GRISOLIA - MANUAL DE DERECHO LABORAL

p. 148había rechazado el reclamo de las indemnizaciones por despido sin causa del trabajador, con fundamento en el principio de que quienes no se encuentren sometidos a la LCT, en tanto desempeñen tareas materialmente subordinadas y permanentes a favor de la Administración Pública nacional o local, gozan de la protección conferida por el art. 14 bis, CN; en el caso, el trabajador suscribió durante siete años diversos contratos de locación de servicios con el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

La CS, en autos "González Diego, María L. c. Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos y otro", 5/4/2011, determinó que la aplicación al caso de los parámetros indemnizatorios de la LCT no causa gravamen económico a los apelantes puesto que, de ser seguidas las pautas del precedente "Ramos, José L.", se alcanzaría un importe mayor al condenado, en la medida en que debería aplicarse, en lugar del art. 232, LCT, el art. 11, párr. 5º, Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional, aprobada por la ley 25.164.

Carece de la garantía de la estabilidad laboral de los empleados públicos quien prestaba servicios en un banco estatal, y por ende debe ser rechazado su pedido de reincorporación luego de ser despedido, toda vez que se acreditó que se trató de una contratación atípica ya que su ingreso se dio por la relación personal del accionante con un miembro del Directorio de la entidad demandada fuera de los esquemas tradiciones de ingreso al empleo público que se enmarcan en un régimen objetivo de concurso, lo que trae como consecuencia la no inclusión en la tutela de estabilidad absoluta que emerge del art. 14 de la CN (sala 2a, 26/2/2016, "Del Debbio, Hernán Diego c. Banco Central de la República Argentina").

El régimen de derecho público es aplicable tanto a los supuestos de incorporación permanente de cuadros de la administración pública, como aquellos del personal contratado y temporario, ello así, dado que todos los agentes que prestan servicios en favor del Estado quedan comprendidos en la órbita propia y exclusiva del derecho administrativo, salvo que se den las hipótesis previstas en el art. 2º, inc. a), de la LCT (sala 2a, 26/11/2015, "Medina, Elba Beatriz c. Dirección de Asuntos Históricos del Ejército y otro").

La medida cautelar solicitada por la actora para suspender su desafectación del puesto de trabajo y ordenar su reincorporación inmediata, así como el pago de haberes caídos como agente del Ministerio de Desarrollo Humano de la Provincia de Formosa, debe ser rechazada. En el caso, nos encontramos ante el supuesto de un agente "contratado-jornalizado", quien al describir su situación alega una disposición de "cesantía", que, en rigor de verdad, resulta un fenecimiento contractual por el transcurso del tiempo. Esta circunstancia debilita la verosimilitud del derecho que alega la actora, por lo que la presunción de legalidad de la actividad del Ministerio de Desarrollo Humano no pudo ser desvirtuada en este contexto (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Formosa, 22/4/2024, "Giménez, Juana Isabel s/preparación de la acción").

La resolución que ordenó el traslado de la agente debe confirmarse, ya que, la administración no controvirtió las consideraciones relativas a que "frente a la solicitud de la accionante, en la cual se hallaban involucrados derechos fundamentales de la niña, no bastaba una mera alusión a "razones de oportunidad, mérito y conveniencia" o a "las necesidades del servicio" para fundar la decisión denegatoria, que exigía una exposición concreta de los motivos y las razones que la fundaron (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala 1a, 21/12/2023, "S., R. E. c. EN - M. Seguridad - GN - EX 24703936/22 s/amparo ley 16.986").

El pedido de un agente de las fuerzas armadas tendiente a su reincorporación debe admitirse, ya que no posee a simple vista limitación alguna que le impida cumplimentar sus tareas y ello se consolida en el hecho que las cumplió efectivamente durante un prolongado lapso a pesar del faltante de su miembro inferior izquierdo. Es entonces que no cabe más que concluir a priori sobre la irrazonabilidad de la aplicación de la ley 24.429estricto sensu en este caso particular y en detrimento de las necesidades económicas y alimentarias de la accionante (Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, sala A, 18/12/2023, "Servin Correa, Zulema c. ENA— Ministerio de Defensa — Ejército Argentino s/Contencioso administrativo — Varios").

La Administración no rebate de manera lógica y razonada lo afirmado en la sentencia de primera instancia con respecto a que su comportamiento tuvo aptitud para generar en la actora una legítima expectativa de permanencia laboral que merece la protección que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional otorga al trabajador contra el "despido arbitrario" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala 5a, 7/12/2023, "C., M. A. c. EN-M RREE Y C s/EMPLEO PUBLICO").

Es válida la aplicación de las pautas previstas en el art. 2537 CCCN a diferencias salariales en materia de empleo público (Cámara de Apelaciones Contencioso Administrativo, Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad

p. 149Autónoma de Buenos Aires, sala 3ª, 27/9/2023, "Granel, José Luis c. GCBA s/Empleo público (Excepto cesantía o exoneraciones) - Empleo público - Diferencias salariales").

Se debe rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la resolución que la condenó a equiparar los haberes del actor con los correspondientes al cargo equivalente en otro establecimiento educacional, y a abonar las diferencias salariales mientras se mantengan las mismas condiciones para su percepción, fijando la tasa de interés aplicable. Esto se debe a que, a lo largo de su escrito de expresión de agravios, el demandado no ha hecho más que reiterar lo expuesto en su contestación de demanda, alegaciones estas que consisten en meras disconformidades que no atacan debidamente lo resuelto por el tribunal de grado (Cámara de Apelaciones Contencioso Administrativo, Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala 3ª, 25/9/2023, "Hamilton, Richard William c. GCBA s/Empleo público (excepto cesantía o exoneraciones) - empleo público-diferencias salariales").

Se encontraría, en principio, acreditado que la situación de violencia de género sufrida por la actora sumada al fallecimiento de su madre, habrían dado lugar a un cuadro generador de desajustes conductuales, que pudo haber llevado a la parte actora, como se desprende de la evaluación profesional, a no conectarse con sus obligaciones habituales, entre las que podía estar incluida la omisión de solicitar las licencias médicas a través del sistema informático y, en definitiva, haber afectado el cumplimiento de las formalidades relativas a la justificación de sus inasistencias. A su vez, del informe socioambiental presentado se desprende que la parte actora integra el grupo de poblaciones vulnerabilizadas (Cámara de Apelaciones Contencioso Administrativo, Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala 4ª, 22/9/2023, "PYM c. GCBA s/recurso directo de revisión por cesantías y exoneraciones de empleados públicos (Art. 464 y 465 CAYT)").

Se debe confirmar la sentencia que rechazó el reencasillamiento de la actora. Un requisito fundamental para el ingreso al escalafón profesional es la incorporación a través del concurso público. El cambio de categoría pretendido queda supeditado, en primer lugar, a la existencia de la respectiva vacante con financiamiento presupuestario y, en segundo lugar —de existir esa vacante— a los mecanismos de concurso allí establecidos. También surge del juego armónico de los artículos 43 de la CCABA y 31 de la Ley 471 que, para ser promovido, es necesario pasar por "mecanismos transparentes de selección y concursos". Ahora bien, la actora no ha aportado elementos que permitan dar por cumplida la totalidad de las exigencias normativas mencionadas en los puntos que anteceden, que delimitan el criterio general de promoción dentro de la carrera administrativa, esto es el requisito de concurso público (Cámara de Apelaciones Contencioso Administrativo, Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala 1ª, 18/9/2023, "Barsamian, Andrea Laura c. GCBA s/empleo público (excepto cesantía o exoneraciones)").

Para establecer el importe de la indemnización, debe acudirse a una solución que, por analogía, repare debidamente los perjuicios sufridos por el demandante, de modo que, tal como fue decidido por el Juzgador de la sede de grado, juzgo equitativa la aplicación de la indemnización prevista por el art. 11 de la Ley Marco de la Regulación de Empleo Público —ley 25.164—, es decir, un mes de sueldo por cada año de servicios o fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de la prestación de servicios si este fuera menor (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 7ª, 13/9/2023, "Rossi, Mónica Beatriz y otro c. Universidad de Buenos Aires s/despido").

Independientemente del nomen iuris que se le dé al vínculo que une a las partes, se dio una relación continua, ininterrumpida, donde había una prestación del actor a cambio de una suma de dinero de la accionada por un período de más de 12 años, ya que las labores de mantenimiento, limpieza, seguridad e higiene de los establecimientos universitarios no son temporales, eventuales o estacionales, sino que deben realizarse continuamente para el adecuado desenvolvimiento del quehacer de dicha institución, por lo que se dan en el caso los recaudos que caracterizan una relación de índole estrictamente laboral conforme a principios generales que rigen la materia (Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia, 30/8/2023, "Duarte, Mario José c. Universidad Tecnológica Nacional (UTN) Regional Resistencia s/reclamos varios").

Teniendo en cuenta que no surge que la administración haya dado respuesta de fondo a las presentaciones del amparista en violación al deber de pronunciarse en un plazo razonable, corresponde hacer lugar al amparo por mora (Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, sala A, 24/7/2023, "M., G. S. c. Universidad Nacional de San Juan s/amparo por mora de la administración").

Los titulares del organismo demandado manifestaron que la incorporación de la actora a la entidad importaba el cumplimiento de la ley de cupo, lo que a la postre no sucedió, fincando precisamente el caso en litigio en la

p. 150posibilidad de que la actora permanezca en su puesto de trabajo en el organismo demandado. Dicho escenario expone no solo la conversión de las manifestaciones públicas realizadas en letra muerta, sino que evidencia el incumplimiento concreto de la ley cuya sanción se celebrara, que específicamente manda al Estado Provincial y los organismos del sector público a integrar a su planta a personas travestis, transexuales y transgénero, que reúnan condiciones de idoneidad y por orden de mérito, conforme al perfil del cargo a ocupar, estableciendo la obligatoriedad de cumplimentar dicha manda bajo apercibimiento de considerarlo una falta grave o mal desempeño en sus funciones para la persona responsable de aplicarla y debiendo efectuar los concursos pertinentes en el plazo de un año contado a partir de su promulgación (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Resistencia, sala 4ª, 12/7/2023, "G. A. F. c. Instituto del Defensor del Pueblo de la Provincia del Chaco s/acción de amparo").

En tanto la demandada decidió trasladar a la actora a un destino claramente más lejano que aquel que ella había solicitado por razones familiares, tiene aptitud para aseverar que se halla configurado un supuesto de violencia laboral en los términos del artículo 6, inciso "c", de la ley 26.485 y del artículo 11 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y en los términos del Convenio sobre la Eliminación de la Violencia y el Acoso en el Mundo del Trabajo aprobado mediante la ley 27.580.

Es ajustado a derecho revocar la transferencia de honorarios, cuando el juez advierte por pedido de la parte que este proceso está alcanzado por este beneficio de gratuidad. En su caso, si la quejosa considerare que en la especie tal beneficio resulta un abuso, por poseer el consumidor niveles económicos para soportar los costos del proceso, deberán iniciar el incidente de solvencia a los efectos de hacer cesar la dispensa (Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, sala 1ª, 29/6/2023, "Credil SRL c. Peppi, Carolina s/cobro ejecutivo").

