamente), recibe la provisión de sus prestaciones de hacer.

En estos casos, nos encontramos frente a profesionales que desarrollan sus tareas en un lugar propio, autoorganizados, asumiendo sus propias responsabilidades, pero que aun así mantienen un vínculo obligacional

p. 137menos oblicuo que el tradicional en virtud del cual quedan constreñidos a atender clientela de una empresa ajena o personas que están vinculadas al otro, manteniendo la libertad para sus propios asuntos, pero en un volumen que genera importante diferencia de tiempo y de dinero.

Existe una marcada dependencia de tipo económico que permite distinguir a este tipo de trabajadores de los autónomos propiamente dichos, pero que, aun así, mantiene diferencias suficientes como para no entrar dentro de la órbita de protección del derecho del trabajo.

Es el típico caso de los médicos que pueden tener pacientes propios y atenderlos en su consultorio privado, pero a la vez prestar sus labores para una clínica o sanatorio y percibir por dichas tareas la parte más importante de sus ingresos.

En estos casos, existe una suerte de dependencia de tipo económica porque el mayor ingreso nace del pago que realiza el sanatorio y, por otra parte, por más que la organización y el riesgo sean propios, siempre existe un importante margen de enajenación de libertad, que se advierte, por ejemplo, en no poder negar atención a los pacientes de la clínica, en fijar determinados cobros, en llevar a cabo guardias, etc.

Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, La Ley, Buenos Aires, 2025, t. 1. Asimismo, desde el año 2012 se viene realizando el Congreso del Trabajador Autónomo organizado por el IDEIDES (UNTREF) y ARTRA (www.ideides.com, www.congresosartra.com).

Práctica laboral. Modelos

1. Telegrama para solicitar aclaración de la situación laboral

Ante negativa de tareas, intímole plazo dos días hábiles aclare situación laboral bajo apercibimiento de considerarme despedido por su culpa.

2. Contestación del empleador que niega la relación

Rechazo por malicioso e improcedente su telegrama nro. [...]. Niego existencia de vínculo laboral. Lo exhorto a abstenerse de formular reclamos improcedentes.

3. Contestación del empleador que aduce otro vínculo

Rechazo por malicioso e improcedente su telegrama nro. [...]. Niego existencia de vínculo laboral. Usted fue contratado a fin de efectuar una tarea determinada consistente en [...]. Entre nosotros medió un contrato de locación de servicios.

4. Telegrama para considerarse despedido

Rechazo su telegrama nro. [...] por temerario, improcedente y malicioso. Entiendo su actitud como una pretensión de desvirtuar su responsabilidad e incumplimiento provocando un fraude laboral. Me considero gravemente injuriado y despedido por su exclusiva culpa. Intímole para que dentro de dos días hábiles abone la indemnización por antigüedad, preaviso, vacaciones, aguinaldo y horas extras trabajadas no abonadas, bajo apercibimiento de accionar judicialmente.

JURISPRUDENCIA

1. Contrato de trabajo. Ejecución en país extranjero

La CS, en autos "Willard, Michael c. Banco de la Nación Argentina s/despido", 13/9/2011, resolvió que debe aplicarse la ley del lugar de ejecución, y no la ley argentina, a la relación de carácter laboral habida entre el Banco de la Nación Argentina y quien se desempeñó prestando servicios en una sucursal situada en el extranjero, sin cumplir tareas para la citada entidad bancaria dentro de la República Argentina, con sustento en la previsión del art. 3º, ley 20.744 de Contrato de Trabajo, que erige como base normativa el principio de la lex loci executionis, al consagrar la regla según la cual la citada ley 20.744 rige todo lo relativo a la validez de derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato se haya celebrado dentro o fuera del país, siempre que se ejecute en la República Argentina, precepto que se constituye en una norma de derecho internacional privado que tiene su correlato con

p. 138el art. 1210, Cód. Civil, en cuanto aplica el derecho del lugar de ejecución a los contratos celebrados en la República Argentina cuando deban tener su cumplimiento fuera de ella.

En los supuestos de trabajos cumplidos en distintos ámbitos territoriales— en el caso, el trabajador prestó servicios en Italia—, que tienen como punto de conexión la particularidad de que el contrato se celebró en la República Argentina, debe aplicarse la ley del principal lugar de aplicación —teoría de la "irradiación de la empresa"— y, en caso de duda, del que tenga el derecho más favorable por aplicación del art. 9º de la ley 20.744 (sala 7a, 22/12/2015, "Espinosa, Gustavo Carlos c. Marítima Maruba SA [antes Maruba SCA] y otros").

El hecho de que parte de los contratos hayan sido suscriptos por la casa matriz de la demandada no impide la aplicación del art. 12 de la LCT, toda vez que el actor prestó servicios en la República Argentina durante toda la relación laboral y los beneficios convenidos en tales contratos guardan vinculación con su desempeño laboral, por ello teniendo en cuenta las circunstancias descriptas, y que la relación laboral se extinguió en nuestro país, corresponde la aplicación del ordenamiento jurídico argentino por disposición del art. 3º de la LCT, criterio que resulta coincidente con la solución adoptada por el art. 1209 del Cód. Civil (sala 6a, 18/11/2014, "Wior, Mauricio Elias c. Bellsouth Southern Cone Inc. y otros").

2. Contrato sin relación de trabajo

La prestadora de servicios de salud y el profesional que los prestaba en forma autónoma no se encuentran vinculados por una relación de dependencia, si se observa que la demandada era ajena al pago y fijación de honorarios de aquel (del dictamen de la procuradora fiscal que la Corte hace suyo) (CS, 14/7/2015, "De Aranoa, Fernando Eduardo c. Federación de Círculos Católicos de Obreros").

El control de la prestación en los contratos de colaboración autónomos con profesionales de la salud no debe confundirse con una relación jurídicamente subordinada —art. 23 de la LCT—, pues en estos vínculos hay una intromisión o injerencia del titular del interés sobre quien realiza la colaboración, la que está destinada a precisar el objeto del encargo; y tal injerencia es distinta de la dependencia laboral, ya que esta última no se limita al objeto del encargo, sino que alcanza al elemento personal, al trabajador, que está jurídicamente subordinado (del voto del Dr. Lorenzetti). Era ajena al pago y fijación de honorarios de aquel (del dictamen de la procuradora fiscal que la Corte hace suyo) (CS, 14/7/2015, "De Aranoa, Fernando Eduardo c. Federación de Círculos Católicos de Obreros").

