GRISOLIA - MANUAL DE DERECHO LABORAL

p. 2824. Empresas de servicios eventuales

4.1. Regulación legal de las empresas de servicios eventuales

La normativa que regula todo lo relativo a las empresas de servicios eventuales (ESE) es la ley 24.013, que en sus arts. 75 a 80 incorpora requisitos para su constitución y sanciones, deroga y modifica el art. 29 y agrega el 29 bis de la LCT. A su vez rige el dec. 1694/2006 (BO del 27/11/2006), que derogó al dec. 342/1992 —derogatorio del dec. 1455/1985—, y las res. 182/2007 y 1225/2007 MTEySS y res. 267/2008 y 352/2012 Secretaría de Trabajo.

De acuerdo con lo establecido en el dec. 1694/2006 y la res. 1225/2007, la autoridad de aplicación a nivel nacional en materia de empresas de servicios eventuales es el MTEySS, que ejerce su competencia a través de la Dirección de Inspección Federal.

El art. 2º, dec. 1694/2006 (BO del 27/11/2006) —que derogó el dec. 342/1992— define la empresa de servicios eventuales, como a la entidad que, constituida como persona jurídica, tenga por objeto exclusivo poner a disposición de terceras personas (usuarias) personal industrial, administrativo, técnico o profesional, para cumplir en forma temporaria, servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato.

4.2. Elementos esenciales para la contratación a través de una ESE

De la definición citada surgen los elementos que deben concurrir para que la contratación de trabajadores a través de una empresa de servicios eventuales resulte válida.

Los dos primeros refieren a la empresa propiamente dicha y los dos segundos a los caracteres del trabajo prestado:

1) Personalidad jurídica: solo puede ser empresa de servicios eventuales aquella entidad que se encuentre constituida como persona jurídica.

2) Objeto exclusivo: a su vez, esta persona jurídica debe tener como objeto exclusivo la puesta a disposición de personal a empresas usuarias.

p. 283En forma concordante, el art. 77, ley 24.013 dispone que las empresas de servicios eventuales deban estar constituidas exclusivamente como personas jurídicas y con objeto único. Solo podrán mediar en la contratación de trabajadores bajo la modalidad de trabajo eventual.

Asimismo, las empresas de servicios eventuales deben cumplir, como requisito de validez, con la correspondiente habilitación ante el MTEySS a los fines de obtener su inscripción en el Registro pertinente. El MTEySS es la autoridad exclusiva y excluyente para la habilitación y cancelación de las empresas de servicios eventuales y para la fiscalización de la calidad y condiciones de trabajo de los trabajadores vinculados por contrato permanente discontinuo.

3) Carácter temporal: los servicios a cumplir por el personal deben revestir carácter de temporarios.

4) Exclusión del plazo cierto: debe tratarse de aquellos supuestos en los que no puede preverse el plazo de finalización del contrato (ya que, de lo contrario, la modalidad debería ser el plazo fijo).

Por su parte, el dec. 1694/2006 le exige a la empresa de servicios eventuales consignar en toda la documentación (folletos, tarjetas, contratos con las empresas usuarias, carteles que las anuncien y cuando se las promocione), y especialmente en la de índole laboral, la leyenda "Empresa de Servicios Eventuales" y su número de habilitación.

4.3. Relación entre la ESE y el trabajador

Salvo en aquellos casos en que la figura es utilizada para cometer fraude, esto es, para proporcionar trabajadores a empresas usuarias a fin de que cumplan tareas no eventuales, o cuando la empresa de servicios eventuales no se encuentra habilitada, el vínculo de trabajo dependiente se genera entre el trabajador y la empresa de servicios eventuales, siendo la usuaria un tercero respecto del trabajador que aprovecha de sus servicios frente a necesidades de carácter eventual.

Se trata de empresas que tienen por objeto cubrir necesidades de personal de otras empresas por un tiempo determinado, lo cual origina una relación comercial con la empresa usuaria y una relación de dependencia con los trabajadores destinados a ellas.

Por lo tanto, los trabajadores de las empresas de servicios eventuales están en relación de dependencia con esta por medio de un contrato indeterminado de prestación discontinua, ya que en algunos momentos son asignados a las empresas usuarias y en otros (hasta tener una nueva asignación) no prestan servicios.

Si bien efectúan intermediación de mano de obra, las personas que derivan y asignan a otras empresas son dependientes suyos y, haya o no trabajo efectivo, le deben garantizar la estabilidad en el empleo. El empleador, a pesar de que el trabajador presta servicios en diversas empresas y cambia de lugar de trabajo, sigue siendo la empresa de servicios eventuales. La empresa usuaria —beneficiaria de la prestación— conserva las facultades y poderes del empleador (es una especie de cuasiempleador), pero no forma parte de la relación jurídica laboral, adquiriendo el carácter de deudor solidario (situación inversa a la prevista en el art. 29, LCT).

Las empresas de servicios eventuales tienen a su cargo dos tipos de trabajadores: 1) Trabajadores que prestan servicios en sus oficinas de forma ininterrumpida, vinculados por un contrato de trabajo indeterminado y de prestaciones continuas. 2) Trabajadores que prestarán servicios en las empresas usuarias, vinculados por un contrato de trabajo indeterminado, pero de prestaciones discontinuas.

La empresa usuaria es responsable solidaria por las deudas laborales y de la seguridad social contraídas por las empresas de servicios eventuales (art. 29 bis, LCT) y está obligada a retener de los pagos a realizar a la empresa de servicios eventuales los aportes y contribuciones de los trabajadores y depositarlos en los organismos de la seguridad social.

4.4. Causas que justifican la contratación eventual

De acuerdo con lo reglamentado por el dec. 1694/2006, solo podrán asignarse trabajadores a empresas usuarias, cuando los requerimientos de estas respondan a alguna de las siguientes causas: 1) Cubrir la ausencia de un trabajador permanente. 2) En caso de licencias o suspensiones legales o convencionales, durante el período en que se extiendan, excepto cuando la suspensión sea producto de una huelga o por fuerza mayor, falta o disminución de trabajo. 3) Cuando se tratase de un incremento en la actividad de la empresa usuaria que requiera, en forma ocasional y extraordinaria, un mayor número de trabajadores. 4) Cuando deba organizar o participar en congresos, conferencias, ferias, exposiciones o programaciones. 5) Cuando se requiera la ejecución inaplazable de un trabajo para prevenir accidentes, por medidas de seguridad urgente o para reparar equipos del establecimiento,

p. 284instalaciones o edificios que hagan peligrar a los trabajadores o a terceros, siempre que las tareas no puedan ser realizadas por personal regular de la empresa usuaria. 6) En general, cuando por necesidades extraordinarias o transitorias deban cumplirse tareas ajenas al giro normal y habitual de la empresa usuaria (art. 6º, dec. 1694/2006).

Mientras la empresa de servicios eventuales y la usuaria cumplan su cometido en los términos de la ley, ninguna responsabilidad puede caber a la última, pues ambos sujetos de derecho están actuando conforme a una norma jurídica que las habilita para llevar a cabo el negocio expuesto. Sin embargo, si no se cumpliera algunos de los requisitos legales, como por ejemplo que las tareas no fueran eventuales, entonces cae todo el andamiaje y se produce un verdadero fraude a la ley, porque se ha utilizado el art. 29, LCT, como norma de cobertura a los efectos de violar el orden público laboral.

Además, existen dos tipos de limitaciones a la contratación de trabajadores a través de empresas de servicios eventuales que buscan evitar la utilización de la figura de forma abusiva o con fines desviados.

La primera de ellas es de tipo numérico y la segunda temporal. El art. 7º del dec. 1694/2006 indica que debe existir una proporción razonable y justificada de trabajadores eventuales en relación con el número de trabajadores permanentes de la empresa usuaria, como así también, una extensión temporal adecuada con los servicios eventuales a brindar.

4.5. Registro de los contratos

En cuanto a la registración, de conformidad con lo dispuesto por el art. 13, dec. 1694/2006, las empresas usuarias y de servicios eventuales deberán llevar una sección particular del libro especial del art. 52, LCT, que contendrá:

— Registro de parte de la empresa usuaria: a) Individualización del trabajador que preste servicios a través de una empresa de servicios eventuales. b) Categoría profesional y tareas a desarrollar. c) Fecha de ingreso y egreso. d) Remuneración denunciada por la empresa de servicios eventuales o el importe total de la facturación. e) Nombre, denominación o razón social, número de CUIT, número de habilitación y domicilio de la empresa de servicios eventuales a través de la cual fue contratado el trabajador.

— Registro de parte de la ESE: a) Individualización del trabajador que preste servicios bajo la modalidad de contrato de trabajo eventual. b) Categoría profesional y tarea a desarrollar. c) Fecha de ingreso y egreso en cada destino. d) Remuneración. e) Nombre, denominación o razón social, número de CUIT y domicilio de las empresas usuarias donde fuera destinado el trabajador.

