GRISOLIA - MANUAL DE DERECHO LABORAL

p. 588Capítulo XVI - Estabilidad. Preaviso. Despido. Casos de injuria

I. Estabilidad en el empleo

La estabilidad en el empleo es el derecho del trabajador a mantener la relación de trabajo por todo el tiempo convenido, sea a plazo determinado o indeterminado. Según la intensidad con que se garantice el derecho a la estabilidad se puede clasificar en estabilidad propia e impropia.

La estabilidad propia —que puede ser absoluta o relativa— se presenta cuando la norma aplicable prevé la imposibilidad jurídica de extinguir la relación sin causa: el empleador tiene vedada la posibilidad de despedir sin invocar una causa y está obligado a reincorporar al trabajador (absoluta) o, en caso de negarse, debe pagar una indemnización agravada (relativa). En el derecho argentino del trabajo la única que podría considerarse estabilidad propia relativa es la del representante gremial y está prevista en el art. 52, ley 23.551.

La estabilidad impropia —que es la aplicable en la legislación argentina— se da cuando no se le garantiza al trabajador la perduración del vínculo jurídico, pero sí una indemnización en caso de despido sin causa; se trata, simplemente, de evitar el despido antijurídico al imponer una sanción indemnizatoria al empleador que lo dispone.

El art. 14 bis garantiza la protección contra el despido arbitrario, aunque no obliga en forma genérica a establecer la estabilidad propia. Se ha decidido, por ejemplo, la reinstalación en casos de discriminación. Tal es el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (fallo "Álvarez", del 7/12/2010).

Anteriormente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación había declarado la inconstitucionalidad de los regímenes de estabilidad propia de distintas actividades: del dec. 20.268/1946, reglamentario de la ley 12.637, de los trabajadores bancarios (25/2/1969, "De Luca c. Banco Francés"); del convenio colectivo de los cerveceros (11/11/1971, "Álzaga c. Cervecería Córdoba SA") y del convenio colectivo de la industria cementera (4/9/1984, "Figueroa c. Loma Negra SA"), entre otros.

El criterio de la Corte se sustentaba en que el sistema de estabilidad absoluta era irrazonable porque suprime el poder discrecional del empleador respecto de la integración de su personal, ya que viola la garantía de la libertad de comercio e industria (art. 14, CN) y el derecho de propiedad (art. 18, CN).

En ese sentido, la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo sostuvo que era inconstitucional la cláusula convencional que implementa un sistema de estabilidad absoluta obligando al empleador a la reincorporación del dependiente despedido, puesto que suprime el poder discrecional del empresario en lo concerniente a la integración de su personal en menoscabo de las garantías consagradas por los arts. 14 y 17, Ley Fundamental, sobre todo por cuanto se reconoce la obligación de pagar remuneraciones sin contraprestación (sala 1a, 23/9/1997, "Piñeiro, Avelino c. SADAIC").

Sin embargo, el voto de De la Fuente —en minoría— entendía ajustada la estabilidad absoluta que surge de los convenios colectivos al considerar que la estabilidad propia que surge de un convenio colectivo no es permanente, sino que está limitada a su vigencia, es decir, que se trata de una vigencia precaria y condicionada.

1. Reinstalación en caso de discriminación. Jurisprudencia de la CS: fallo "Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud SA" (7/12/2010)

Resulta de esencial importancia analizar el fallo "Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud SA s/acción de amparo" que la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó el 7/12/2010, confirmando la sentencia de la sala 2a de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Considera que la Ley Antidiscriminatoria (ley 23.592) se aplica también a las relaciones laborales privadas y prevalece sobre la libertad contractual y de comercio del empleador.

De este modo, la Corte amplía al derecho individual del trabajo la doctrina contra la discriminación, ya que hasta ese momento había admitido la reinstalación por motivos discriminatorios en los casos de empleados públicos y de delegados sindicales. Este criterio también lo sostiene en "Cejas, Adrián E. c. Fate SA", del 26/3/2013.

p. 589Entiende que "el Estado no puede tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de las relaciones laborales privadas". La postura de la minoría también destaca que "los inequívocos términos de la ley 23.592 no permiten exceptuar de su ámbito a las relaciones laborales".

Por lo tanto, si se prueba que un trabajador fue despedido por alguna causa discriminatoria —sexo, raza, religión, nacionalidad, por padecer una enfermedad, tener una determinada ideología, etc.—, puede pedir la reincorporación según la posición mayoritaria de la Corte. La postura minoritaria también ordena la reinstalación, pero en caso de que la empresa se niegue el trabajador se hace acreedor a una indemnización agravada.

El voto de la mayoría, con fundamento en el art. 1º de la ley 23.592, ordenó reincorporar a los trabajadores, considerando que el despido sin causa configuró un acto discriminatorio motivado por sus actividades sindicales. Sostiene que no existe "incompatibilidad alguna entre la reinstalación del trabajador víctima de un distracto discriminatorio y el derecho a contratar y ejercer toda industria lícita del art. 14 de la CN".

El voto de la minoría también condena a la empresa y ordena la reinstalación, pero consigna que, si se niega a reinstalarlos, corresponde a los cesanteados una compensación adicional igual a la prevista en la Ley de Contrato de Trabajo para otros supuestos de discriminación, la del art. 245, LCT, con más un año de remuneraciones, como lo dispone el art. 182, LCT. Esto se basa en la necesidad de compatibilizar los derechos constitucionales de los trabajadores con los de la empresa.

Resulta importante la prueba de la discriminación, ya que el mismo día que dictó el fallo "Álvarez" (7/12/2010), la Corte en el fallo "Pellejero c. Banco Hipotecario SA" rechazó la demanda porque no se había demostrado que existiese discriminación. Allí revocó la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, la cual había condenado a la demandada a reincorporar a la actora por considerar que esta había sido objeto de un despido discriminatorio.

El fallo "Álvarez" se sustenta en el principio constitucional de igualdad y de prohibición de discriminación, cuyo fundamento es la dignidad de la persona humana y en su relación con el derecho al trabajo y las relaciones laborales. Refiere que para la Corte Interamericana de Derechos Humanos el principio de igualdad y prohibición de discriminación es "inseparable de la dignidad esencial de la persona" y "posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno" y que, además, "permea todo ordenamiento jurídico".

"Pesa sobre el Estado, 'independientemente de cualquier circunstancia o consideración', la obligación de no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de los trabajadores en las relaciones laborales privadas, ni permitir que los empleadores violen los derechos de los trabajadores o que la relación contractual vulnere los estándares mínimos internacionales".

Resalta "el deber del empleador de respetar los derechos humanos de sus trabajadores" y que "el derecho a no ser discriminado exhibe un valor absoluto del que nadie puede desviarse". Sostiene que la ley contra la discriminación impone la obligación de "dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización" y "reparar el daño moral y material ocasionados", ya que ofende la dignidad de la persona.

El caso: los dependientes habían creado el Sindicato de Empleados Jerárquicos de Comercio, inscripto por la Dirección Nacional de Asociaciones Sindicales, y actuaban como asesores en dicha entidad. Habían solicitado un plus salarial que les fue denegado por la empresa que, contrariamente a sus pretensiones, decidió despedirlos sin justa causa. Esto derivó en un reclamo judicial de los dependientes en el que adujeron haber sido discriminados y, consecuentemente, pedían su reincorporación a sus puestos de trabajo.

La sala 2a de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (25/6/2007) —con votos de González y Maza por la mayoría, y disidencia de Pirolo—, declaró discriminatorio el despido de trabajadores por haber fundado una asociación sindical simplemente inscripta.

La Corte (7/12/2010) sostuvo que la ley 23.592, que penaliza los actos discriminatorios, resulta aplicable a los empleados del sector privado que no gozan de protección sindical, es decir, que no están afiliados ni son representantes formalmente elegidos a tal fin. Rechazó los argumentos de la empresa que sostenía que "la reinstalación del empleado era incompatible con el derecho a contratar y ejercer toda industria lícita", tal como lo dispone el art. 14 de la CN, y según lo había sostenido la CS en el caso "De Luca" (25/2/1969), que fue desestimado por entender que el marco normativo de ese momento difería del actual, ya el derecho internacional admite a la restitución como modalidad reparadora.

p. 590El voto de la mayoría: la posición de la mayoría (Dres. Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni) desestima que la reinstalación implicara una "supresión de las facultades discrecionales del empleador de organización, dirección de la empresa e integración del personal". Consideraron que "la proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia, que funcionarían como 'santuarios de infracciones'".

Parte de los dos ámbitos del derecho constitucional de los derechos humanos que confluían en la solución del caso. Por un lado, el principio de igualdad y prohibición de discriminación y el fundamento de este, la dignidad de la persona humana; por el otro, la proyección de esos contenidos tanto sobre la ley 23.592 cuanto sobre el terreno de la relación laboral y el derecho a trabajar, cuando en ambos se había producido una marcada evolución legislativa y jurisprudencial.

Luego de expresar que dicho principio ya estaba presente en la Constitución Nacional desde sus orígenes (art. 16), recuerda los diversos instrumentos internacionales de jerarquía constitucional y supralegal, tanto de origen universal como regional, que lo habían reafirmado y profundizado. Suma a ello, por un lado, las fuentes provenientes de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), v.gr., el convenio 111 sobre Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación, y la declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998) y, por otro, la Declaración Socio Laboral del Mercosur (1998).

Con cita de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, afirma que el principio de igualdad y prohibición de discriminación no solo se desprende directamente "de la unidad de naturaleza del género humano", es "inseparable de la dignidad esencial de la persona" y "posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno", sino que, a su vez, pertenece al ius cogens, "puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico".

Este principio implica la observancia de obligaciones de protección que vinculan "a todos los Estados y a los particulares".