La prestadora de servicios de salud y el profesional que los prestaba en forma autónoma —en el caso, un anestesiólogo— no se encuentran vinculados por una relación de dependencia, si se observa que la demandada era ajena al pago y fijación de honorarios de aquel (del dictamen de la procuradora fiscal que la Corte hace suyo) (CS, 19/2/2015, "Cairone, Mirta Griselda y otros c. Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires - Hospital Italiano").

La prestadora de servicios de salud y el profesional que prestaba servicios en forma autónoma —en el caso, un anestesiólogo— no se encuentran vinculados por una relación de dependencia si se observa que la demandada era ajena al pago y fijación de honorarios de aquel (de la sentencia de la Corte según la doctrina sentada en "Cairone" —19/2/2015; LLO— al cual remite) (CS, 19/2/2015, "Pastore, Adrián c. Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires - Hospital Italiano").

La pretensión de la actora resulta inatendible, en cuanto esgrime que la realización de una medida meramente preparatoria previa al inicio del vínculo contractual como es el examen médico preocupacional pueda ser entendida como una pauta concreta de su existencia que genere obligaciones para las partes, máxime cuando ninguna prueba ha producido para acreditar la firma del contrato que invocó (sala 9a, 5/2/2015, "G., F. G. c. Elektra de Argentina", AR/JUR/24444/2015).

Estando acreditado y no discutido que entre las partes existió una relación mediante la cual los actores prestaron servicios y que el vínculo se extendió durante un tiempo suficiente para entender que debía examinarse la posibilidad de aplicar la presunción del art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo, la descalificación de la existencia del contrato no podía fundarse en que los servicios fueron de carácter profesional sobre la base de la declaración del único testigo que rescata la versión de los demandados, la cual no se encuentra corroborada por el resto de los testigos que coincidieron en señalar las notas de dependencia típicas de un contrato laboral (del dictamen de la procuradora fiscal que la Corte hace suyo) (CS, 4/9/2012, "Wolcoff, Jorge Alberto y otro c. Amarilla Automotores SA y/o Amarilla Gas SA y/o quien resulte responsable").

3. Sujetos del contrato de trabajo

p. 1393.1. Trabajador

Es trabajador/a subordinado/a quien pone su energía de trabajo a disposición de otra persona o empresa, quien con su propia organización hizo converger aquellas energías hasta el logro de los fines que se propuso alcanzar, resultando indiferente para su determinación que los interesados la hayan denominado de otra forma o que, mediante apariencia ajena a su naturaleza, se pretenda excluir de la tutela de normas de origen público como son las que rigen el contrato de trabajo en relación de dependencia (arts. 21, 22, 23 y concs., ley 20.744) (sala 1a, 30/3/2015, "Barraza, José Luis c. Puebla, Ana Beatriz y otros").

3.2. Trabajador extranjero

Si bien resulta claro que el art. 53, ley 25.871, prohíbe trabajar a los extranjeros que residan irregularmente en el país, ya sea por cuenta propia o ajena, al tiempo que veda a las personas físicas y jurídicas (públicas o privadas) darle ocupación a aquellos, lo cierto es que estas limitaciones deben considerarse encuadradas en las previsiones de los arts. 40 y 42, LCT, pues la prohibición de otorgar ocupación remunerada a un residente ilegal va dirigida siempre a quien utilice sus servicios en violación a las disposiciones de la ley, en tanto la finalidad de la norma es evitar que las empresas recurran a la contratación de extranjeros ilegales con el fin de sustraerse de la aplicación de normas imperativas (sala 2a, 22/9/2011, "Benítez Zarza, Ramón Alejandro c. Casas, Jorge Antonio s/despido").

La CNTrab., sala 7a, en autos "Quiñónez Martínez, Fernando c. Pocapoc SA y otro", 8/6/2011, determinó que corresponde que se libre el cheque para el cobro de indemnizaciones laborales al trabajador de nacionalidad extranjera que poseía un documento nacional de identidad apócrifo, si su identidad y la correspondencia con la cédula de identidad extranjera puede corroborarse mediante un certificado de nacionalidad expedido por el consulado que acredite que se trata de la misma persona portadora del DNI.

La CNTrab., sala 2a, en autos "Ortiz Ramírez, Eugenio c. Céspedes, Alan J.", 12/10/2010, resolvió que la prohibición de trabajar del residente irregular no exime al empleador o dador de trabajo del cumplimiento de las obligaciones emergentes de la legislación laboral respecto del extranjero, cualquiera sea su condición migratoria.

Contratar a un extranjero implica un contrato prohibido de acuerdo con lo establecido en el art. 40, LCT, sin embargo, esta prohibición se encuentra dirigida al empleador, de modo que de ninguna manera podría afectar los derechos del trabajador (conf. art. 42, LCT) (sala 7a, 30/6/2010, "Ferreira, Maciel Gabino c. Barutta, Luis Eduardo").

3.3. Socio empleado

La ausencia de formalidades vinculadas a la conformación de la sociedad demandada no es suficiente para dar sustento a la pretensión de la actora —quien invocó la existencia de una relación laboral— para excluir el carácter de socia de esta última ya que solo puede tener incidencia, tal circunstancia, en cuanto a la relación de la sociedad con terceros (sala 1a, 23/12/2002, "Bronstein, Celia c. Farmacia Frumento SRL y otros", DT 2003-A-549).

3.4. Empleador

Para la configuración del pluriempleo no resulta exigible que las personas integrantes de un grupo económico se encuentren vinculadas por relaciones de subordinación o que se trate de un conjunto de carácter permanente ya que, en el marco del art. 26 de la LCT, el empleador múltiple o plural aparece como una estructura compleja, de carácter transitorio o permanente, formada por un conjunto de personas sometidas a una dirección unitaria, a través de vínculos contractuales o no, y con arreglo a criterios de coordinación, de subordinación o fórmulas intermedias y más descentralizadas de centros de decisión (sala 5a, 30/10/2015, "Ditoto, Jorge Ceferino c. Maryjet SRL y otros").

La tarea de cuidado de personas enfermas constituye una actividad especial que desplaza la aplicación del estatuto del empleado doméstico, y que tampoco puede encuadrarse en la esfera de la LCT, toda vez que el enfermo no puede ser calificado como empresario en los términos de los arts. 5º y 26 de la ley 20.744 (sala 6a, 16/4/2015, "O., L. A. c. G. W., M. H.").

3.5. Sociedades

Es improcedente considerar que en el caso en que el presidente de una sociedad se "autocontrató" como dependiente de aquella, existió un contrato de objeto ilícito en los términos del art. 39 de la LCT, pues no se ha visto perjudicada ni la moral ni las buenas costumbres, y sí en tal caso podría ser considerado como un contrato de objeto prohibido en los términos del art. 40 del mismo cuerpo legal, que está dirigido al empleador, que como dijera

p. 140asintió la mencionada autocontratación del actor (sala 7a, 29/4/2016, "M., D. y otros c. ZKL Rodamientos Sociedad Anónima y otro").