4.6. Períodos de receso. Deber de dar ocupación

Durante los períodos de inactividad laboral que surgen de la imposibilidad de la empresa de servicios eventuales de asignar al trabajador un empleo acorde con su categoría y especialidad, cesa el deber de ocupación de la empresa de servicios eventuales y el trabajador no percibe remuneración.

En caso de excederse los plazos de interrupción, renacen los derechos remuneratorios del trabajador, aunque la empresa no tenga ocupación efectiva para darle.

La empresa de servicios eventuales debe otorgar ocupación al trabajador —siempre que la hubiera— para la categoría y especialidad para la cual fue contratado, aunque el nuevo destino que se le asignara fuera en otra actividad o convenio colectivo.

Transcurrido el plazo máximo fijado sin que la empresa de servicios eventuales hubiera asignado al trabajador nuevo destino, este puede denunciar el contrato de trabajo, previa intimación en forma fehaciente por un plazo de 24 horas, haciéndose acreedor de las indemnizaciones que correspondan por despido sin justa causa y por falta de preaviso. Obviamente que nada impide al trabajador ponerse a disposición del empleador una vez que ha transcurrido el plazo máximo, y si este no le asigna tareas, de todas formas, la remuneración le es debida. Sin embargo, como el deber de dar ocupación efectiva constituye una obligación contractual, su incumplimiento resulta injurioso y habilita al trabajador a colocarse en situación de despido.

La empresa de servicios eventuales no solo debe abonar la remuneración del trabajador en los períodos en que lo ocupe efectivamente sino también cuando se excedan los plazos máximos de inactividad, sin que pueda otorgarle nueva ocupación y el trabajador se mantenga a su disposición sin hacer uso del derecho de rescindir el contrato de trabajo por injuria de la empresa.

p. 285Finalizada la misión asignada al trabajador, la empresa de servicios eventuales podrá asignarle nuevo destino laboral en la categoría laboral y especialidad para la cual fue contratado —aunque sea en otra actividad o convenio colectivo— o variar el horario de la jornada (no está obligado a aceptar un trabajo nocturno o insalubre); cuando la empresa de servicios eventuales comunique al trabajador su nuevo destino laboral en el período de inactividad en forma fehaciente, y si el trabajador no retomara sus tareas en el término de 48 horas, la empresa de servicios eventuales podrá denunciar el contrato de trabajo en los términos y condiciones previstos en el art. 244, LCT, y sus modificaciones.

La empresa de servicios eventuales puede incurrir en incumplimientos de deberes de tal entidad que justifiquen que el trabajador se considere indirectamente despedido, previa intimación fehaciente al empleador para que corrija tal actitud.

Estas injurias podrían consistir en pretender asignarle nuevo destino laboral en menoscabo de la categoría laboral o especialidad para la cual fue contratado por la empresa, asignar una jornada de trabajo nocturno o insalubre cuando no lo haya aceptado anteriormente, un nuevo destino laboral fuera del radio de 30 kilómetros de su domicilio y si se hubiera excedido el plazo máximo de inactividad (sesenta días corridos o ciento veinte alternados en un año aniversario) y no se le otorgare nuevo destino laboral.

4.7. Denuncia del contrato

En cuanto a la ruptura del contrato de trabajo existente entre la empresa de servicios eventuales y el trabajador existen dos previsiones:

1) Denuncia de la empresa de servicios eventuales: la empresa podrá denunciar el contrato de trabajo en aquellos casos en que hubiere asignado al trabajador nuevo destino laboral, notificado en forma fehaciente, y este no retome sus tareas en el término de cuarenta y ocho horas (art. 244, LCT, y art. 5º, dec. 1694/2006).

2) Denuncia del trabajador: puede formularla cuando transcurran los plazos máximos de suspensión indicados (45 o 90 días, según el caso), sin que la empresa de servicios eventuales le asigne nuevo destino. En tal caso, el trabajador deberá intimar de forma fehaciente, por un plazo de veinticuatro horas (24), para que se le otorgue nuevo destino y en caso de que esto no ocurra, se hará acreedor de las indemnizaciones por despido sin justa causa y omisión de preaviso.

5. Contrato de equipo

En el contrato de trabajo de equipo nos encontramos frente a la interacción de tres elementos: 1) una empresa que requiere los servicios del grupo o equipo; 2) un organizador o coordinador que representa a dicho grupo de trabajadores, y 3) un equipo de trabajadores que cumplen alguna actividad que los nuclea y les resulta común.

Asimismo, el contrato de equipo se caracteriza por la existencia de: 1) un grupo de sujetos pasivos que intervienen por medio de la actuación de un representante, coordinador o jefe de equipo, y; 2) una sola relación jurídica con múltiples vínculos individuales.

En general, se entiende que la recepción de la figura de parte del ordenamiento legal encuentra su fundamento en razones de economía o simplificación de tipo operativo o técnico ya que posibilita la celebración de un solo contrato para tareas que requieren una pluralidad de trabajadores.

El párr. 1º del art. 101, LCT, establece que habrá contrato de trabajo de grupo o por equipo, cuando el mismo se celebrase por un empleador con un grupo de trabajadores que, actuando por intermedio de un delegado o representantes, se obligue a la prestación de servicios propios de la actividad de aquel.

El contrato de equipo, de grupo o de cuadrilla consiste en un acuerdo celebrado entre el empleador —persona física o empresa— con un coordinador que representa al grupo de trabajadores. En estos casos, el empleador contrata con un capataz, jefe de equipo, encargado de una cuadrilla (de cinco, diez o veinte personas, p. ej.) que hace las veces de intermediario y los coloca a disposición del empleador para cumplir con el objeto contractual. Ese intermediario (capataz), es quien pacta las condiciones de trabajo y tiene la facultad y responsabilidad de contratar en nombre de todos. Es un contrato poco utilizado en la actualidad.

p. 286Si bien el empleador arregla el contrato con ese coordinador del grupo, se lo entiende realizado con todos y cada uno de los trabajadores individualmente; esto significa que cada uno de los trabajadores está en relación de dependencia con el empleador. Puede citarse el típico ejemplo de la orquesta de música: el empresario arregla con el director de la orquesta y a su vez los integrantes del conjunto son fungibles, intercambiables (si, p. ej., el saxofonista no viene, otro trabajador lo reemplaza).

5.1. Facultades del jefe de equipo

El jefe del equipo tiene facultades específicas, entre las que se encuentran: 1) la elección de las personas que integrarán el conjunto tanto al tiempo de la formalización del contrato como durante su desarrollo, salvo que por la índole de las prestaciones resulte indispensable su determinación anticipada; 2) proponer al candidato a la aceptación del empleador, si resultase indispensable en razón de la modalidad de las tareas a efectuarse y a las calidades personales exigidas en la integración del grupo (art. 101, párr. 3º, in fine, LCT), y; 3) acordar con el empleador el monto de la remuneración y con los integrantes del grupo su distribución.

5.2. Integrantes del equipo

Tal como ha sido expuesto, una vez designados los integrantes del grupo estos tendrán con respecto al empleador, y de forma individual, los derechos y obligaciones que imponga no solo la ley sino además la forma en que ha sido pactada la realización de las tareas. Por ello, el incumplimiento contractual de uno de los integrantes del grupo no es causal suficiente para configurar que hay un incumplimiento contractual grupal y rescindir el contrato con todos sus integrantes, ya que no existe la posibilidad de aplicar la normativa del derecho común referida a las obligaciones mancomunadas.

Paralelamente, el art. 101, LCT, establece que el empleador tendrá, respecto de cada uno de los integrantes del grupo, individualmente, los mismos deberes y obligaciones previstos en esta ley, con las limitaciones que resulten de la modalidad de las tareas a efectuarse y la conformación del grupo.

Cuando un trabajador dejare el grupo o equipo, el delegado o representante deberá sustituirlo por otro, proponiendo el nuevo integrante a la aceptación del empleador, si ello resultare indispensable en razón de la modalidad de las tareas a efectuarse y a las calidades personales exigidas en la integración del grupo.

En todos los casos, el trabajador que se hubiese retirado tendrá derecho a la liquidación de la participación que le corresponda en el trabajo ya realizado.

5.3. Remuneración

El segundo párrafo del art. 101, LCT, establece que, si el salario fuese pactado en forma colectiva, los componentes del grupo tendrán derecho a la participación que les corresponda según su contribución al resultado del trabajo. La remuneración común pactada no implica que el empleador esté eximido del pago personal y directo del salario correspondiente; si optase por pagarlo al representante del equipo deberá adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva percepción y distribución del salario entre los integrantes del grupo(68).

El personal contratado directamente por el empleador para colaborar con el grupo o equipo (último párrafo del art. 101, LCT) no participa del salario común del grupo, y su retribución correrá por cuenta del propio empleador. En esa situación están los que efectúan un mismo trabajo y no pueden realizarlo solos, como los equipos o cuadrillas de estibadores o cargadores (mano) que tienen las tareas de movimientos de bolsas, bultos o mercaderías en puertos, mercados o estaciones.