Estas obligaciones, respecto de los primeros, les imponen un deber de abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de iure o de facto, pero también la adopción de medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, lo cual implica, entre otras consecuencias, el ejercicio de un deber especial de protección respecto de actuaciones y prácticas de actores no estatales que creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias: pesa sobre el Estado, "independientemente de cualquier circunstancia o consideración", la obligación de no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de los trabajadores en las relaciones laborales privadas, y de no permitir que los empleadores violen los derechos de aquellos o vulneren las normas laborales nacionales e internacionales. En cuanto a los particulares, añade, es deber del empleador respetar los derechos humanos de sus trabajadores.

Por lo tanto, sostiene, el ingreso del principio de igualdad y prohibición de discriminación al dominio del ius cogens revela que este se emplaza en uno de los estándares más elevados de la comunidad internacional, produciendo, a su vez, un efecto disuasivo, por cuanto señala a todos sus miembros y a los individuos sometidos a las jurisdicciones estatales, que el principio exhibe un valor absoluto del cual nadie puede desviarse.

Consecuentemente, entiende que la ley 23.592, al imponer al autor de la discriminación la obligación de "dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización" y "reparar el daño moral y material ocasionados", establecía una reacción legal proporcionada a tamaña agresión, puesto que el acto discriminatorio ofende nada menos que el fundamento definitivo de los derechos humanos, la dignidad de la persona, al renegar de uno de los caracteres ínsitos de esta: la igualdad en dignidad de todos y cada uno de los seres humanos, de la cual deriva, precisamente, el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación, destinado a proteger en la existencia dicha igualdad en esencia, intrínseca o inherente a todas las personas.

Así, la ley 23.592 es aplicable al ámbito del derecho individual del trabajo, máxime cuando, primeramente, la proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia, que funcionarían como santuarios de infracciones y, en segundo lugar, la relación laboral muestra una especificidad que la distingue de manera patente de muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de uno de los celebrantes, el trabajador, está constituida nada menos que por la actividad humana, la cual resulta, por sí misma, inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad.

p. 591En todo caso, puntualizó que la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos, sumado al principio pro homine, determinaba que el intérprete deba escoger, si la norma lo posibilita, el resultado que proteja en mayor medida al individuo.

Asimismo, el voto de la mayoría respondió a las dos defensas esgrimidas por la empresa demandada.

La primera, fundada en que la reinstalación del empleado era incompatible con el derecho a contratar y ejercer toda industria lícita del art. 14 de la CN, según lo había sostenido la Corte en el caso "De Luca", de 1969, fue desestimada, entre otras razones, por cuanto, al margen de lo que pudiera seguirse del antecedente citado, el marco normativo constitucional, en la actualidad, difería del vigente para la época de "De Luca": la protección del derecho a trabajar previsto en el art. 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que tiene jerarquía constitucional desde 1994, "si bien no impone la reinstalación, tampoco la descarta". A ello suma que la restitución es, hoy, una modalidad reparadora adoptada en el marco del derecho internacional de los derechos humanos, y de aplicación por tribunales internacionales y nacionales.

La segunda, basada en que la reinstalación implicaba una supresión de las facultades discrecionales del empleador de organización y dirección de la empresa e integración del personal, también fue rechazada: por más amplias que hipotéticamente fuesen dichas facultades, afirmó la mayoría, en ninguna circunstancia y lugar podrían dejar de estar limitadas por el inquebrantable respeto de la dignidad del trabajador y del ius cogens.

Sostiene que la última defensa parece responder a una concepción instrumental del trabajador, cuando lo cierto es que el ser humano es eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí mismo —más allá de su naturaleza trascendente—, su dignidad intrínseca e igual es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental.

El voto de la minoría: la posición en disidencia (Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay) entiende que es aplicable la ley 23.592 a las relaciones laborales y propone la reinstalación en caso de discriminación, pero admite en cierta medida las defensas de la empresa.

Sostiene que "el derecho genérico de las personas a ser tratadas de modo igual por la ley no implica una equiparación rígida entre ellas, por lo que no impide la existencia de diferenciaciones legítimas".

Si bien la ley 23.592 no permite exceptuar de su ámbito a las relaciones laborales, "cabe distinguir entre los actos discriminatorios que las extinguen y los que no". En estos últimos, es admisible reclamar el cese de los efectos y la reparación pertinente. En consecuencia, afirma que "procedía disponer la reinstalación y el pago de una indemnización con motivo de un despido discriminatorio y ante la negativa del empleador a reinstalar, solo corresponde reconocer al trabajador el derecho a una 'compensación adicional', igual a la prevista en la Ley de Contrato de Trabajo para otros supuestos de discriminación, es decir, la del art. 245 de esta última con más un año de remuneraciones (art. 182)".

Considera que el derecho genérico de las personas a ser tratadas de modo igual por la ley no implica una equiparación rígida entre ellas, por lo que no impide la existencia de diferenciaciones legítimas. Con todo, señala, de acuerdo con diferentes tratados internacionales y las normas de la OIT antes indicadas, la interdicción de la discriminación en cualquiera de sus formas, y la exigencia de que los Estados adopten "medidas positivas" tendientes a evitarla, deben reflejarse en la legislación, de lo cual es un ejemplo la ley 23.592 y el art. 17, LCT.

Sostiene que, aun cuando las bases en que el trabajo ha de realizarse y cómo han de ser resueltos los conflictos no están libradas a la voluntad de las partes sino a la reglamentación que dicte el poder público, esta última no alcanza, salvo en casos excepcionales a la facultad de contratar o de no hacerlo y, en su caso, de elegir con quién "la garantía constitucional a la libertad de contratar incluye un aspecto negativo, es decir, la libertad de no contratar que es un aspecto de la autonomía personal" de todo ciudadano y "un supuesto del derecho a ejercer una industria lícita", de manera que no se puede obligar a un empleador a seguir manteniendo en su puesto a empleados que no gozan de la confianza que debe presidir toda relación de dependencia.

Si bien los inequívocos términos de la ley 23.592 no permiten exceptuar de su ámbito a las relaciones laborales, cabe distinguir entre los actos discriminatorios que las extinguen y los que no producen esta consecuencia. En estos es admisible reclamar el cese de los efectos y la reparación pertinente.

Por el contrario, en el caso de los actos discriminatorios que extinguen las relaciones laborales, como el despido, la ley 23.592, en razón de su carácter general y transversal a todas las ramas del derecho, requiere una aplicación que no distorsione el equilibrio de derechos al que responde cada sector del ordenamiento jurídico: las

p. 592consecuencias jurídicas que debe tener la comprobación de un acto discriminatorio han de ser definidas en consideración del contexto que ofrece la relación de trabajo privado y el principio de estabilidad impropia que gobierna el derecho laboral argentino, el cual, por los fundamentos que fueron explicados, "contempla una reparación agravada para estos supuestos y no incluye la reinstalación forzosa salvo previsión expresa y siempre por un lapso determinado".

Concluye sosteniendo que procede disponer la reinstalación y el pago de una indemnización con motivo de un despido discriminatorio; pero, ante la negativa del empleador a reinstalar, solo corresponde reconocer al trabajador el derecho a una "compensación adicional", igual a la prevista en la Ley de Contrato de Trabajo para otros supuestos de discriminación, es decir, la del art. 245 de esta última con más un año de remuneraciones (art. 182, LCT).

Análisis del fallo: el fallo resulta trascendente porque interpreta un párrafo del art. 1º de la ley 23.592 que había generado posturas encontradas en la doctrina y jurisprudencia: "Será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño material y moral ocasionados". Queda claro que para la Corte la ley 23.592 es aplicable a los contratos de trabajo: "los inequívocos términos de la ley 23.592 no permiten exceptuar de su ámbito a las relaciones laborales".

Un sector consideraba que en materia laboral el despido discriminatorio dejaba sin efecto el acto de despido en sí mismo, dando lugar no solo a las reparaciones económicas sino también a la reinstalación. Otro sector entendía que no correspondía imponer la reinstalación.

Entiendo que se trata de un fallo importante y que sigue siendo trascendente la línea de pensamiento de la Corte relativa a la interpretación del derecho laboral como un derecho humano fundamental y sobre la jerarquía de los valores constitucionales.

Tal cual subyace desde "Aquino" y "Vizzoti", el centro referencial es —como debe ser— el hombre. La Corte coloca a la dignidad de la persona en el primer lugar del ordenamiento legal, y supeditados a ella a los demás derechos constitucionales. Sabido es que nuestra Carta Magna protege la libertad contratar y de comercio e industria —las que lógicamente son esenciales para el derecho de propiedad—, pero entiende que esa libertad —como todas las otras libertades que otorga la Constitución— no puede erigirse en un instrumento que atente contra la dignidad humana y los valores constitucionales superiores.

2. Reinstalación en caso de discriminación. Jurisprudencia de la CS: fallo "Cejas, Adrián E. c. Fate SA" (26/3/2013)

En los autos "Cejas, Adrián E. c. Fate SA", declaré la nulidad del despido discriminatorio y ordené la reinstalación del trabajador a su lugar de trabajo (Julio Grisolia, Juzgado del Trabajo nro. 66).

La sala 10a de la CNTrab. modificó esa decisión y resolvió sujetar la eficacia jurídica de la reinstalación del trabajador despedido por causa gremial a la condición de que el empleador cumpla la manda judicial y en su defecto, reconocerle la opción de pagar una indemnización adicional a la que correspondería por el despido.

Interpuesto el recurso extraordinario, la Corte, por mayoría, el 26/3/2013, revocó la resolución de la Sala 10º en el entendimiento de que resulta contraria a la doctrina fijada en autos "Álvarez, Maximiliano c. Cencosud".