3.6. Estado extranjero. Inmunidad diplomática

Los arts. 23 y 24, Convención de Viena, prevén que los Estados extranjeros estarán exentos del pago de impuestos o gravámenes personales o reales, nacionales, regionales o municipales con las excepciones establecidas en los distintos incisos del art. 34 antes citado, pero nada dicen acerca de las multas o agravamientos indemnizatorios dispuestos con claro carácter sancionatorio en la legislación laboral, debiendo entenderse en atención a la claridad de los preceptos analizados que la exención aludida se encuentra ceñida a los supuestos de impuestos o gravámenes, y no a sanciones o multas (en el caso, se reclamaba sobre las multas impuestas con fundamento en las leyes 24.013 y 25.323) (sala 2a, 31/3/2005, "López, Lourdes Adelina c. Embajada de la República Oriental del Uruguay").

La inmunidad estatal se divide en inmunidad de jurisdicción e inmunidad de ejecución, habiéndose establecido que la renuncia a la inmunidad de jurisdicción no implica la renuncia a la inmunidad de ejecución, impidiendo esta última "a los órganos del Estado condenado por sentencia final en juicio a ejecutar la sentencia que eventualmente se hubiere dictado contra aquel en jurisdicción local o foránea ni aplicarle compulsivamente una decisión administrativa" (art. 32, inc. 4º, Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961) (Marzoratti, Osvaldo, "Inmunidad de jurisdicción c. inmunidad de ejecución", ED del 16/4/2004). La jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Manauta" (Fallos 317:1880), luego receptada por la ley 24.488, se ciñe a la inmunidad de jurisdicción en sí. En consecuencia, la renuncia a la inmunidad de ejecución requiere una nueva renuncia expresa, clara e inequívoca (sala 10a, 29/4/2004, "Ramos, Silvia c. Taher El Sayed Hazem Mohamed s/medida cautelar").

De acuerdo con lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la limitación al juzgamiento compulsivo de las organizaciones internacionales, a diferencia de lo que ocurre con los Estados soberanos, no tiene por fundamento el derecho de gentes, sino la voluntad común de los Estados parte del tratado constitutivo (Fallos 322:1905; 323:2418, entre otros). Y en el caso, la accionada, Comisión Administradora del Río de la Plata goza de inmunidad jurisdiccional, por cuanto dicho organismo actúa en esta República regido por el tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo, aprobado por la ley 20.645 y por el Acuerdo de Sede suscripto oportunamente entre el gobierno de nuestro país y la comisión accionada, aprobado por la ley 21.761, que en su art. 3º expresamente prevé: "...La Comisión, sus bienes y haberes, en cualquier parte de la República Argentina y en poder de cualquier persona, gozarán de inmunidad contra todo procedimiento judicial o administrativo, excepto en los casos especiales en que aquella renuncia expresamente a esa inmunidad...". Así, en el marco del acuerdo celebrado, se dispuso la creación del Tribunal Arbitral en lo Laboral y Administrativo (TALA) para dirimir conflictos de carácter laboral (sala 8a, 16/3/2015, "Arias Gonzalo Guillermo c. Comisión Administradora del Río de la Plata").

Se declara inválido el despido indirecto toda vez que la trabajadora no tuvo razón para exigirle a la Embajada demandada que rectificara su fecha de ingreso; y dado que su empleadora atendió a su requerimiento y procedió a solucionar la deficiencia registral que pesaba sobre el contrato de trabajo, fue improcedente que rescindiera la relación laboral so pretexto de la materialización de una deficiencia registral (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 2ª, 26/4/2024, "Merlino, Ana María c. Embajada de la República Federativa del Brasil s/despido").

3.7. Contrato de trabajo entre familiares. Trabajo benévolo

Padre e hijo codemandados revisten la calidad de empleador en los términos del art. 26 de la LCT y deben ser condenados en forma solidaria, pues la titularidad de la habilitación del comercio en el que se desempeñaba el actor estuvo primero a nombre de uno de ellos y luego del otro y quedó demostrado que ambos se dedicaban a la explotación del mismo (sala 5a, 31/3/2014, "C., D. A. c. A., R. E. y otro").

La accionada intenta introducir la existencia de trabajo benévolo, pues expresa que la ayuda era brindada en razón de un lazo de amistad y de confianza. Corresponde entonces que cargue con la prueba que destruya la presunción del art. 23 de la LCT respecto a esa prestación de servicios efectivamente llevada a cabo y reconocida y que la manda legal estima es fruto de un contrato de trabajo (Cámara 1a de Apelaciones del Trabajo, de Paz y Tributaria de General San Martín, 24/2/2021, "Ruiz, Corina Macarena c. Arboleda, Fernando y ots. s/despido").

4. Capacidad de las partes

p. 141Si la suma en dólares depositada originariamente en una cuenta bancaria del Banco Ciudad pertenecía a menores, y fue imposición judicial que dicha suma no sufriera merma alguna garantizando así los derechos de aquellos, las diferencias que por la pesificación y luego la redolarización decididas, así como las tasas de interés aplicadas no pueden causar ninguna merma en tales sumas. Así, la CS resolvió en el caso "Emm SRL c. Tía SA" (20/3/2007) que "no puede válidamente alterarse la sustancia de los bienes cuya custodia se le confió al banco, en su carácter de depositario judicial...", de tal modo "el capital debe permanecer incólume, toda vez que cualquier conversión obligatoria —en tanto se traduzca en una quita— resultaría confiscatoria y por ello devendría inexorablemente en inconstitucional". Para más, las diferencias que en definitiva resultaren de los intereses devengados por el plazo fijo en pesos y los que debieren liquidarse si el plazo fijo hubiere permanecido en dólares, en caso de arrojar saldos negativos, deben ser soportadas por la entidad bancaria, en tanto nunca pueden afectar el capital de autos (sala 2a, 14/5/2010, "Targhetta, Laura por sí y en rep. de sus hijos menores c. Consolidar AFJP SA s/ind. por fallecimiento").

Para accionar invocando la defensa de los intereses de los trabajadores privados de la libertad ambulatoria, la entidad que dijo representar los derechos de aquellos debe demostrar que cumplió con las normas legales que expresamente la habilitan para ejercer la representación, esto es, cuando menos, la simple inscripción gremial (CS, 10/11/2015, "Sindicato Único de Trabajadores Privados de la Libertad Ambulatoria c. Estado Nacional - Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación y otros").