5.4. Diferencias con el contrato por equipos de la ley 11.544

El contrato de grupo o equipo no debe confundirse con el trabajo por equipos contemplado en la ley 11.544, que es una forma de prestar las tareas: los trabajadores efectúan un trabajo en conjunto que comienza y termina en el mismo momento. Una de las diferencias destacables que existe entre el contrato de equipo y el trabajo por equipo, es que en este el empleador puede cambiar la composición del equipo (o grupo) e inclusive despedir a uno de sus integrantes. En cambio, en el contrato de equipo el empleador —por lo general— no tiene influencia en la conformación del grupo ni puede despedir a uno de ellos independientemente de los demás, ya que al sustituir a uno de sus integrantes modifica el contrato.

5.5. Norma antifraude. Art. 102, LCT

p. 287El art. 102 prescribe que el contrato por el cual una sociedad, asociación, comunidad o grupo de personas, con o sin personería jurídica, se obligue a la prestación de servicios, obras o actos propios de una relación de trabajo por parte de sus integrantes, a favor de un tercero, en forma permanente y exclusiva, será considerado contrato de trabajo por equipo, y cada uno de sus integrantes, trabajador dependiente del tercero a quien se hubieran prestado efectivamente los mismos.

Es una típica norma antifraude íntimamente vinculada con el principio de primacía de la realidad consagrado en el art. 14, LCT. Se ocupa del supuesto de ocultamiento (simulación) de una verdadera relación laboral entre los integrantes de una sociedad, asociación, comunidad o grupo de personas "con o sin personería jurídica", con un tercero —empresa, persona física o de existencia ideal— que aprovecha de la prestación de aquellos, consistente en servicios, obras o actos propios de una relación de trabajo.

En caso de constatarse la existencia de una relación laboral subyacente u oculta, cada uno de los integrantes de la sociedad, asociación, etc., utilizada como fachada, será considerado integrante de un equipo o grupo de trabajo y se aplicarán las disposiciones del art. 101.

Las personas interpuestas no son solo conjuntos de personas físicas (comunidades o grupos de personas), sino sociedades y asociaciones, con o sin personería jurídica. El objetivo es evitar el fraude al presentar a los trabajadores que prestan servicios en relación de dependencia para un empleador como integrantes de una sociedad, generalmente de responsabilidad limitada o cooperativa, aunque en la práctica puede adoptar cualquier forma societaria. Con esto se aparentaría que la contratación se realiza de empresa a empresa, cuando en realidad se trata de simples trabajadores dependientes contratados por un empleador.

6. Contrato a tiempo parcial

La figura del contrato a tiempo parcial está regulada en la ley 24.465 (art. 2º) que modificó de la Ley de Contrato de Trabajo. El art. 92 ter ha quedado redactado de la siguiente forma:

1. El contrato de trabajo a tiempo parcial es aquel en virtud del cual el trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana, inferiores a las dos terceras (2/3) partes de la jornada habitual de la actividad. En este caso la remuneración no podrá ser inferior a la proporcional, que le corresponda a un trabajador a tiempo completo, establecida por ley o convenio colectivo, de la misma categoría o puesto de trabajo. Si la jornada pactada supera esa proporción, el empleador deberá abonar la remuneración correspondiente a un trabajador de jornada completa.

2. Los trabajadores contratados a tiempo parcial no podrán realizar horas suplementarias o extraordinarias, salvo el caso del art. 89 de la presente ley. La violación del límite de jornada establecido para el contrato a tiempo parcial, generará la obligación del empleador de abonar el salario correspondiente a la jornada completa para el mes en que se hubiere efectivizado la misma, ello sin perjuicio de otras consecuencias que se deriven de este incumplimiento.

3. Las cotizaciones a la seguridad social y las demás que se recaudan con esta, se efectuarán en proporción a la remuneración del trabajador y serán unificadas en caso de pluriempleo. En este último supuesto, el trabajador deberá elegir entre las obras sociales a las que aporte, a aquella a la cual pertenecerá.

4. Las prestaciones de la seguridad social se determinarán reglamentariamente teniendo en cuenta el tiempo trabajado, los aportes y las contribuciones efectuadas. Los aportes y contribuciones para la obra social será la que corresponda a un trabajador, de tiempo completo de la categoría en que se desempeña el trabajador.

5. Los convenios colectivos de trabajo determinarán el porcentaje máximo de trabajadores a tiempo parcial que en cada establecimiento se desempeñarán bajo esta modalidad contractual. Asimismo, podrán establecer la prioridad de los mismos para ocupar las vacantes a tiempo completo que se produjeren en la empresa.

6.1. Limitación temporal

Al contrato de trabajo a tiempo parcial se lo puede definir como aquel en virtud del cual el trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día, a la semana o al mes, inferiores a las dos terceras partes de la jornada habitual de la actividad.

p. 288El convenio 175 y la recomendación 182 de la OIT, sobre el trabajo a tiempo parcial, definen al "trabajador a tiempo parcial" como todo trabajador asalariado cuya actividad tiene una duración normal inferior a la de los trabajadores a tiempo completo en situación comparable.

Sin embargo, no cualquier jornada inferior a la habitual configura un contrato de este tipo, ya que la ley determina expresamente que el número de horas trabajadas requeridas habrá de ser inferior a las dos terceras partes (2/3) de esa jornada habitual, por lo que una jornada levemente superior a esas dos terceras partes no permitirá hacer aplicable los efectos del contrato a tiempo parcial(69).

Por el contrario, al no establecer el ordenamiento una jornada mínima permite utilizar esta figura para jornadas muy reducidas.

El concepto de jornada habitual de la actividad no se confunde necesariamente con el de jornada legal de la actividad. La ley utiliza como módulo de referencia la jornada habitual de la actividad. Por tal razón debe estimarse que, de existir un convenio colectivo de empresa que estableciera una duración de tareas inferior, esta sería irrelevante a estos efectos, manteniéndose como módulo de referencia solo la jornada habitual de la actividad.

6.2. Modalidades contractuales a las que resulta aplicable

Puede tratarse de un contrato por tiempo indeterminado en el cual rige el período de prueba, o de un contrato por tiempo determinado.

Al no contener la ley disposición alguna al respecto, se entiende que la contratación a tiempo parcial puede ser utilizada no solo en los contratos por tiempo indeterminado, sino también en las modalidades excepcionales a dicho principio (a plazo fijo, eventual).

Su nota característica es la reducción del tiempo normal de trabajo (diario, semanal o mensual), pero siempre en un lapso inferior a las dos terceras partes del tiempo de trabajo habitual de la actividad. Lo que se reduce es la duración del tiempo de trabajo y no la duración del contrato.

El destinatario es el trabajador que presta servicios durante un determinado número de horas (al día, semana o mes) inferiores a las dos terceras partes de la jornada habitual. Por ejemplo, se podría prestar servicios todos los días (3 horas de lunes a viernes) o también algunos días de la semana o del mes, en jornada completa (8 horas) y/o en jornadas reducidas (3 horas).

En el particular caso de la industria de la construcción, se considera jornada reducida de trabajo cuando el trabajador jornalizado trabaja hasta 176 horas en el mes, sin perjuicio de la extensión de cada jornada.

La ley 26.474 dispone que, si la jornada pactada supera esa proporción, el empleador debe abonar la remuneración correspondiente a un trabajador de jornada completa. La violación del límite de jornada genera la obligación del empleador de abonar el salario correspondiente a la jornada completa de ese mes.

6.3. Cálculo de la remuneración

Para el cálculo de la remuneración, debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad, que encuentra su fundamento en el principio de igualdad (de rango constitucional). En consecuencia, no puede ser inferior a la proporcional que le corresponde a un trabajador de tiempo completo, fijada por ley o convenio colectivo de la misma categoría o puesto de trabajo.

Por ejemplo, si la jornada de trabajo del trabajador a tiempo parcial es la mitad de la habitual de la actividad, su remuneración no podrá ser inferior a la mitad de la que percibe un trabajador a tiempo completo de la misma categoría.

Los aportes y contribuciones a los organismos de seguridad social se efectúan en proporción a la remuneración efectivamente percibida, salvo los aportes y contribuciones para la obra social, que es la que corresponda a un trabajador de tiempo completo de acuerdo con la categoría en que se desempeña (cfr. ley 26.474).

Con relación a las asignaciones familiares de pago mensual, en principio, a los trabajadores contratados a tiempo parcial les corresponde percibirlas (esposa, hijos, escolaridad, etc.), aplicando el dec. 968/1996 —que no fue derogado por la ley 24.714—, que establece que para tener derecho a las prestaciones el trabajador debe cumplir con un horario mínimo de 4 horas diarias o 25 semanales o 100 mensuales, y para trabajadores jornalizados el

p. 289mínimo fijado es de 12 jornadas y media, pudiendo alcanzar ese mínimo acumulando los servicios prestados en el mismo mes con otros empleadores.