La diligencia preliminar solicitada debe rechazarse, dado que no se ofrecieron razones que permitan tener por configurada una situación excepcional que justifique acceder al secuestro de la documentación que se pretende. No se encuentra acreditada alguna circunstancia que permita presumir que la documentación no vaya a ser acompañada por la parte demandada en el momento procesal oportuno o que, eventualmente, pueda ser adulterada o destruida (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala 1a • 23/6/2023, "Gómez Mónaco, Carolina Elizabeth c. En-Mseguridad-Dirección Nacional de Inteligencia Criminal s/diligencia preliminar").

El accionar de la demandada al decidir el traslado de la actora, desconociendo las razones familiares urgentes invocadas para peticionar mantenerse en la provincia donde se encuentra, luce arbitrario e irrazonable. A ello se agrega, que los hechos y decisiones narradas encuadrarían sin dificultad en los tipos de violencia de género contra la mujer definidos en la Ley de Protección Integral, como la producida en el ámbito del empleo público y también institucional (Cámara Federal de Apelaciones de Posadas, 16/6/2023, "N., P. I. c. Prefectura Naval Argentina s/amparo ley 16.986").

A los fines de posibilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa no basta con comunicarle al empleado que incumplió la obligación de prestar el servicio de forma personal con eficacia, capacidad y diligencia, en el lugar, condiciones de tiempo y forma que determinen las disposiciones reglamentarias correspondientes. Debió hacérsele saber específicamente cuáles conductas, con sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, se le reprochaban como contrarios a la normativa indicada. La deficiencia señalada no se ve suplida por la indicación vaga y genérica contenida en el acto de inicio del sumario referida a que el actor faltaba a los deberes a su cargo por incumplir horario y por registrar horario pero sin asistencia en su lugar de trabajo (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala 1ª, 14/6/2023, "Brescia, Gabriel Néstor c. Obra Social de Empleados Públicos de Mendoza s/acción procesal administrativa").

Si fue promovida una acción contra el Estado Nacional —Ministerio de Defensa— Fuerza Aérea Argentina, a fin de obtener una indemnización por los daños físicos y psíquicos que dijo haber sufrido una persona mientras se desempeñaba como dependiente de la Fuerza Aérea, y para que se ordene su rejerarquización (Vicecomodoro), al solo efecto de calcular los haberes de retiro, la competencia corresponde a la justicia Contencioso Administrativo Federal. La cuestión planteada exige en forma preponderante la aplicación de normas y principios de derecho administrativo acerca de la responsabilidad del Estado Nacional y la relación de empleo público (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala 3ª, 1/6/2023, "Fernández, Beatriz Dolores c. Estado Nacional Ministerio de Defensa Fuerza Aérea Argentina s/daños y perjuicios").

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por la demandada y, en consecuencia, rechazar la demanda. La demandada se agravió por cuanto, a su entender, la decisión resultó "ultra petita" en tanto el objeto

p. 151de la demanda radicaba en el cese por parte del GCBA de los descuentos que afectaban al salario de la actora y no en el reintegro de las sumas de dinero que habían sido descontadas en demasía. En efecto, la pretensión radicaba en el cese de las deducciones por considerar que el GCBA no cumplía con los términos del Decreto N° 168/2011, cuestión que el tribunal desestimó parcialmente y solo hizo lugar respecto a tres meses del año 2015, en virtud de una situación que ni siquiera fue denunciada por la parte actora en su demanda, todo lo cual, no mereció reproche de su parte. Por ello, corresponde hacer lugar al agravio planteado en tanto debe existir una plena conformidad entre lo pretendido y lo resistido, por un lado, y lo resuelto por el otro (Cámara de Apelaciones Contencioso Administrativo, Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala 4ª, 1/6/2023, "Kolandjian, Claudia Lidia c. GCBA s/empleo público (excepto cesantía o exoneraciones) - empleo público-diferencias salariales").

El Alto Tribunal ha dejado sentado que, en aquellos supuestos en que una repartición del Estado Nacional designa a uno de sus agentes para que lo represente en un proceso judicial, este no ejerce su actividad en función de un contrato de derecho privado, como los de mandato o locación de servicios, sino en virtud de la relación de empleo público que lo une con el organismo, siendo que, por principio, el cumplimiento de la función pública es remunerado con un sueldo previsto como erogación en el presupuesto (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala 3ª, 23/5/2023, "Federación del Personal de Vialidad Nacional y otro c. Poder Ejecutivo Nacional y otro s/amparo de Ley 16.986").

Un examen inicial de los elementos aportados hasta el momento a la causa impide tener por configurado el recaudo del fumus bonis iuris, dada la multiplicidad de actuaciones en trámite por ante la sede administrativa, e inclusive los procesos judiciales a los que se ha hecho referencia (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala 2ª, 16/5/2023, "Melamud, Javier Ignacio c. Instituto Investigaciones Médicas Alfredo Lanari — Reso 146/23 s/medida cautelar (autónoma)").

Las relaciones de naturaleza pública que se encuentran reguladas por normas que gobiernan el empleo público y no por las que rigen el contrato de trabajo privado —cfr. art. 2°, inc. a, de la Ley de Contrato de Trabajo—, como resulta ser el caso de autos, la jurisdicción llamada a entender resulta ser la justicia en lo contencioso administrativo federal (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 7ª, 12/5/2023, "Delbasto, Tobías y otros c. Dirección Nacional De Migraciones s/diferencias de salarios").

En una acción iniciada por una persona que sostiene haber sido privada de su trabajo en razón de su identidad de género y que acredita que cuestiones relacionadas a su identidad fueron determinantes al momento de resolver su situación laboral, la carga de probar la razonabilidad de la medida era de la demandada. Del expediente surge que la designación de la enfermera fue revocada, porque no superó el apto médico; pero ni aún transcurrida la instancia judicial se han explicado los motivos de la decisión (Cámara de Apelaciones Contencioso Administrativo, Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala 3ª, 25/4/2023, "M., E. L. c. GCBA s/amparo - Empleo público — Concursos").

Se declara la nulidad del sumario administrativo y en consecuencia ordenar a la Municipalidad de La Quiaca a que proceda a la inmediata reincorporación en su cargo al actor, pues de las actuaciones surge que ha existido una afectación al debido proceso y al derecho de defensa del agente encartado, lo que nulifica al procedimiento sumarial y justifica la promoción de la acción deducida. Así, en primer lugar, se citó al actor a prestar declaración indagatoria sin hacerle conocer en forma previa la iniciación del sumario, el hecho que se le imputaba y las pruebas existentes en su contra. Esto ya lesiona en forma flagrante su derecho de defensa (art. 18 de la CN y 29 inc. 1 de la Provincial), por cuanto el agente prestó declaración sin conocimiento previo de la imputación y de las pruebas existentes en su contra (Tribunal Contenciosoadministrativo de Jujuy, sala 2ª, 20/4/2023, Rodríguez, Gustavo David c. Municipalidad de La Quiaca s/amparo genérico").

El prolongado tiempo durante el cual la actora prestó los servicios referidos —25 años y 9 meses— comporta un dato fáctico decisivo como para hacer suponer una desviación de poder en la autoridad administrativa, que tiende a mantener al agente en una situación de inestabilidad mientras ejerce funciones, burlando así la garantía contenida en el artículo 14 de la Constitución Nacional. Corresponde, pues, reconocer a la actora el derecho a percibir la indemnización prevista en el artículo 11, quinto párrafo, de la ley marco de regulación del empleo público nacional 25.164 (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala 1ª, 18/4/2023, "LÓPEZ, ALEJANDRA ADRIANA c. ESTADO NACIONAL INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA Y CENSOS s/EMPLEO PÚBLICO").

p. 152Si la persona durante un lapso más o menos extenso, incluso de un año o aún más, no cumplió con el desempeño del cargo de que se trate, se va relativizando o susceptible de ceder la razón de ser de acceder al goce de vacaciones por tales períodos, siendo de competencia del órgano con facultades de reglamentación, modular el modo en que regule en detalle la cuestión (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala 2ª, 5/4/2023, "MEANA ALCONADA, MARÍA LUCÍA TERESITA c. EN-PJN-CONSEJO DE LA MAGISTRATURA s/EMPLEO PUBLICO").

El acto atacado se ajusta a derecho, ya que, para los reclamos dirigidos al reconocimiento de una indemnización, además de encontrarse supeditada la acreditación de una desviación de poder en el acto que dispuso la contratación de servicios, se necesita que el trabajador se haya visto privado arbitrariamente de su empleo (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala 1ª, 21/3/2023, "Marino, Ramón Horacio c. Superintendencia de Seguros de la Nación y otro s/empleo público").

Corresponde trabar embargo sobre los haberes que percibe el demandado como Intendente de la Municipalidad de San Isidro, en la proporción legal correspondiente, esto es: el 10% de lo que supere el monto de un SMVM si el haber bruto no alcanzara a duplicarlo y el 20% del haber bruto, si excediera el monto de dos (2) SMVM, hasta cubrir la suma de $423.385,00, por no cumplir la medida cautelar que ordenaba la reincorporación de la actora, a pesar de estar debidamente notificado (Juzgado de 1a Instancia en lo Civil y Comercial Nro. 1 de Goya, 27/2/2023, "M. F. N. P. c. Municipalidad de San Isidro s/amparo (Contencioso) s/inc. de medida cautelar").

Teniendo en consideración que la parte actora no ha podido desvirtuar la presunción de legitimidad de los actos de los poderes públicos y que no se evidencian elementos que indiquen un vicio en lo que a su legitimidad se refiere, la medida solicitada —reintegro a su actividad laboral— debe ser rechazada, toda vez que, los actos de los poderes públicos dictados en derecho y en la forma establecida por la ley gozan de una presunción de legalidad, lo que en prudencia y derecho, justifican la negativa a receptar el pedido en el modo pretendido. Sin embargo, la variación del estatus laboral exhibe la omisión de un elemento fundamental, cual es la determinación de la extensión temporal de la sanción preventiva aplicada en la Resolución Ministerial, es decir, que la misma carece de la estipulación de un plazo o bien, la especificación de una prórroga automática, circunstancia que no puede pasar inadvertida, a fin de evitar mayores perjuicios a la recurrente, en consonancia con las garantías del debido proceso, el estado de inocencia y la tutela administrativa y judicial efectiva (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Formosa, 27/2/2023, "Luna, Magdalena s/preparación de la acción").

El accionar de la demandada al decidir un traslado desde Ezeiza a la provincia más austral del país, desconociendo las razones familiares urgentes invocadas por la propia actora para peticionar su cambio de destino a Mar del Plata con anterioridad a dicha decisión, luce arbitrario e irrazonable. A ello se agrega, que los hechos y decisiones narradas encuadran sin dificultad en los tipos de violencia de género contra la mujer definidos en la Ley de Protección Integral, como la producida en el ámbito del empleo público y también institucional (Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Contenciosoadministrativo Federal Nro. 12, 23/2/2023, "R., A. M. c. EN - PSA s/amparo Ley 16.986").

