GRISOLIA - MANUAL DE DERECHO LABORAL

p. 1052Capítulo XXVI - Derecho de la seguridad social. Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA)

I. Definición y sujetos

El derecho de la seguridad social es el conjunto de normas jurídicas que regulan la protección del ser humano de las denominadas contingencias como la salud, la vejez, la desocupación. Se trata de casos de necesidad biológica, económica o social.

Es una de las ramas más complejas del llamado derecho social, ya que comprende un entramado jurídico compuesto por variadas legislaciones, cada una de las cuales presenta características particulares bien determinadas. Ampara al trabajador dependiente, al autónomo y también al desempleado de las contingencias de la vida que pueden disminuir la capacidad de ganancia del individuo. Se materializa mediante un conjunto de medidas y garantías adoptadas en favor de los hombres para protegerlos contra ciertos riesgos o de circunstancias que disminuyan sus ingresos o incrementen sus gastos.

A lo largo de la historia, ha surgido la necesidad de paliar de diversos modos los distintos acontecimientos y en ese estado de incertidumbre la seguridad social aparece como un instrumento eficaz de protección social. Vivir genera un cierto grado de incertidumbre: trabajar, estudiar, tener un hijo, perder el trabajo, enfermarse, envejecer, morir. Cada una de las situaciones por las que ser humano atraviesa a lo largo de su vida generan incertidumbre, inestabilidad emocional y económica que afectan e influyen en su calidad de vida.

Si bien los fines de la seguridad social no son los mismos que los del derecho del trabajo, ambos se destacan por su carácter protector y por garantizar determinado nivel de subsistencia a las personas. Por lo tanto, el derecho de la seguridad social tiene un sujeto más amplio que el derecho del trabajo, ya que no solo abarca los trabajadores dependientes, sino que protege, además, a los autónomos y a los desempleados. Es decir, que los beneficiarios de la seguridad social son todos los seres humanos, y su objeto es amparar las necesidades que dificultan su bienestar.

II. Diferencias con el derecho del trabajo

Hay importantes diferencias entre el derecho del trabajo y el derecho de la seguridad social.

1) Mientras el derecho del trabajo se ocupa exclusivamente del trabajador en relación de dependencia, el sujeto del derecho de la seguridad social es el ser humano. Para lograr sus objetivos utiliza métodos y técnicas jurídicas propios, que también lo diferencian del derecho del trabajo.

2) Los sujetos del derecho del trabajo son individualmente los trabajadores y empleadores, y colectivamente, las asociaciones sindicales y las cámaras empresariales; en cambio, los sujetos de la seguridad social son todas las personas que habitan una comunidad de un país determinado, desde que nacen y hasta que mueren, aunque no trabajen nunca.

3) El presupuesto sociológico para que se aplique el derecho individual del trabajo es la existencia de un trabajador en relación de dependencia, y el del derecho de la seguridad social el presupuesto sociológico es la existencia de una contingencia, que puede afectar a toda la población y no solo a las personas que trabajan en relación de dependencia.

4) El derecho del trabajo tiene por fin la protección del trabajador en relación de dependencia, mientras que el fin del derecho de la seguridad social es la seguridad bioeconómica de toda la población.

5) Si bien el trabajador autónomo tiene menor protección que el que está en relación de dependencia y está excluido del derecho del trabajo, para el derecho de la seguridad social el autónomo es un sujeto de derecho.

El autónomo también debe estar protegido de la vejez y la enfermedad; hay una tendencia que se materializa por medio de los consejos profesionales o colegios públicos de buscar protección para sus asociados. El autónomo quiere parecerse al trabajador dependiente para tener cubiertas las contingencias que le puedan ocurrir.

p. 10536) Si bien el derecho de la seguridad social comenzó siendo un derecho de la minoría, progresivamente se transformó en un derecho de todo el grupo social.

También se observan claras diferencias entre el seguro privado o individual y el seguro social.

En el seguro privado hay ánimo de lucro, lo cual no sucede en el seguro social, ya que el principio básico es la protección que se les debe a las personas que sufren contingencias. Asimismo, el seguro privado está regido por los principios del derecho privado; en cambio, el seguro social está regido por normas de derecho público, lo cual significa que se rige por la obligatoriedad y el servicio público.

Nadia García diferencia los conceptos de seguridad social y de derecho de la seguridad social.

Define a la seguridad social como el conjunto de elementos técnicos y de acciones políticas llevados a cabo por el estado para garantizar la dignidad, igualdad y libertad de la persona y su grupo familiar frente a una contingencia que puede afectarlo desde el seno materno hasta su muerte. Se materializa a través de políticas públicas que determinan la cobertura de aquellas contingencias que por su importancia o prioridad justifican la protección en lugar de otras.

El ámbito de acción de la seguridad social siempre implica una actividad estatal y conlleva necesariamente una análisis social, técnico, económico e incluso ideológico de la política.

Por su parte, el derecho de la seguridad social es el conjunto de normas jurídicas nacionales e internacionales y de principios que protegen al ser humano de las contingencias, entendiéndose estas como aquellos acontecimientos de la vida, futuros e inciertos (buenos o malos) que ocasionan en quien las transita un estado de necesidad provocado por la falta o disminución de sus ingresos o un incremento inesperado de gastos.

El derecho de la seguridad social debe reestablecer la dignidad del ser humano, la igualdad y su libertad a través del otorgamiento de prestaciones que morigeren los efectos negativos de la contingencia y le proporcionen condiciones de vida dignas, apoyándose para lograr tal objetivo en políticas públicas y con fundamento en el principio de solidaridad(155).

III. Encuadre jurídico

El derecho de la seguridad social tiene raigambre constitucional. La Constitución Nacional, en el art. 14 bis, garantiza a los trabajadores los siguientes beneficios inherentes a la seguridad social: el seguro social obligatorio, las jubilaciones y las pensiones móviles y la protección integral de la familia.

El art. 14 bis expresa que "el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable". Por integral se debe interpretar que la cobertura de las necesidades debe ser amplia y total, no especificando las necesidades que tiende a amparar. El carácter irrenunciable apunta a la obligatoriedad: la incorporación al sistema no admite voluntad en contrario.

La norma constitucional dispone que la ley establecerá un seguro social obligatorio; la referencia al seguro social excluye el régimen de jubilaciones y pensiones, porque se trata de dos sistemas de cobertura distintos dirigidos a cubrir necesidades diferentes: en el régimen jubilatorio no está incluido el seguro social.

El seguro social obligatorio estará a cargo de entidades nacionales o provinciales. Al Estado nacional le cabe la función rectora del sistema, concertando con alcance federal las bases para su funcionamiento articulado.