5. Objeto del contrato de trabajo

Del bloque de legalidad constituido por los arts. 38, 40, 42 y 44, LCT, surge claramente que el contrato de trabajo celebrado con un trabajador extranjero en situación de ilegalidad es un contrato de objeto prohibido. La Ley de Migraciones prescribe que los empleadores quedarán obligados al pago de los sueldos, salarios y comisiones al personal al que le hubieran proporcionado trabajo u ocupación en violación a lo dispuesto en infracción a las normas migratorias pertinentes (art. 53, ley 22.439). Toda vez que ni el plenario 193 de la CNTrab., ni la normatividad migratoria pertinente se expiden claramente acerca de la fundabilidad de las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato por la ilegalidad de la situación del trabajador extranjero, desde la dogmática de las fuentes de jerarquía legal, la regulación contenida en los arts. 42 y 44 de la LCT permiten sustentar el derecho a dichas indemnizaciones (en el caso, la trabajadora de nacionalidad peruana fue despedida por ser una extranjera ilegal, cuando en realidad la empleadora estaba en conocimiento de los trámites iniciados por aquella a los fines de regularizar su situación migratoria) (sala 5a, 23/4/2008, "Dávila Guevara Egla Leonor c. Rovepe SRL").

6. Presunción del art. 23, LCT. Prueba

El reconocimiento de la prestación, personal de tareas imponía a la demandada la carga procesal de desvirtuar la naturaleza laboral de la relación por aplicación de la presunción iuris tantum del art. 23, LCT. El contrato de trabajo es un "contrato realidad" donde interesan más los hechos que la simple formalidad documental (principio de "primacía de la realidad"). No obsta a esta conclusión el hecho de que el actor haya suscripto un instrumento en el que se califica al vínculo como contrato de locación de servicios arbitrales. Lo que cuenta es la verdadera situación creada, sin que importe el nombre que las partes le hayan dado (sala 10a, 11/6/2015, "Zdonek, José Manuel c. Asociación del Fútbol Argentino [AFA]").

En el caso, cobra operatividad la presunción contenida en el art. 23, LCT, en especial teniendo en cuenta el carácter personal de los servicios, así como la extensión y periodicidad, propios de un contrato de trabajo. Para que no resultara operativa la presunción aludida, la demandada debió haber acreditado que la actora se desempeñó como una trabajadora autónoma o que ha actuado sin subordinación de su parte (sala 6a, 16/4/2015, "Ossipoff, Lucía Adela c. García Weeckesser, Mabel Hilda").

Ante el desconocimiento formulado por las demandadas respecto de la relación laboral, la decisión del actor de romper el vínculo estuvo justificada y resulta indemnizable, dado que las pruebas testimoniales producidas alcanzan para confirmar la presunción del art. 23 de la LCT, avalando la existencia de una relación laboral, ya que dan cuenta de una dedicación con prestaciones al servicio de otro, a cambio de una remuneración (sala 7a, 30/6/2016, "Villareal, Oscar José c. Maycar SA y otro").

Dado que las partes discrepan acerca de la existencia misma de la relación y toda vez que de la prueba testimonial puede tenerse por probado que el actor prestó tareas como vigilador en el marco del emprendimiento empresarial de la firma accionada, resulta de aplicación la presunción prevista en el art. 23 de la LCT (sala 9a, 27/5/2016, "Dure, Alejandro Daniel c. Palumbo Administraciones SA y otro").

p. 142Se configura una relación laboral entre un profesional médico y la obra social demandada si esta reconoció expresamente la prestación de servicios y no acreditó su carácter no laboral, pues en tal caso resulta aplicable el art. 23 de la ley 20.744, el que hace presumir la existencia de contrato de trabajo sin distinguir título, profesión u oficio alguno (sala 7a, 26/5/2016, "Tolaba, Héctor Walter c. OSPECON").

Toda vez que la universidad demandada no logró explicar cuál era la función formativa, educacional e instructiva que podía depararle para la capacitación de la trabajadora accionante la atención al público de la biblioteca universitaria, el control de la sala de lectura y el retiro de los libros de la misma para ubicarlos en los estantes, tareas que efectuaba todos los días para la emplazada, corresponde concluir que entre ambos existió un contrato de trabajo y no una pasantía (sala 7a, 29/4/2016, "Terranova, Silvana Lorena c. Ministerio de Educación de la Nación y otro").

Si bien la actora sostuvo que la unió un vínculo de carácter dependiente con el demandado e intenta soslayar el carácter de empleada del servicio doméstico en favor de su padre que le había dado aquel, no existe prueba que evidencie en forma clara e inequívoca que haya prestado servicios en favor del demandado en ningún establecimiento en el marco de una actividad empresaria llevada a cabo por este y por ello no puede considerarse operativa la presunción del art. 23, LCT (sala 2a, 23/3/2016, González, Marcela Alejandra c. Ercolessi, Guillermo Javier").

Dado que el accionante, en la prestación de tareas como fletero, debía acatar órdenes del encargado de distribución de la demandada, respetar los cronogramas, rutas y horarios brindados por este y utilizar un logotipo o distintivo, corresponde confirmar el decisorio que entendió configurada una relación subordinada y dependiente, ello más allá de que el vehículo sea de propiedad del primero y de que estuviesen a su cargo los gastos de mantenimiento (sala 7a, 14/3/2016, "Constantino Pons, Marcelo Fabián c. I Flow y otros").

El contrato de franquicia invocado por la firma franquiciante a los fines de eximirse de las obligaciones derivadas del despido de un trabajador que habría prestado servicios para una de las empresas franquiciadas, resulta inoponible al dependiente, en tanto se acreditó que ambas sociedades intercambian sus domicilios, circunstancia que deja a las claras la existencia de una intermediación laboral destinada a sortear obligaciones legales laborales la primera (sala 7a, 29/2/2016, "Loureiro, Enrique Santiago y otro c. Pronto Wash SA y otro").

Si bien la demandada pretendió enmarcar la contratación de un ejecutante musical en la ley 14.597, corresponde otorgar carácter laboral a la relación que unió a las partes, pues fue aquella quien acreditó la existencia de una prestación de servicios activando la presunción legal del art. 23 de la ley 20.744, sin que haya circunstancias de hecho ni derecho capaces de contrarrestar la calidad de contrato de trabajo presumida por la ley (sala 8a, 22/12/2015, "Barbeito, Osvaldo c. Quetra SA").