La sentencia que declaró la nulidad de las resoluciones que dispusieron el pase a disponibilidad de un miembro del sector no docente de una universidad y luego su baja en forma definitiva, debe ser revocada, pues al no haberse puesto en tela de juicio si la potestad de la administración es compatible o no con la estabilidad del empleado público que garantiza el art. 14 bisCN, no resulta irrazonable la forma en que las autoridades del organismo demandado ejercieron sus facultades de reestructuración, en tanto la puesta en disponibilidad del actor no fue una decisión aislada, sino que fue adoptada en el marco de una revisión integral de su estructura funcional y formó parte de un conjunto de medidas tendientes a solucionar el grave déficit operativo y de funcionamiento que aquejaba a la institución (del dictamen de la Procuración General que la Corte hace suyo) (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 9/2/2023, "Erbetta, Dante Alfredo c. ASUNT (Acción Social UNT) y otro s/daños y perjuicios").

La sentencia que consideró que un empleado de ANSeS no gozaba de la estabilidad propia del empleado público y que, por ende, resultaba inconducente su pedido de reinstalación en el puesto es arbitraria, pues se omitió considerar que desde su primera presentación en el proceso alegó que, en virtud de lo prescripto por la res. 55/2007, el organismo demandado, previamente a disponer la ruptura del vínculo laboral debía iniciar un sumario administrativo en el que se asegurase su derecho de defensa y debido proceso; así como también analizar si el Reglamento de Investigaciones Administrativas (dec. PEN 467/1999) resultaba aplicable al caso (del dictamen de la Procuración General que la Corte hace suyo) (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 9/2/2023, "Fino, Daniel Alberto c. Administración Nacional de la Seguridad Social ANSeS s/acción de amparo").

p. 153El acto administrativo impugnado que dejó sin efecto la designación interina de la actora no aludió a la falta de estabilidad, sino que se dieron por terminadas las funciones del agente, porque se habrían constatado faltas de servicio de su parte —falta de buen trato y cordialidad con sus pares, incumplimientos al horario laboral e inasistencias sin previo aviso—, y tuvo una clara naturaleza disciplinaria, por ello debió darse a la agente la posibilidad de ejercer su legítimo derecho de defensa con arreglo al art. 18CN, esto es, con todas las garantías para la inculpada atento al carácter disciplinario que tiene resolución cuestionada (del dictamen de la Procuración General que la Corte hace suyo) (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 9/2/2023, "Flores, María José c. EN — M Público de la Defensa s/amparo ley 16.986").

Debe rechazarse la demanda por diferencias salariales, ya que, en el caso de los instrumentadores quirúrgicos, el GCBA no prevé actualmente el pago de un suplemento por actividad crítica. Asimismo, no se encuentra probado que las actoras desempeñen funciones en un área que —a los efectos de la percepción del suplemento por parte de los Profesionales de la Salud— sea considerada crítica (Cámara de Apelaciones Contencioso Administrativo, Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala 1ª, 3/2/2023, "D´Amico, Luciana Valeria y otros c. GCBA s/empleo público (Excepto cesantía o exoneraciones) - Empleo público - Diferencias salariales").

9. Relación de dependencia. Elementos. Notas características

El trabajo en relación de dependencia es un trabajo dirigido. Es decir, el trabajador pone su fuerza de trabajo a disposición del empleador, y se somete a sus instrucciones y decisiones, mientras que este último se obliga a pagarle una remuneración y a otorgarle condiciones dignas de trabajo, de seguridad e higiene. Es decir, que existe contrato de trabajo, cuando se acredita que una persona se desempeñó bajo subordinación jurídica, técnica y económica, por lo tanto, es determinante que una persona se inserte en una organización ajena, cumpla servicios a favor de un empleador, y no sea un empresario. A su vez, el tipo de subordinación requerida por la ley hoy no resulta aplicable a todo tipo de vínculo, y ello es así, porque las relaciones en sí ya no son las mismas. En este caso, la actora fue contratada para brindar cuidados especiales a una paciente en su respectivo domicilio, es decir, se insertó dentro de una organización en donde el ámbito de trabajo no es la sede de una empresa, sino que es el domicilio donde se encuentra el paciente o anciano, y donde las directivas y las órdenes de trabajo no son impartidas por un "empresario", sino por los familiares que están a cargo del enfermo, o anciano. Por lo tanto, debe acudirse al concepto de empleador del art. 26, LCT, en el cual no surge que la condición de empresario sea requisito sine qua non. Por ello, a pesar de que resulta indiscutible que la LCT se encuentra estructurada básicamente sobre la base de considerar al trabajador como un integrante o medio personal de una organización empresarial, no se puede dejar de soslayar que el trabajador —como cuidador de enfermo o de ancianos— debe cumplir un horario, estar sujeto a directivas, y por ello percibir como contraprestación un salario y, de esta manera, reúne los tres tipos de dependencia: técnica, jurídica y económica (sala 3a, 20/2/2015, "Pettinicchi, María Graciela c. Tecnolatina SA y otro").

Si bien la forma de pago fue instrumentada con la extensión de facturas por parte de la trabajadora, en virtud del principio de primacía de la realidad, debe prevalecer lo realmente acontecido sobre lo documentado por las partes y por ello corresponde entender que las demandadas actuaron en fraude a la ley laboral disfrazando la verdadera relación y privando a la trabajadora de sus beneficios (sala 2a, 26/2/2016, "V., M. L. c. Zumo Natural SA y otros").

Entre una psicopedagoga y un instituto educativo existió una relación de carácter laboral, pues se acreditó que aquella no organizaba ni dirigía su actividad, sino que prestaba sus servicios personales conforme a la organización y dirección impuestos por la accionada, sin asumir riesgo personal alguno y a cambio de una retribución; sin que obste a ello la circunstancia da que también actuara como profesional independiente, en la medida que la exclusividad no constituye un requisito determinante (sala 6a, 22/12/2015, "Quattrone, Claudia María c. Instituto Educativo Huellas SA y otros").

La relación que unió al accionante y a la cooperativa de trabajo demandada no se subsume en la normativa laboral, en tanto se acreditó que la accionada fue autorizada como cooperativa e inscripta en el registro correspondiente, a la vez que aquel no logró probar la configuración de un obrar fraudulento y de una relación de dependencia (sala 2a, 30/11/2015, "Guerra, Héctor Oscar c. Cooperativa de Trabajo Distribuidora de Diarios y Revistas La Recova L.").

El trabajador debe ser considerado dependiente directo de una empresa prestadora del servicio de energía eléctrica, al estar acreditado que cumplía funciones para ella, poseía credenciales de dicha unidad de negocios, participaba en cursos de capacitación y utilizaba herramientas de trabajo provistas por aquella, lo cual permite

p. 154tener por acreditado que su mano de obra fue utilizada de modo constante y permanente (sala 7a, 30/11/2015, "Percivale, Marcelo Guillermo c. Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte SA").

9.1. Inserción en organización económica ajena

La existencia de exclusividad de las tareas efectuadas por un trabajador —en el caso, panelista de un programa deportivo— no es una nota esencial para tipificar un contrato de trabajo, pues lo que interesa es determinar si aquel estaba integrado junto con otros medios personales y materiales a la empresa demandada para el logro de los fines de esta última (sala 10a, 30/9/2003, "García Blanco, Horacio c. Torneos y Competencias SA", DT 2004-B-939).

El ejercicio de una profesión liberal no es obstáculo para que se perfeccione un contrato de trabajo si las tareas tienen habitualidad y continuidad, con incorporación a una organización de trabajo que le es ajena a quien las preste, no siendo la exclusividad un elemento esencial del contrato en relación de dependencia (sala 7a, 21/2/2001, "Parrilla, Luis A. y otros c. Obra Social del Personal Telefónico y otro").

La venta de decodificadores y antenas parabólicas imprescindibles para la instalación del equipo era un paso necesario para el desarrollo de la accionada, y estos servicios eran brindados, por el reclamante, en beneficio de la impugnante, por lo tanto, se encuentra probado que el actor se incorporó a una estructura empresaria ajena, y el destino de su servicio era justamente la organización demandada, ya que los trabajos eran asignados, aprobados y pagados por la accionada, lo que denota una situación propia del contrato de trabajo subordinado (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco, sala I en lo civil, comercial y laboral, 26/2/2021, "Ramírez, Erminio c. C&D Satelital SRL y/o quien resulte responsable s/despido").

9.2. Subordinación jurídica

Debe reconocerse la naturaleza laboral del vínculo habido entre las partes, en tanto de las declaraciones de los testigos se desprende que el actor prestó tareas en el domicilio de la sociedad demandada, reconocido por ella misma en el responde, circunstancia que junto con la negativa de la relación laboral, implica la prueba directa de la subordinación de los servicios, pues estos, en definitiva, se llevaron a cabo en un ámbito sujeto a un poder jurídico de organización y de dirección ajeno (sala 6a, 29/2/2016, "Vega, Jorge Elías c. Sport Box SRL").

9.3. Supuestos en que no se configura relación laboral

La prestadora de servicios de salud y el profesional que los prestaba en forma autónoma no se encuentran vinculados por una relación de dependencia, si se observa que la demandada era ajena al pago y fijación de honorarios de aquel (del dictamen de la procuradora fiscal que la Corte hace suyo) (CS, 14/7/2015, "De Aranoa, Fernando Eduardo c. Federación de Círculos Católicos de Obreros").

El control de la prestación en los contratos de colaboración autónomos con profesionales de la salud no debe confundirse con una relación jurídicamente subordinada —art. 23 de la LCT—, pues en estos vínculos hay una intromisión o injerencia del titular del interés sobre quien realiza la colaboración, la que está destinada a precisar el objeto del encargo; y tal injerencia es distinta de la dependencia laboral, ya que esta última no se limita al objeto del encargo, sino que alcanza al elemento personal, al trabajador, que está jurídicamente subordinado (del voto del Dr. Lorenzetti). Era ajena al pago y fijación de honorarios de aquel (del dictamen de la procuradora fiscal que la Corte hace suyo) (CS, 14/7/2015, "De Aranoa, Fernando Eduardo c. Federación de Círculos Católicos de Obreros").

La prestadora de servicios de salud y el profesional que los prestaba en forma autónoma —en el caso, un anestesiólogo— no se encuentran vinculados por una relación de dependencia, si se observa que la demandada era ajena al pago y fijación de honorarios de aquel (del dictamen de la procuradora fiscal que la Corte hace suyo) (CS, 19/2/2015, "Cairone, Mirta Griselda y otros c. Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires - Hospital Italiano").

La prestadora de servicios de salud y el profesional que prestaba servicios en forma autónoma —en el caso, un anestesiólogo— no se encuentran vinculados por una relación de dependencia si se observa que la demandada era ajena al pago y fijación de honorarios de aquel (de la sentencia de la Corte según la doctrina sentada en "Cairone" —19/2/2015; LLO— al cual remite) (CS, 19/2/2015, "Pastore, Adrián c. Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires - Hospital Italiano").

Estando acreditado y no discutido que entre las partes existió una relación mediante la cual los actores prestaron servicios y que el vínculo se extendió durante un tiempo suficiente para entender que debía examinarse la posibilidad de aplicar la presunción del art. 23 de la LCT, la descalificación de la existencia del contrato no podía

p. 155fundarse en que los servicios fueron de carácter profesional sobre la base de la declaración del único testigo que rescata la versión de los demandados, la cual no se encuentra corroborada por el resto de los testigos que coincidieron en señalar las notas de dependencia típicas de un contrato laboral (del dictamen de la procuradora fiscal que la Corte hace suyo) (CS, 4/9/2012, "Wolcoff, Jorge Alberto y otro c. Amarilla Automotores SA y/o Amarilla Gas SA y/o quien resulte responsable").