Se trata con mayor detalle en el capítulo de "Asociaciones Sindicales de Trabajadores II".

3. Jurisprudencia de la CS: fallo "Orellano, Francisco Daniel c. Correo Oficial de la República Argentina SA" (7/6/2016)

Una empresa despidió a uno de sus trabajadores imputándole haber participado en la convocatoria y realización de una huelga que, a criterio de la empleadora, debía considerarse ilegítima por no contar con el aval de los sindicatos que representaban al personal. Promovida demanda por el dependiente, en primera y segunda instancias se ordenó la reinstalación a su puesto. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al entender en el recurso extraordinario y la correspondiente queja ante su denegación, interpretó el alcance del derecho a huelga.

p. 593La actitud del empleador al reinstalar al trabajador en cumplimiento de la intimación ordenada por la justicia, bajo apercibimiento de sanción conminatoria, por no ser un acto voluntario, no puede interpretarse como una intención de abdicar de la vía recursiva que impugna esa decisión, pues no se verifica una hipótesis de renuncia o desistimiento tácito por incompatibilidad entre los actos en cuestión.

Ver en detalle en el capítulo de Conflictos Colectivos de Trabajo.

4. Jurisprudencia de la CS: fallo "Romero, Jonathan c. Ministerio de Educación y Deportes de la Nación" (21/10/2021)

En una causa donde el debate se cernía en relación con la contratación de empleo público por tiempo determinado, la CS en el fallo "Romero, Jonathan I. c. Ministerio de Educación y Deportes de la Nación s/juicio sumarísimo" (21/10/2021) resolvió que correspondía dejar sin efecto lo resuelto por la cámara de apelaciones (acción tendiente a que se declare la nulidad del despido de quien se desempeñaba en un ministerio al considerar que poseía tutela sindical y se configuraba una conducta discriminatoria, donde se ordenó la reinstalación del actor en el puesto y el pago de salarios caídos y daño moral), al entender que el pronunciamiento había violado la exigencia de que los fallos sean fundados sin perjuicio de que había omitido considerar el planteo oportunamente introducido y conducente para una adecuada solución del pleito, consistente en que la contratación era transitoria y por tiempo determinado en cuyo caso —siempre que sea regular— implica que el vínculo se extingue automáticamente por el mero vencimiento del término convenido, sin necesidad de acto administrativo alguno.

A criterio de la Corte, la circunstancia de revestir el actor el carácter de representante sindical no podía, por sí sola, modificar la naturaleza jurídica de la relación preexistente entre las partes, no bastando que haya existido activismo sindical para tener por acreditado que la extinción de un vínculo obedece a motivos discriminatorios.

5. Jurisprudencia de la CS: fallo "Rizzo, Carlos A. c. Ministerio de Hacienda" (25/10/2022)

En lo atinente a cuestiones de competencia, en un supuesto específico de pedido de reinstalación en el ámbito del empleo público, la CS en el fallo "Rizzo, Carlos A. c. Ministerio de Hacienda" (25/10/2022) revocó lo resuelto por la CNTrab. y consideró que existía denegación del fuero federal teniendo en cuenta que no corresponde equiparar a los tribunales nacionales ordinarios con los federales para dirimir cuestiones de competencia ya que no puede soslayarse que el carácter nacional de los tribunales ordinarios de la Capital Federal es meramente transitorio.

Resolvió que la causa debía tramitar ante la Justicia Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal al considerar determinantes que el Estado Nacional tiene derecho a litigar en jurisdicción federal, y que no existe en la jurisdicción federal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires un tribunal con específica competencia en asuntos laborales y la condición del actor de agente contratado "con relación de empleo público". Además, consideró que, al admitir y ordenar la inmediata reinstalación del accionante en su puesto, la cámara omitió considerar otras situaciones cuya ponderación resultaba conducente para resolver el punto.

II. Protección contra el despido

La llamada protección contra el despido es una de las medidas adoptadas por las legislaciones para evitar el despido arbitrario del trabajador. La LCT dispuso una reparación tarifada abarcativa de todos los daños y perjuicios que pueda haber causado la decisión rescisoria.

Como quedara dicho, el art. 14 bis, CN, no obliga para todos los casos a disponer la estabilidad propia, es decir, la imposibilidad jurídica de extinguir la relación laboral sin causa.

La protección contra el despido arbitrario se reduce en principio a una indemnización basada en el salario mensual y la antigüedad del trabajador; por ello, se puede afirmar que en la práctica existe un régimen de libertad de despido con indemnización tarifada que cubre los daños y perjuicios ocasionados.

p. 594Excepcionalmente podría otorgarse otra reparación —agravada o extratarifada— o inclusive decidirse la reinstalación en el trabajo. Esta decisión podría fundamentarse en casos de discriminación (ley 23.592), acoso sexual, mobbing, conductas que generan daño moral, si la falta de aportes al sistema impide acceder al subsidio por desempleo, daño por agresión física y verbal, imputación de un ilícito penal: hecho doloso del empleador por una denuncia injustificada que constituye un ilícito extracontractual: violación del deber general de no dañar.

Para que se configure daño moral la jurisprudencia excepcionalmente entendió que es necesario que exista una conducta adicional del empleador ajena al contrato, de naturaleza dolosa, es decir, un acto ilícito adicional al despido. La ilicitud se refiere a la antijuridicidad de la conducta que se califica de injuriante, oprobiosa y, por ende, nociva para el trabajador. La prueba de la configuración de estas circunstancias recae en el trabajador.

El régimen indemnizatorio por despido arbitrario se introdujo en la Argentina cuando en 1934 se reformó el Cód. Com., mediante la ley 11.729, que se aplicó exclusivamente a los empleados de comercio. Las características de este régimen eran el preaviso —que se ha mantenido desde esa época prácticamente inalterable— y la indemnización por antigüedad, que se establecía en medio mes de sueldo por año de antigüedad o fracción mayor de tres meses.

En 1945 se dictó el dec. 33.302/1945 que extendió los beneficios de la ley 11.729 a la mayor parte de los trabajadores en relación de dependencia en el sector privado, con la excepción de los empleados domésticos y los empleados públicos. En 1974 se sanciona la LCT (ley 20.744, modificada en 1976 por ley 21.297) y comienza a regir el régimen indemnizatorio regulado en los arts. 231 a 254, y en 1998 se dicta la ley 25.013. En 2004 se sanciona la ley 25.877 (BO del 19/3/2004), que introduce cambios en el régimen de extinción del contrato de trabajo — preaviso, integración del mes de despido e indemnización por antigüedad— modificando los arts. 231, 233 y 245, LCT, y derogando los arts. 5º, 6º, 7º, 8º, 10 y 11, ley 25.013, y 92, ley 24.467.

La ley 27.742 (BO del 8/7/2024) derogó las "multas" de la ley 24.013 (Ley Nacional de Empleo) de los arts. 8º, 9º, 10 y 15, los incrementos indemnizatorios de los arts. 1º y 2º, ley 25.323 (BO del 11/10/2000), el 9º de la ley 25.013, el art. 132 bis, LCT (que incorporó la ley 25.345) y el 80, LCT (modif. por el art. 45, ley 25.345).

También la ley 27.742 (BO del 8/7/2024) incorpora la posibilidad de sustituir la indemnización del art. 245 de la LCT por la figura del fondo de cese laboral, lo cual solo podrá disponerse mediante convenio colectivo de trabajo, es decir, por vía de la negociación colectiva de las partes involucradas. El dec. 847/2024 (BO 26/9/2024) —Capítulo III del Anexo II (arts. 6º a 23)— reglamenta la norma.

El art. 95 de la ley 27.742 incorporó la figura del despido discriminatorio mediante el nuevo art. 245 bis de la LCT. Establece un agravamiento del 50% y hasta del 100% de la indemnización del art. 245 de la LCT, cuando se trate de un despido motivado por un acto discriminatorio, originado por motivos de raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo o género, orientación sexual, posición económica, caracteres físicos o discapacidad.

El régimen indemnizatorio en Argentina es tarifado y el resarcimiento es independiente del perjuicio real del trabajador, pudiendo resultar mayor al perjuicio ocasionado —en caso de que el trabajador consiga un nuevo empleo inmediatamente—, o menor —p. ej., si permanece largo tiempo desocupado y tiene cargas de familia (esposa y varios hijos).

La indemnización no tiene un tope global como el que establecía respecto de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales las leyes 9688 y 24.028 —ya derogadas—. En cambio, tiene un tope salarial —la remuneración a tomar en cuenta no puede superar tres veces el salario promedio del convenio colectivo aplicable— y solo tiene en consideración los conceptos remuneratorios, es decir, que excluye los demás ingresos percibidos mensualmente.

La indemnización, que es tarifada y no queda al arbitrio judicial, tiene una triple función: reparatoria, sancionatoria y disuasiva. Es reparatoria porque es resarcitoria en forma parcial de los daños y perjuicios ocasionados por el comportamiento antijurídico del empleador. Es sancionatoria o punitiva, ya que castiga el comportamiento antisocial del empleador. Es disuasiva, porque el costo económico de la indemnización pretende evitar los despidos directos sin causa.

Las principales obligaciones del empleador, emergentes del despido sin justa causa, consisten en:

a) Preavisar por escrito el despido al trabajador: debe efectuarse con un mes de antelación si la antigüedad del trabajador es inferior a cinco años, y con dos meses si es mayor. En el período de prueba, con quince días de

p. 595antelación. En caso de omisión, el empleador debe pagar una indemnización sustitutiva del preaviso y la integración del mes de despido —salvo en período de prueba—; el trabajador debe un preaviso de quince días cualquiera que sea su antigüedad.

b) Indemnizar de acuerdo con lo dispuesto en la ley o el convenio colectivo aplicable: la indemnización es tarifada y, en principio, comprende la totalidad de los perjuicios materiales y morales que, por el hecho de la denuncia, sufra el trabajador. El art. 245, LCT, establece la indemnización por antigüedad, que surge de multiplicar la mejor remuneración mensual, normal y habitual del trabajador por su antigüedad en la empresa calculada en años —o fracción mayor a tres meses.