Así, en el fallo "Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c. Ministerio de Salud y Acción Social - Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas" (24/10/2000) la CS destacó la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales.

Por su parte, el art. 75, inc. 12, CN, otorga al Congreso la facultad de dictar el Cód. del Trabajo y de la Seguridad Social, es decir, la normativa de fondo específica de la materia.

También los tratados internacionales contribuyen a la conformación del sistema argentino de la seguridad social. En el marco del Mercosur, la Argentina ha suscripto varios acuerdos bilaterales en materia previsional.

p. 1054El art. 22, Declaración Universal de los Derechos Humanos, expresa que "toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad".

En similar sentido, el art. XVI, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, afirma que "toda persona tiene derecho a la seguridad social que lo proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, le imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia", y el art. 9º, Protocolo de San Salvador, manifiesta que la seguridad social debe contribuir a que los no capacitados obtengan los "medios para llevar una vida digna y decorosa". Agrega que "cuando se trate de personas que se encuentren trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad, antes y después del parto".

IV. Evolución histórica

El derecho de la seguridad social nace a fines de siglo XIX con la crisis de la Revolución industrial. Comienzan a producirse problemas con la aparición del proletariado —la población de operarios industriales—: surgen los accidentes de trabajo, temas familiares, etcétera.

En los países industrializados (países de Europa central, Inglaterra, Francia, España, Checoslovaquia y Alemania) aparece la necesidad de protección frente a los problemas del industrialismo.

Con anterioridad, los países del norte de Europa (Dinamarca, Suecia, Noruega) ya tenían una legislación de beneficios sociales, pero curiosamente las personas que se anotaban para ser beneficiarias de ellos perdían sus derechos civiles y políticos, lo cual llevaba a que casi nadie se inscribiera en las listas de ayuda.

Deveali formula una evolución histórica de la seguridad social basada en la clasificación de la responsabilidad, es decir, que enfrenta la responsabilidad a la contingencia y determina si se ocupa del tema.

— Responsabilidad de los trabajadores que contratan seguros privados a costa de las asociaciones sindicales que luego son acompañados también por empleadores progresistas: el contrato de trabajo empieza a generar problemas de enfermedad y accidentes de trabajo que quedan sin resolver, y el modo de solución es una lenta conciencia de responsabilidad patronal por medio del seguro privado. Por lo tanto, la protección no la daba el Estado o el patrono, sino un seguro que contrataban el patrono y los organismos sindicales.

— Responsabilidad compartida: comienza a haber una responsabilidad compartida entre empleadores y el Estado o la sociedad.

— Responsabilidad basada en la solidaridad corporativa: cada sector, cada actividad se ocupa de los problemas que genera el hecho con independencia del Estado y el resto de la sociedad.

— Responsabilidad social: rechaza el mecanismo del seguro privado y adopta una forma de seguro social, abriendo camino a la terminología que usa la materia, que es la basada en una responsabilidad social.

A partir de 1880-1890, los dos problemas principales que debían ser cubiertos eran —por un lado— el de la protección de las familias numerosas y los menores y mujeres que trabajaban jornadas agobiantes sin límite horario, y —por otro lado— los accidentes de trabajo, ya que aquellas personas que sufrían un accidente de trabajo quedaban marginadas (en la calle) para siempre.

Más tarde aparecen otras contingencias, como la desocupación, ya que la primera crisis de la Revolución industrial no está referida a ella (en esa época había plena ocupación, este tema no empieza a preocupar sino hasta después de 1910-1920), sino a las enfermedades y los accidentes de trabajo.

Los trabajadores que ya estaban organizados en asociaciones sindicales contrataban seguros privados o contaban con fondos de aseguramiento de contingencias (fondos para ayudar a las personas que tenían problemas).

En las primeras organizaciones sindicales en casi todo el mundo —inclusive en la Argentina— hay un fuerte sentido de mutualidad, de solidaridad para lo básico. Los sindicatos —esencialmente los ingleses y los alemanes— tenían

p. 1055fondos de enfermedad que interrelacionaban con un fondo privado; es la etapa que Deveali llamó de "responsabilidad patronal" y que empiezan posteriormente, cuando los trabajadores empiezan a darse cuenta de que debían tener alguna participación en la contratación de ese seguro privado, pero no hacerlo ellos directamente.

En la tercera etapa, principalmente el Estado alemán, que tiene un capitalismo muy especial, caracterizado por el interés por los temas sociales (que comienza con las leyes de Bismark de 1883 y 1889), crea lo que se puede llamar el primer sistema de seguridad social. Los alemanes habían aceptado el liberalismo capitalista, pero con una alta concentración autoritaria y paternalista.

Como actividad estatal, la seguridad social aparece en las últimas dos décadas del siglo XIX, cuando el canciller Bismark inicia una etapa caracterizada por la intervención estatal. El Estado intervenía para cubrir una contingencia (accidente de trabajo) como gran asegurador, cuyas primas eran afrontadas por los empleadores y trabajadores; así nace el seguro social. Se estableció la obligatoriedad de la previsión de los riesgos en el ámbito de las relaciones de producción, mediante este seguro social, que comprometió al Estado, la industria y a los propios interesados.

La famosa reforma de la seguridad social de Bismark comenzó en 1883: un sistema casi tan completo como en la actualidad. Ese año crea el seguro de enfermedad obligatorio para todos los trabajadores en relación de dependencia de la industria; obviamente, deja un importante sector sin cubrir, ya que no estaban comprendidos otros tipos de trabajadores.

En 1884 crea el seguro de accidente de trabajo y, en 1889, los de invalidez y despido, con la cual se constituye un sistema bastante completo.

La importancia y lo revolucionario de estos sistemas era que la inclusión se consideraba obligatoria. Todos los trabajadores estaban incluidos obligatoriamente, y deja de ser una responsabilidad del seguro privado para pasar a ser una responsabilidad del seguro social, con aportes de los empleadores y del Estado; el trabajador no aportaba.

Combinaba la responsabilidad de los empleadores, la estructura del seguro privado que da la base y la participación voluntaria de los trabajadores, es decir que, si el trabajador quería participar por medio del sindicato en el seguro, podía aumentar las prestaciones mediante su ahorro personal.

En 1911 Alemania sanciona un código de seguro social que engloba todos estos sistemas. El sindicalismo alemán fue muy especial respecto de su representación, de su estructura de poder. En cambio, el sindicalismo francés, el inglés y el americano colocaban claramente el sindicato por un lado y la empresa por otro.