10. Casos dudosos de relación de dependencia

10.1. Trabajador autónomo. Profesiones libres

La CNTrab., sala 10a, en autos "D., O. L. c. Embajada de México", 12/8/2011, resolvió que la calidad de consejero legal y abogado consultor externo ad honorem para asistir en consultas de la representación diplomática y/o patrocinar a los extranjeros que le eran derivados como profesional autónomo, con el pago de honorarios a cargo de los representados, impide que la relación entre el profesional y la embajada pueda calificarse como contrato de trabajo, habida cuenta del carácter honorario de la tarea.

La CNTrab., sala 2a, en autos "Cardona, Nora O. c. Obra Social Bancaria Argentina", 11/7/2011, determinó que constituye la prueba directa de la subordinación la prestación de servicios intuitu personae de un profesional de la salud a favor de una obra social, dentro de su establecimiento, con escasa participación en la fijación del horario y sujeto a las órdenes, directivas e instrucciones de la entidad, sin recibir directamente de los pacientes la retribución por sus servicios, aun cuando se suscriba un contrato de locación de servicios y se haya instrumentado el pago de la retribución a través de recibos o facturas emitidas por el trabajador.

En el caso de profesionales universitarios el concepto de "dependiente" queda relegado en razón que los mismos poseen un conocimiento que es precisamente el que justifica su contratación, por lo que también se flexibiliza la exigencia al cumplimiento de un horario determinado. El trabajador acreditó que se desempeñó en tareas propias de la sociedad demandada, dentro del establecimiento de la misma, utilizando los bienes que pertenecían a quien se denuncia como empleadora, para el cumplimiento de sus fines, debiéndose destacar que una clínica no solo atiende pacientes, sino que, como toda empresa, requiere de una organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales ordenados bajo una dirección para el logro de sus fines. Si la relación se da entre un centro de salud y un médico, no puede sostenerse que las tareas del segundo sean extrañas al giro empresario de aquella (sala 9a, 31/3/2011, "Sturla, Juan C. c. Unidad de Cirugía Plástica de San Isidro SA y otro").

Si bien el profesional universitario siempre debe prestar un servicio personal, si su prestación no es intuite personae y puede ser sustituida, nos encontraríamos en un ámbito ajeno al derecho del trabajo ya que en la medida que el sujeto prometa algo más que sus servicios o se nos presente como jefe de una organización de trabajo propia, no cabría admitir la posibilidad de que exista una relación de trabajo en los términos establecidos por el juego armónico de los arts. 21 y 22 de la LCT, mientras que, en la medida que la prestación profesional se desarrolle dentro del establecimiento empresario y con sujeción a un horario determinado, aun cuando este admita cierto grado de elasticidad, resultaría, prima facie, aceptable la conclusión de que media relación de dependencia (sala VI, 26/2/2021, "Jalabert, María del Carmen c. Obra Social del Personal de Seguridad Comercial, Industrial e Investigaciones Privadas").

Estar bajo la dependencia de otro significa la existencia de una relación de autoridad entre ellos. Y en el caso el demandado probó que ello no ocurrió puesto que fue el actor quién determinó la forma, el lugar (no tenía asignado uno en las oficinas del accionado), y el tiempo de la prestación del servicio comprometido, poniéndose a disposición del Colegio demandado y respondiendo al Directorio o los asociados cuando podía; el Directorio llamaba para solicitar se comuniquen con el abogado para tal o cual cosa pero siempre referido a una encomienda propia de la función de abogado (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, 10/6/2021, "Resuche, Luis Alberto c. Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de Corrientes s/ind.").

10.2. Profesionales del arte de curar

Nada impide a un profesional liberal desempeñarse total o parcialmente por cuenta ajena. La subordinación económica no pasa por el monto de los ingresos del dependiente, sino por el hecho de trabajar para quien cuenta con los medios de producción. Una cosa es la libertad en el ejercicio de la función que puede tener un profesional liberal, en el caso psicóloga y psiquiatra, y otra cosa es la incorporación a una organización ajena para cubrir una necesidad que es propia de la misma. Resulta innegable que la tarea de un admisor encargado de realizar un diagnóstico presunto, indicando el tipo de tratamiento recomendado y la cantidad de sesiones necesarias que debían ser autorizadas por un auditor médico, indica la existencia de relación de dependencia, máxime cuando las

p. 156tareas eran abonadas en forma regular y tarifada. Si los profesionales cumplían tareas como admisores para la obra social demandada, quienes, en definitiva, debían determinar —desde la especialidad de cada uno— el diagnóstico presunto del afiliado, el tratamiento a realizar y la derivación al prestador que ellos consideraban aptos a tal fin, en sus propios consultorios médicos y en los horarios que ellos mismos disponían, percibiendo una suma determinada por cada admisión efectuada, y solo concurrían a la sede de la demandada a una reunión mensual de supervisión, ha quedado probado que los actores se desenvolvían con total autonomía en sus actividades (del voto en disidencia de la Dra. Fontana). Al quedar evidenciado que los reclamantes cuentan con una organización profesional propia, que solo dedican parte de su tiempo para la obra social demandada, que organizan su trabajo con total libertad y contratan sus servicios en beneficio propio, no se presentan las notas características de una relación laboral, tales como la subordinación técnica, económica y jurídica (del voto en disidencia de la Dra. Fontana) (sala 6a, 16/4/2009, "Hanselmann, Luisa E. y otro c. Obra Social del Personal de Dirección de las Empresas de la Alimentación").

El hecho de cumplir el actor tareas como médico en el establecimiento de la demandada en la atención de pacientes de esta, evidencia que no se desenvolvía independientemente de la "unidad técnica y funcional" de la empresa demandada, sino que —por el contrario— integraba la misma, aspecto que no luce compatible con el carácter "autónomo" de las prestaciones que imputó la accionada en su defensa. Aun cuando la demandada no sea una empresa con fines de lucro, sino una obra social que cumple con una finalidad pública, no constituye ninguna clase de eximente que altere la naturaleza jurídica de la relación laboral. La defensa vertida acerca de que el actor facturaba por los servicios prestados y el argumento de que las sumas percibidas hubieran sido calificadas de "honorarios", no empece calificarlo de efectiva remuneración (conf. art. 103, LCT), pues por vía del principio de primacía de la realidad la naturaleza de los contratos se determina por el conjunto de presupuestos fácticos que rodean a la prestación, que en el caso, fue subordinada (arts. 21, 25 y 26, LCT) (sala 5a, 10/8/2015, "Literas, Pedro Andrés c. PAMI - Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y otro").

No resulta irrazonable que la Cámara tuvo a la actora como trabajadora dependiente al no haberse desvirtuado la presunción lograda a su favor, que la médica formaba parte del Centro médico como parte del plantel de médicos de cabecera para la atención de la cápita de pacientes de la Institución, además de realizar guardias, cirugía, atención a domicilio, traslados, es decir, era parte del engranaje empresario del que se beneficiaba este para el cumplimiento de la atención de los pacientes y por la cual obtenía réditos, no asumiendo la médica riesgo empresario alguno.

El contrato de comodato o préstamo de uso suscripto queda desdibujado cuando el propio recurrente afirma que le ha dado en préstamo de uso un consultorio para que como contrapartida le atienda "gratis" pacientes particulares que ellos le derivarían, también se consigna en el mismo contrato que debe atender exclusivamente pacientes de la institución, cuya cápita le pertenece al centro médico, como surgió de la prueba informativa que llega consentida por el recurrente. Vale decir, no tiene la nota de gratuidad propia de este tipo de contratos (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala 2ª, 14/3/2022, Rodríguez Agüero, Ileana Claudia c. Centro Integral Medico Urquiza y ots. s/Despido - Recurso extraordinario provincial").

10.3. Fleteros

Dado que el accionante, en la prestación de tareas como fletero, debía acatar órdenes del encargado de distribución de la demandada, respetar los cronogramas, rutas y horarios brindados por este y utilizar un logotipo o distintivo, corresponde confirmar el decisorio que entendió configurada una relación subordinada y dependiente, ello más allá de que el vehículo sea de propiedad del primero y de que estuviesen a su cargo los gastos de mantenimiento (sala 7a, 14/3/2016, "Constantino Pons, Marcelo Fabián c. I Flow y otros").

En virtud de las declaraciones de los testigos se acreditó que el actor transportaba las mercaderías que comercializaba la demandada y se desempeñaba como chofer en forma habitual y permanente, por ello resulta aplicable la presunción que emana del art. 23 de la LCT sin perjuicio de que el pago por las tareas se efectuaba a través de la presentación de facturas, ya que no surge que aquel fuera titular de una organización empresarial propia, sino que prestaba de forma directa, personal e infungible su trabajo (sala 5a, 29/10/2015, "Mandil, Gladys Olga y otro c. Vitroblock SA").

10.4. Viajantes. Corredores

La ley 14.456 no es aplicable a los viajantes que se hallen incluidos en el ámbito de aplicación personal del convenio colectivo de trabajo 308/1975, dado que su art. 2º admite expresamente que el régimen del estatuto

p. 157citado rige también para los viajantes que vendan servicios. Y, si bien la norma convencional no menciona específicamente a las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones por explicables razones cronológicas (estas no existían cuando se suscribió la convención), corresponde entender que aquella es aplicable a los viajantes que se desempeñan en estas, dado que la actividad de la demandada es comercial (venta de servicios de administración de fondos) y la actividad específica de las promotoras consiste en la venta de servicios (mediante la afiliación de trabajadores), actividad que ha sido expresamente contemplada por la norma convencional de viajantes (sala 5a, 31/8/2012, "Saslavsky, Graciela Mónica c. Consolidar AFJP SA").

El juramento que dispone el art. 11 de la ley 14.546, en sí mismo no es ni decisorio, ni estimatorio, sino un juramento sobre "hechos" del cual el juez puede apartarse cuando las restantes constancias acreditan su inexactitud, es decir, es un instrumento para obtener una presunción iuris tantum de la existencia u ocurrencia de tales hechos. Así, en el caso la planilla acompañada al inicio fue desconocida expresamente por la demandada y el actor no acreditó su autenticidad por otros medios de prueba, lo que sella definitivamente la suerte adversa de la pretensión. Ante la falta de demostración fehaciente del nivel salarial resulta aplicable el art. 56, LCT, que otorga cierta discrecionalidad al juez para que fije la remuneración de acuerdo con las circunstancias del caso (del voto de Catardo, en minoría) (sala 8a, 16/8/2012, "Chapo, Leonardo Gustavo c. Pesal SA").

Si las tareas del actor no consistían en la concertación de ventas por nombre o por cuenta del empleador o sus representados, sino en la realización de tareas de índole técnica y administrativa orientadas a la presentación de los pliegos con los que la demandada intervino en diversas licitaciones públicas, resulta evidente que tales tareas no encuadran en las previsiones de los arts. 1º y 2º de la ley 14.546 y, por lo tanto, no puede tenerse por acreditada la calidad de viajante pretendida (sala 10a, 8/4/2015, "Bertero, Luis Alberto c. Dinatech SA").