El reconocimiento de la prestación, personal de tareas imponía a la demandada la carga procesal de desvirtuar la naturaleza laboral de la relación por aplicación de la presunción iuris tantum del art. 23, LCT. El contrato de trabajo es un "contrato realidad" donde interesan más los hechos que la simple formalidad documental (principio de "primacía de la realidad"). No obsta a esta conclusión el hecho que el actor haya suscripto un instrumento en el que se califica al vínculo como contrato de locación de servicios arbitrales. Lo que cuenta es la verdadera situación creada, sin que importe el nombre que las partes le hayan dado (sala 10a, 11/6/2015, "Zdonek José Manuel c. Asociación del Fútbol Argentino [AFA]").

De la prueba rendida no surge acreditada la prestación de servicios del actor para ninguna de las accionadas, y mucho menos que las mismas revistan las características de haber sido efectuadas en relación de dependencia económica, jurídica ni técnica. No se ha rendido prueba testimonial en tal sentido, ni tampoco obra prueba instrumental o documental de la que se pueda extraer tal conclusión. Así las cosas, no hay elementos de convicción suficientes que acrediten la existencia de un vínculo laboral entre el actor y alguna de las demandadas (Cámara 4a del Trabajo de Mendoza, 14/5/2021, "Mascialino, Pablo c. Consultora del Sur SA y otros").

Para que opere la presunción relativa a la existencia del contrato de trabajo contenida en el art. 23 de la LCT deben estar reconocidos o acreditados los servicios prestados a favor de quien se reputa empleador, condición inexorable a fin de posibilitar el análisis de la cuestión a la luz de la citada disposición; y por las particularidades de la prestación de servicios denunciada (fletero/chofer), ambas partes tenían la carga de acreditar los extremos alegados, por cuanto la relación de dependencia en el caso de los fleteros es una cuestión de hecho y prueba, que debe analizarse en cada caso en particular (sala I, 6/8/2021, "Reina, Omar José c. Transportes Furlong SA").

p. 143Cabe concluir que entre la institución demandada y quien se desempeñó como médico en la misma existió relación de dependencia, pues reconocida en la contestación de demanda la prestación de servicios tornó aplicable la presunción del artículo 23 de la LCT de modo que era carga del demandado probar que los servicios fueron en la calidad de un trabajador autónomo y sin embargo no pudo desvirtuar los hechos alegados por el trabajador en su escrito introductorio, a pesar de que se encontraba en mejores condiciones de probar (sala III, 31/5/2021, "Sosa, Ariel Raúl c. Centro Gallego de Buenos Aires").

Debe tenerse acreditada la relación de dependencia dado que la empleadora no aportó ninguna prueba tendiente a desvirtuar la presunción iuris tantum del art. 23 de la LCT que se basa en la circunstancia de que cuando se prestan servicios personales para otro, lo corriente es que se lo efectúe por cuenta y orden del que recibe y organiza dichos servicios antes, máxime cuando tampoco existe prueba alguna que respaldara la versión fáctica expuesta en el conteste, en el sentido de que entre ella y el trabajador no existió relación de dependencia o bien solo existió un contrato civil de locación de servicios, y que en ese orden era independiente y autónomo (sala VI,, 3/2/2021, "Gallo, Juan Cruz c. Centro de Educación Médica e Investigaciones Norberto Quirno CEMIC").

Lo expuesto por los testigos no luce suficiente para desvirtuar la presunción prevista en el art, 23 de la LCT ni, menos aún, para acreditar que el actor fuese un empresario en los términos del art. 5º, LCT, de tal manera, no cabe sino concluir que la prestación desarrollada por el actor tuvo por causa la existencia de un contrato de trabajo (conf. arts. 386, Cód. Proc. Civ. y Com., arts. 21, 23, 25 y 26, LCT) (sala I, 11/6/2021, "Martínez, Alberto Ramón c. Cajas Automáticas Gimeno SRL y otros").

No empece a la operatividad del efecto presuntivo del art. 23 de la LCT, la calidad profesional de la trabajadora, pues por aplicación del principio de primacía de la realidad debe prescindirse de la denominación jurídica empleada por las partes en la instrumentación del nexo contractual o la utilización de elementos documentales ajenos al contrato de trabajo y cabe priorizar lo realmente acontecido en los hechos por sobre lo afirmado en la documentación suscripta (art. 14, LCT) (sala X, 2/8/2021, "Vazquez, Eliana Virginia c. Club Atlético River Plate").

Se debe rechazar la queja, pues lo resuelto gira mayormente en torno a cuestiones fácticas, probatorias y de derecho común que son ajenas a la órbita de remedio extraordinario, sin que, por su parte, el compareciente demuestre un supuesto de falta de fundamentación en lo decidido por la Cámara, que revocó la sentencia de grado al entender, que si bien se había demostrado en autos la incorporación del actor a la entidad demandada en lo que hace a sus actividades, la misma no lo fue bajo la dependencia de esta, sino en la calificación del actor como empresario, pues quedó acreditado en autos que poseía distintos automóviles afectados a la actividad de transporte de personas y que estaba inscripto como empleador ante la AFIP con empleados registrados a su nombre, todo lo cual ha sido motivo de confesión del actor, y los testigos dan cuenta de que el accionante participaba en compulsa de precios por traslados que la demandada requería (CS Santa Fe, 8/6/2021, "Anaya, Juan Antonio c. Centro de Integración Libre Solidario de Argentina CILSA - sentencia cobro de pesos - rubros laborales s/queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad").

Se debe confirmar la sentencia que rechazo la demanda interpuesta por la accionante, pues no hay prueba alguna de que la municipalidad demandada, mediante el correspondiente acto administrativo, la haya nombrado efectivamente como empleada con funciones de inspectora de tránsito. Tampoco se aportaron otras constancias que la vinculen laboralmente con el municipio, como recibos, pedidos de licencia, etc. (del voto del Dr. Costantino) (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de General Pico, sala B, 6/5/2021, "Pérez, Marcelo Gustavo y otro c. Municipalidad de Bernardo Larroudé").

El supuesto empleador debe acreditar que la prestación de servicios estuvo motivada en otras circunstancias, relaciones o causas desvinculadas de un contrato laboral. Pero la prueba debe ser sobre situaciones reales que demuestren la falta de dependencia, y no meras situaciones formales, como puede ser la utilización de figuras no laborales ni tampoco la alegación de hechos de poca trascendencia, sino que deberán ser concretos que demuestren la independencia económica, jurídica y técnica del trabajador las que deberán apreciarse teniendo presente el imperativo constitucional de protección del trabajo (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, 3/2/2021, "Muñoz, José Luis c. Club Sportivo San Lorenzo y/o quien resulte responsable s/laboral").