En contrapartida, el sindicalismo alemán estaba muy acostumbrado a trabajar dentro de las empresas desde largo tiempo.

También Dinamarca crea, en los primeros años del siglo, un sistema de seguridad social que contempla las contingencias de vejez, invalidez y desempleo.

Después, los demás países europeos continuaron el esquema de seguro social y fueron abandonando el seguro privado, en el cual la persona que podía ahorrar se compraba un seguro para cuando no pudiera trabajar y aquel que no podía hacerlo carecía de seguro (sistema liberal clásico). También Nueva Zelanda, en la década de 1920, creó un sistema completo de seguro social.

En 1935 en los Estados Unidos, como consecuencia de la gran crisis económica de la década del treinta, el entonces presidente Roosevelt comenzó la política de intervención asumiendo el compromiso ante la sociedad norteamericana de superar la crisis económica. Esta novedosa política fundaba la época conocida como New Deal, que en castellano significa "nuevo trato".

La expresión seguridad social se consolida en la "Carta del Atlántico", firmada en 1941 durante la Segunda Guerra Mundial, y al describir los objetivos que pretende alcanzar señala, entre otros, el de "lograr en el campo de la economía la colaboración más estrecha entre todas las naciones con el objeto de conseguir mejoras en las normas de trabajo, prosperidad económica y seguridad social". Es la base de la Carta de las Naciones Unidas de 1945 y el antecedente inmediato del derecho de la seguridad social, así como lo es el Tratado de Versalles respecto del derecho del trabajo.

En 1942 William Beveridge, en su obra Social Insurance and Allied Services, con motivo de la situación de miseria que atravesaba su país a raíz del hecho bélico que protagonizó el Reino Unido, produce un informe en el cual señala las distintas necesidades a que puede estar expuesta una persona e indica líneas protectorias de ellas a cargo del

p. 1056Estado. Lord Beveridge (pionero de la seguridad social) propone, a diferencia de Bismark, que el sistema abarcara a toda la población y no solo a los asalariados, a la vez que ampliara el número de eventos inciertos o contingencias previstos, prescindiendo de la situación socio-laboral de los asegurados. Es uno de los pilares de la evolución de la seguridad social a nivel mundial. En 1944 completa su obra y elabora el "Informe sobre el pleno empleo en una sociedad libre".

El incipiente concepto de seguridad social se perfecciona en Inglaterra en la Segunda Guerra Mundial con el nuevo orden internacional, y con él nació el "Estado de bienestar", un Estado paternalista que garantizaba la cobertura de la seguridad social ante la pérdida de ingresos.

A partir de Bismark y de Beveridge se abren dos grandes líneas, sobre las que se estructuran los sistemas de seguridad social: una, sobre la base del seguro, y que tiene su expresión concreta en que el derecho al goce del beneficio está precedido de la obligación contributiva; la otra es la expresión de la actividad política del Estado, que pretende "el bien común", "el bien de todos". Estos sistemas no son de aplicación exclusiva, sino que pueden coexistir.

En la Argentina ambos sistemas coexisten, a tal punto que la seguridad social tiene y tendrá bases contributivas y bases asistenciales, e incluso las que tienen bases asistenciales no lo son puramente, ya que de alguna manera tiene aspectos contributivos. El común denominador de ambos es la solidaridad.

En 1945, los países de América firman el Acta de Chapultepec; en 1948 se sanciona la Declaración Mundial de los Derechos del Hombre, en la cual se incluye el tema de la seguridad social y, en 1952, en el marco de la OIT, se suscribe el primer convenio sobre seguridad social, que se denomina "Normas mínimas de seguridad social".

En el año 1952 la OIT aprobó el Convenio 102 que estableció la llamada norma mínima de seguridad social, donde se desarrollaron niveles básicos de cobertura, prestaciones y condiciones de acceso.

Uno de los primeros países asiáticos que adoptó un sistema de seguridad social fue Japón entre fines de siglo XIX y principios del XX.

V. Fuentes de la seguridad social

Las principales fuentes del derecho de la seguridad social son: el art. 14 bis, CN, la ley, los decretos, los convenios de seguridad social y los convenios de corresponsabilidad.

1. El art. 14 bis, CN, y los tratados internacionales

En el preámbulo de nuestra CN está el primer principio de "promover el bienestar general", que es el punto central de la seguridad social. El art. 14 bis consagra derechos implícitos y explícitos que son regulados por el derecho de la seguridad social.

Derechos implícitamente enumerados: la expresión genérica "beneficios de la seguridad social que tendrá carácter integral e irrenunciable" es abarcativa de todos los derechos que una persona tiene desde su nacimiento hasta su muerte y que se ven afectados por alguna contingencia.

Derechos explícitamente enumerados: "Son jubilaciones y pensiones móviles, la protección integral de la familia, la defensa del bien de familia, la compensación económica familiar, el acceso a una vivienda digna".

Normas de creación de estructura: existen bases sobre las que se asienta el sistema de seguridad social, como el seguro social obligatorio.

La Constitución Nacional le asignó un rol de gran importancia a la seguridad social con el objetivo de "promover el bienestar general" a través del otorgamiento de los beneficios de esta que tendrán carácter de integral e irrenunciable. El derecho de la seguridad social importa un ordenamiento jurídico dirigido a lograr el bienestar social, comprende, por lo tanto, la previsión, la política social, el seguro, las medidas de justicia distributiva y la determinación de los medios para lograrla.

p. 1057Previsión social: es el subsistema de la seguridad social que tiene por objeto la cobertura de contingencias vejez, invalidez y muerte. Es un sistema contributivo, dado que para acceder a las prestaciones se requiere reunir ciertos requisitos establecidos por la ley, entre ellos, contribuir.

Si bien el concepto de previsión social suele asimilarse con el régimen de jubilaciones y pensiones, el significado del vocablo es más amplio, es previsional también el régimen de asignaciones familiares y el de obras sociales, es decir, todos los subsistemas de la seguridad social que prevén posibles contingencias y contempla posibles reparaciones.

La Constitución Nacional no se refiere al concepto de previsión o previsional, sino que menciona "seguridad social", "seguro social obligatorio" y "jubilaciones y pensiones móviles".

Seguro social: el seguro social tiene diferencias con el seguro privado. En el contrato de seguro privado las partes tienen plena libertad de contratar, el seguro social tiene carácter obligatorio y el asegurador es el Estado. En el seguro privado la prima guarda estrecha relación y proporcionalidad con el bien asegurado. En el seguro privado quien debe afrontar el costo del seguro es el propio asegurado. En el seguro social no existe relación proporcional entre la cotización y lo asegurado, esto es debido a la actitud solidaria de la sociedad.