La concertación de negocios a que se refiere el art. 1º de la ley 14.546 no significa que el viajante de comercio debe vender el producto o mercadería de su representado o que deba concluir el negocio, sino que aquel solo presenta el negocio a su principal para su aprobación. De ahí que el término "concertar" deba entenderse como pactar, ajustar, acordar un negocio y no como "concluir", pues esta facultad usualmente pertenece al principal que acepta la nota de venta. De todas formas, la gestión del empleado debe, por lo menos, estar dirigida a la venta, es decir, debe permitir la formalización del contrato respectivo por la sola aceptación del vendedor (sala 5a, 24/4/2015, "Rivero, Diego c. Corandes SA").

10.5. Trabajo a domicilio

La ley 12.713 no constituye un estatuto que regula de modo integral la modalidad del trabajo a domicilio pues se trata de una norma de Policía del Trabajo por lo cual, y sobre la base de lo dispuesto por los arts. 2º y 9º, LCT, a los trabajadores a domicilio les resulta aplicable el régimen laboral común. El trabajador a domicilio no es otra cosa que un dependiente desplazado de la sede de la empresa, que tiene un lugar fijo para la realización de sus labores, por lo que el vínculo y la dependencia presentan connotaciones particulares que no son índice de un trabajo autoorganizado sino de una labor organizada por el empresario de acuerdo con su propio beneficio. Las disposiciones de la LCT relativas a la extinción del contrato son aplicables a los trabajadores a domicilio, pues resultan compatibles con la naturaleza y las modalidades de la actividad, así como con el régimen jurídico al que se hallan sujetas (sala 3a, 19/9/2005, "Cardozo, Franco B. V. c. Hostarco SA").

Al tratarse de una trabajadora a domicilio, en principio la relación se encontraría regida por la ley 12.713, la cual incluye tanto a los talleristas calificados de pequeños empresarios, como a los operarios a domicilio, cuyo desempeño puede o no reunir las características de una relación dependiente (art. 21, LCT), de modo que solo cuando se trata de un trabajador en los términos del art. 25, LCT, resultan aplicables las disposiciones de la LCT, correspondiendo por tanto desestimar el cuestionamiento formulado con relación a la proyección de la presunción contenida en el art. 23, LCT (sala 2a, 2/11/2004, "Lo Presti, Ángela c. Keizman, Oscar y otro").

10.6. Taxistas

De conformidad con lo dispuesto por el art. 9º, dec. 132/1996 de la municipalidad de Buenos Aires, el conductor de un automóvil afectado al servicio puede estar bajo relación de dependencia, tanto del titular como del mandatario, ello porque la particularidad de la actividad del servicio público en cuestión, permite que no sean los titulares de las unidades los responsables del giro empresario, ya que el dec. 132/1996 de la municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, al crear el registro único del Servicio Público de Automóviles de Alquiler con Taxímetro prevé la figura del mandatario-administrador del servicio público de taxis, las normas a que debe someterse su

p. 158inclusión en el régimen y los recaudos que debe reunir en su carácter de responsable de la explotación (sala 2a, 21/5/2001, "Caballero, Evangelista e/rep. de mi hija C. A. P. c. Broton, Darío").

10.7. Remiseros

El vínculo que unió a las partes debe calificarse como autónomo si el accionante era el titular del vehículo que conducía, asumía todos los gastos de la explotación económica del mismo, no existían directivas precisas a las que aquel debiera subordinarse en relación con los días, horarios y modo de cumplimiento de la prestación y si el modo y cuantía de las retribuciones percibidas se pactó de manera tal que por los viajes realizados debía descontar un 20% que era para la agencia y el actor se quedaba con el restante 80% (sala 10a, 30/10/2008, "Andreoli, Osvaldo Héctor c. Turismo del Carmen SRL").

Una persona física puede incorporarse a una estructura empresarial ajena, aún con un bien propio como es el vehículo, cuando compromete sus servicios personales a una organización que lo convoca, ordena y dirige con miras a producir un bien o prestar un servicio, abdicando de sus derechos básicos de libertad, autodeterminación y a la propiedad de los frutos de su labor. Si el remisero se beneficia guardando para sí el 80% del valor de los viajes, pagando el 20% al agenciero, en compensación por la aportación de la clientela, la publicidad, la organización de los viajes y la organización administrativa del sistema, no resulta posible suponer que haya enajenado los frutos de su trabajo a favor del agenciero, puesto que esa proporción de la retribución de su trabajo es visiblemente indicativa de que se trata de un desempeño por cuenta propia, en beneficio del mismo remisero, quien solo paga una parte mínima al agenciero que, por su parte, le presta un servicio que aquel necesita para desarrollar esa actividad de la que se beneficia en forma directa y personal (sala 2a, 25/7/2008, "Giordano, Esteban Gabriel c. Ger, Viviana Alba").

El servicio prestado por el actor —chofer— lo fue en el marco de una relación de dependencia con la accionada, más allá de las formas, denominación y apariencia jurídica que pudieran otorgar las partes contratantes a la vinculación habida entre sí, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que se desprende del propio art. 23, LCT. La parte demandada a lo largo de su responde admite la prestación de servicios del actor, aunque niega que sea de naturaleza laboral, pero en ningún momento dicha parte tiende a explicar y fundamentar por qué el vínculo tendría una naturaleza jurídica diferente (Juzgado Nacional de 1a Instancia del Trabajo nro. 21, 31/8/2021, "Bolzan, José Luis c. Minieri Saint Beat, Guillermo Mariano y otros").

10.8. Otros. Changarín. Docentes. Cuidadores de enfermos. Guías de turismo. Venta directa

La CNTrab., sala 10a, en autos "Guerrero, Eva O. c. Cordero, Eduardo A. y otro", 9/2/2011, resolvió que el cuidado de enfermos y ancianos en el domicilio particular permite desvirtuar los efectos de la presunción de carácter iuris tantum que prevé el art. 23, LCT, a poco que se aprecie que tal presunción cede frente a las "circunstancias, relaciones o causas" que hubieran motivado los servicios, máxime cuando los demandados no conforman una empresa productora de bienes o servicios como así lo contempla la ley laboral (arts. 5º y 23, ley cit.).

La CNTrab., sala 8a, en autos "Ballesillos, Jorge A. c. Jockey Club Asoc. Civil", 14/10/2010, determinó que el cuidador del vehículo o "trapito", presta servicios fuera del radio privado del Hipódromo de San Isidro y que si alguna retribución percibió no fue de la entidad sino de parte de los concurrentes a los eventos, en virtud de utilizar en beneficio propio un predio público, por lo que no existió una relación laboral.

La CCiv. Com. Trab. y Cont. Adm. Villa Dolores, en autos "R., R. M. c. C., R. H. y otra", 29/11/2010, consideró que el cuidado de una menor sometida a un tratamiento médico en el ámbito hogareño no está encuadrado en la LCT ni en el Estatuto de Servicio Doméstico, sino que la relación existente entre el cuidador y el enfermo —o su familia— es una locación de servicios regulada por el Cód. Civil, pues la prestación no fue a favor de una persona titular de una organización de medios instrumentales, destinados a la producción de bienes o servicios.

No existe relación de dependencia entre el cuidador de vehículos que presta sus servicios fuera del radio privado del Hipódromo de San Isidro, y este último. Ello así, pues la retribución que pudiere percibir no lo es de parte de la asociación demandada, sino de los concurrentes a los eventos. El propio cuidador asume el riesgo de la entrega de los vehículos. Asimismo, la Policía de la Provincia de Buenos Aires es la encargada del servicio de seguridad estando al cuidado de la Playa de Estacionamiento y calles internas del Hipódromo (sala 8a, 14/10/2010, "Ballesillos, Jorge Ángel c. Jockey Club Asoc. Civil").

Si es posible que las tareas del enfermero profesional en el domicilio de los pacientes se desarrollen en forma autónoma, es preciso extremar el cuidado para verificar si se presentan las notas que tipifican el contrato de trabajo (CS, 30/9/2003, "Mastrotefano de González Mir, Marta D. c. Roemmers de Mocorrea, Hildegar y otros").

p. 159Si la empleadora ha reconocido la prestación de servicios personales del actor en el ámbito del emprendimiento médico que organiza y administra —en el caso, como enfermero domiciliario—, se halla configurado el supuesto que hace operativa la presunción del art. 23 de la LCT (sala 9a, 29/9/2015, "Gordillo, Claudio Aníbal c. Galeno Argentina SA").

Surge entonces que el actor era un dependiente que cumplía tareas como profesor de natación en la empresa demandada y que sus tareas eran dirigidas por el personal del establecimiento deportivo siendo organizada su labor de acuerdo con su propio beneficio a fin de cumplir su actividad empresarial y abonando el salario correspondiente al demandante (sala V, 26/5/2021, "Salgado, Emanuel Antonio c. Gimnasios Argentinos SA y otro").

No fue demostrado un trabajo diferente al de maestra integradora —ni siquiera el de turno tarde, salita de bebés, de 16 a 21 por escasos meses— no concurriendo prueba relevante en ese sentido. No resulta lógico suponer hubiera podido realizar sus tareas de maestra integradora estando al frente de 16 alumnos más (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, 14/9/2021, "P., J. N. c. W., A. J. L. y/u otros y/o Q. R. R. s/ind., etc.").

11. Contrato de trabajo. Diferencia con otros contratos

Para distinguir la locación de obra del contrato de trabajo se deben considerar la índole y la finalidad del trabajo a cumplir, la asunción de riesgos respecto del resultado del trabajo y la falta de dependencia personal, teniendo en cuenta que en el contrato de trabajo ordinariamente se contemplan prestaciones repetidas no individualizadas ab initio, mientras que la locación de obra se limita, por lo general, a la ejecución de un solo trabajo (en el caso, el actor se desempeñó durante 19 años en la empresa demandada realizando tareas de mantenimiento, tanto en la sede central como en sus distintas sucursales) (sala 6a, 14/9/2001, "Núñez, Eduardo c. Centro Automotores SA Renault", DT 2002-A-85).

Aun cuando las partes hayan titulado como "contrato de locación de servicios" el nexo entre ellas donde se plasmó una relación donde una como remisero prestaba sus servicios para la otra, agencia proveedora de dichos servicios, da la pauta acerca de cuál fue la verdadera naturaleza de dicha relación, la que debe ser interpretada como la incorporación efectiva de un trabajador a una empresa total o parcialmente ajena, y que recibe por sus labores una suma determinada o indeterminada de dinero, o una prestación tal como la oportunidad de obtener ganancias — art. 23, LCT— (en el caso, una de las cláusulas del contrato denotaba la obligación de mantener en óptimas condiciones el vehículo, como también la facultad de inspeccionar y la previa verificación por parte de la empresa) (sala 7a, 23/8/2005, "Díaz, Carlos R. c. Organización de Remises Universal SRL").