Resulta improcedente tener por cierta la prestación de tareas en forma personal e infungible en el marco de un contrato de trabajo a favor de la demandada ni que esta haya requerido sus servicios personales, ya que no se ha probado que el actor sea uno de los trabajadores de los definidos por el art. 25 de la LCT, contratado por una empleadora de las definidas por el art. 26, LCT, y la relación que existió fuera una de las contempladas por el art. 22

p. 144del mismo ordenamiento legal (sala V, 26/2/2021, "Rolón, Omar Alejandro c. Dragados y Construcciones Portuarias SA s/ley 22.250").

Debe tenerse por acreditada la relación laboral, pues de la prueba testimonial, surge que el trabajador prestó servicios en el hotel que explotaba la emplazada, y si bien se trató de un testigo único su declaración resulta convincente y no presenta defectos descalificantes ni inverosimilitudes, y a su vez no existe prueba alguna que desvirtúe la presunción del art. 23 de la LCT (sala I, 25/6/2021, "Flores José Edgardo c. Alojamiento temporario SRL y otros").

Cabe reconocer la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, toda vez que la parte actora reconoció que el trabajador realizó tareas de mantenimiento en general en el hotel, y no atacó con éxito la presunción iuris tantum contenida en el art. 23 de la LCT, sin que haya podido acreditar la inexistencia de una relación de dependencia (sala IV, 2/6/2021, "Rivadeneira, Oscar Eduardo c. Soto, Sandra Adriana").

El hecho de que el actor hubiere comercializado productos de la compañía de seguros no es configurativo de un vínculo dependiente, pues tal afirmación equivaldría a decir que quien se desempeña en un almacén barrial y vende gaseosas es empleado de la productora de bebidas, y eso carece de sustento jurídico y no hay otras pruebas que demuestren que el actor fuera una persona subordinada a una relación de autoridad con la demandada (sala II, 26/2/2021, "Da Silva, Alberto Daniel c. Hope Funds SA y otros").

Cabe concluir que entre las partes existió relación de dependencia, pues la "exclusividad", argumento invocado por la demandada a los fines de desvirtuar la presunción del art. 23 de la LCT, no es una nota típica del contrato de trabajo, en tanto ninguna norma prohíbe a los trabajadores contar con más de un empleo, y la circunstancia de que la emplazada contratara a otras personas, además del accionante, para llevar a cabo el servicio de transporte que brindada tampoco modifica la decisión (sala VII, 22/2/2021, "Vallejo, Fernando Jesús c. Logística de Avanzada SA y otro s/cobro de salarios").

El vínculo que unía a la trabajadora con la demandada era de carácter laboral, puesto que, a diferencia de lo establecido en el decisorio y lo sostenido por los demandados, la supuesta agente no contaba con una organización empresarial que le haya podido permitir ejercer por sí misma las actividades que debía ejecutar como agente inmobiliaria (Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Rosario, sala I, 8/7/2021, "Povolo, Sabrina Lis c. S y J Negocios Inmobiliarios SRL y otros s/sentencia cobro de pesos rubros laborales").

Está desvirtuada la presunción que emana del art. 23 de la LCT, toda vez que, según refieren los testigos en concordancia con los dichos del responde, la accionante se vinculó con el grupo de empresas demandadas mediante una locación de servicios profesionales, consistentes en el manejo de redes sociales a través de posteos y publicaciones efectuadas por la actora a partir del contenido facilitado por las empresas demandadas. Ninguna relevancia guarda el hecho de que las empresas, a través de su equipo de comunicación, fueran las que en última instancia validaban o aprobaban las publicaciones efectuadas por la accionante en su carácter de "administradora de redes sociales", pues, aun cuando las partes estuvieran unidas por un vínculo no laboral, bien podía la destinataria del servicio exigir ciertos parámetros o aprobar previamente los contenidos a publicar, sin que ello signifique la existencia en el caso de subordinación jurídica o técnica (sala II, 19/4/2021, "Cescon, Paola Daniela c. Romikin SA y otros s/despido).

La relación que unió a las partes resultó encuadrada en los arts. 21 y 22 de la LCT, toda vez que el actor se incorporó a una empresa ajena que dirigió y canalizó su trabajo personal hacia sus propios fines. La empresa demandada lo contrató, lo capacitó, le exigió un determinado auto, una vestimenta especial, lo obligó a estar a disposición durante un tiempo prefijado, le indicó diariamente los viajes que tenía que tomar, controló que cumpliera con su prestación y lo sancionó cuando interpretó que incumplió con las pautas exigidas (Juzgado Nacional de 1a Instancia del Trabajo nro. 77, 2/9/2021, "Scornavache, Víctor Nicolás c. Minieri Saint Beat Guillermo Mariano y otro").

La empresa demandada actuó, de mínima, con impericia y de manera negligente, pues, siendo de tal modo evidente la existencia de las notas que tipifican al contrato de trabajo en las relaciones que la ligaron a los repartidores relevados por el Ministerio de Trabajo, mal pudo prescindir de registrar los vínculos y cumplir con las normas laborales y de la seguridad social (Tribunal del Trabajo nro. 2 de La Plata, 29/9/2021, "Ministerio de Trabajo c. Rappi Arg. SAS s/apelación de resolución administrativa").

Resulta acreditado que el actor prestó servicios para la parte accionada, de manera tal que la presunción, prevista en el art. 23 de la LCT, resulta plenamente aplicable, máxime cuando, en el segundo párrafo de la norma legal citada se establece que ella "operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar al contrato

p. 145de trabajo y en tanto que por las circunstancias no sea dado de calificar de empresario a quien presta el servicio" (sala VIII, 30/8/2021, "Vega Jorge Alberto c. Augusto Expres SRL y otros").

Corresponde tener por no a acreditada la existencia de la relación laboral invocada, toda vez que las declaraciones testimoniales no son hábiles para formar convicción sobre los hechos invocados en la demanda y si bien de la prueba oficiaría rendida por el GCBA se desprende que el demandado habría incurrido en obstrucción a la autoridad administrativa del trabajo en oportunidad de efectuarse una inspección así como también se refiere una irregularidad registral en orden a otro empleado, lo cierto es que ello por sí solo tampoco demuestra la prestación de servicios del actor en el establecimiento del demandado (sala X, 2/3/2021, "Rivarola, Alejandro Daniel c. Scocozza, Víctor Hernán").

Analizadas las pruebas producidas se advierte que, si bien la cooperativa de trabajo demandada acreditó tener autorización para funcionar, existen otros elementos determinantes que permiten inferir que la asociación del actor a la entidad demandada solapaba una relación de carácter laboral (arts. 21, 22, 23 y concordantes de la LCT). Se encuentran ausentes los elementos que demuestren la affecio societatis como la participación activa en las decisiones sociales o el control de los balances entre otras características. Es una regla fundamental de las cooperativas legítimas de trabajo que, frente a la existencia de excedentes, los mismos sean repartidos igualitariamente (sala VIII, 29/9/2021, "Labianca, Rafael Alejandro c. Cooperativa de Trabajo El Escorial Ltda. y otro").