En caso de pluriempleo, el trabajador debe comunicar a sus empleadores la obra social elegida; de esta forma se unifican los aportes y contribuciones, y el empleador debe transferirlos a ella. Las cotizaciones al régimen previsional se realizarán en proporción a la remuneración efectivamente percibida por el trabajador.

La base imponible de los aportes y contribuciones destinados a estos entes se calcula también sobre la remuneración real del dependiente.

La ley 26.474 establece que los convenios colectivos de trabajo determinarán el porcentaje máximo de trabajadores a tiempo parcial que en cada establecimiento se desempeñarán bajo esta modalidad contractual. Asimismo, podrán establecer la prioridad de los mismos para ocupar las vacantes a tiempo completo que se produjeren en la empresa.

6.4. Prohibición de realizar horas extra

Dadas las características particulares de esta forma de contratación, los trabajadores contratados a tiempo parcial no pueden realizar horas extraordinarias, salvo en casos de peligro grave o inminente para las personas o cosas incorporadas a la empresa.

De todos modos, si se trabajaron horas en exceso de la jornada convenida, no se consideran extraordinarias, sino que el trabajador debe cobrar en forma simple y sin los recargos legales (arts. 40 y 43, LCT).

El art. 92 ter, LCT habilita un tipo de contratación a tiempo parcial a modo de excepción con la expresa prohibición de realización de horas extra, por lo que queda determinar el modo en que debe ser remunerada aquella tarea cumplida por el trabajador en exceso de la jornada pactada, en casos como el de autos, cuando existía una expresa prohibición legal a ese respecto, y la misma no ha sido respetada.

6.5. Contrato a tiempo parcial y jornada reducida. Diferencias

Es preciso distinguir la figura de la contratación a tiempo parcial de la denominada "jornada reducida", en la que el tiempo de trabajo es inferior al legal diario o semanal.

En este caso no es aplicable la normativa del art. 92 ter (LCT), sino el art. 198, LCT (artículo sustituido por art. 25 de la ley 24.013, BO del 17/12/1991), que establece: la reducción de la jornada máxima legal solamente procederá cuando lo establezcan las disposiciones nacionales reglamentarias de la materia, estipulación particular de los contratos individuales o Convenios Colectivos de Trabajo.

Estos últimos podrán establecer métodos de cálculo de la jornada máxima con base en promedio, de acuerdo con las características de la actividad.

En términos generales, la jornada reducida se ha incorporado por la vía de los usos y costumbres y por razones operativas funcionales u organizativas de la empresa, lo que ha llevado a que no exista límite ni proporción, con la sola excepción de las que imponen las condiciones de razonabilidad y el debido respeto de los institutos que regulan el derecho del trabajo.

6.6. Extinción del contrato

En cuanto a la extinción, la indemnización que le corresponde al trabajador, en caso de despido, es similar a la del contrato por tiempo indeterminado o del contrato de tiempo determinado que corresponda. La remuneración a tomar en cuenta es la proporcional a la cantidad de horas trabajadas con relación a la jornada completa. Se puede trabajar desde lo mínimo pactado hasta las dos terceras partes de la jornada legal de la actividad (diaria, semanal o mensual). Por ejemplo, si la actividad es de 48 horas semanales, se podrá trabajar hasta 32 horas (dos tercios de las 48 horas), con prescindencia de la cantidad de horas que integren cada jornada.

7. Contrato de aprendizaje

7.1. Introducción

p. 290El art. 1º, ley 25.013 modificado por el art. 22 de la ley 26.390 (BO del 25/6/2008), se ocupa del régimen del contrato de aprendizaje disponiendo específicamente su naturaleza laboral: debe estar registrado en el libro especial del art. 52, LCT, y ante los organismos de seguridad social y tributarios en la misma forma y oportunidad que los contratos de trabajo por tiempo indeterminado (art. 19, ley 25.013). Su finalidad formativa teórico-práctica; esta forma de contratación está vedada expresamente para las cooperativas de trabajo y las empresas de servicios eventuales. El antecedente de los contratos de aprendizaje son los de menores de hasta 18 años de los decs. 14.538/1944 y 6648/1945, el menor ayudante obrero (estudiante) en las escuelas fábricas (industrias), aunque la regulación actual del contrato dista bastante de aquel antecedente. Anteriormente estaba regido por el art. 4º, ley 24.465 (que derogó la ley 25.013).

Es un contrato de trabajo que tiene en mira como prestación principal el aprendizaje de un arte u oficio y como prestación accesoria la realización de un servicio. En sus orígenes la doctrina discutía si esta modalidad de contratación constituía o no contrato de trabajo.

En tal sentido, se lo definió como un contrato de trabajo especial, como contrato de enseñanza, y también como contrato autónomo o mixto(70).

7.2. Caracteres del contrato. Forma y plazo

La obligación de formación teórico-práctica por parte del empleador configura uno de sus deberes principales y un elemento esencial del contrato que no se compensa con el mero aprendizaje práctico derivado del desempeño del trabajo, de modo de que si no se presentara o dejara de constituir la razón del contrato se estaría ante un contrato de aprendizaje simulado, es decir, frente a un contrato de trabajo por tiempo indeterminado.

El contrato de aprendizaje se debe celebrar por escrito entre un empleador y un joven sin empleo, de entre 16 y 28 años y tiene una duración mínima de 3 meses y una máxima de 1 año. La jornada de trabajo no puede superar las 40 horas semanales, incluidas las correspondientes a la formación teórica; si se contrata a menores se debe respetar su jornada de trabajo reducida.

Asimismo, el empleador tiene el deber de entregar al aprendiz un certificado (suscripto por el responsable legal de la empresa) que acredite la experiencia o especialidad adquirida. El incumplimiento del empleador de otorgar el correspondiente certificado al finalizar el contrato otorga derecho al trabajador no solo a reclamarlo sino también a los daños que tal actitud le hubiera causado, estando a su cargo la acreditación de los mismos.

7.3. Límites a la contratación

La ley impone límites a la posibilidad de contratación al consignar que no se puede contratar como aprendices a aquellos que hayan tenido una relación laboral previa con el mismo empleador, ni al mismo aprendiz una vez agotado su plazo máximo.

Asimismo, el número total de aprendices contratados no debe superar el 10% de los trabajadores permanentes del establecimiento. Si se trata de una empresa de hasta 10 trabajadores, o de un empleador que no tuviese personal en relación de dependencia, se podrá contratar un aprendiz.

7.4. Preaviso. Conversión del contrato

El empleador debe otorgar preaviso con 30 días de anticipación a la terminación del contrato o abonar una indemnización sustitutiva de medio mes de sueldo. Si el contrato se extingue por cumplimiento del plazo pactado, el empleador no está obligado al pago de indemnización alguna. En los demás casos rige la indemnización por despido incausado (art. 245, LCT).

En caso de que el empleador incumpliera sus obligaciones, el contrato de aprendizaje se convertirá en un contrato por tiempo indeterminado.

p. 2918. Teletrabajo

El art. 102 bis, LCT fue incorporado por el art. 2º de la ley 27.555 (BO del 14/8/2020) y dispone que "habrá contrato de teletrabajo cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los artículos 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación".

"Los presupuestos legales mínimos del contrato de teletrabajo se establecerán por ley especial. Las regulaciones específicas para cada actividad se establecerán mediante la negociación colectiva respetando los principios de orden público establecidos en esta ley".

La ley 27.555 —que introduce modificaciones en la LCT, LRT, ley 23.551 de Asociaciones Sindicales y 25.877 de Ordenamiento Laboral— establece los presupuestos legales mínimos para la regulación de esta modalidad en aquellas actividades que, por su naturaleza y particulares características, lo permitan, dejando los aspectos específicos a establecer en el marco de las negociaciones colectivas.

Comenzó a regir el 1º de abril 2021 conforme lo dispuesto en la res. 54/2021 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (BO del 5/2/2021). Fue reglamentada por el dec. regl. 27/2021 (BO del 20/1/2021).

El dec. regl. 27/2021 (BO del 20/1/2021) establece que las disposiciones de la ley 27.555 no serán aplicables "...cuando la prestación laboral se lleve a cabo en los establecimientos, dependencias o sucursales de las y los clientes a quienes el empleador o la empleadora preste servicios de manera continuada o regular, o en los casos en los cuales la labor se realice en forma esporádica y ocasional en el domicilio de la persona que trabaja, ya sea a pedido de esta o por alguna circunstancia excepcional" (art. 1º)(71).

Aunque se trataba de una modalidad que —pese a no estar expresamente legislada en la LCT— ya existía en los hechos, como consecuencia de la aplicación de las nuevas tecnologías al mercado de trabajo y la producción de bienes y servicios, es evidente que la crisis pandémica generada por la irrupción del COVID-19 aceleró su regulación general a raíz de la realidad phygital que ha llegado para quedarse (término surgido de la amalgama de

p. 292los vocablos physical y digital, que describe la este nuevo concepto de marketing que integra el comercio online y offline), pese a las limitaciones de conectividad(72).