El contrato de franquicia invocado por la firma franquiciante a los fines de eximirse de las obligaciones derivadas del despido de un trabajador que habría prestado servicios para una de las empresas franquiciadas, resulta inoponible al dependiente, en tanto se acreditó que ambas sociedades intercambian sus domicilios circunstancia que deja a las claras la existencia de una intermediación laboral destinada a sortear obligaciones legales laborales la primera (sala 7a, 29/2/2016, "Loureiro, Enrique Santiago y otro c. Pronto Wash SA y otro s/despido", AR/ JUR/6366/2016).

12. Relación laboral

Se desestima la demanda tendiente a obtener una indemnización por su despido, preaviso, SAC y multas por aplicación de la ley 20.744 y concordantes, ya que no se ha logrado acreditar que el demandado haya utilizado figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales con una evidente desviación de poder para encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado, máxime si se tiene en cuenta el especial marco dentro del que se celebraron los contratos (realización de proyectos específicos) (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala 4ª, 13/8/2024, "Noya Dive, María Rocío c. Universidad Tecnológica Nacional Facultad Regional Buenos Aires s/empleo público").

Conforme el art. 23 de la LCT, vigente a la fecha del despido indirecto, siendo que ambas partes afirmaron que los servicios profesionales como ingeniero del actor fueron contratados por la demandada, se tiene por acreditada la prestación y con ello, activadas las presunciones establecidas en la norma en aplicación. La demandada no demostró —ni intentó demostrar— la calidad de "requerimiento específico y transitorio" para los cuales fue contratado el actor, de lo efectivamente probado por este surge claramente que realizaba tareas normales y ordinarias de la Empresa demandada (Cámara del Trabajo de Córdoba, sala 7, 7/8/2024, Ledesma Torres, Alan Rodrigo c. Empresa Provincial De Energía De Córdoba s/ordinario — despido")

p. 160Si las normas derogadas preveían sanciones pecuniarias a manera de punición por el apartamiento de determinados comportamientos por parte del empleador, en el caso, la registración laboral, aquella particular naturaleza determina la aplicación de la reforma introducida por la Ley "Bases" 27.742 de manera retroactiva por resultar las nuevas disposiciones "más favorables" en relación al "alcanzado" por la sanción punitiva que preveían los regímenes derogados. La restrictividad que, como pauta, campea la aplicación de sanciones procesales o sustanciales abonan aquella interpretación y aplicación (Cámara del Trabajo de Córdoba, sala 10, 5/8/2024, "Moyano, Rosa Inés c. Rossi, Paola Andrea s/despido").

La prueba testimonial debe dar certeza sobre la injuria invocada como causal de despido, la fecha de inicio de una relación laboral o en su caso la jornada laboral, o los horarios trabajados, los testigos deben ser muy precisos, no solo en cuanto a los datos brindados, sino además expresar el cómo y de qué manera llegó a su conocimiento ese hecho puntal al que se refiere en su declaración (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de General Pico, sala B, 25/7/2024, "C., N. B. c. T., A. E. (por derecho propio y como Sucesora del Sr. G. R. T.) s/despido indirecto").

No se encuentran debidamente acreditados los requisitos típicos que determinan la existencia de un vínculo laboral, tales como dependencia jurídica, económica y técnica. Los actores han actuado como una empresa de asesoramiento en temas de seguridad, facturando el servicio por un monto total y de forma indistinta. La prestación de servicios brindada por los actores era efectuada indistintamente por uno, por el otro, o por ambos a la vez. Además, los honorarios percibidos en forma conjunta eran repartidos entre ambos actores. De las declaraciones rendidas no surge debidamente acreditado que los actores recibieran órdenes de la demandada, ni que estuvieran bajo su poder disciplinario, ni que cumplieran días ni horarios específicos para la prestación de sus servicios, ni que hayan gozado de licencias. Tampoco se acredita que tuvieran una oficina o lugar físico dentro de las instalaciones de la demandada (Cámara 4a del Trabajo de Mendoza, 24/7/2024, "Cartofiel, Enrique Alberto y Otros c. Bolsa de Comercio de Mendoza SA s/despido").

Se debe tener por acreditada la relación de dependencia, pues del análisis conjunto de los elementos colectados en el proceso es posible determinar que el demandado fue quien contrató a la actora, daba órdenes y pagaba su salario (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de General Pico, sala A, 4/7/2024, Silvero, Claudia Noemí c. Martín, Jorge Carlos s/despido indirecto").

Si bien entre las partes existió un vínculo, las pruebas señalan pudo existir un vínculo social, afectuoso y de solidaridad y amistad, si consideramos que los talleres de autoayuda que ofrecía la demandada eran gratuitos; o bien un vínculo comercial, si partimos de la base que los talleres eran onerosos, dado que daban talleres, cada una en su domicilio, y la actora se encargaba de cobrar por ellos, para luego probablemente saldar el dinero con la demandada, por ello corresponde confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto sostuvo que de las pruebas recolectadas no surge una relación laboral dependiente (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 1ª, 2/7/2024, Ferro, María Florencia c. Freire, Silvia Inés s/despido").

Se confirma la sentencia que consideró que entre las partes existió una relación de trabajo dependiente, ya que la demandada reconoció haber contratado los servicios de la actora durante el período invocado en la demanda mediante una locación de servicios, por lo que rige plenamente la presunción del artículo 23LCT en tanto omite describir y analizar cuál es el material probatorio que avalaría su postura —esto es, la existencia de una locación de servicios— (artículo 116 de la ley 18345) (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 8ª, 10/6/2024, Cano, María Cristina c. Obra Social Servicios Sociales Bancarios s/despido").

Dado que el trabajador solicitó regularización de la relación de trabajo y tras haber sido reconocido como médico en relación de dependencia; la inserción como dependiente en la estructura del Pami no tuvo como dato complementario el reconocimiento como laboral del período previo, pero no puede ignorarse que los profesionales médicos pueden integrarse en mercado de trabajo como colaboradores dependientes o autónomos siendo inasible la diferencia entre ambas categorías, por ello no corresponde acceder al pedido del trabajador de rectificación de los registros contables del Pami porque se trata de una entidad estatal que goza de autonomía funcional cuyo funcionamiento resulta de directivas administrativas sin que el Poder Judicial tenga potestad para modificarlas (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 6ª, 10/6/2024, "Pozzi, Luis Alberto c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/otros reclamos").

Se confirma la sentencia que tuvo por no acreditada la fecha de ingreso denunciada por el trabajador, ya que la transcripción de los dichos de los testigos que cita carecen de certeza para demostrar la fecha de ingreso pretendida dado que no tienen la solvencia indispensable para tener por demostrado que el actor ingresó en una

p. 161fecha anterior a la registrada, en tanto algunos testigos "creen" que ingresó en un periodo anterior al registrado y de sus declaraciones se deduce que lo saben por comentarios proferidos por el actor, y que fue por agencia (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 8ª, 5/6/2024, "Villalba, Eudaldo c. Rapiestant SA s/despido").

Dado que no surge probado que la actora prestara servicios a favor de la demandada, ni tampoco que esta explotara una institución geriátrica en el domicilio denunciado en su demanda y al que fueron dirigidas las notificaciones epistolares extra processo y sumado a la falta de respuesta a los emplazamientos formulados por la actora, extrajudicialmente, corresponde concluir que no ha activado la vigencia la presunción contenida en el art. 57 de la LCT, atento la falta de prueba antes apuntada en los párrafos precedentes (Cámara 3a del Trabajo de Mendoza, 3/6/2024, "Mestres Karina Noemí c. Pintos Luciana s/despido").

Ante el reconocimiento de la prestación de servicios por parte de los demandados, cabe presumir la existencia de un contrato de trabajo en los términos del art. 23 de la LCT ya que no solo no se había aportado prueba en contrario, sino que la prueba testifical e informativa corroboraba el carácter laboral del vínculo y la inscripción del actor como trabajador autónomo resulta insuficiente para desvirtuar la referida presunción (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 4ª, 30/5/2024, "AGUILAR TORRES, RICHARD ANTONIO c. BOTEIN SRL Y OTRO s/DESPIDO").

Cuando se discute la naturaleza jurídica del vínculo existente entre quien ejerce su profesión de manera liberal (odontóloga) y las instituciones de salud, no siempre se presentan con características ostensibles, por lo que deben ser resueltas en cada oportunidad con un análisis individual y pormenorizados de cada situación única y particular. Ello, a los efectos de concluir o verificar si se dan o no las notas típicas de un contrato laboral subordinado o si el profesional ejercía su profesión con total autonomía y prescindencia de pautas rectoras que impongan los demandados (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 8ª, 24/5/2024, "Elola García, Victoria c. Centro Médico Hidalgo SRL y otros s/despido").

Se rechaza la medida cautelar de embargo sobre el acervo sucesorio de la persona que se individualiza como empleador clandestino durante casi treinta años y reconoce como su propio hermano ya que para que una medida cautelar pueda prosperar es necesario que existe verosimilitud del derecho y peligro en la demora (art. 62, LO) y, en el caso, no existe base fáctica suficiente como para aceptar el recurrente haya trabajado bajo relación de dependencia para su hermano y tampoco existiría peligro en la demora (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 6ª, 24/5/2024, "Rodríguez, Héctor Julio c. Leonardi, Paula Andrea y otros s/despido").

Fue bien rechazada la demanda por despido. La prueba aportada en el marco del proceso no es de una entidad suficiente para hacer operar la presunción prevista en el art. 23 de la LCT. La parte actora no ha aportado ningún otro elemento de prueba que, al menos, hicieran presumir que existió la relación laboral de dependencia durante 17 años con la demandada. Los dichos de los dos testigos, sin ningún otro elemento de prueba material que den cuenta de que la actora laboró durante tantos años en una relación de dependencia encubierta, no resultan suficientes para tener por configurada la presunción prevista en la LCT (Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, sala 2ª, 21/5/2024, "Crisci, Perla Violeta Sandra c. Correo Oficial de la Rca. Argentina SA s/despido").

Las partes se vincularon mediante una relación laboral conforme art. 23LCT y no por una locación de servicios, ya que se acreditó la dependencia jurídica, técnica y económica en que se halló el trabajador, en tanto de los testimonios aportados surge que el trabajador prestaba sus servicios en el domicilio de la empresa y que recibió órdenes del socio gerente (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 6ª, 13/5/2024, "Chien, Chia Hong c. Grupo Vicnet SRL y otros s/despido").

Los médicos de cabecera del INSSIP se encuentran comprendidos dentro del ámbito del convenio colectivo de trabajo 697/05 y deben ser considerados empleados en relación de dependencia, máxime cuando la accionada los reconoció como empleados dependientes en el convenio, y no cumplió con el plan de regularización a que se comprometiera en el acuerdo colectivo (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 8ª, 10/5/2024, "Alcalde, Nimia Iraides c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/despido").

Se rechaza la existencia de una relación laboral, ya que se acreditó que la demandada es una cooperativa constituida regularmente, que el actor fue incorporado en el Registro de Asociados, que participaba de la voluntad social de la misma, era notificado por aquella para asistir a las asambleas, ingresaba y egresaba voluntariamente de la cooperativa, abonaba íntegramente las cuotas sociales; todo lo cual demuestra un comportamiento inequívoco del actor como "asociado" de la entidad demandada. Ello excluye el vínculo de trabajo denunciado en la demanda, sin que enerve dicha conclusión que la accionada pagaba los "anticipos de retorno" o "convocaba a los asociados a las asambleas" mediante una organización cuasi empresarial, ya que —en definitiva— la

p. 162cooperativa demandada era una organización fundada bajo el interés y esfuerzo común de los propios asociados (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 8ª, 27/3/2024, "Enríquez, Pedro Pablo c. Cooperativa de Trabajo Solucionar LTDA s/despido").