La indemnización tarifada por despido arbitrario implica que, en principio, el trabajador no puede invocar ni acreditar daños mayores, ya que la tarifa es abarcativa de los daños y perjuicios ocasionados por el despido; ni tampoco el empleador puede pretender pagar una suma menor, sosteniendo que los daños ocasionados son inferiores a la indemnización legal.

III. Perfeccionamiento de la extinción. Deberes de las partes

La extinción del contrato puede producirse por un acto jurídico unilateral o bilateral, expreso o tácito. Es importante determinar concretamente en qué momento se produce.

El hecho de la extinción de la relación —distracto— es de carácter instantáneo, es decir, que produce efectos desde el momento en que se perfecciona; esto es, cuando la voluntad de extinguirlo llega a la esfera de conocimiento de la otra parte.

Cualquiera que sea la causa de la extinción del contrato, y sin perjuicio de las indemnizaciones que en su caso correspondan —indemnización sustitutiva de preaviso, antigüedad, indemnizaciones agravadas o reducidas—, las partes tienen deberes que deben cumplimentar al producirse el cese del contrato de trabajo.

El empleador tiene la obligación de pagar las remuneraciones pendientes, los rubros de pago obligatorio —SAC y vacaciones proporcionales—, entregar los certificados de trabajo y aportes previsionales y devolver al trabajador sus efectos personales y documentos.

El trabajador debe otorgar recibos por las sumas abonadas por el empleador y por los efectos personales recibidos, dar preaviso o pagarlo —no ocurre en la práctica—, devolver documentos y herramientas de trabajo y subsiste la obligación de guardar reserva.

IV. Preaviso

1. Concepto

Es una obligación y una garantía bilateral de las partes que consiste en notificar la extinción del contrato de trabajo con la antelación dispuesta por la ley. Tiene por finalidad evitar la ruptura intempestiva del contrato y que se produzcan daños innecesarios por la interrupción brusca de la relación motivada en la mala fe de las partes.

Se trata de la comunicación anticipada que debe realizar una parte a la otra, en caso de disolución del vínculo en las formas antes mencionadas, respetando los plazos establecidos por la ley para cada caso.

El preaviso debe otorgarlo no solo el empleador —para que el trabajador busque otro trabajo—, sino también el trabajador (p. ej., anticipando su decisión de renunciar) —para que el empleador pueda cubrir la vacante—, aunque no es común que esto ocurra en la práctica. Por ser utilizado casi exclusivamente por el empleador, se la ha definido como la notificación anticipada del despido.

p. 5962. Plazos

El art. 231, LCT (según ley 25.877), dispone que "el contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad de una de las partes, sin previo aviso, o en su defecto, indemnización además de la que corresponda al trabajador por su antigüedad en el empleo, cuando el contrato se disuelva por voluntad del empleador.

"El preaviso, cuando las partes no lo fijen en un término mayor, deberá darse con la anticipación siguiente:

"a) Por el trabajador, de quince días.

"b) Por el empleador, de quince días cuando el trabajador se encontrare en período de prueba; de un mes cuando el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo que no exceda de cinco años y de dos meses cuando fuere superior".

La LCT establece plazos mínimos, lo cual significa que las partes pueden convenir plazos mayores mientras no resulten irrazonables —p. ej., si se otorga un preaviso con un año de anticipación.

Cuando el trabajador tenga hasta cinco años de antigüedad, el empleador debe otorgar el preaviso con una anticipación de un mes, y si su antigüedad es mayor que cinco años, debe otorgarlo con una anticipación de dos meses. El trabajador —cualquiera sea su antigüedad— debe otorgar preaviso al empleador siempre con una antelación de quince días (art. 231, LCT, texto según ley 25.877).

Durante el período de prueba el preaviso es de quince días. Este plazo se da solo cuando se encuentre vigente el período de prueba y no genéricamente durante los primeros tres meses de la relación laboral, ya que, si las partes prescinden del período de prueba, o si el empleador renuncia o se entiende que ha renunciado —contratar más de una vez al mismo trabajador, no registrar la relación laboral—, el preaviso es de un mes y no de quince días.

En caso de que el trabajador preste servicios en una PyME —y haya sido contratado durante la vigencia de la ley 24.467 (desde el 8/6/1995)—, el plazo de preaviso es siempre de un mes, sin tomarse en cuenta la antigüedad del trabajador en la empresa (no se derogó el art. 95, ley 24.467).

También en algunas actividades han sido dispuestos plazos distintos: en los despidos sin causa, la empresa periodística está obligada a preavisar con uno o dos meses de anticipación a la fecha del cese, según la antigüedad del agente sea menor o mayor que tres años (art. 43, ley 12.908); los encargados de casas de renta tienen derecho a tres meses de preaviso cualquiera sea su antigüedad (art. 6º, ley 12.981).

El régimen de preaviso dispuesto en la LCT resulta inaplicable en diversas actividades que tienen prevista una reglamentación especial, como en el caso de la industria de la construcción, el trabajo marítimo, el rural y el servicio doméstico, actualmente denominados trabajadores de casas particulares, regidos por la ley 26.844 (BO del 12/4/2013).

En el contrato a plazo fijo, las partes deben preavisar con antelación de uno o dos meses de la expiración del plazo convenido, salvo que tenga una duración menor de un mes (art. 94, LCT), en cuyo caso el propio contrato sirve de preaviso.

Es importante destacar que el trabajador no requiere de una antigüedad mínima para que el empleador tenga la obligación de preavisar, inclusive debe hacerlo en el período de prueba.

Si se otorga preaviso por un plazo inferior al legal, el empleador debe pagar íntegramente la indemnización por falta de preaviso, es decir, que el preaviso es nulo (fallo plenario 37, CNTrab., 20/5/1957, "Barrera, Raúl c. Ducilo"), pero mantiene intacto el despido y el contrato finaliza en la fecha prevista.

3. Perfeccionamiento

El art. 235, LCT, dispone que "la notificación del preaviso deberá probarse por escrito". Las formas habituales de comunicación son: el telegrama, la carta documento o una nota firmada por el trabajador preavisado.

El fallo plenario 124 de la Cámara Nacional del Trabajo (1/10/1969, "Tovarich, Pedro c. Fernando Vannelli e Hijos SA") estableció que no constituye prueba válida de la notificación del preaviso el instrumento privado suscripto por dos testigos, quienes afirman que el trabajador se negó a hacerlo, dándole lectura al contenido en su presencia.

p. 597El preaviso debe probarse por escrito.

La carga de la prueba de la emisión y recepción del preaviso la tiene quien lo otorga. Se trata de una declaración unilateral de voluntad recepticia, es decir, que para su perfeccionamiento no solo requiere ser emitido, sino que debe llegar al destinatario —teoría recepticia—. Una vez perfeccionado, no puede ser revocado salvo acuerdo de partes —expreso o tácito— (art. 234, LCT).

El art. 233, LCT, en su redacción anterior, establecía que el plazo comenzaba a correr desde el primer día del mes siguiente al de la notificación. Por ejemplo, un preaviso notificado un día quince o veinte de un determinado mes recién comenzaba a regir a partir del primer día del mes siguiente.

Con la reforma introducida por el art. 4º, ley 25.877, al art. 233, LCT, el preaviso comienza a correr a partir del día siguiente al de la notificación. La diferencia con el régimen de las PyMEs y —trabajadores contratados a partir de la vigencia de la ley 24.467 (rige a partir del 8/6/1995)— además de que el preaviso es de un mes, se reduce a que en caso de no otorgarse preaviso se debe abonar la integración del mes de despido, lo que no sucede en estos casos ni en el período de prueba.

De todos modos, la eficacia de la notificación del preaviso depende de la prestación de tareas, lo cual ha sido expresamente contemplado en el art. 239, LCT, del cual pueden extraerse las siguientes pautas:

— En caso de que el trabajador esté trabajando normalmente no se presentan inconvenientes.

— Si el contrato está suspendido por alguna causa que genera derecho a percibir remuneración —enfermedad o accidente inculpable, accidente de trabajo o enfermedad profesional, vacaciones—, el preaviso no tiene efecto, salvo que haya sido otorgado para empezar a correr una vez finalizada la suspensión: en tal caso es válido.

El último párrafo del art. 239 establece que, si la suspensión del contrato de trabajo o de la prestación del servicio fuese sobreviniente a la notificación del preaviso, el plazo de este se suspenderá hasta que cesen los motivos que la originaron

— Si la suspensión no genera derecho a percibir remuneración —disciplinaria, por fuerza mayor, etc.— el preaviso es válido, pero a partir de su notificación y hasta el fin del plazo (uno o dos meses) el empleador tiene la obligación de pagar salarios.

— Si la suspensión del contrato fuese sobreviniente a la notificación del preaviso, es decir, si se produjera durante el término del preaviso, el plazo se suspende hasta que cesen los motivos que la originaron. Se computa lo corrido hasta entonces y se vuelve a computar cuando finaliza la suspensión sobreviniente.

El fallo plenario 286 estableció que, dada una garantía temporal de estabilidad de fuente legal o convencional, ella no es vulnerada por el preaviso otorgado por el empleador durante su vigencia para que el contrato se extinga una vez vencida dicha garantía (13/8/1996, "Vieyra, Iris c. Fiplasto SA").