Se puede definir como una institución de derecho público, de carácter instrumental, mediante la cual el sistema de seguridad social garantiza a la población la cobertura de contingencias sociales previa realización de aportes y contribuciones(156). Es abarcativo de todos los sistemas contributivos de la seguridad social.

Jubilaciones y pensiones móviles: la jubilación consiste en el derecho que se le reconoce a una persona para percibir cierta suma de dinero en forma periódica, usualmente mensual, una vez que ha cesado en su actividad laboral o profesional, y siempre que cumpla con los requisitos impuestos por el legislador respecto de su edad, antigüedad en el empleo y pago de aportes, los que pueden variar según el tipo de actividad desarrollada por el sujeto o las circunstancias determinantes del cese en su actividad.

La jubilación es móvil. La movilidad significa que el haber jubilatorio originario puede ser aumentado, pero no reducido en valores reales de una manera tal que destruya aquella relación de proporcionalidad originaria. Caso contrario, se estará vulnerando el derecho de propiedad adquirido por el beneficiario(157).

Las jubilaciones constituyen un salario diferido y en la literatura económica se conoce como parte del salario indirecto. En un sentido amplio, la retribución que reciben los trabajadores la conforman el salario directo, que es el que perciben directamente cuando cobran la nómina, el salario indirecto, que perciben en forma de bienes públicos que en realidad financian con sus contribuciones y el salario diferido, que son las pensiones.

En la legislación argentina la "jubilación" cubre económicamente la contingencia de vejez e invalidez y la "pensión" la contingencia de muerte de un beneficiario o de quien se encontraba en actividad, teniendo en ambos casos derechohabientes con derecho alimentario. Se trata en ambos casos de prestaciones mensuales, dinerarias y proporcionales a la nómina salarial o renta presunta, y a las aportaciones efectuadas al sistema con el fin de mantener, en principio, el estatus económico adquirido en su vida activa.

La jubilación debe cubrir la contingencia generada por la vejez y manifestada en la falta de percepción de ingresos, debido al deterioro en la fuerza de trabajo por el transcurso del tiempo generado por razones biológicas. La ley 24.241 introdujo el concepto de prestación con el mismo contenido que el concepto de jubilación, poniendo énfasis en que habrá correlación entre "beneficio" y "contribución".

La CS delinea el principio de razonable proporcionalidad de los haberes previsionales. La movilidad es la garantía constitucional para que el haber de pasividad guarde una adecuada proporción con la remuneración que le hubiera correspondido de continuar en actividad, ya que la jubilación constituye la prolongación de la remuneración y debe garantizar el mismo nivel de vida que tenía la persona antes de la pasividad, procurando ser suficiente para todos aquellos gastos necesarios para una vejez digna y acorde al esfuerzo realizado.

Es fundamental la forma de determinar el primer haber, es decir, el momento en que se le da a la persona el estatus de jubilado: si el primero no refleja la adecuada proporción con la remuneración de actividad, la aplicación de la movilidad, aunque quizás acertada, no va a poder suplir la brecha inicial entre la remuneración y el haber.

Tratados internacionales con jerarquía constitucional(158): en el orden establecido por el art. 75, inc. 22, hay varios Tratados de Derechos Humanos que contienen cláusulas sobre seguridad social: Declaración Americana de los Derechos Humanos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de Derechos Humanos, Convención Americana

p. 1058sobre Derechos Humanos - Pacto San José de Costa Rica, El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, su Protocolo Facultativo, Convención sobre la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, Convención Internacional sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, Convención sobre los Derechos del Niño. Adquiere también relevancia la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores.

2. La ley

Como fuente de la seguridad social, difiere para cada subsistema.

El sistema jubilatorio (en la Argentina) tiene su origen en la ley 4349 de 1904, que creó la Caja Nacional de Jubilaciones y Pensiones Civiles.

Posteriormente se implantan prestaciones jubilatorias por convenios colectivos y se van dictando leyes de creación de entes administrativos denominados "cajas de jubilaciones" que protegían esta contingencia en distintas actividades.

Así, sucesivamente se fueron creando distintas cajas, con el fin de atender a las diferentes ramas de actividad.

En el año 1954, mediante la ley 14.370, comienzan a unificarse los diferentes subsistemas, basándose para ello en un régimen de reparto.

Más tarde, la ley 17.575 reduciría las cajas jubilatorias a solo tres: Personal de la Industria, Comercio y Actividades Civiles, Personal del Estado y Servicios Públicos y Trabajadores Autónomos.

El régimen de trabajadores en relación de dependencia se crea en el año 1969, por ley 18.037, y por ley 18.038 se instituyó el régimen de trabajadores autónomos.

El Instituto de Previsión Social —ley 23.769 (1990)— reemplazó las antiguas cajas de jubilaciones, siendo su finalidad la administración del Sistema Nacional de Previsión Social (SNPS), y fue disuelto por el dec. 2284/1991 de desregulación económica, ratificado por la ley 24.307.

En su reemplazo, por medio del dec. 2741/1991 se pone en funcionamiento la ANSeS, a la que se le encomienda la administración de los subsistemas previsional, de asignaciones familiares y desempleo.

El SIJyP se instaura en el año 1993, con la sanción de la ley 24.241, que deroga las leyes 18.037 y 18.038 (y normas complementarias).

Era un sistema de carácter mixto, ya que coexisten un régimen público (régimen de reparto) administrado por el Estado a través de la ANSeS y un régimen de capitalización individual administrado por las AFJP, entidades privadas supervisadas por la SAFJP; este organismo autárquico es la autoridad de control y de regulación del régimen de capitalización.

En agosto de 1993, el Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento, suscripto entre el PEN y varias provincias, establece la obligación del gobierno nacional de aceptar la transferencia al SNPS de las cajas de jubilaciones provinciales, con exclusión de las de profesionales y, en el caso de las provincias que adhirieran al nuevo régimen previsional nacional, de respetar los derechos adquiridos de los jubilados y pensionados provinciales. Estas transferencias se fueron instrumentando por medio de convenios particulares, suscriptos luego de la sanción de las leyes provinciales respectivas.

Es reemplazado en 2009 por el SIPA, según lo dispone la ley 26.425 (BO del 4/12/2008), que deroga el régimen de capitalización.