Si la cooperativa proporciona servicios a terceros, los interesados acuden a la misma a fin de obtener empleo y para ello se hacen socios y, ante ello, la cooperativa destina esa prestación laborativa a terceros (las empresas clientes) donde allí les asignan trabajo efectivo. En tal supuesto no puede pretextarse que no hay relación laboral dependiente con el supuesto socio porque el aporte de este no lo fue en una tarea propia de la cooperativa ya que ella no recibió la prestación del trabajador sino que la decepcionó un tercero que contrató con la cooperativa (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 10ª, 27/3/2024, "Ramos, Eric Edgardo c. Consorcio de propietarios El Talar de Martínez y otro s/despido").

Resulta ilegítima la desvinculación de la trabajadora, ya que se demostró que se desempeñó desde 2003 y sin solución de continuidad para el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en funciones propias del personal permanente de la repartición estatal, lo cual traduce —en mi opinión— una seria irregularidad de parte del Estado Nacional en tanto que no logró adquirir la estabilidad del empleado público y, ello no obstante, las probanzas aportadas tampoco permiten vislumbrar que su actividad pudo quedar comprendida en el régimen de contratación temporaria porque el art. 9º de la ley 25.164 sino que fue contratada para un cargo de su planta permanente y hasta tanto se sustanciasen los concursos respectivos (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 7ª, 26/3/2024, "Ozan, Virginia Lorena en repres. de Ozan Virginia Lorena c. Ministerio de Justicia Seguridad y Derechos Humanos y otro s/despido").

Las notas distintivas, tipificantes y esenciales del contrato de trabajo, esto es la existencia de la dependencia, jurídica y económica, no se encuentran configuradas (cfr. arts. 4°, 5°, 21, 22, 23, 25 y 26 de la LCT) ya que todos los testigos hicieron mención a que el actor tenía un trabajo en relación de dependencia para una productora y que con motivo de ello, en ocasiones no podía concurrir a prestar sus servicios cuando era convocado por la demandada, lo cual, si bien no excluye la por sí solo, la posibilidad de una relación de dependencia, en tanto la exclusividad no es un elemento esencial del contrato de trabajo, sumado a los demás elementos de prueba, refuerza la postura respecto a que no existía un vínculo de naturaleza laboral (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 3ª, 25/3/2024, "Bentron, Carlos Damián c. Confederación de Trabajadores de la Educación Argentina s/despido").

La demanda por despido debe ser rechazada, ya que el relato de los tres testigos aportados por la accionante no refrenda —ni siquiera de manera indiciaria— los contornos y características del vínculo laboral denunciado en el escrito de demanda (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela, sala 2ª, 11/3/2024, "García, Maira c. Laboratorios Alfa Vet SA y otros s/cobro de pesos - rubros laborales").

Dado que de la prueba testimonial surge acreditada la prestación de servicios del actor para la Universidad demandada, pero intermediando en su contratación y pago la Fundación de la Universidad, ha quedado reconocida la prestación de servicios que hace operativa la presunción del art. 23 de la LCT sin que la accionada haya producido prueba alguna tendiente a acreditar que el trabajador se desempeñó en forma independiente, sin dependencia técnica, jurídica, ni económica (Cámara 4a del Trabajo de Mendoza, 4/3/2024, "Miranda Emanuel Abraham c. Fundación Universidad Nacional de Cuyo s/despido").

Dado que el trabajador invocó un despido verbal y la defensa esgrimida por el empleador ha sido negar la existencia de cualquier vínculo dependiente y habiéndose acreditado la absoluta irregularidad en que se encontraba la empleadora y la negativa del vínculo laboral, dichas condiciones, por sí implican una ruptura arbitraria del contrato (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 6ª, 21/2/2024, "Maciel, Ramona Noemí c. Dulce Reina SRL y otro s/despido").

En virtud de la prueba testimonial se desprende, no solo que la trabajadora desempeñaba tareas como agente inmobiliario dentro de las oficinas de la inmobiliaria, sino que además utilizaba los servicios informáticos (redes y página web habilitada) para publicitar las propiedades otorgadas para las operaciones inmobiliarias requeridas por los propietarios por lo que parece en principio inusual que cualquier agente inmobiliario "pase por las oficinas de la inmobiliaria demandada" entre y utilice los sistemas de la red de publicaciones de dicha empresa, use las instalaciones —aunque tan solo sea para tener un escritorio asignado y una silla— complete las operaciones de venta o alquiler y sin más se retire del establecimiento sin responder a ningún jefe u orden determinada (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 5ª, 15/2/2024, "Saretti, María Eva c. Remax Argentina SRL y otros s/despido").

p. 163La relación de trabajo no fue probada, ya que, acreditada la prestación de servicios por parte del actor en favor de la demandada, las declaraciones testimoniales coincidieron en el carácter no laboral de dicho vínculo. Tratándose la contenida en el art. 23 de la LCT de una presunción iuris tantum, es evidente que en la presente causa fue derribada a partir de las pruebas producidas por las partes (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela, 15/2/2024, "Ferpozzi Bartoli, Alejandro Alberto c. Rafaela Alimentos SA s/cobro de pesos — rubros laborales").

Se rechaza la demanda por despido sin causa y diversos créditos laborales, ya que, de los elementos probatorios reunidos en la causa, no existen ni siquiera indicios que entre las partes hubiese existido un típico contrato de trabajo, en tanto no se acreditan ninguno de los tres elementos típicos del contrato de trabajo. No se ha probado que hubiese existido una subordinación técnica, tampoco económica, y tampoco se ha probado que cumpliese una determinada jornada laboral (Tribunal del Trabajo de Jujuy, sala 1ª, 14/2/2024, "A. E. M. c. C. M. V. s/despido").

La prueba producida en las presentes actuaciones permite desplazar la presunción de laboralidad que cabe hacer jugar en la causa (art. 23LCT), puesto que, a las escasas notas de implicancia que emergerían de haberse acreditado la participación marginal de la actora en algunas operaciones inmobiliarias, se le oponen elementos de clara autonomía que no se ciñen exclusivamente a la flexibilidad propia de los nuevos sistemas de promoción y venta (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 2ª, 29/5/2023, "Gechelin, Carla Agustina c. Katz, Jorge Silvio s/despido").

Resulta acreditada la existencia de un vínculo dependiente entre el trabajador y la CNRT, ya que prestó servicios continuos y sin interrupciones en calidad de inspector de transporte durante diecisiete años facturando sus servicios a favor de la UBA y de la UTN con causa en sucesivos contratos de ubicación de servicios por lo que más allá de la formalidad de la contratación y la denominación que se le haya asignado, lo cierto es que las funciones que el actor desempeñó no fueron transitorias (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 10ª, 26/3/2024, "González, Gustavo Fabián c. Comisión Nacional de Regulación del Transporte CNRT s/despido").

Las notas distintivas, tipificantes y esenciales del contrato de trabajo, esto es la existencia de la dependencia, jurídica y económica, no se encuentran configuradas (cfr. arts. 4, 5, 21, 22, 23, 25 y 26 de la LCT) ya que todos los testigos hicieron mención a que el actor tenía un trabajo en relación de dependencia para una productora y que con motivo de ello, en ocasiones no podía concurrir a prestar sus servicios cuando era convocado por la demandada, lo cual, si bien no excluye por sí solo la posibilidad de una relación de dependencia, en tanto la exclusividad no es un elemento esencial del contrato de trabajo, sumado a los demás elementos de prueba, refuerza la postura respecto a que no existía un vínculo de naturaleza laboral (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 3ª, 25/3/2024, "Bentron, Carlos Damián c. Confederación de Trabajadores de la Educación Argentina s/despido").

Más allá de la cuestión vinculada a que el accionante sea titular —o cotitular— de una empresa que se encuentre registrada como marca propia, y que dicha empresa tenga distintos clientes o haya organizado determinados eventos, lo sustancial en el caso es que ello no implica —necesariamente— que el actor haya prestado servicios a la demandada en carácter de empresario, dado que independientemente de su actividad comercial, el accionante pudo haber trabajado bajo relación de dependencia para la empresa demandada, pues —a diferencia de lo que sostiene la demandada en su recurso— el hecho de que el actor tenga una empresa no descarta la posibilidad de que —además— tuviese un vínculo laboral con la demandada (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 9ª, 27/12/2023, "Brozman, Ángel Alexis c. Thermaltake Inc. s/despido").

La existencia de rebeldía por parte del club demandado no permite desactivar la presunción juris tantum prevista por el mentado artículo 23 de la LCT, sino que por el contrario debe considerarse que el trabajo personal brindado por el trabajador como community manager para el club demandado fue un medio necesario para que el demandado cumpliera su objetivo o actividad (cfr. art. 5LCT). En este contexto, la relación de dependencia no ofrece dudas, aunque se presenta con el margen de flexibilidad propio del trabajo desarrollado en parte fuera del Establecimiento del demandado (ámbito virtual de las redes sociales) por lo que cabe concluir que en el caso están presentes. la subordinación jurídica, técnica y económica, teniendo en cuenta los requisitos previstos por el artículo 21LCT, cuya relación se encuentra comprendida en la definición del art. 22 LC (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 5ª, 26/12/2023, "Bertolino, Maximiliano Pablo c. Club Atlético Atlanta Asoc. Civil y otros s/despido").

Considerando que los elementos aportados a la causa —apreciados íntegramente y en sana crítica (cfr. art. 386 del CPCCN) — se exhiben insuficientes en orden a lo que el accionante debió objetivar mediante prueba concreta. La orfandad probatoria verificada en autos en pos de demostrar la prestación de servicios personales a

p. 164favor de la accionada, tampoco pueda ser suplida por la presunción prevista en el artículo 55 de la LCT Cierto es que no se mencionan ante esta alzada argumentos serios y fundados, y debidamente respaldados en las constancias de la causa, que permitan acreditar dicho extremo (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 6ª, 15/11/2023, "Guglia, Agostina Ayelen c. Cruz, Gregorio Sebastian s/despido").

Se rechaza la demanda a fin de obtener el cobro de diversos créditos de naturaleza laboral, ya que no se encuentra acreditada la relación de dependencia en tanto la hija de los actores como aficionada al fitness, fisicoculturismo y musculación se vinculó con la asociación demandada, en el cual, todos sus integrantes colaboraban en la organización de torneos y/o competencias de carácter "amateurs" (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 8ª, 20/9/2023, "Patiño Salamanca, Dionisio Alberto y otros c. Chahnarian, Deborah Vanesa y otro s/despido").