La ley 27.555 estableció los presupuestos legales mínimos para la regulación de la modalidad de teletrabajo para aquellas actividades, que, por su naturaleza y particulares características, así lo permitan, aunque dejando librados a la negociación colectiva algunos aspectos específicos.

Las personas que trabajan contratadas bajo esta modalidad gozan de los mismos derechos y obligaciones que las personas que trabajan bajo la modalidad presencial y su remuneración no puede ser inferior a la que percibían o perciban bajo la modalidad presencial.

Los convenios colectivos deben, acorde a la realidad de cada actividad, prever una combinación entre prestaciones presenciales y por teletrabajo.

En cuanto a la jornada de trabajo, debe ser pactada previamente por escrito en el contrato de trabajo de conformidad con los límites legales y convencionales vigentes, tanto en lo que respecta a lo convenido por hora como por objetivos, debiendo las plataformas y/o el software utilizados y registrados por el empleador a los fines específicos del teletrabajo, desarrollarse de modo acorde a la jornada laboral establecida, impidiendo la conexión fuera de ella.

El llamado derecho a la desconexión es el derecho de la persona trabajadora a no ser contactada por el empleador o la persona que haga sus veces fuera de dicho horario, como así también a descontectarse de los dispositivos digitales y/o tecnologías de la información y comunicación por fuera de su jornada laboral y durante sus períodos de licencia, no pudiendo ser sancionada por ejercitar este derecho.

Sin perjuicio de ello, el decreto reglamentario señala cuando la actividad de la empresa se realice en diferentes husos horarios o en aquellos casos en que resulte indispensable por alguna razón objetiva, sí se admite la remisión de comunicaciones fuera de la jornada laboral.

En todos los supuestos, la persona que trabaja no está obligada a responder hasta el inicio de su jornada, salvo que concurran los supuestos contenidos en el art. 203 de la LCT.

También dispone que no se puede establecer incentivos condicionados al no ejercicio del derecho a la desconexión (los incrementos vinculados a la retribución de las horas suplementarias no serán considerados incentivos; art. 5º), con lo que se pretende un mejor balance entre los mundos del trabajo y la vida personal (work-life balance).

Relacionado con lo anterior, los sistemas de control destinados a la protección de los bienes e informaciones de propiedad del empleador deben contar con participación sindical a fin de salvaguardar la intimidad de la persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo y la privacidad de su domicilio (art. 15).

Tampoco se puede hacer uso de software de vigilancia que viole la intimidad de la misma (art 16).

La norma también contempla, en su art. 6º, la situación de aquellos trabajadores con tareas de cuidados a su cargo. Se trata de personas bajo la modalidad teletrabajo que acrediten tener a su cargo, de manera única o compartida, el cuidado de personas menores de 13 años, personas con discapacidad o adultas mayores que convivan con la persona trabajadora y que requieran asistencia específica.

En este caso, tienen derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada.

Mediante la negociación colectiva se puede establecer pautas específicas para el ejercicio de este derecho.

En caso de acreditarse cualquier acto, conducta, decisión, represalia u obstaculización proveniente del empleador que lesione estos derechos, el acto se presumirá discriminatorio, resultando aplicables las previsiones de la ley 23.592.

Esta introducción es novedosa, ya que no tiene comparación con el trabajador que realiza tareas en forma presencial, que adecua sus horarios y arbitra los medios necesarios para que las personas bajo su cuidado estén tuteladas en su ausencia.

A fin de dar mayor certeza al instituto, el decreto reglamentario establece que la persona que ejerza el derecho a interrumpir la tarea por razones de cuidado en los términos del art. 6º de la ley 27.555, debe comunicar en forma virtual y con precisión el momento en que comienza la inactividad y cuando esta finaliza.

p. 293Además, impone que en aquellos casos en que las tareas de cuidado no permitan cumplir con la jornada legal o convencional vigente se puede acordar su reducción de acuerdo con las condiciones que se establezcan en la convención colectiva, no pudiendo establecer incentivos condicionados al no ejercicio del derecho indicado.

También se prevé que —en el ejercicio de esta facultad— tanto los empleadores y empleadoras, como los trabajadores y trabajadoras, deben velar por su uso equitativo, en términos de género, promoviendo la participación de los varones en las tareas de cuidado.

Uno de los puntos más debatidos de la nueva normativa es la relacionada con el cambio en la forma de prestación (reversibilidad). En tal sentido, el art. 7º dispone que el traslado de quien trabaja en una posición presencial a la modalidad de teletrabajo debe ser siempre voluntario y prestado por escrito, salvo casos de fuerza mayor debidamente acreditada.

Dicho consentimiento es reversible —principio de reversibilidad, que consiste en el derecho de la persona trabajadora de volver atrás la cláusula pactada a su estado original o natural— pudiendo ser revocado por la misma en cualquier momento de la relación (art. 8º).

En tal caso, el empleador le debe otorgar tareas en el establecimiento en el cual las hubiera prestado anteriormente, o, en su defecto, en el más cercano al domicilio del dependiente, en el cual puedan ser prestadas, salvo que por motivos fundados resulte imposible la satisfacción de tal deber.

El incumplimiento de esta obligación es considerado violatorio del deber previsto en el art. 78LCT. La negativa del empleador da derecho a la persona que trabaja bajo esta modalidad a considerarse en situación de despido o accionar para el restablecimiento de las condiciones oportunamente modificadas.

La situación no aplica a aquellos contratos en los que la modalidad teletrabajo hubiese sido pactada al inicio de la relación; aquí, el eventual cambio a la modalidad presencial opera conforme las pautas que se establezcan en la negociación colectiva, de existir las mismas.

Se trata de una solución lógica, dado que en aquellos casos puede darse la hipótesis de que nunca hubiese habido un "lugar preexistente" desde el cual provino el trabajador y al que pudiese volver.

Este instituto se encuentra reglamentado y acotado en el dec. 27/2021, que agrega a lo anterior que este derecho a la reversibilidad y el cumplimiento de la obligación resultante deberán ajustarse a los deberes impuestos en los arts. 9º y 10 del Cód. Civ. y Com. de la Nación y 62 y 63 de la LCT, de acuerdo con los fines que el ordenamiento tuvo al concederlo.

Recibida la solicitud de la persona que trabaja, con la sola invocación de una motivación razonable y sobreviniente, el empleador o la empleadora debe cumplir con su obligación en el menor plazo que permita la situación del o de los establecimientos al momento del pedido.

En ningún caso dicho plazo puede ser superior a 30 días. A los efectos de evaluar —en última instancia, por los jueces— la imposibilidad de cumplir con esta obligación se tendrá especialmente en cuenta el tiempo transcurrido desde el momento en que se dispuso el cambio de la modalidad presencial hacia la modalidad de teletrabajo.

En un cambio relevante, se decidió en la reglamentación que aquellos trabajadores que hubiesen pactado la modalidad de teletrabajo desde el inicio de la relación laboral no pueden revocar su consentimiento ni ejercer el derecho a que se les otorguen tareas presenciales, salvo lo dispuesto en los convenios colectivos del trabajo o en los contratos individuales.

En cuanto a los elementos y condiciones de trabajo, la ley 27.555 establece que el empleador debe proporcionar el equipamiento —hardware y software—, las herramientas de trabajo y el soporte necesario para el desempeño de las tareas, y asumir los costos de instalación, mantenimiento y reparación de las mismas, o la compensación por la utilización de herramientas propias de la persona que trabaja.

La compensación, sin perjuicio de la normativa general prevista en la LCT, opera conforme las pautas que se establezcan en la negociación colectiva.

La persona teletrabajadora será responsable por el correcto uso y mantenimiento de los elementos y herramientas de trabajo provistas por su empleador, procurando que no sean utilizados por personas ajenas a la relación o contrato de trabajo.

p. 294En ningún caso responde por el desgaste normal producto del uso o el paso del tiempo, incluida la desactualización tecnológica.

Ante desperfectos, roturas o desgaste en los elementos, instrumentos y/o medios tecnológicos que impidan la prestación de tareas, el empleador debe proveer su reemplazo o reparación a fin de posibilitar la prestación de tareas.

El tiempo que demande el cumplimiento de esta obligación patronal no afecta el derecho de la persona que trabaja a continuar percibiendo la remuneración habitual.

También está prevista la compensación por gastos, entendido como el derecho de la persona que trabaja bajo la modalidad a ser compensada por los mayores gastos en conectividad y/o consumo de servicios que deba afrontar.

Dicha compensación opera conforme las pautas que se establezcan en la negociación colectiva, y está exenta del pago del impuesto a las ganancias establecido en la ley 20.628 y sus modificatorias.