4. Efectos

El otorgamiento del preaviso produce que el contrato continúe hasta su finalización, es decir, que durante el tiempo de su duración ambas partes mantienen no solo los deberes de prestación, sino también todos los derechos y obligaciones. Esto significa que el empleador está obligado por todos los hechos que ocurran durante dicho lapso, se trate de aumentos, enfermedad del dependiente, accidentes, etcétera.

De ello se desprende también que, si durante el período de preaviso tiene lugar una injuria en los términos del art. 242, y el perjudicado disuelve —con ese fundamento— el contrato, tal disolución es válida y genera el derecho a percibir la pertinente indemnización.

Si el trabajador preavisa su renuncia (que no genera derecho a indemnización), y es destinado a prestar tareas jerárquicamente muy inferiores, tiene derecho a colocarse indirectamente en situación de despido —previa intimación— y a percibir la pertinente indemnización. En cambio, si omite otorgar preaviso, la relación finaliza el mismo día en que se notifica el despido, y el trabajador no puede invocar ningún hecho acaecido con posterioridad porque ya no existe contrato.

p. 598En la práctica, al empleador le resulta más beneficioso no otorgar el preaviso, porque la sanción es simplemente una indemnización equivalente al tiempo de preaviso (quince días, un mes o dos meses de salario), sumada a la integración del mes de despido (el pago de los días faltantes hasta la finalización del mes en que se produjo el distracto). Solamente en el contrato a plazo fijo la sanción es mayor, ya que transforma dicho contrato en uno de tiempo indeterminado.

El único perjuicio para el empleador es que al no otorgar preaviso debe reemplazar en forma inmediata al trabajador despedido y, por ende, además de la indemnización sustitutiva de preaviso —y de la integración del mes de despido—, debe pagar por el mismo período el salario del nuevo trabajador contratado.

El preaviso concedido es tiempo de servicio, no así el omitido (indemnización sustitutiva de preaviso); por ello, en caso de otorgarlo podría tener que pagar un período más en caso de superar, con el mes o los dos meses de preaviso, la fracción mayor a tres meses. Ello, además de las implicancias —tanto respecto del preaviso como de la indemnización por antigüedad— de los posibles aumentos salariales ocurridos en dicho período o de cualquier circunstancia que suceda, ya que el contrato de trabajo sigue plenamente vigente.

En el caso particular de la jubilación del trabajador, opera como plazo extintivo del contrato; este llamado preaviso prejubilatorio depende de la voluntad del empleador y de que el trabajador tenga tanto la edad requerida para poder jubilarse como el derecho a gozar de un beneficio previsional.

El art. 237, LCT, dispone el derecho del trabajador a gozar de una licencia para que busque un nuevo empleo "durante el plazo del preaviso el trabajador tendrá derecho, sin reducción de su salario, a gozar de una licencia de dos horas diarias dentro de la jornada legal de trabajo, pudiendo optar por las dos primeras o las dos últimas de la jornada. El trabajador podrá igualmente optar por acumular las horas de licencia en una o más jornadas íntegras".

Esta disposición tiene como propósito dar la posibilidad al trabajador de reacomodar su situación ante el cambio que supone la extinción contractual y en el tiempo de la licencia diaria, por ejemplo, buscar un nuevo empleo.

Obviamente, no hay derecho a licencia en caso de preaviso otorgado por el trabajador, ya que en este caso el preaviso es reconocido en favor del empleador.

En el supuesto de disolución contractual dispuesta por el empleador y debidamente preavisada, el trabajador tiene la facultad de considerar extinguido el contrato dentro del período que va desde la notificación del preaviso hasta la efectivización del distracto.

Si ejerce dicha facultad, debe comunicarlo mediante telegrama cursado personalmente al empleador y pierde el derecho a percibir la remuneración correspondiente al tiempo faltante de preaviso que ha decidido no aprovechar, sin que ello afecte su derecho a la indemnización correspondiente.

Si el vínculo lo disuelve el trabajador mediante la renuncia regulada en el art. 240, LCT, debidamente preavisada o el empleador decidiera no aprovechar el preaviso, puede eximir al trabajador de su obligación de poner la fuerza de trabajo a disposición (art. 236, párr. 2º).

Es decir, puede relevar al trabajador del deber de prestar servicios —y obviamente no podría exigir el cumplimiento del deber de ocupación—, pero tiene la obligación de pagar el salario correspondiente, ya que la relación continúa vigente, con las consecuencias que ello implica: cumplimiento de los deberes de ambas partes (aplicación de nuevas normas legales o convencionales, aumentos salariales, cambio del tope convencional, licencia por enfermedad, etc.), extinguiéndose con la finalización del plazo de preaviso.

Lo dispuesto en el párr. 2º del art. 236, responde a que la presencia del trabajador podría generar conflictos y resultar incómoda para el empleador en virtud de la actitud rescisoria del vínculo asumida.

Asimismo, el vínculo podría extinguirse por otra causa; por ejemplo, el despido directo o indirecto motivado en una injuria producida durante el período de preaviso, por la muerte del trabajador o su renuncia, resultando innecesario aguardar que se complete.

El trabajador podría celebrar durante el lapso de preaviso un nuevo contrato de trabajo, aun con una empresa competidora, sin incurrir en concurrencia desleal y/o en violación de sus obligaciones laborales, ya que la relación carece de toda expectativa de continuidad.

p. 5995. Indemnización sustitutiva

El art. 232, LCT, dispone que "la parte que omita el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente deberá abonar a la otra una indemnización sustitutiva equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador durante los plazos señalados en el art. 231".

El incumplimiento de la obligación impuesta por el art. 231, LCT, genera el derecho a la indemnización sustitutiva del preaviso omitido. Dicha indemnización procede tanto si el incumplimiento es total —no se da el preaviso— como si es parcial —se otorga por un plazo menor al legal.

Como el propósito de la ley es que efectivamente se cuente con el período del preaviso, el monto de la indemnización debe reflejar el ingreso normal del trabajador y es equivalente a quince días (en período de prueba), un mes o dos meses (según la antigüedad del trabajador) de la remuneración bruta al momento del cese, que el trabajador hubiese percibido durante el lapso de preaviso omitido.

El concepto de mejor remuneración, mensual normal y habitual resulta exclusivamente aplicable a la indemnización por antigüedad (art. 245, LCT), mientras que para la indemnización sustitutiva del preaviso (art. 232, LCT), integración del mes de despido (art. 233, LCT) y para las vacaciones proporcionales (arts. 155 y 156, LCT) corresponde adoptar la regla general que impone la normativa aplicable del criterio de normalidad próxima.

La indemnización sustitutiva del preaviso y la integración del mes de despido (arts. 232 y 233, LCT) deben incluir lo que el trabajador debió ganar: si trabajaba habitualmente horas extraordinarias corresponde su inclusión, porque es razonable presumir que el trabajador las hubiera laborado durante el plazo de preaviso.

Deben ser tomados en cuenta para su cálculo:

— Los aumentos salariales dispuestos para el período en que debería haber corrido el preaviso (fallo plenario 235, 12/6/1982, "Rodríguez, Tarsicio c. Coquificadora Argentina Sacim").

— La parte proporcional del SAC, que es un salario de pago diferido; de lo contrario no se estaría indemnizando la privación de la totalidad de las remuneraciones devengadas a favor del trabajador durante el plazo del preaviso omitido.

— El promedio de las remuneraciones variables devengadas a favor del trabajador durante el último semestre aniversario; se utiliza un promedio por resultar imposible determinar cuánto se habría devengado a favor del trabajador en dicho período.

La indemnización sustitutiva de preaviso no está sujeta al tope salarial de la indemnización por antigüedad prevista en el art. 245, LCT, toda vez que el art. 232, LCT, no prevé tope alguno para la indemnización sustitutiva y tampoco hace mención a ello el art. 245 de dicho cuerpo legal.

En cambio, como la base de cálculo de la indemnización sustitutiva de preaviso es la remuneración del trabajador, están excluidos los rubros no salariales que se pagan mes a mes; por ejemplo, las asignaciones familiares y la mayoría de los beneficios sociales.

En cuanto a su naturaleza jurídica, el preaviso otorgado tiene carácter remuneratorio, pero la indemnización sustitutiva del preaviso no es remuneración, por lo cual no está sujeta a descuentos por aportes jubilatorios, ni sindicales, ni para obras sociales. Sin embargo, la jurisprudencia entendió que corresponde sobre dicho rubro el pago del Impuesto a las Ganancias.

No toda indemnización se encuentra exenta del pago del Impuesto a las Ganancias. Para que ello ocurra es necesario que haya una prohibición expresamente prevista en el ordenamiento legal correspondiente (ley 20.628). La indemnización sustitutiva del preaviso y las vacaciones deben tributar el Impuesto a las Ganancias. Al respecto, cabe agregar que la misma ley 20.628,art. 20, inc. i), modificada por las leyes 23.549, 23.871, 25.897 y 26.287, excluye expresamente a la indemnización sustitutiva de las exenciones por ella misma establecidas, lo que constituye una importante pauta interpretativa para decidir la cuestión.

Como la obligación de otorgar preaviso es bilateral, también el trabajador que abandona el contrato sin preavisar debe pagar la indemnización sustitutiva correspondiente —lo que no sucede en la práctica—; equivale a quince días de remuneración (art. 231, LCT, texto según art. 3º, ley 25.877).

p. 600En cambio, cuando el trabajador se da por despedido invocando la existencia de injuria laboral y no la prueba, el empleador carece derecho de cobrar la indemnización sustitutiva de preaviso salvo que acredite la mala fe del subordinado, lo que torna improcedente su reconvención en la materia —conf. fallo plenario 206, 22/5/1975— (sala 2a, 21/8/1997, "Lombardo c. Omagi SA"; sala 7a, 4/6/1998, "Farreras c. José Liebl SA", TySS 1998-987; DT 1999-A- 77).