La empleadora accionada no logró probar que el trabajador tuviera una organización de medios propia a partir de la cual fuera dable calificarla como empresaria (art. 5°LCT), lo que le habría permitido desvirtuar la presunción del art. 23 de la LCT. Así, cabe concluir que la acreditación de prestación torna aplicable la mencionada presunción a favor de los asertos expuestos por la demandante en su escrito de inicio, lo que importa tener por cierto que el contrato continuó luego del acuerdo en la instancia administrativa (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 2ª, 18/4/2023, "Franco Vera, María José c. DAPQUIM SRL y otros s/despido").

El actor desarrolló tareas propias de la actividad de construcción (albañilería) como fue la remodelación y/o reparación de la vivienda particular de uno de los demandados y donde también funcionaba el estudio de grabación que ambos utilizaban para desarrollar sus ocupaciones relacionadas exclusivamente con la producción musical. Y las circunstancias expuestas llevan a excluir a la relación habitual entre las partes del ámbito de aplicación personal de la ley 22.250 (arts. 1 y 2 inc. b), dado el carácter que ostentaron los sujetos contratantes y la finalidad de la obra, tal como se resolvió en grado. En este orden, dado que no se acreditó la existencia de un vínculo contractual dependiente en el marco del Estatuto de la Construcción ni en la LCT (cfr. arts. 21 y 22 23) (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 8ª, 28/3/2023, "Ovin, Abel Santiago c. Cariola, Raúl Emilio y otro s/despido").

Surge que el trabajador se insertó en la organización de la empresa demandada desempeñándose como "diseñador gráfico" en la elaboración de proyectos publicitarios de diseño y etiquetas de productos de los productos comercializados por aquella. Recibía instrucciones para la confección de los bocetos o labor encomendada, lo cual se le comunicaba personalmente o por mail. Los proyectos tenían que presentarlos en las fechas que le indicaba la empresa y se controlaba el producto final o los arreglos que se le encomendaban bajo debida constancia y, estos, no eran publicitados hasta tanto no hubieran sido previamente aprobados por el directorio, todo ello a cambio de una suma de dinero (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 8ª, 16/3/2023, "Gandini, Daniel Hugo —4— c. Biferdil SRL (desistió acción y derecho el 26/12/19) y otro s/despido").

Los testigos resultan insuficientes para acreditar tanto que la trabajadora se desempeñó en relación de dependencia para los demandados ni que lo hizo en los términos que invocó al demandar, por ello corresponde rechazar el reclamado por una relación laboral que alegó haber mantenido con los demandados y que se desarrolló fuera de toda registración (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 10ª, 8/2/2023, "Tello, Liliana Matilde c. Río de la Plata Inmobiliaria SA y otros s/despido").

13. Trabajo autónomo

Si la AFIP apelante no rebate concretamente el argumento principal de la sentencia —la falta de prueba de la voluntaria inscripción en el régimen de autónomos en el año 1995 que el organismo invocó al contestar demanda— , corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la demanda de la actora y revocó su inscripción en el régimen de autónomos (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala 3ª, 28/9/2023, "Cabrera, Marta Susana c. En - AFIP s/proceso de conocimiento").

La presencia del prestador de un servicio en un establecimiento ajeno no implica sin más la existencia de la subordinación propia del vínculo laboral dependiente, sino que usualmente responde a otras modalidades de prestación de servicios ajenas al derecho del trabajo que, a pesar de su legalidad, son calificadas erróneamente como fraudulentas por quienes propugnan incluir dentro del concepto de dependencia laboral a casos extraños a la regulación del derecho del trabajo (del voto en disidencia del juez Lorenzetti. La Corte, por mayoría, declaró inadmisible el recurso extraordinario por aplicación del art. 280CPCCN) (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 17/8/2023, "Schenone, Gustavo Emilio c. Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento SA s/despido").

p. 165Toda vez que el causante registró un total de 12 años y 1 mes de aportes en función de servicios realizados como autónomo a la fecha de su fallecimiento, resulta acertada la decisión de considerarlo como aportante irregular con derecho en los términos del decreto 460/99, toda vez que los aportes acreditados representan más del 50% del mínimo que se le podía exigir en forma proporcional con su vida laboral conforme doctrina sentada por la CS, en autos "Tarditti" — (Fallos: 329:576) y "García Cancino, María Angélica c. Máxima AFJP s/prestaciones varias" — (Fallos 333:71), entre otros, a cuya íntegra lectura se remite por razones de brevedad (Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, sala A, 26/7/2023, "Romero, Alicia Alejandra c. ANSES s/pensiones").

No resulta aceptable lo sostenido por la resolución apelada —sobreseimiento— en cuanto a que la circunstancia relativa a que los trabajadores inscriptos como autónomos o monotributistas se hubieran desempeñado como fleteros utilizando su propio vehículo permitiría descartar, sin más, la existencia posible de una relación laboral dependiente. Lo que en realidad resulta determinante es si el medio material que aporta el trabajador —el vehículo, en este supuesto—, se organizó para el cumplimiento de un emprendimiento empresarial propio, o si, por el contrario, aquel fue insertado en una organización empresarial ajena, en cuyo caso habrá una relación laboral dependiente (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, sala B, 15/5/2023, "AFIP - Dirección General de los Recursos de la Seguridad Social c. Organización Coordinadora Argentina SRL y otros s/infracción ley 24.769").

p. 260Capítulo IX - Período de prueba. Modalidades del contrato

I. Definición

El período de prueba es un lapso dentro del contrato de tiempo indeterminado, que es el contrato típico del derecho individual del trabajo, que no tiene plazo de finalización y que dura hasta que el trabajador esté en condiciones de jubilarse.

Hasta 1995 en la Argentina no estaba previsto formalmente el período de prueba. Sin embargo, desde 1934 (ley 11.729) existía de hecho, ya que durante los primeros tres meses el trabajador no tenía derecho a la indemnización por antigüedad, sino solamente a la sustitutiva de preaviso (un mes de remuneración). En esa época también fueron sancionados estatutos profesionales que incluyeron el período de prueba; por ejemplo, la ley 12.981 de Encargados de Casa de Rentas.

II. Finalidad

El período de prueba está ideado sobre la base del contrato de ensayo del derecho italiano, y apunta a que el empleador que contrata cuente con un lapso para evaluar si la elección del trabajador fue correcta. Es un instituto que rige en la mayoría de los países del mundo.

No puede desconocerse que el desempeño de determinadas actividades exige del dependiente la puesta en práctica de conocimientos y habilidades específicas cuya adecuada valoración por el empleador solo es factible con la observación detallada del trabajador en el transcurso de un período de tiempo; a tal efecto, no resulta suficiente el examen precontractual práctico y/o teórico que pudiera efectuarse de las aptitudes del postulante.

Como lo definiera Carlos Etala, en términos que comparto, la finalidad del período de prueba es permitirle al empleador apreciar las aptitudes y destrezas que ostenta el trabajador para cubrir el puesto de trabajo vacante (60).

III. Antecedentes nacionales

Previo a analizar el sistema instaurado por el art. 92 bis, LCT, conforme a la redacción del art. 91 de la ley 27.742 (BO del 8/7/2024), cabe recordar la evolución histórica del período de prueba dentro del derecho laboral argentino.

Aun antes de la entrada en vigencia del art. 92 bis, LCT en su redacción original (texto según ley 24.465), el período de prueba fue receptado en el derecho positivo a través de determinados estatutos especiales y para regular algunas relaciones jurídicas de acuerdo con las modalidades propias de actividades específicas.

Así, entre los más conocidos se encuentran: 1) el régimen del estatuto de encargados de casa de renta (art. 6º, ley 12.981) y el de los conductores particulares (art. 1º, ley 12.867); en ambos casos el plazo es de 60 días, luego de los cuales los trabajadores están amparados por las leyes del trabajo; 2) el régimen de los médicos, dentistas y farmacéuticos (art. 3º, dec.-ley 22.212/1945) donde se adquiere la permanencia con un desempeño de 3 meses; 3) Distinto es el caso de los periodistas profesionales (arts. 25, 39, inc. e], y 68, ley 12.908) en que el empleador puede optar por fijarlo (debe comunicarlo antes del momento del ingreso) por un plazo no superior a 30 días, durante los cuales el empleado percibe el sueldo que corresponde a su categoría y, "probada" su idoneidad, tiene derecho a ser incorporado a la empresa; no existe la facultad de rescindir el contrato antes del vencimiento del plazo sin expresión de causa, como sucede en los demás casos.

Actualmente, el contrato de trabajo agrario se entiende celebrado con carácter permanente y como de prestación continua, salvo los casos previstos expresamente en la ley 26.727, reglamentada por el dec. 301/2013 (BO del 22/3/2013). No puede ser celebrado a prueba por período alguno y su extinción se rige por la LCT.

El período de prueba aparece en la legislación laboral argentina en el año 1995, con la incorporación del art. 92 bis a la LCT mediante la ley 24.465 (BO del 28/3/1995) con una duración de 3 meses, extensible a 6 por CCT. Posteriormente fue reformado por el art. 3º, ley 25.013 que redujo el plazo legal del período de prueba de 3 meses

p. 261a 30 días —aunque extensible a seis meses por convenio colectivo— y otorgó por esos 30 primeros días a las partes contratantes, las exenciones del apart. 4º del art. 92 bis, LCT, pudiendo durante ese lapso cualquiera de ellas extinguir la relación sin expresar causa y sin derecho a indemnización.

Por su parte, el art. 1º, ley 25.250, estableció que el contrato por tiempo indeterminado, con excepción del contrato de temporada, se entendía celebrado a prueba durante los primeros 3 meses, y podía ser extendido por convenio colectivo a 6 meses. Si se trataba de pequeñas empresas (art. 83, ley 24.467), el período de prueba era de 6 meses, aunque extensible por convenio colectivo a 12 meses cuando se trataba de trabajadores calificados según definición que efectuarían los propios convenios.

IV. Régimen actual. El art. 92 bis, LCT (texto según art. 91 de la ley 27.742 - BO del 8/7/2024)

Actualmente rige la redacción del art. 92 bis modificada por el art. 91 de la ley 27.742 (BO del 8/7/2024), que dispone lo siguiente:

"El contrato de trabajo por tiempo indeterminado se entenderá celebrado a prueba durante los primeros seis (6) meses de vigencia. Las convenciones colectivas de trabajo podrán ampliar dicho período de prueba: a) hasta ocho (8) meses, en las empresas de seis (6) y hasta cien (100) trabajadores; y b) hasta un (1) año en las empresas de hasta cinco (5) trabajadores.

"Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo a la extinción.

"El período de prueba se regirá por las siguientes reglas:

"(i) Un empleador no puede contratar a un mismo trabajador, más de una vez, utilizando el período de prueba. De hacerlo, se considerará de pleno derecho, que el empleador ha renunciado al período de prueba.

"(ii) El uso abusivo del período de prueba con el objeto de evitar la efectivización de trabajadores será pasible de las sanciones previstas en los regímenes sobre infracciones a las leyes de trabajo. En especial, se considerará abusiva la conducta del empleador que contratare sucesivamente a distintos trabajadores para un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente.

"(iii) Las partes tienen los derechos y las obligaciones propias de la relación laboral, con las excepciones que se establecen en este artículo. Tal reconocimiento respecto del trabajador incluye los derechos sindicales.

"(iv) Las partes están obligadas al pago de los aportes y contribuciones a la seguridad social, con los beneficios establecidos en cada caso.