Otros subsistemas —p. ej., el de asignaciones familiares— tienen un origen legal más reciente (1956/1957), con la creación previa de las cajas compensadoras. Luego, a partir de 1964, el sistema se extiende a todas las demás actividades que regulaban las asignaciones sin cajas compensadoras. A partir del año 1968, se sanciona la ley 18.017, incorporando al régimen a los trabajadores estatales y unificando los regímenes dispersos de las excajas

p. 1059para empleados de comercio, industria y estiba. En el año 1996 se sanciona la ley 24.714 (BO del 18/10/1996), que deroga el régimen de la anterior ley 18.017.

En el caso del subsistema de salud, la fuente legal es la ley 18.610 de 1970. Posteriormente se dictan las leyes 23.660 y 23.661, a partir de octubre del año 1989, que a pesar de distintas reformas rigen aún en la actualidad.

La creación legal del Fondo de Desempleo aparece con la ley 24.013, de 1991, sin perjuicio de regímenes especiales como el caso de los trabajadores de la construcción, mediante la ley 25.371, y los trabajadores rurales, que tienen su propio régimen de prestaciones por desempleo a través de la ley 25.191.

El subsistema de Riesgos del Trabajo —que a partir de la ley 24.557 pasa a depender de la seguridad social— tiene su origen en la ley 9688, de 1915, y las leyes posteriores (24.028 y 24.557).

En octubre del año 2012, se sanciona la ley 26.773 (BO del 26/10/2012), que instituye el nuevo régimen de ordenamiento de la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Posteriormente, la ley 27.348 (BO del 27/2/2017) modifica sustancialmente el régimen en materia de accidentes de trabajo tanto para empleadores como para los trabajadores.

Como quedara dicho, dentro del sistema general, la protección más antigua es contra la vejez, por medio del sistema jubilatorio; no se debería seguir llamándolo así porque no tiene el sentido de jubilación de algunos años atrás.

3. Decretos

Los decretos han tenido en la seguridad social, en distintas ocasiones, más trascendencia que la propia ley, ya que en algunos casos iniciaron los subsistemas; por ejemplo, los decs. 7913 y 7914/1957 instauraron los subsistemas de asignaciones familiares en el año 1957.

Hasta ese momento, distintas actividades tenían en su convenio colectivo algún aporte para familiares menores o hijos de los afiliados.

4. Convenios de seguridad social

Son convenios entre la Nación y las provincias, las provincias y los municipios y entre la Nación y el gobierno de la ciudad de Buenos Aires. Los convenios de seguridad social fijaban regímenes de reciprocidad; esto significa que si una persona trabajaba diez años en un organismo provincial y veinte años en un organismo nacional se podía jubilar porque había reciprocidad. Estos convenios fueron habituales y permitieron que mucha gente accediera a beneficios de la seguridad social.

En los últimos años, los convenios entre la Nación y las provincias se fueron suprimiendo, es decir, que personas que percibían más de una jubilación recibieron cartas en las cuales se les comunicó que solo iban a percibir la jubilación nacional. El déficit de la seguridad social incide fuertemente en el presupuesto nacional y no alcanza para la cobertura total e igualitaria que propugna el sistema.

5. Convenios de corresponsabilidad

Estos convenios —que habitualmente están unidos a los de reciprocidad— se efectúan entre asociaciones sindicales y empresarios, tales como el de la Obra Social de los Trabajadores Agrarios, cuyos aportes y contribuciones surgen de cada venta que efectúan los productores de sus productos, ya sea de ganado o de granos.

Tienen como objeto regular derechos y obligaciones de las partes, sobre todo en cuanto a aportes y contribuciones.

p. 10606. Convenios de la OIT

La Organización Internacional del Trabajo ha sido uno de los principales organismos para el impulso y fomento de las normas internacionales de seguridad social. En el preámbulo de la Constitución de la OIT, se establece "que la paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social". La Declaración de Filadelfia de 1994, adoptada como un anexo de la Constitución de la OIT, reafirma los fines y objetivos.

La OIT es el organismo internacional que ha dado mayor impulso y fomento al desarrollo de la seguridad social a nivel internacional, colaborando con estudios, convenios, resoluciones y recomendaciones para que a los Estados se les haga un poco más sencillo el integrar políticas, acciones y programas en sus territorios.

Los convenios y todas las resoluciones aprobadas por la OIT regulan temas tan importantes como la seguridad social, las condiciones de trabajo, la protección de la maternidad, relaciones de trabajo, desempleo, discriminación, etcétera.

Los convenios adoptados en el marco de la OIT son los siguientes:

Convenio 2 sobre el desempleo, 1919. Ratificado por la Argentina el 30/11/1933.

Convenio 3 sobre la protección a la maternidad, 1919. Ratificado por la Argentina el 30/11/1933.

Convenio 12 sobre la indemnización por accidentes de trabajo, 1921. Ratificado por la Argentina el 26/5/1936.

Convenio 17 sobre la indemnización por accidentes del trabajo, 1925. Ratificado por la Argentina el 14/3/1950.

Convenio 18 sobre las enfermedades profesionales, 1925. Ratificado por la Argentina el 24/9/1956.

Convenio 19 sobre igualdad de trato (accidentes de trabajo), 1925. Ratificado por la Argentina el 14/3/1950.

Convenio 35 sobre el seguro de vejez (industria, etc.), 1933. Ratificado por la Argentina el 17/2/1955.

Convenio 36 sobre el seguro de vejez (agricultura), 1933. Ratificado por la Argentina el 17/2/1955.

Convenio 42 sobre las enfermedades profesionales (revisado). Ratificado por la Argentina el 14/3/1950.

Convenio 71 sobre pensiones de gente de mar. Ratificado por Argentina el 17/2/1955.

Convenio 88 sobre Servicio de empleo. Ratificado por Argentina el 24/9/1956.

Convenio 102 sobre la Seguridad Social (norma mínima), 1952. Ratificado por la Argentina el 27 de julio de 2016. Aceptó las partes II, V, VII, VII, IX y X.

Convenio 118 sobre la igualdad de trato (Seguridad Social), 1962. No ratificado por la Argentina.

Convenio 121 sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, 1964. No ratificado por la Argentina.

Convenio 128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, 1967. No ratificado por la Argentina.

Convenio 130 sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad, 1969. No ratificado por la Argentina.

Convenio 134 sobre la prevención de accidentes (gente de mar), 1970. No ratificado por la Argentina.

Convenio 156 sobre los trabajadores con responsabilidades familiares. Ratificado por Argentina el 17/3/1988.

Convenio 157 sobre la conservación de los derechos en materia de seguridad social, 1982. No ratificado por la Argentina.

Convenio 159 sobre readaptación profesional y empleo. Ratificado por Argentina el 13/4/1987.

Convenio 164 sobre la protección de la salud y la asistencia médica (gente de mar), 1987. No ratificado por la Argentina.