Se trata de una aclaración tuitiva pero redundante, dado que dichas sumas que no ingresan al patrimonio de trabajador, sino que compensan gastos debidamente documentados, por lo que no deberían estar alcanzadas por el impuesto a las ganancias.

En tal sentido, la reglamentación aclara que la provisión de elementos de trabajo no se considera remuneratoria y, en consecuencia, no integra la base retributiva para el cómputo de ningún rubro emergente del contrato de trabajo, ni contribuciones sindicales o de la seguridad social, pudiendo las partes acordar las pautas para su determinación, en los casos en los cuales la relación no se encuentre abarcada en el ámbito de aplicación de una convención colectiva.

La compensación de gastos, aun sin comprobantes, no se considera remuneratoria (art. 9º y 10º).

Todo empleado incorporado a la nueva modalidad, debe ser debidamente capacitado por el empleador.

A tal efecto, el art. 11 dispone que el empresario deberá garantizar la correcta capacitación de sus dependientes en las nuevas tecnologías, brindando —cuando sea necesario— cursos y herramientas de apoyo, tanto en forma virtual como presencial, que permitan una mejor adecuación de las partes a esta modalidad contractual.

Ello no implica una mayor carga de trabajo, y podrá realizarla en forma conjunta con la entidad sindical representativa y el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación.

En materia de derechos colectivos y representación sindical, la ley dispone que las personas que se desempeñen bajo la modalidad de teletrabajo, gozarán de todos los derechos colectivos.

Son consideradas, a los fines de la representación sindical, como parte del conjunto de quiénes trabajen en forma presencial (art. 12). La representación sindical es ejercida por la asociación sindical de la actividad donde presta servicios, en los términos de la ley 23.551.

Las personas que trabajan bajo esta modalidad deben ser anexadas por el empleador a un centro de trabajo, unidad productiva o área específica de la empresa a los efectos de elegir y ser elegidas, para integrar los órganos de la asociación sindical (art. 13). La anexión prevista en el art. 13 de la ley 27.555 tendrá lugar en el establecimiento donde la persona que trabaja prestaba servicios presenciales con anterioridad. En los casos en que se pacte la modalidad de teletrabajo al inicio de la relación, aquella debe llevarse a cabo previa consulta con la entidad sindical (art. 13 del decreto reglamentario).

En el art. 14 se establecen las directrices generales relativas a la higiene y seguridad laboral, disponiendo que la autoridad de aplicación dictará todas aquellas normas relativas a higiene y seguridad en el trabajo con el objetivo de brindar una protección adecuada a quienes trabajen bajo la modalidad laboral del teletrabajo.

El control del cumplimiento de esta normativa debe contar con participación sindical. La autoridad de aplicación determinará la inclusión de las enfermedades causadas por esta modalidad laboral dentro del listado previsto en el art. 6º, inc. 2º, de la ley 24.557.

Los accidentes acaecidos en el lugar, jornada y en ocasión del teletrabajo, se presumen accidentes en los términos del art. 6º, inc. 1º, de la ley 24.557.

p. 295La reglamentación agrega que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, como autoridad de aplicación, a través de la SRT, organismo descentralizado actuante dentro de su ámbito, debe elaborar un estudio sobre las condiciones de higiene y seguridad aplicables y de la eventual necesidad de incorporar al listado previsto en el art. 6º, inc. 2º de la ley 24.557 y sus modificaciones, las enfermedades profesionales relativas a la modalidad laboral del teletrabajo, conforme el procedimiento previsto en la mencionada norma.

La participación sindical indicada en el art. 15 de la ley 27.555 tendrá lugar mediante auditorías conjuntas, compuestas por técnicos designados o técnicas designadas por la asociación sindical y por la empresa, garantizándose la confidencialidad de los procesos y datos y limitadas a preservar los derechos establecidos a favor de las personas que trabajan bajo esta modalidad (art. 15 del dec. 27/2021).

En caso de prestaciones transnacionales de teletrabajo, se aplicará al contrato de trabajo respectivo la ley del lugar de ejecución de las tareas o la ley del domicilio del empleador, según sea más favorable para la persona que trabaja (art. 17).

En caso de contratación de personas extranjeras no residentes en el país, se requerirá la autorización previa de la autoridad de aplicación (Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación).

Los convenios colectivos, acorde a la realidad de cada actividad, deben establecer un tope máximo para este tipo de contrataciones.

Como opina De Diego, este aspecto de la normativa incursiona en el derecho internacional privado del trabajo, haciendo una suerte de excepción al susbsistema de la lex loci en los casos mixtos, cuando se plantea que se aplicará al contrato de trabajo respectivo a la ley del lugar de ejecución de las tareas o la ley del domicilio del empleador, según sea más favorable para la persona. Cuestiona también que se traslade a las convenciones colectivas y a la reglamentación el tope de extranjeros que se podrán contratar en sede local.

En el ámbito de su competencia se deben registrar las empresas que desarrollen esta modalidad, acreditando el software o plataforma a utilizar y la nómina de las personas que desarrollan estas tareas, las que deberán informarse ante cada alta producida o de manera mensual. Esta información debe ser remitida a la organización sindical pertinente.

La fiscalización del cumplimiento de las disposiciones legales y convencionales relativas a las tareas cumplidas bajo la modalidad del teletrabajo se ejercerá conforme a lo establecido por el Título III - Capítulo I, sobre inspección del trabajo de la ley 25.877 y sus modificatorias. Toda inspección de la autoridad de aplicación, de ser necesaria, deberá contar con autorización previa de la persona que trabaja.

La cláusula es reglamentada en el art. 18 del decreto reglamentario, que establece: "El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social podrá delegar en las autoridades administrativas locales las tareas de registración previstas en el artículo 18 de la Ley, de modo tal de mantener la unidad del registro, bajo administración de las distintas jurisdicciones. Los requerimientos de información no alcanzarán a datos propios del giro comercial de la empresa. La entidad sindical, dentro de su ámbito de representación, recibirá únicamente información correspondiente a la nómina de las personas que desarrollan las tareas, las altas y las bajas. Esta limitación no rige respecto de las obligaciones contenidas en el Título II, Capítulo IV de la Ley Nº 25.877 y sus modificatorias".

La res. 54/2021 del MTEySS (BO del 5/2/2021) dio certeza respecto a la fecha de entrada en vigencia de la modalidad y la fijó para el 1º de abril de 2021.

La res. 142/2021 del MTEySS (BO del 19/3/2021) resolvió que mientras se mantengan las restricciones sanitarias, la circunstancia de que los trabajadores se vean impedidos de cumplir con el deber de asistencia al lugar de trabajo y realicen las tareas en su domicilio, no podrá ser considerada como sustitutiva del acuerdo escrito que exige el art. 7º de la ley 27.555 como expresión de voluntad de las partes.

VIII. Contratos no laborales

Se trata de contratos que tienen por finalidad la capacitación de un futuro trabajador. Se los denomina "prelaborales" y su objetivo es otorgarle conocimientos en determinado oficio, arte o profesión para que luego se pueda desempeñar en un contrato en relación de dependencia. Las principales son:

p. 2961. Pasantías

1.1. Pasantías educativas: ley 26.427 (BO del 22/12/2008) y reglamentación

El régimen de pasantías vigente es el establecido en la ley 26.427 (BO del 22/12/2008) —reglamentado por res. conj. 825/2009 y 338/2009 de los Ministerios de Trabajo y de Educación (BO del 27/10/2009)— que regula el Sistema de Pasantías Educativas en el marco del sistema educativo nacional para los estudiantes de la educación superior (cap. V, ley 26.206), la educación permanente de jóvenes y adultos (cap. IX, ley 26.206) y de la formación profesional (cap. III, ley 26.058), en todos los casos para personas mayores de 18 años, a cumplirse en empresas y organismos públicos, o empresas privadas con personería jurídica, con excepción de aquellas de servicios eventuales aun cuando adopten la forma de cooperativas.

a) Definición: la ley 26.427 define como pasantía educativa al conjunto de actividades formativas que realicen los estudiantes en empresas y organismos públicos, o empresas privadas con personería jurídica, sustantivamente relacionado con la propuesta curricular de los estudios cursados en unidades educativas, que se reconoce como experiencia de alto valor pedagógico, sin carácter obligatorio (art. 2º).

b) Objetivos: entre otros, sus objetivos son lograr que los pasantes: a) profundicen la valoración del trabajo como elemento indispensable y dignificador para la vida, desde una concepción cultural y no meramente utilitaria; b) realicen prácticas complementarias a su formación académica, que enriquezcan la propuesta curricular de los estudios que cursan; c) incorporen saberes, habilidades y actitudes vinculados a situaciones reales del mundo del trabajo; d) adquieran conocimientos que contribuyan a mejorar sus posibilidades de inserción en el ámbito laboral; e) aumenten el conocimiento y manejo de tecnologías vigentes; etc.