En síntesis, se trata de un resarcimiento que tiene como base las remuneraciones que el trabajador hubiera percibido durante el lapso de preaviso omitido, que se calcula según el salario vigente al momento del cese; Los rubros no salariales que se abonan mes a mes al trabajador no integran la indemnización, por ejemplo, las asignaciones familiares; en cambio, está incluido el SAC —ya que es un salario de pago diferido—, las remuneraciones complementarias que el trabajador hubiera debido percibir y las remuneraciones variables —se debe efectuar un promedio de los últimos seis meses que refleje el ingreso normal del dependiente.

Por ejemplo, si el despido se produjo el día 9 de junio y el salario mensual del trabajador asciende a $ 640.000, para obtener el valor diario se debe dividir la remuneración mensual por los días del mes, es decir: $ 640.000/30 (días del mes de junio) = $ 21.333 (valor día). A esa suma hay que multiplicarla por los días faltantes del mes de junio a contar desde la fecha del despido: $ 21.333 x 21 (días) = $ 447.999. A este subtotal se le suma el SAC sobre el rubro integración, que asciende a $ 37.333 ($ 447.999/12).

6. Integración del mes de despido

El art. 4º, ley 25.877, modificó el art. 233, LCT, que en su actual redacción establece que "los plazos del art. 231 correrán a partir del día siguiente al de la notificación del preaviso. Cuando la extinción del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin preaviso y en fecha que no coincida con el último día del mes, la indemnización sustitutiva debida al trabajador se integrará con una suma igual a los salarios por los días faltantes hasta el último día del mes en el que se produjera el despido. La integración del mes de despido no procederá cuando la extinción se produzca durante el período de prueba establecido en el art. 92 bis".

El párr. 1º del art. 233 dispone que el plazo de preaviso corre a partir del día siguiente al de su notificación. Esto significa que la integración del mes de despido solo procede si el empleador despide al trabajador sin otorgarle preaviso o bien en el despido indirecto con justa causa (conf. fallo plenario 30, 25/6/1956, "Tomasello, Vicente c. Bananco Hnos.").

Si se otorga el preaviso, comienza a correr a partir del día posterior al de la comunicación y no hay que esperar hasta el primer día del mes siguiente, como sucedía en la LCT antes de la reforma. Es decir, que, si bien existe la integración del mes de despido, solo le corresponde al trabajador en caso de que el preaviso no le sea otorgado.

Por ejemplo, si el empleador despide sin causa a un trabajador que tiene 7 años de antigüedad, enviando un telegrama que el dependiente recibe el día 20 de un determinado mes, le debe abonar la indemnización sustitutiva de preaviso que equivale a dos meses de sueldo —ya que su antigüedad es mayor que 5 años— y debe pagarle la integración del mes de despido que equivale a los días que van desde el 21 hasta el último día de ese mes.

Ello, obviamente, además de la obligación de abonarle los días trabajados de ese mes (veinte), la indemnización por antigüedad prevista en el art. 245, LCT, las vacaciones proporcionales y el SAC (aguinaldo) proporcional, sin perjuicio de las indemnizaciones que, según el caso, correspondan —indemnización agravada por matrimonio, maternidad, multas fijadas en la Ley de Empleo, etcétera.

El último párrafo del art. 233, LCT, reformado por el art. 4º, ley 25.877 prevé que la integración del mes de despido no procede cuando la extinción se produzca durante el período de prueba. Es decir, que, durante los tres primeros meses de la relación laboral, estando vigente el período de prueba, si el empleador extingue el vínculo laboral sin otorgar preaviso, solo debe abonar la indemnización sustitutiva pero no la integración del mes de despido.

En los casos de despido por falta o disminución de trabajo y fuerza mayor, no se produce la extinción automática del contrato y por ende la empresa no está exenta de la obligación de otorgar preaviso.

Lo mismo ocurre con la extinción por jubilación del trabajador, aunque la notificación tiene la particularidad de servir de preaviso para que el dependiente inicie los trámites jubilatorios, y el plazo está incluido dentro del año en que el empleador debe mantener la relación de trabajo (art. 252, LCT).

p. 601El preaviso en la LCT

Concepto Obligación y garantía bilateral de las partes que notifican la extinción del contrato de trabajo.

— Trabajador: quince días

— Empleador: hasta cinco años de antigüedad: un mes

Plazos Más de cinco años de antigüedad: dos meses

— Período de prueba: quince días

— PyMES: siempre es de un mes

— Debe llegar al destinatario (carácter receptivo).

Perfeccionamiento — Plazo: corre desde el día siguiente a la notificación.

— PyMES: también se computa a partir del día siguiente a la notificación.

— Indemnización sustitutiva del preaviso.

Omisión — Integración del mes de despido: cuando la fecha del despido —directo o indirecto— no coincide con el último día del mes se deben pagar los salarios por los días que faltan hasta el último del mes en que se produjo el despido.

V. Despido

1. Concepto

Es una forma de extinción del contrato de trabajo que surge de la voluntad de alguna de las partes y puede fundarse en una justa causa o disponerse sin expresión de esta. Las principales características son las siguientes:

1) Es un acto unilateral del empleador (despido directo) o del trabajador (despido indirecto) que extingue el contrato, es decir, que se produce por su sola voluntad.

2) Es un acto recepticio, ya que se torna eficaz desde el momento en que el acto llega al conocimiento del destinatario.

3) Es un acto extintivo, porque desde que es recibida la notificación, los efectos del contrato cesan para el futuro y ninguna de las partes puede invocar hechos posteriores para justificar la medida.

4) En principio, es un acto informal, es decir, que puede manifestarse verbalmente o por escrito (por telegrama, por carta documento) o inclusive surgir de un comportamiento inequívoco de alguna de las partes —p. ej., la negativa de trabajo—. Pero en el caso de despido con preaviso y de despido con justa causa, es requisito ineludible la forma escrita.

Esto significa que para poder invocar el preaviso o la causa que motiva el despido —y eximirse de pagar las indemnizaciones correspondientes (en el caso del empleador) o exigirlas (en el caso del trabajador)— necesariamente debe habérselo efectuado por escrito.

A todo evento, la duda que pueda generar la oscuridad o insuficiencia del art. 243, LCT, acerca de si es o no exigible la comunicación por escrito del despido sin causa, debe ser interpretada a favor del trabajador (art. 9º, LCT).

p. 6022. Comunicación. Efectos

Cabe tener especialmente en cuenta que no existe la ruptura automática del contrato de trabajo: es imprescindible la expresión de voluntad concreta de alguna de las partes de disolverlo —con la excepción de lo dispuesto en el párr. 3º del art. 241, LCT.

Es importante determinar concretamente en qué momento se extingue el contrato de trabajo. El hecho de la extinción de la relación (distracto) es de carácter instantáneo, es decir, que produce efectos desde el momento en que se perfecciona; esto es, cuando la voluntad de extinguirlo llega a la esfera de conocimiento de la otra parte.

La extinción del contrato puede producirse por un acto jurídico unilateral o bilateral, expreso o tácito. La comunicación del despido debe bastarse a sí misma, aunque en algunos casos pueden admitirse errores que, si son subsanados inmediatamente mediante otra comunicación fehaciente, no le hacen perder validez. En caso de duda sobre la disolución o la subsistencia del contrato, debe estarse por el mantenimiento de la relación (art. 10, LCT).

Si una de las partes intima a la otra para que en el plazo de 48 horas dé cumplimiento a una obligación contractual bajo apercibimiento de despido —el trabajador que requiere el pago de salarios adeudados o el empleador que intima por el reintegro al trabajo—, y vencido el plazo otorgado no se efectiviza el apercibimiento por medio de una comunicación escrita que específicamente así lo disponga, el contrato sigue vigente.

En principio, quien elige un medio para cursar una comunicación referida a la relación laboral carga con los riesgos que ello implica, salvo que no sea imputable al destinatario la causa que impide la efectividad del medio empleado.

Por lo tanto, la parte que decide despedir o considerarse despedida es responsable del medio elegido para transmitir la noticia, aunque también el destinatario tiene una carga de diligencia.

Si los despachos postales remitidos por el trabajador no son entregados porque el destinatario rehusó recibirlos, han ingresado a la esfera posible de conocimiento de la empresa, toda vez que si bien es cierto que no se ha interiorizado de su contenido, ello se debe a una conducta que le resulta reprochable por ser violatoria de la buena fe exigida por el art. 63, LCT, ya que no es propio de un buen empleador negarse a recibir, sin justificación alguna, las piezas postales que le envía el empleado a su domicilio.

Al respecto, cabe tener en cuenta las siguientes pautas fijadas jurisprudencialmente.

a) El trabajador debe mantener actualizado su domicilio: la comunicación dirigida al último domicilio conocido debe considerarse válida, aunque no haya sido efectivamente recibida.

Por ejemplo, si el empleador dirige las intimaciones al domicilio denunciado por el trabajador en su legajo personal pero no llegan a destino porque se había mudado sin notificarle el cambio, no es razonable hacer responsable al principal de una omisión de su dependiente que violó el deber de buena fe: aunque no haya sido recibida por el trabajador, genera efectos.

b) Los telegramas devueltos con la indicación domicilio cerrado o domicilio desconocido se deben considerar como recibidos si fueron correctamente remitidos.

En principio, la falta de recepción del mensaje impide la extinción de la relación. Sin embargo, existen circunstancias que, de acuerdo con la carga de la recepción, determinan que deba admitirse la validez de la notificación cuando entra en la esfera de conocimiento del denunciado y este no la recibe por su culpa, dolo o falta de diligencia.