Convenio 165 sobre la seguridad social de la gente de mar (revisado), 1987. No ratificado por la Argentina.

Convenio 168 sobre el fomento del empleo y la protección contra el desempleo, 1988. No ratificado por la Argentina.

p. 1061Convenio 183 sobre la protección de la maternidad, 2000. No ratificado por la Argentina.

Convenio 184 sobre la seguridad social y salud en la agricultura. Ratificado por Argentina el 26/6/2006.

Convenio 190 Convenio sobre la violencia y el acoso. Ratificado por Argentina el 25/2/2021.

Dentro de los temas incluidos en las recomendaciones están los siguientes: indemnizaciones por accidentes de trabajo; indemnizaciones por enfermedades profesionales; seguros de enfermedad; asistencia a los desempleados; asistencia médica a las personas de mar; protección de la maternidad; protección de la salud en los lugares de trabajo; asistencia médica y las prestaciones monetarias de enfermedad; prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes; prevención de accidentes de trabajo de la gente de mar; establecimiento de un sistema internacional para la conservación de los derechos en materia de seguridad social y fomento del empleo y protección contra el desempleo.

El Convenio 102 ha sido reconocido como el instrumento internacional que fija el contenido mínimo de la seguridad social. Argentina demoró más de 50 años en ratificarlo. Lo mismo ocurrió en la mayoría de los países de América Latina que, aun teniendo esquemas de seguridad social, no cubren la totalidad de las prestaciones estipuladas, en especial, el seguro de desempleo, o bien su cobertura, en términos de la población beneficiada, está por debajo de la norma mínima.

En el caso particular de la Argentina, ratificó el Convenio 102 el 27 de julio de 2016 y ha aceptado las partes II, V, VII, VIII, IX y X. La Argentina ha celebrado convenios bilaterales y multilaterales con varios países y organismos.

VI. Principios de la seguridad social

El derecho de la seguridad social se funda en la necesidad de la comunidad de alcanzar un pleno estado de justicia social, es decir, que no tiene un origen contractual.

Debido a ello, los principios de la seguridad social son diferentes de los del derecho del trabajo. Sintéticamente, podemos enumerar los siguientes:

1) Dignidad de la persona: la persona se casa, tiene hijos o no los tiene, pero crea a su saber y entender la sociedad. La persona es la única criatura hecha a "imagen y semejanza de Dios". Según el filósofo sofista Protágoras, "el hombre es la medida de todas las cosas". Es el ser superior respecto de los demás, es el único dotado del atributo de la libertad, la palabra, la razón. La estructura del derecho de la seguridad social tiene por finalidad el reconocimiento de los derechos de la persona humana y la protección de su dignidad.

2) Responsabilidad Individual: Es el hombre el principal responsable de su seguridad y la de su familia, se le reconoce al hombre no solo la capacidad de prever el futuro sino también las posibles soluciones de los problemas que puedan acontecerle, solo cuando una contingencia lo afecta y en ejercicio de su carácter subsidiario la seguridad social deberá intervenir en procura de su ayuda.

3) Solidaridad: la seguridad social debe ser entendida como una obligación de la cual toda la sociedad es responsable respecto de las contingencias que puede sufrir cualquiera de sus componentes. Quien está en mejores condiciones debe ayudar a quien tiene menos; se exige esa solidaridad porque hay desigualdad frente a las contingencias, ya que no es lo mismo la enfermedad para alguien que tiene protección que para quien no la tiene.

4) Subsidiariedad: los sistemas de la seguridad social tienden a obligar al Estado a que no abandone su responsabilidad de cubrir las posibles contingencias que puede llegar a sufrir cualquiera de los individuos que conforman la comunidad que gobierna y ordena. No pretende reemplazar al hombre, sino que busca subsidiar, reforzar algún sector social frente a contingencias que lo desequilibran.

Para la seguridad social esta obligación del Estado es indelegable, y este debe brindarla en todo momento, tanto por sí como por medio de los organismos que lo componen.

5) Universalidad: la cobertura de servicios de la seguridad social se extiende a todos los individuos y grupos que integran un todo social sin ninguna excepción. Comienza protegiendo a un grupo y termina protegiendo a la mayor

p. 1062cantidad posible de la población, por solidaridad y filosofía, para paliar problemas sociales y económicos, y por interés, ya que cuando hay protección se puede alcanzar la paz social.

6) Integralidad (material y horizontal): la seguridad social pretende neutralizar los efectos nocivos que producen las contingencias sociales a través de prestaciones que cubran toda la necesidad generada por la contingencia. No solamente engloba a más personas, sino que hay un principio vertical.

Se plantean distintas hipótesis: proteger más contingencias en un grupo determinado, no proteger a determinadas personas (por ejemplo, no otorgar determinadas asignaciones familiares a quienes perciban más de un monto determinado) o dejar de protegerlos de algunas contingencias, pero que esos beneficios alcancen a un número mayor de personas. Por ejemplo, si antes se las protegía contra la enfermedad, ahora se las protege contra la enfermedad, los accidentes, la desocupación, etcétera.

Nadia García advierte la existencia de dos fases: una horizontal en donde el principio aspira a cubrir todas las contingencias que puedan afectar a una persona a lo largo de su vida (accidente laboral, invalidez, desempleo, maternidad, etc.) y una vertical que nos posiciona en una contingencia y pretende la cobertura de toda la necesidad que la contingencia genera, esta faz se relaciona con lo que algunos autores denominan principio de suficiencia de las prestaciones de la seguridad social.

7) Igualdad: la seguridad social está obligada a brindar igual cobertura a todos los individuos, con la única condición de que estén en igualdad de circunstancias. Hay una acepción más que conlleva a entender que cuando una persona transita una contingencia queda respecto del resto de la sociedad en un estado de desigualdad, la igualdad debe ser reestablecida a través del otorgamiento de prestaciones que morigeren los efectos negativos de la contingencia. Se vincula con el principio de la dignidad del hombre y su libertad, ya que al hombre le preocupa la falta de dignidad frente a las contingencias: busca la seguridad que lo libere de la inseguridad frente a ellas.

6) Unidad de gestión: la seguridad social debe ser regulada por una legislación única y organizada, y ejecutada por medio de una estructura financiera y administrativa única.

Sin embargo, actualmente han sido transferidas diversas prestaciones a manos privadas u organismos independientes de la estructura estatal, lo cual ha motivado que se esté gestando un nuevo principio: el de descentralización. Debería haber una administración central de cada subsistema.