Las pasantías educativas no originan ningún tipo de relación laboral entre el pasante y la empresa u organización en la que estas se desarrollan. Esta figura no podrá ser utilizada para cubrir vacantes o creación de empleo nuevo ni para reemplazar al personal de las empresas y organismos públicos o privados. Si luego de la pasantía educativa se contrata a la persona por tiempo indeterminado, no se puede hacer uso del período de prueba del art. 92 bis, LCT.

c) Duración de la pasantía: la duración y la carga horaria de las pasantías educativas se definen en función de las características y la complejidad de las actividades a desarrollar, por un plazo mínimo de 2 meses y máximo de 12 meses, con una carga horaria semanal de hasta 20 horas. Cumplido el plazo máximo establecido, una vacante de pasantía educativa puede renovarse a favor del mismo pasante, por hasta 6 meses adicionales, debiéndose firmar un nuevo acuerdo individual entre todas las partes, conforme el art. 9º.

d) Lugar: las actividades de las pasantías educativas se llevan a cabo en las instalaciones de las empresas u organismos, o en los lugares que estas dispongan según el tipo de labor a desarrollar. Dichos ámbitos tienen que reunir las condiciones de higiene y seguridad dispuestas por la Ley de Higiene y Seguridad del Trabajo y sus normas reglamentarias. Además, las empresas u organismos deben incorporar obligatoriamente a los pasantes al ámbito de aplicación de la Ley de Riesgos del Trabajo y sus normas reglamentarias, y acreditarlos ante la unidad educativa correspondiente.

e) Retribución del pasante y beneficios: en cuanto a la retribución por las tareas, el art. 15 establece que los pasantes reciben una suma de dinero en carácter no remunerativo en calidad de asignación estímulo, que se calculará sobre el salario básico del convenio colectivo aplicable a la empresa, y que será proporcional a la carga horaria de la pasantía. En caso de haber más de un convenio aplicable, se tomará en cuenta el más favorable para el pasante. Para el caso de actividades que no cuenten con convenio colectivo, se aplicará para el cálculo de la asignación estímulo, el salario mínimo, vital y móvil, en forma proporcional a la carga horaria de la pasantía.

Los pasantes reciben, conforme a las características de las actividades que realicen, todos los beneficios regulares y licencias que se acuerden al personal según se especifique en la reglamentación. Asimismo, se debe otorgar al pasante una cobertura de salud, cuyas prestaciones serán las previstas en la ley 23.660 —Ley de Obras Sociales— .

p. 2972. Dec. 1547/1994 (Pronapas)

El Programa Nacional de Pasantías (Pronapas) es un contrato no laboral y está reglamentado por el dec. 1547/1994 y la res. 1051/1994 MT. Tiene por finalidad capacitar en un oficio o profesión a personas sin ninguna formación por medio de un subsidio del Estado.

Por tratarse de un vínculo no laboral no tiene cargas sociales ni genera indemnización alguna.

En este contrato intervienen los trabajadores desempleados y la empresa. Los trabajadores desempleados deben estar inscriptos en la Red de Servicios de Empleo prevista por la ley 24.013, no gozar de prestaciones por desempleo y no ser jubilados ni pensionados. La empresa debe estar adherida al programa —previa solicitud ante el Ministerio de Trabajo— y suscribir con el trabajador un compromiso de pasantía.

El plazo es de uno a tres meses, y puede ser prorrogado por el Ministerio de Trabajo por un único período adicional de hasta tres meses a pedido de ambas partes. En cuanto a la jornada, en ningún caso el tiempo de trabajo podrá superar las 6 horas diarias y las 33 horas semanales.

Al momento del cese, este tipo de contrato no genera indemnización ni requiere preaviso. Solo al término de la pasantía se expedirá el certificado correspondiente, convalidado por la autoridad de aplicación.

Regímenes vigentes

Pasantías Ley 26.427 Dec. 1547/1994

Ámbito de Estudiantes de la Educación Superior, Educación Trabajadores desempleados aplicación Permanente de Jóvenes y Adultos, y de la Formación inscriptos en la red de servicio de Profesional empleo

Duración Mínimo: 2 meses Mínimo: 1 mes

Máximo: 12 meses Máximo: 3 meses

Actividad Hasta 20 horas semanales Hasta 6 horas diarias y 36 semanales diaria Hasta 6 horas y 30 minutos por día

Regímenes de pasantías derogados por la ley 26.427 (BO del 22/12/2008)

Dec. 340/1992 Ley 25.165 Dec. 1227/2001

Ámbito de Estudiantes y docentes del Estudiantes y docentes del SEN Todos los estudiantes aplicación SEN mayores de 16 años de Educación Superior (primario y secundario) (secundario y polimodal) (terciarios y universitarios) desocupados entre 15 y 26 años

Duración Mínimo: no fija Máximo: 4 Mínimo: 2 meses Mínimo: 3 meses Máximo: 2 años años Máximo: 1 año (4 años según dec. 487/2000)

p. 298Regímenes de pasantías derogados por la ley 26.427 (BO del 22/12/2008)

Dec. 340/1992 Ley 25.165 Dec. 1227/2001

Actividad Mínimo: 2 horas Máximo: 8 Hasta 4 horas diarias en no más Hasta 6 horas diarias y 36 diaria horas Entre 8 y 18 horas de cinco días (6 horas según semanales dec. 487/2000)

3. Reglamentación del Sistema de Pasantías. Dec. 1374/2011 (BO del 19/9/2011)

A diferencia del sistema de pasantías en el marco del sistema educativo superior que regula la ley 26.427, el Régimen General de Pasantías que rige en el ámbito de nivel de educación secundaria se encuentra regulado por un decreto dictado por el Poder Ejecutivo, en uso de las facultades que le confiere el inc. 1º del art. 99 de la CN (ver último párrafo de los considerandos del decreto). Sin embargo, del mismo texto de la norma se desprende que, en realidad, regula —en uso de las facultades del inc. 2º del art. 99 de la CN— determinados artículos de la Ley Nacional de Educación (26.206) y la de Educación Técnico Profesional (26.058). La vigencia no queda supeditada al art. 2º del Cód. Civil, porque no se trata de una ley sino de un decreto y que, por ende, la norma entró en vigencia desde el día de su publicación en el BO, es decir, el 19/9/2011

Sistematización del contenido de la norma

Dec. 1374/2011

Concepto Se la define como la extensión orgánica de la Educación Secundaria (de cualquier orientación y modalidad), a empresas e instituciones, de carácter público o privado, para la realización por parte de los alumnos, de prácticas relacionadas con su educación y formación, de acuerdo con la especialización que reciben, bajo organización, control y supervisión de la unidad educativa a la que pertenecen y formando parte indivisible de la propuesta curricular, durante un lapso determinado (art. 1º, anexo I). Agrega que las pasantías se materializarán con la asistencia y participación de los alumnos en las actividades de las instituciones y empresas del sector socio-productivo o de servicios, públicas o privadas, en los ámbitos donde se desarrolla la actividad en el horario y bajo las modalidades que se establecen en el decreto (art. 2º, anexo I).

Sujetos Se determinan como partes involucradas: a) Las autoridades educativas jurisdiccionales, b) La autoridad de cada unidad educativa, c) El tutor designado por la unidad educativa, d) Las organizaciones oferentes de pasantías, e) Los instructores designados por las organizaciones oferentes, f) Los entes colectivos (organismos de gobierno, cámaras, federaciones, confederaciones empresarias), g) Los estudiantes de las unidades educativas que adopten el Sistema, y sus padres o representantes legales en el caso de los menores de dieciocho (18) años (art. 5º, Anexo I). El art. 13 del anexo I establece 16 años (cumplidos al momento de iniciar la pasantía) como edad mínima para ingresar en cualquiera de las modalidades y exige contar con autorización escrita de los padres o representantes legales del pasante.

Duración Máximo de seis meses, con una jornada máxima de veinte horas (reloj) semanales y un mínimo de cien horas reloj (art. 12, anexo I). El tope máximo de horas diarias es de 6 y el horario de salida no puede exceder de las 18 hs. Deberá tenerse en cuenta las tareas

p. 299Dec. 1374/2011

específicas a desarrollar y la compatibilización con los horarios escolares (Anexo III, cláusula 5a).

Contraprestación Según el inc. d) del art. 16, las instituciones que ingresen en el Régimen tienen como obligación otorgar los beneficios que sean acordados previamente en los Protocolos y Convenios Individuales de Pasantía tales como refrigerio, estímulos para traslados y viáticos, gastos educativos, entre otros (el inc. c] menciona transportes, comedor y tiempo de descanso). Por otro lado, en el Anexo III la cláusula decimosegunda, determina que la organización "podrá" establecer asignaciones estímulo que cubran, como mínimo, viáticos y gastos escolares. Asimismo, los pasantes podrán recibir de la organización todos los beneficios regulares que se acuerden a su personal, o los que libremente acuerden en el Convenio Individual.