El carácter recepticio de la denuncia del contrato de trabajo no exige que necesariamente el destinatario tenga conocimiento efectivo de la comunicación. Es suficiente que el mensaje hubiera podido llegar a destino si aquel hubiera obrado con la diligencia necesaria a esos fines. Por ello, es válida y eficaz la comunicación dirigida a un domicilio que fue devuelta por el correo con la atestación cerrado con aviso.

Por ejemplo, si una carta documento fue remitida al domicilio del empleador y dejado el aviso por el correo, debe poner la diligencia necesaria para imponerse del contenido de la pieza postal que le fue remitida. La comunicación remitida por el trabajador cumple sus efectos porque la falta de recepción fue por causa imputable al empleador:

p. 603el remitente cumple con los deberes que le eran exigibles y el destinatario fue negligente al no reclamar al correo la entrega de la carta documento cuyo aviso se le dejara.

c) En caso de pérdida, o diligenciamiento irregular del despacho telegráfico, quien lo envió asume la responsabilidad respectiva. En cuanto a su efecto, el despido, una vez notificado a la otra parte, se transforma en un acto jurídico consumado, por lo cual no resulta admisible su retractación o revocación unilateral.

Si bien la retractación del despido no es válida, sí lo es la reconducción de la relación de trabajo por voluntad concurrente de las partes, la cual puede ser expresada por escrito y/o resultar voluntariamente del inequívoco comportamiento de los sujetos de la relación de trabajo (acuerdo tácito).

La doctrina del fallo plenario 59 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dispone que el posterior acuerdo de reincorporación suscripto por la asociación gremial que lo agrupa y la empleadora, pactando su reincorporación, no obliga al trabajador despedido y le es inoponible (2/12/1959, "Ramírez c. Piccaluga").

3. Clasificación

Se puede distinguir desde dos ópticas. Tomando en consideración la parte que lo decide, se clasifica en despido directo —si surge de la voluntad del empleador— y en despido indirecto —si lo decide el trabajador—. Según haya sido o no expresada la causa para disponerlo, se clasifica en despido con justa causa y despido sin causa (incausado) o sin justa causa.

3.1. Despido directo

Es la extinción decidida unilateralmente por el empleador, y puede consistir en un despido sin causa o con justa causa.

a) Despido sin causa o incausado. Es el decidido por el empleador en forma unilateral sin invocar causa alguna para despedir (ad nutum, arbitrario o inmotivado), o cuando expresa la causa en forma insuficiente, o habiéndola invocado, posteriormente no la prueba.

Es el que no se funda en ningún motivo legalmente contemplado, más allá de la motivación subjetiva que impulse al empleador a disponerlo (reestructuración, incompatibilidad, supresión del puesto de trabajo, etc.), y genera el derecho del trabajador a percibir la indemnización por antigüedad.

Esta forma de despido genera al empleador obligaciones indemnizatorias: el deber de pagar al trabajador la indemnización sustitutiva de preaviso, integración del mes de despido e indemnización por antigüedad y las que correspondan según cada caso particular —p. ej., indemnizaciones agravadas por maternidad o matrimonio—.

Ello, obviamente, además de los conceptos de pago obligatorio cualquiera sea la causa de la extinción del contrato de trabajo (SAC proporcional, vacaciones proporcionales y días trabajados hasta el momento del cese).

b) Despido con justa causa. Es el acto jurídico unilateral por el cual el empleador extingue el contrato de trabajo, con fundamento en el incumplimiento grave de alguna de las obligaciones en que incurre el trabajador. El empleador debe expresar por escrito, en forma suficientemente clara, la causa que motivó su decisión rescisoria (art. 243, LCT): debe constituir una injuria que impida la prosecución del contrato.

La carga de la prueba de la causa invocada recae en el empleador que, de demostrarla, no debe pagar ninguna indemnización. En cambio, si invoca una causa genérica o no logra probar la correctamente invocada, debe las indemnizaciones por despido.

3.2. Despido indirecto

Es el decidido por el trabajador ante un incumplimiento del empleador de suficiente gravedad que constituya una injuria que impida la continuación del contrato; debe ser notificado por escrito, previa intimación al empleador para que revea su actitud, expresando en forma suficientemente clara los motivos que justifican su decisión.

Ello en virtud del principio de subjetividad de la injuria y como contrapartida de la obligación empresaria de limitar sus decisiones rupturistas a supuestos límites en los que no resulte factible aplicar sanciones laborales (ver art. 67, LCT).

p. 604La prueba de la causa invocada está a cargo del trabajador y, de demostrarla, genera el derecho a cobrar las mismas indemnizaciones que en caso de despido directo sin causa o sin causa justificada: indemnización sustitutiva de preaviso, integración del mes de despido e indemnización por antigüedad, como, asimismo, las que correspondan según cada caso particular. Así lo dispuso expresamente el art. 246, LCT, al consignar que "cuando el trabajador hiciese denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, tendrá derecho a las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245".

VI. Despido con justa causa

En el contrato de trabajo, ambas partes tienen derechos y obligaciones que surgen de la LCT, los convenios colectivos, los estatutos especiales y del contrato individual. El incumplimiento de lo pactado permite responsabilizar al deudor —sea el trabajador o el empleador— por las consecuencias del hecho.

1. Expresión de la causa. Invariabilidad. Art. 243, LCT

El art. 243, LCT, expresa que "el despido por justa causa dispuesto por el empleador como la denuncia del contrato de trabajo fundada en justa causa que hiciera el trabajador, deberán comunicarse por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato. Ante la demanda que promoviere la parte interesada, no se admitirá la modificación de la causal de despido consignada en las comunicaciones antes referidas".

El detalle de la información sobre las causas del despido no puede importar un formulismo taxativo, toda vez que de interpretarse de tal modo esa norma, se cercenaría el debate judicial con lesión de los preceptos contenidos en el art. 18 de la CN (CS, 16/2/1993, "Riobo, Alberto c. La Prensa SA").

La obligación de notificar las causas del despido y no poder modificarlas en el juicio responde a la finalidad de dar al dependiente la posibilidad de estructurar en forma adecuada la defensa, pues se trata del basamento mismo para que los preceptos contenidos en el art. 18, CN puedan hallar plena vigencia en la solución del conflicto a desarrollarse. Empero, el detalle de esa información sobre las causas no puede importar un formulismo taxativo, ya que de interpretarse de tal modo la norma inferior, se arribaría al extremo no deseado de cercenar el debate judicial, con la consiguiente lesión de los preceptos constitucionales invocados —del dictamen del procurador general de la Nación, al que adhieren los ministros Moliné O'Connor, Belluscio, Fayt, López y Bossert— (CS, 9/8/2001, "Vera, Daniel c. Droguería Saporiti SACIFIyA", V.107.XXXV).

Con la finalidad de salvaguardar el derecho de defensa en juicio de la contraparte, el legislador dispone que en el despido con justa causa —directo (decidido por el empleador) o indirecto (decidido por el trabajador)— se deben comunicar por escrito y en forma suficientemente clara los motivos en que se funda la ruptura del contrato.

La comunicación del despido en forma escrita es indispensable para poder consignar fehacientemente la causa invocada. En caso de demanda judicial, no se admite la modificación de la causal de despido consignada en la comunicación respectiva (invariabilidad de la causa).

Esto significa que en el proceso judicial sobreviniente solo se pueda invocar y tratar de probar la causal esgrimida en la comunicación del despido, así como también que la nueva causal puesta de manifiesto en la demanda o contestación —según el caso—, pero que no hubiere sido invocada en aquella comunicación, no puede ser considerada como justa causa disolutoria, ni aun en caso de ser probada y demostrada su gravedad.

En la práctica, la comunicación se realiza por telegrama o carta documento; sin embargo, la comunicación efectuada por medio de una misiva simple o una nota interna de la empresa cumple con lo prescripto en la norma siempre que contenga la constancia de recepción del destinatario por el carácter recepticio de la comunicación.

También se ha aceptado la legitimidad de la decisión rupturista impuesta mediante comunicación verbal registrada en escritura pública (p. ej., sala 4a, 27/5/1991, "Pafundo c. Gadi", DT 1991-B-669).

p. 605Su texto debe expresar, en la forma más precisa posible, el hecho que determina la disolución. Esta exigencia de precisión y claridad excluye la posibilidad de que se reconozca eficacia a manifestaciones genéricas, imprecisas o ambiguas, tales como queda despedido por injurias o por injurias graves o por incumplimientos, etcétera.

La conducta debe ser valorada a la luz del art. 243, que establece la carga de comunicar los motivos del despido, sea directo o indirecto. Por motivo se entiende el hecho concreto que, subsumido en el concepto jurídico de justa causa, legitima la conducta de quien extingue la relación. Por eso su descripción debe ser circunstanciada y precisa, no bastando indicar generalidades.

En principio, la comunicación del despido está mal redactada cuando quien la emite emplea una fórmula ambigua, que le permite con posterioridad referirla a hechos cambiantes según su criterio, posibilitando, con la falta de exigencia y precisión una violación al art. 243, LCT. Por eso no puede reconocerse eficacia a manifestaciones genéricas como reiterados incumplimientos, irregularidades, etcétera.

Por ejemplo, imputar "graves irregularidades que causan pérdida de confianza" no constituye una comunicación clara que permita al trabajador ejercer su derecho de defensa.

En cambio, resulta suficiente especificar el tipo de injurias o incumplimiento de que se trate; por ejemplo, falta de respeto a los superiores, impuntualidad, agresión a compañeros, ebriedad, etcétera.

Por lo tanto, como principio general, se puede establecer que el despido no cumplimenta el requisito del art. 243, LCT, cuando la parte que lo decide y emite la comunicación emplea una fórmula ambigua que le permite con posterioridad modificarla o ampliarla a su antojo: debe primar siempre la buena fe.

La prueba de la causa del despido recae en quien invoca la existencia del hecho injurioso. En caso de despido directo, el empleador debe justificar la causa, y si se trata de un despido indirecto, la carga probatoria corresponde al trabajador.