7) Inmediatez: el bien jurídico protegido es el hombre; por lo tanto, el objeto de la disciplina se dirige a protegerlo contra el desamparo.

El beneficio se debe otorgar cuando existe la necesidad, debiendo prevalecer, incluso, por sobre la acreditación del derecho para acceder a él.

8) Internacionalidad: la cobertura de las contingencias no se agota en los límites territoriales de una Nación, sino que la persona, por el hecho de ser tal, es protegida en cualquier parte. El principio motivó la concertación de acuerdos bilaterales y multilaterales mencionados previamente y creando instituciones jurídicas en materia de seguridad social como la OIT, Conferencia Interamericana de Seguridad Social (CISS), la Asociación Internacional de la Seguridad Social (AISS), la Organización Iberoamericana de la Seguridad Social (OISS).

9) Unidad: este principio pretende crear un sistema de derecho de fondo y de derecho de forma uniforme y claro, acompañado por estructuras administrativas únicas en el gobierno, aunque múltiples y descentralizadas en la gestión.

La dispersión normativa atenta contra los intereses de los sujetos protegidos, obstaculizando su conocimiento y aplicación si se tiene en cuenta que este derecho es dinámico por naturaleza, lo que requiere un orden legislativo que garantice equidad de derechos entre los distintos sectores comprendidos. Esta unidad se debe manifestar en todos los aspectos: desde los sujetos protegidos considerados en condiciones igualitarias, la idea de contingencia, garantizando igualdad de beneficios, asegurando tramites simples y unificando los organismos gestores de la seguridad social, garantizando la unidad de conducción.

10) Autogestión - participación: está relacionado con el principio básico de responsabilidad individual. Los principales interesados en la conducción del sistema de seguridad social son las propias personas que lo integran, tanto en la vida activa como en la vida pasiva. Ellos son los que conocen sobre la contingencia, su magnitud y las necesidades que generan.

p. 1063En nuestro país existen pocos ejemplos de autogestión. Se puede mencionar el Registro Nacional de Trabajadores y Empleadores Agrarios (RENATRE), que administra distintas prestaciones de la seguridad social y su gestión logró mantenerse en cabeza de sus interesados. El intento por modificar su gestión fue declarado inconstitucional.

11) Autonomía financiera y económica: está dada por la determinación de los recursos y su consiguiente utilización por el propio sistema, por la orientación que deben tener los gastos, por su control, recaudación y por el poder de policía garante del cumplimiento de las obligaciones financieras del sistema.

12) Descentralización: se relaciona con el principio anterior y motiva la instalación de centros de decisión a lo largo y a lo ancho del país, para que con los instrumentos necesarios puedan brindar una inmediata prestación.

13) Unidad procesal: este principio está orientado a crear un sistema procedimental de la seguridad social administrativa que sea la garantía de la eficacia e igualdad, que tenga en cuenta la naturaleza jurídica de los derechos involucrados y su carácter protectorio y alimentario.

Constituye una de las grandes deudas del sistema de seguridad social argentino, con juzgados colapsados y beneficiarios sin respuesta. Con ausencia de normas procesales específicas y con prerrogativas exclusivas a favor del Estado.

14) Justicia social: la CS lo definió como la virtud que ordena al hombre a hacer posible el libre perfeccionamiento integral de los demás hombres. Es la obligación de quienes forman parte de una comunidad de contribuir al mantenimiento y estabilidad del bien común propio de ella, sin el cual se tornan ilusorios o no alcanzan plena satisfacción los derechos y las virtualidades auténticamente humanas de los integrantes de aquella. En el marco de esta forma de justicia, no puede hablarse con propiedad de contraprestación, porque el primordial y suficiente bien del que participa el integrante de la comunidad no es un bien particular apropiable individualmente, sino un bien común que es de todos porque es del todo comunitario del que cada uno es parte integrante (Fallos 300:836).

El sujeto pasivo de la justicia social —el obligado— es la sociedad, y el sujeto activo —quien tiene derecho— es cada uno de los miembros de la propia sociedad, para gozar del bien común. Intenta garantizar la participación de cada uno de los miembros de la sociedad en los bienes materiales y espirituales.

15) Equidad: es de especial aplicación en los casos de carencia de normas. Este principio intenta evitar la injusticia que puede provocar la aplicación de una norma al caso concreto. El principio propone la prevalencia de la verdad objetiva sobre la verdad formal. Es la justicia del caso concreto e intenta evitar consecuencias disvaliosas o injustas de la aplicación literal de la ley.

16) Restricción: es un principio de creación jurisprudencial en virtud del cual, si bien las leyes en materia de seguridad social deben ser analizadas conforme a su finalidad, no puede ser aplicada indiscriminadamente. Cuando se interpreta una norma específica, esta no puede tener una interpretación extensiva, sino que debe tener en cuenta la restricción que apunta a la especificidad de la norma. Por ejemplo, en el caso de regímenes especiales o diferenciales.

17) Cosmovisión legislativa: el principio trata de desentrañar la intención del legislador. Chirinos indica que el concepto de "cosmovisión" no se agota solamente en los aspectos jurídicos, sino que incluye la realidad social y los valores que se intentan alcanzar y resguardar. El derecho es uno y las normas deben ser interpretadas teniendo en cuenta su finalidad.

18) In dubio pro persona: se trata de la solución que brinda el ordenamiento jurídico a los casos de duda, como sucede en el derecho penal y en el derecho del trabajo. En el derecho de la seguridad social, la sanción de las leyes y su ulterior aplicación se fundamentan en el principio de del mantenimiento de la dignidad de la persona, por lo cual, en caso de duda sobre su sentido, extensión o reconocimiento, se debe estar en pro de la persona que intenta gozar de una prestación de la seguridad social.

Este enfoque se justifica en el carácter tuitivo de las normas sobre seguridad social y en los tratados internacionales. A diferencia de lo que ocurre en el derecho penal o laboral, en seguridad social no contamos con una norma interna que disponga expresamente la resolución en favor de la persona ante la existencia de duda. Sin embargo, surge claramente del derecho internacional como principio pro homine.

Se trata de un principio de interpretación, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e inversamente, es decir, a la interpretación más restringida si se trata de restringir el acceso al derecho.

p. 1064La Convención de Viena sobre la interpretación de los tratados de derecho internacional prevé que se tiene que tener en cuenta para la interpretación el objeto y fin del tratado, considerando que el objeto y fin de estos tratados es otorgar derechos a los individuos frente al Estado.

19) Irrenunciabilidad: demuestra la importancia que le ha dado el constituyente a las normas de seguridad social a las que des da carácter de "orden público". Se traduce en la imposibilidad jurídica de que los beneficiarios abdiquen de ellos y, por consiguiente, la falta de efectos que tiene cualquier manifestación al respecto.