Debe concluirse que entre las partes existió contrato de trabajo, toda vez que los testimonios de quienes comparecieron a declarar a propuesta del trabajador fueron precisos, verosímiles y convictivos al declarar haber prestado tareas junto con el actor en favor del demandado en el establecimiento gastronómico que explota, resultando inatendibles las consideraciones vertidas en torno a que desconocieran la fecha exacta de ingreso del actor o que no se ha demostrado fehacientemente que la demandada haya omitido registrar la relación laboral en tiempo y forma, pues demostrada la existencia del contrato de trabajo resulta operativa al caso la presunción emergente del art. 55 de la LCT (sala X, 2/8/2021, "Riera Osal, Manuel José c. Imach, Kevin Mose").

Reconocida la contratación del actor en su calidad de consultor y admitida expresamente la prestación de servicios en dicha calidad, resulta de aplicación al caso la presunción contenida en el art. 23 de la LCT que, establece a favor de quien efectúa el servicio, la presunción de existencia de un contrato de trabajo. La demandada no logró desactivar dicha presunción, por cuanto ninguna prueba idónea produjo a fin de acreditar que el actor hubiera actuado como consultor en forma autónoma o que detentara la máxima autoridad societaria ni que asumiera el riesgo por los actos cumplidos en el ejercicio de la dirección de la empresa (CNTrab., sala V, 6/5/2021, "Fernández Carlos Alberto c. Paradigm Geophysical SA y otros").

Con la declaración de los testigos ofrecidos por la parte actora, se acreditó que actor prestaba servicios para el demandado. Así se activa la presunción prevista en el art. 23 de la LCT, y no existe prueba alguna que la desvirtúe. Si bien ninguno de los testigos trabajó para el demandado, todos ellos aseguraron haber visto al actor prestando servicios de flete, que lo hacía bajo la dependencia del demandado y la ubicación del local. Sin perjuicio que dijeron que le abonaban al actor por el viaje para el cual había sido contratado, lo cierto es que dijeron que para contratar el servicio de flete llamaba al demandado, y que el accionado le decía al actor que se agarrara su parte y el resto se lo diera a él, y le entregaba una boleta que decía Transer. Asimismo, que se dedicaba a conseguir las camionetas para los traslados, y que era quien encargaba los viajes (sala I, 13/8/2021, "Giménez, Alejandro Martín c. Arrigoni, Sergio Daniel").

La operatividad de la presunción del art. 23 de la LCT no puede ser supeditada a la demostración de servicios prestados en relación de dependencia, en tanto que tal tesitura, neutraliza el propósito de la norma, ya que el concepto de dependencia laboral se confunde con el de contrato de trabajo, al punto que, si existe dependencia, seguramente habrá contrato laboral y resulta frecuente el uso doctrinario de ambas expresiones como sinónimas. En ese marco, afirmar que la presunción legal solo resulta aplicable cuando se demuestra la dependencia equivale a sostener que la presunción del contrato de trabajo requiere la previa prueba del contrato mismo (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 7a, 0/4/2024, "Rodríguez, Jesica Noemí c. Pelegri, Diego Fernando y otro s/despido").

En virtud de la prueba testimonial no se divisan elementos convictivos que admitan colegir que se encuentra acreditada la prestación de servicios del trabajador a favor de la demandada, lo que obstaculiza la posibilidad de operativizar la presunción contenida en el artículo 23LCT: consecuentemente, tampoco se halla corroborada la existencia de una relación de dependencia entre las partes (cfr. arts. 21/23 LCT), por lo que cabe estar a la locación

p. 146de servicios alegada por la demandada (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 1a, 7/3/2024, "Guzmán, Esteban Javier c. Molinos Río de la Plata SA y otro s/despido").

Más allá de haberse ventilado en el litigio que los médicos actores asumieron lo inherente al equipamiento y mantenimiento de sus consultorios, no puede soslayarse que la intensidad de su dedicación y el sometimiento a las instrucciones emanadas del ente involucrado conducen a verificar la existencia de sendas relaciones subordinadas, ya que no se trata de prestadores de red externa o de médicos cuya gestión de cobro se lleva a cabo mediante alguna estructura asociativa intermedia (no lo es un grupo de WhatsApp, ni una especie de delegada que canaliza reclamos), sino que lisa y llanamente integran con sus servicios la organización real del Instituto y cumplen con la finalidad de su creación. Asimismo, que se trate del asunto de profesionales no permite inferir que por tal condición pudieran haberse encontrado sujetos a las órdenes de la demandada ni que les sea aplicable la presunción establecida en el art. 23 LC (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 10a, 21/12/2022, "Quiroga Berrondo, Ramiro Julio y otros c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/diferencias de salarios").

Resulta inaplicable la presunción del art. 23 de la LCT, ya que la prestación profesional dada por la demandante en la empresa de traslado de pasajeros del demandado exhibió notas propias del trabajo autónomo, ajenas a la órbita abarcada por el ordenamiento normativo que disciplina la prestación de servicios personales por cuenta ajena (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 1a, 14/11/2022, "Coca, Ricardo Ernesto c. Turismo Star SRL s/despido").

Se confirmó la sentencia que entendió que entre las partes existía un vínculo de carácter depediente, ya que no se rebate el argumento principal de la sentenciante, referido a que el reconocimiento de la prestación de servicios por ella efectuada tornaba aplicable al caso la presunción del art. 23 de la LCT y los contratos acompañados con el responde no permiten colegir válidamente que el actor fuese titular de una organización propia, ni menos aún que asumiera de modo alguno los costos y riesgos de la explotación, sino que, por el contrario, se probó que se incorporó bajo las condiciones que la empleadora le imponía, demostrándose así la nota típica de subordinación jurídica correspondiente a un vínculo de naturaleza laboral (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 2a, 24/8/2022, "Contepomi Delgado, Agustín Celestino c. Arte Radiotelevisivo Argentino SA Artear SA s/despido").

Habiéndose admitido la prestación de servicios, resulta necesario destacar que a partir de allí se activó la regla presuntiva del art. 23LCT, contenida en el sistema jurídico laboral, por lo que correspondería al apelante demostrar alguna de las excepciones previstas en la norma para excluir una relación de dependencia, ya que las circunstancias inherentes a que se trate de un profesional universitario, que facture honorarios por sus servicios, no constituyen impedimento para presumir la existencia de un contrato de trabajo (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 10a, 8/2/2023, "Villarroel Quiroz, Jaime Mauricio c. Powercom SA y otros s/despido").