2. Injuria. Valoración

Para que el despido tenga justa causa debe existir una inobservancia de las obligaciones de alguna de las partes de tal entidad que configure injuria. Por lo tanto, no cualquier incumplimiento de una obligación contractual justifica el despido.

La violación de los deberes de prestación o de conducta de las partes constituye un ilícito contractual que no siempre legitima el ejercicio de la facultad rescisoria: se debe tratar de una injuria que por su gravedad torne imposible la continuidad del vínculo, es decir, de un grave ilícito contractual.

Teniendo en cuenta los principios generales del derecho del trabajo y el principio de continuidad y estabilidad en el empleo, el párr. 1º del art. 242, LCT, limitó las posibilidades al determinar que "una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación".

Es importante constituir en mora al incumplidor para que pueda revisar su conducta, jugando aquí un papel fundamental el deber de buena de las partes. Cuando existen incumplimientos de una parte, susceptibles de ser injuriosos, la otra debe constituirla en mora obligacional bajo advertencia de denuncia en caso de persistir la conducta imputada.

El deber de las partes del contrato de trabajo de actuar de buena fe (art. 63, LCT) impone que en las intimaciones que dirige a su contraria indiquen en forma concreta cuál habrá de ser la actitud que adoptarán en el supuesto de que no se satisfagan sus reclamos.

La valoración de la existencia de injuria la debe efectuar prudencialmente el juez. El art. 242, LCT, faculta a los jueces para evaluar las causas de despido y establece las pautas que prudencialmente deben tener en consideración "el carácter de las relaciones que resultan de un contrato y las modalidades y circunstancias personales en cada caso". A ello debe agregársele el principio de buena fe, consagrado en los arts. 62 y 63, LCT, de manera que dicha valoración no queda, por razón de su generalidad, librada a la actividad discrecional del juzgador.

p. 606Al respecto, la jurisprudencia sostuvo que la valoración de la injuria debe realizarla el juzgador teniendo en cuenta los parámetros de causalidad, proporcionalidad y oportunidad. El hecho, para constituir una justa causa de despido debe revestir una gravedad de tal magnitud que pueda desplazar el principio de conservación del empleo (art. 10, LCT).

Ninguna norma de la LCT condiciona el despido a la realización de sumario previo. Todo despido fundado en justa causa debe ser expreso y por escrito, cumpliéndose así los requisitos de forma establecidos en el art. 243, LCT.

— Comunicar el acto resolutorio por escrito. El despido como extintor de la relación laboral es una conducta recepticia que debe ser comunicada por escrito, ya que ninguna norma del ordenamiento recepta lo que numerosos doctrinarios y jueces denominan despido verbal.

El art. 243, LCT, exige, en cuanto a la comunicación escrita del despido, la debida, clara y circunstanciada individualización del hecho que lleve al empleador a despedir al trabajador, lo cual implica que debe estar acompañada de todas las circunstancias de tiempo modo y lugar, que permitan a este ejercer su legítimo derecho de defensa en juicio previsto en el art. 18 de la CN ya que de lo contrario se encontraría en estado de indefensión.

— Consignar en el instrumento, con expresión suficientemente clara, el motivo en que se funda la ruptura del contrato. La causa de la cesantía debe ser especificada claramente en su notificación; sus deficiencias no pueden ser suplidas en el escrito de responde.

Asimismo, rigen los principios generales analizados al tratar el tema Poder disciplinario en el capítulo "Derechos y deberes de las partes I"; a modo de síntesis, cabe consignar los siguientes:

1) Contemporaneidad: se debe sancionar en tiempo oportuno, sin dejar transcurrir, desde el incumplimiento, un lapso que indique que la falta ha sido consentida.

La contemporaneidad no significa inmediatez, sino relación lógica en el tiempo entre la injuria y la sanción, que no es matemática ni fija, sino que depende del tiempo en que los hechos llegaron a conocimiento del principal.

La demora está justificada y no viola el principio de inmediatez: a) cuando se genera por la investigación de la conducta, es decir, cuando se produce una falta pero no se sabe aún su magnitud ni con certeza quién la cometió; b) si para establecer lo realmente ocurrido se debe instruir un sumario interno para deslindar responsabilidades (p. ej., en caso de desaparición de dinero, agresión física entre operarios): obedece a la aclaración de los hechos que determinaron la ruptura del vínculo; en este caso, el tiempo para sancionar debe comenzar a contarse a partir de la finalización del sumario interno; c) si el empleador al momento de producirse el incumplimiento no tuvo conocimiento de la falta.

2) Proporcionalidad: la falta debe ser lo suficientemente grave como para constituir injuria que impida la continuación de la relación laboral.

Debe ser proporcional y resultar razonable respecto del incumplimiento; si se trata de un despido directo, el empleador debe tener en cuenta los antecedentes del trabajador (sanciones anteriores) y su antigüedad, como también si la falta cometida ha sido reiterada. Una sola falta grave puede tener virtualidad suficiente para legitimar el despido al destruir los basamentos de la relación de trabajo, sin que resulte razonable exigir la reiteración de actos perjudiciales. Asimismo, una falta leve puede justificar el despido cuando es la última de una serie, ha estado precedida de advertencias anteriores y pone de manifiesto una reiterada inconducta.

3) No duplicación de sanciones: el empleador no puede aplicar, por una misma falta o incumplimiento del trabajador, más que una sola sanción; rige el principio del derecho penal non bis in idem.

Por ejemplo, un trabajador que ya fue apercibido por faltar al trabajo sin avisar no puede ser suspendido por dos días por la misma falta.

Distinta es la situación explicada en la parte final del punto a), o sea cuando el trabajador es suspendido preventivamente por estar investigándose su conducta o instruyéndose un sumario; en este caso, una vez concluida esa etapa, el empleador puede sancionar al trabajador con una suspensión o un despido y no se viola el principio non bis in idem, porque la suspensión preventiva no constituye sanción.

— Otros requisitos que hay que respetar para adoptar medidas disciplinarias son los siguientes:

p. 607— Se debe expresar la causa de la sanción en forma clara; lo que implica que la causa de la sanción sea justa y que se determinen los hechos que la motivaron y la fecha en que ocurrieron.

— El empleador debe comunicar la sanción por escrito, ya sea con un telegrama, carta documento o nota firmada por el trabajador.

— Las sanciones aplicadas por el empleador deben ser medidas disciplinarias legalmente admisibles (juridicidad), excluyéndose: cualquier menoscabo a la dignidad del trabajador o abuso de derecho, las multas y las retenciones en las remuneraciones, la modificación de los términos del contrato o cualquier medida que tienda a provocar su alejamiento de la empresa o que implique una discriminación y conculque el principio de igualdad de trato.

— Si en el convenio colectivo, en el estatuto profesional o en el reglamento de empresa existe un procedimiento especial, el empleador debe respetarlo y el trabajador someterse a él, salvo que viole el orden público laboral.

Para valorar la injuria cabe tener en cuenta distintas pautas:

a) Puede ser tanto de orden patrimonial como moral, pero no requiere dolo: es suficiente que lesione los intereses legítimos de las partes y sea lo suficientemente grave para impedir la continuación de la relación laboral.

No supone necesariamente un daño a los intereses patrimoniales del empleador; en principio, no influye el escaso valor de la mercadería sustraída por el trabajador ni la falta de antecedentes negativos del dependiente, porque un acto único puede bastar para justificar el despido.

b) Debe ser valorada relacionándola con el contexto laboral y sociocultural en el cual se produce; por ejemplo, puede constituir injuria que amerite un despido o no —según las circunstancias— un trato descomedido o vulgar o inclusive un insulto.

c) Los hechos anteriores, debidamente sancionados, pueden ser invocados como antecedentes, pero siempre debe existir un hecho que justifique por sí mismo el despido. Por el contrario, los hechos anteriores que no fueron oportunamente sancionados no pueden ser invocados.

d) Si se trata de un trabajador con varios años de antigüedad que nunca fue sancionado, la gravedad de la injuria debe ser valorada más estrictamente.

e) Los hechos posteriores a la extinción del vínculo no pueden ser tomados en cuenta para valorar la entidad de la injuria, como tampoco la actitud que haya asumido el empleador respecto de incumplimientos similares de otros dependientes.

f) Para constituir injuria no es suficiente que las partes hayan pactado expresamente que determinado hecho tiene tal carácter: corresponde al juez decidir si se trata de un hecho que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación.

g) En los casos en que una ley, un estatuto profesional o un convenio colectivo establezcan que el despido solo puede disponerse después de instruido un sumario (p. ej., el dec.- ley 22.212/1945 —médicos, dentistas y farmacéuticos— y la ley 13.047 —docentes particulares—), su ausencia torna arbitrario el despido porque constituye un requisito de cumplimiento necesario.

La injuria laboral tiene tres parámetros de evaluación, la causalidad, la proporcionalidad y contemporaneidad.

La ley 27.742 (BO del 8/7/2024) modifica el art. 242 de la LCT e incorpora como causal objetiva de extinción del contrato de trabajo la participación activa en bloqueos o tomas de establecimiento.

También dispone que se presumirá que existe injuria grave cuando durante una medida de acción directa se verifiquen determinados hechos o actitudes que enumera la norma:

a) se afecte la libertad de trabajo de quienes no adhieran a la medida de fuerza, mediante actos, hechos, intimidaciones o amenazas;

b) se impida u obstruya total o parcialmente el ingreso o egreso de personas y/o cosas al establecimiento;

c) se ocasionen daños en personas o en cosas de propiedad de la empresa o de terceros situadas en el establecimiento (instalaciones, mercaderías, insumos y materias primas, herramientas, etc.) o se las retenga indebidamente.