Tipo de vínculo La Pasantía no genera relación laboral ni jurídica alguna con la institución, de la naturaleza que sea, o la empresa receptora de los pasantes (art. 3º, cláusula decimoprimera del Anexo III). El Régimen solo reconoce el vínculo existente entre el pasante y la unidad educativa. Sin embargo, al establecerse derechos y obligaciones recíprocas, existe —en rigor— una relación jurídica.

Autoridad de Se instruye a la AFIP, MTEySS, MECON y SRT la implementación de medidas útiles; y al Contralor Instituto Nacional de Educación Tecnológica (Min. de Educación) se lo faculta para establecer las condiciones que deberán cumplir las pasantías (arts. 4º y 5º). Sin embargo, queda en cabeza de la Autoridad Educativa Jurisdiccional o la Unidad Educativa, el control y fiscalización de la relación de pasantía (incs. c] y d] del arts. 18 y art. 19 del anexo I), quienes a su vez son parte en el Acuerdo Marco (Anexo II) y el Convenio/Acta Acuerdo (Anexo III), y tienen el derecho de supervisar su cumplimiento y denunciar los Convenios por incumplimientos (inc. l], art. 19, Anexo I).

Requisitos Edad mínima de 16 años (los menores de 18 años deben contar con autorización de sus padres o representantes, art. 13, Anexo I, ver nota al pie nro. 12).

Los pasantes deben presentar un certificado de aptitud psicofísica (art. 13, Anexo I) y mantener su condición de alumnos regulares de los últimos 2 años de la formación secundaria (art. 12, Anexo I).

Cantidad máxima de Según la cantidad total de trabajadores "regulares" que presten servicios en el pasantes establecimiento (art. 4º, anexo I) se permite [13]:

Hasta 5 trabajadores: 1 pasante.

Entre 6 y 10 trabajadores: 2 pasantes.

Entre 11 y 25 trabajadores: 3 pasantes.

Entre 26 y 40 trabajadores: 4 pasantes.

Entre 41 y 50 trabajadores: 5 pasantes.

Más de 50 trabajadores: 10%.

Forma Suscripción de: (arts. 8º y 9º, Anexo I).

p. 300Dec. 1374/2011

a) Acuerdo Marco de Cooperación celebrado entre entes colectivos u organizaciones oferentes que faciliten el contacto y colaboración de sus asociados y las unidades educativas (ver Anexo II, el decreto no los supone obligatorios).

b) un Convenio/Acta Acuerdo de Pasantías entre la organización oferente y la autoridad jurisdiccional (en el Anexo III existe un modelo).

c) un Convenio/Acta Acuerdo Individual por parte de los sujetos intervinientes (el modelo se encuentra en el Anexo IV).

También se impone a Autoridad Educativa Jurisdiccional llevar un registro de los Convenios/Actas Acuerdo y sus resultados (incs. a] y b], art. 18, Anexo I).

Controles Se designa un Tutor por parte de la Institución Educativa, y un Instructor por la organización oferente de la pasantía, quienes tienen a su cargo elaborar el plan, orientar, evaluar, supervisar y planificar las actividades del pasante (arts. 16, incs. f], g], 19, inc. c], 20 y 21 del Anexo I).

Otros derechos y El pasante tiene como deberes cumplir con las tareas asignadas, guardar deberes de las partes confidencialidad y observar el reglamento interno de la organización oferente, así como de reportar cualquier cambio en el plan de pasantía (art. 22, Anexo I).

La organización oferente tiene el deber de preavisar la suspensión o la denuncia de los Convenios con una anticipación no menor de 60 días (art. 17, Anexo I) y participar en la elaboración del programa anual de pasantías (art. 11, Anexo I).

El lugar donde se cumpla la pasantía debe observar la reglamentación de Seguridad e Higiene y la LRT.

El pasante goza de una cobertura contra las contingencias previstas por la ley 24.557 (arts. 7º y 16, inc. e], Anexo I).

Extinción Se prevé la extinción de la pasantía en caso de quiebra del oferente (inc. d], art. 18, Anexo I).

Se obliga a la entidad oferente a extender al pasante un certificado que acredite el período de asistencia, las funciones desempeñadas y las actividades realizadas (inc. h], art. 16, anexo I y cláusula X del Anexo III).

No cabe duda de que las pasantías constituyen una extensión orgánica del sistema educativo, pero también su configuración jurídica debe ser auténtica, de manera que no sirva para encubrir, mediante fraude, relaciones de trabajo subordinadas. Para que se justifique la contratación bajo el régimen invocado por la demandada, no basta con la acreditación de los elementos meramente formales, sino que —a la luz de lo dispuesto en el art. 14 de la LCT— es necesario demostrar que ese vínculo responde a la finalidad que le da origen y justifica su exclusión del ámbito de la LCT, que es, en definitiva, la realización de prácticas supervisadas, que tengan relación con la formación del pasante y cuenten con el control y organización de la institución educativa. Sin embargo, no surgen de la causa elementos que demuestren que los servicios desarrollados por la trabajadora se ejecutaron en función de una finalidad formativa (sala 6a, 22/3/2012, "González, Andrea Roxana c. Telefónica de Argentina SA").

4. Becas

Las becas, también llamadas prácticas rentadas, tienen como finalidad la capacitación y entrenamiento del becado por la empresa becaria y la posterior inserción laboral en la compañía que ha contratado la beca o en otra

p. 301que necesite de sus servicios. Se trata de un contrato no laboral celebrado entre un becario y un empleador, destinado a la práctica y prestación laboral de quienes requieren aprender un oficio o profesión.

Sin embargo, a pesar de que la circunstancia de la asistencia a un curso con o sin prestación de tareas sea pagada por la empresa (asignación por beca), y en principio excluye la figura del contrato de trabajo, en determinados casos puede también analizarse partiendo de la presunción del art. 23, LCT.

La ley 24.241 —de jubilaciones y pensiones—, en sus arts. 6º y 7º, establece como prestaciones no remuneratorias a las asignaciones pagadas en concepto de becas. Las becas están tangencialmente admitidas en la legislación. El art. 7º, ley 24.241, del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, excluye del concepto de remuneración, a los efectos del pago de aportes y contribuciones de la seguridad social, a "las asignaciones pagadas en concepto de becas".

Si bien la ley no define qué se entiende por becas, se trata de contratos no laborales (salvo el caso de fraude) y atípicos, celebrados entre empresas y entidades educativas o estudiantiles que tienen como objeto la práctica de un oficio y propenden a la capacitación y el perfeccionamiento.

En este contrato intervienen: la persona becada y la empresa becaria. El contrato de beca se debe realizar por escrito y debe contemplar el sistema de evaluaciones y el programa de capacitación y entrenamiento. Debe ser breve (no superior a un año), ya que el objeto principal del contrato es el aprendizaje y excepcionalmente debería renovarse. Además, no genera indemnización ni preaviso. La empresa deberá entregar certificado que acredite la capacitación y entrenamiento, y la especialización u oficio adquirido.

Práctica Laboral. Modelos

1. Telegrama para solicitar aclaración de situación laboral

Ante negativa de tareas intímole plazo dos días hábiles aclare situación laboral, bajo apercibimiento de considerarme despedido por su culpa.

2. Contestación que aduce contrato por tiempo determinado

Rechazo su telegrama nro. [...]. Resulta inexistente la negativa de tareas aducidas ya que entre las partes medió un contrato de plazo fijo iniciado el [...] y que se extinguió el día [...] habiendo sido preavisado oportunamente. Absténgase de efectuar reclamos afirmando una inexistente vinculación de tiempo indeterminado. Obra en mi poder contrato a plazo fijo suscripto por usted y comunicación telegráfica del preaviso.

3. Telegrama de preaviso en el contrato a plazo fijo

Preavisémosle la terminación del contrato a plazo fijo el día 20 de agosto. Queda Ud. notificado.

4. Telegrama de rechazo de invocación de plazo fijo

Rechazo preaviso de telegrama nro. [...] otorgado sin cumplimiento de las formalidades que prescribe la LCT. El contrato al que hace referencia es por tiempo indeterminado pues no obedece a necesidades extraordinarias de la empresa. Efectúo reclamo indemnizaciones por despido injustificado.

5. Contrato de trabajo a plazo fijo

Entre [...] con domicilio en la calle [...] de esta Capital, representada en este acto por el Sr. [...] con DNI nro. [...] en su carácter de apoderado —en adelante la empleadora—, por una parte, y por la otra el Sr. [...] con DNI nro. [...] domiciliado en la calle [...] de esta Capital —en adelante el trabajador—, se celebra el presente "contrato de trabajo a plazo fijo", sujeto a la legislación vigente y a las siguientes condiciones:

Primera: el empleador contrata al trabajador y este acepta desempeñarse a sus órdenes durante la vigencia del presente contrato.

Segunda: el trabajador realizará las siguientes tareas [...].

Tercera: el plazo del presente contrato será de 180 días, a partir del día [...]/[...]/[...], por lo que finalizará el día [...]/[...]/[...].