Operativa la presunción del art. 23LCT, se encontraba a cargo del ente público desvirtuarla y ninguna prueba idónea se produjo, en tanto no se encuentra demostrado que los servicios prestados por la dependiente a favor del organismo hubieran estado motivados en circunstancias, relaciones o causas ajenas a un contrato regido por la normativa laboral, no resulta posible inferir de modo alguno que las labores prestadas fueron de índole técnica y profesional y cumplidas en el marco de la contratación interadministrativa con la Universidad codemandada (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 5a, 18/8/2022, "Tolaba, Micaela c. Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo s/despido").

7. Presunción del art. 57, LCT. Silencio del empleador

La empleadora tenía la obligación legal de expedirse en término con relación al otorgamiento efectivo de tareas que el trabajador solicitó a través de una carta documento y de acuerdo con los arts. 918 y 919 del Cód. Civil de Vélez Sarsfield y art. 263 del Cód. Civ. y Com., su silencio durante los dos días subsiguientes a la recepción de la intimación (conf. art. 57LCT) debe ser entendido como una expresión tácita de su voluntad de reconocer la existencia de los hechos en virtud de los cuales se le había formulado el reclamo (sala 2a, 23/3/2016, "Aldao, Julio César c. Viczon SA").

El despido indirecto en que se colocó el trabajador es injustificado si, ante la intimación que efectuó para que se aclarara su situación laboral, no esperó la respuesta de su empleador, quien respondió al tercer día de notificarse del requerimiento y rechazó la negativa de tareas y lo instó a retomarlas, por lo que no se configuró el supuesto de silencio previsto por el art. 57 de la LCT (sala 1a, 16/7/2015, "Scolari, María José c. Zito, Diego Alberto").

p. 147Cobra plena virtualidad lo previsto en el art. 57 de la LCT, en orden a la intimación cursada oportunamente por el actor denunciando su despido verbal y la falta de registración del vínculo de trabajo, ya que la demandada no acreditó haber contestado la misma (sala 8a, 15/4/2015, "Poles, Claudio Daniel c. Mapfre Argentina Seguros SA").

La sentencia que entendió configurado un despido indirecto por negativa de tareas debe confirmarse si, ante la intimación fehaciente del trabajador para que la empleadora aclare su situación laboral, esta guardó silencio, pues en tal caso, se tornó operativa la presunción del art. 57 de la ley 20.744, lo que conduce a tener por cierta la causal invocada (sala 5a, 20/3/2015, "Rodríguez, Fernando Javier c. Prosegur SA y otro s/accidente - acción civil").

8. Empleo público

Probada la prestación de servicios subordinados a favor del Estado y descartada la existencia de una auténtica locación de servicios como trabajo autónomo, no resulta aplicable la doctrina asentada por la CS en el caso "Leroux de Emede, Patricia c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", puesto que el propio Estado no ha respetado el principio de legalidad al que debe someterse al contratar personal, desconociendo las normas que regían dichas contrataciones y realizando un uso fraudulento de figuras contractuales que dejan a los trabajadores al margen de la estabilidad del empleado público y privan del derecho de gozar de la protección contra el despido arbitrario (sala 6a, 6/12/2011, "Cerigliano, Carlos Fabián c. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires U. Polival. de Inspecciones Ex Direc. Gral. de Verif. y Control").

En tanto con su inobservancia de la legislación que regula el empleo público la demandada impidió al actor gozar de la estabilidad en el empleo y del derecho a la carrera administrativa, no corresponde beneficiarla al momento de la rescisión del contrato con una normativa que no fue pensada para indemnizar el despido arbitrario, como lo es el art. 11 de la ley 25.164, sino establecida para compensar la baja de la que puede ser objeto el personal permanente, en virtud de la reestructuración de organismos o cargos, y por ello previo a ser indemnizado, dicho personal tiene derecho a quedar en disponibilidad durante un mínimo de 6 meses y un máximo de 12 meses, percibiendo remuneración, y con aptitud para ser convocado a la cobertura de vacantes que se produzcan. El trabajador que no fue beneficiado como personal permanente a pesar de su extenso desempeño; y la rescisión de su contrato de trabajo resultó ser un despido arbitrario, debe ser indemnizado conforme lo establecido por la LCT, en tanto es ese el ordenamiento que reglamenta la que corresponde aplicar para el despido arbitrario conforme art. 14 bis, CN (sala 7a, 31/8/2011, "Criado, Alberto c. Estado Nacional y otros").

La aplicación al caso de los parámetros indemnizatorios de la LCT no causa gravamen económico a los apelantes puesto que, de ser seguidas las pautas del precedente "Ramos, José Luis", se alcanzaría un importe mayor al condenado, en la medida en que debería aplicarse, en lugar del art. 232, LCT, el párr. 5º, art. 11, de la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional, aprobada por la ley 25.164 (CS, 5/4/2011, "González Dego, María L. c. Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos y otro").

Cuando la contratación es fraudulenta y desprovista de toda legitimidad, tendiente exclusivamente a cercenar derechos al trabajador, en oposición a categóricos mandatos de la Constitución Nacional, no puede hacerse valer la voluntad expresada en contratos, de por sí carentes de validez, y corresponde, en tal situación, aplicar la norma de rango superior que garantiza a todo trabajador público o privado un resarcimiento en el supuesto de despido arbitrario A falta de previsiones legislativas específicas, debe acudirse a una solución que, por analogía, repare debidamente los perjuicios sufridos por el trabajador irregularmente contratado por la Administración Pública. Ante la falta de encuadramiento normativo adecuado al supuesto y frente a la relación de subordinación y dependencia habida entre las partes, resulta viable y prudente aplicar por vía analógica el resarcimiento establecido en el art. 11, Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional (ley 25.164) para reparar la intempestiva e inmotivada interrupción contractual (sala 7a, 24/2/2011, "Gómez, Juan J. c. Dirección Nacional de Migraciones").

La CNTrab., sala 10a, en autos "Bayón, Karina c. Ministerio Público", 12/4/2011, estableció que si no se advierte demostrada la configuración de ninguna de las situaciones que podrían autorizar al Ministerio Público a la contratación de la actora como personal transitorio no permanente, ante su desvinculación corresponde la aplicación de la indemnización prevista en el art. 11, párr. 5º, Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional (ley 25.164), compuesta por un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, en virtud de tomar como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si este fuera menor.

La CS, en autos "Cerigliano, Carlos F. c. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires - U. Polival. de Inspecciones ex Direc. Gral. de Verif. y Control", 19/4/2011, dejó sin efecto la sentencia del tribunal de alzada que