Por consiguiente, es nulo cualquier acuerdo que desconozca los derechos consagrados en la Carta Magna e implique una renuncia que menoscabe, restrinja o disminuya los derechos reconocidos.

20) Movilidad. Jubilaciones y pensiones móviles: implica la adecuación de las prestaciones de la seguridad social a valores constantes, de modo que siempre mantengan el mismo poder adquisitivo y cubran la contingencia para la cual fueron creadas.

Si bien la norma constitucional solo se refiere a las jubilaciones y pensiones, entendemos que se aplica a las demás prestaciones, por aplicación del principio —constitucional— de integralidad.

La movilidad debe garantizar que el haber previsional siempre sea suficiente para cubrir las necesidades básicas, en iguales términos que el concepto de salario mínimo, vital y móvil. Sin embargo, adquiere relevancia en otras prestaciones como se expondrá en esta obra. La necesidad de actualizar las prestaciones no solo aplica a las prestaciones previsionales e involucra el principio de integralidad en su faz vertical, en tanto cobertura de la necesidad generada por la contingencia.

21) Tuitivo: "...la protección integral de la familia, la defensa del bien de familia, la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna". Se trata de normas de carácter protectorio que, si bien se refieren específicamente a la familia, no obsta a su aplicación a todas las contingencias.

22) Razonabilidad: para la mayoría de los autores implica la necesidad de que las prestaciones de toda naturaleza respondan a la magnitud y extensión de las contingencias resguardadas, se relaciona con el principio de integralidad. Sin embargo, este principio no solo se relaciona con las prestaciones en sí mismas sino también con su gestión y la necesidad de que todo se adecue al sentido común y en miras a la finalidad protectoria de este derecho.

23) Progresividad: surge de la incorporación de tratados internacionales con jerarquía constitucional, en tanto implica que los derechos sociales deben tener carácter progresivo y nunca regresivo.

Constituye un punto de partida que marca un sentido de dirección (hacia adelante) e impide por consiguiente la adopción de medidas que restrinjan o menoscaben derechos existentes y, por consiguiente, implique un cambio de dirección (regresiva).

24) Prohibición de regresividad: implica que la actividad política de los Estados debe estar dirigida en un determinado sentido (progresivo) y no en el contrario. Como consecuencia de la aplicación de la Declaración Interamericana de Derechos Humanos (art. 22) el Estado argentino está obligado a adoptar las medidas necesarias para garantizar el goce máximo de los derechos sociales hasta el tope de sus recursos disponibles, y tiene prohibido conducir su accionar regresivamente respecto del nivel de goce o grado de goce de estos derechos alcanzado con anterioridad.

VII. Principios de la OIT sobre seguridad social

El preámbulo de la Constitución de la OIT expresa que "la paz universal y permanente solo puede basarse en la justicia social".

En el marco de la OIT, en el año 1952, se firmó el primer convenio sobre seguridad social, denominado "Normas mínimas de seguridad social", convenio 102.

El convenio 102, cuya entrada en vigencia data del año 1955, establece las normas mínimas sobre seguridad social y contempla los siguientes derechos: asistencia médica preventiva o curativa, y prestaciones monetarias de enfermedad, por desempleo, de vejez, en caso de accidente de trabajo y de enfermedad profesional, prestaciones

p. 1065familiares, de maternidad, por invalidez y de sobrevivientes. Otros convenios se refieren a estas prestaciones de modo más específico. Entre ellos, los convenios 3 y 103, de 1919 y 1952, respectivamente, sobre la protección a la maternidad.

Asimismo, en el convenio 12/1921, sobre la indemnización por accidentes de trabajo en la agricultura, y en el convenio 17/1927, sobre indemnización por accidentes de trabajo, ambos revisados en 1964 por el convenio 121, se fijan las pautas para las prestaciones en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. En materia de indemnizaciones por enfermedades profesionales, el convenio 18/1925 entró en vigor en 1927, para ser luego revisado en el año 1934, con el convenio 42.

En 1925 fue adoptado el convenio 19 sobre igualdad de trato entre los trabajadores extranjeros y nacionales en materia de indemnización por accidentes de trabajo, que entró en vigor en 1926.

El convenio 24 relativo al seguro de enfermedad de los trabajadores de la industria, del comercio y del servicio doméstico, además del convenio 25 sobre seguro de enfermedad de los trabajadores del sector agrícola, entraron en vigor en 1928. Fueron revisados por el convenio 130, en 1969.

El seguro obligatorio de vejez está contemplado en el convenio 35, que entró en vigencia en 1937, estableciéndolo para los asalariados de las empresas industriales, en las profesiones liberales, en el trabajo a domicilio y en el servicio doméstico. Fue reemplazado por el convenio 128/1967, que trata las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes. En su art. 9º establece que la protección debe comprender a todos los asalariados, al 75% de la población económicamente activa o a todos los residentes, estableciendo además pagos periódicos para los trabajadores tipo del orden del 45% y 50% de las ganancias anteriores.

La OIT ha evidenciado una gran preocupación por los temas de la seguridad social, lo cual se observa en los principios elaborados en diversas recomendaciones y convenios.

El organismo internacional establece los siguientes principios:

1) Que haya una protección total y coordinada contra las contingencias que pueda sufrir un trabajador (sin culpa) que le puedan traer como consecuencia la pérdida temporal o permanente del salario, de la asistencia médica y de las asignaciones familiares.

2) La extensión de esta protección debe abarcar a todas las personas de la comunidad. Hay un desplazamiento de sectores: los que no trabajan en relación de dependencia buscan la protección como si lo hicieran.

En la Argentina esto se observa en los consejos profesionales o colegios de cualquier profesión. Esta es una forma de proteger a sus afiliados en forma conjunta (p. ej., para que no negocien cada uno con una prepaga) y de buscar protección, seguridad, mediante una entidad superior.

3) Seguridad de recibir prestaciones sobre la base de un derecho legal establecido; es decir que, aunque sean mínimas sirvan para mantener un nivel de vida medianamente aceptable en la contingencia.

4) Protección del financiamiento: apunta a asegurar el financiamiento, pero basado en un principio de solidaridad, es decir, que participan todos los sectores.

1. Sujetos y objeto del Derecho de la Seguridad Social

El derecho de la seguridad social tiene sujetos distintos que el derecho del trabajo. Mientras el derecho del trabajo protege al trabajador y dentro de este nuestra LCT lo limita al trabajador dependiente el derecho de la seguridad social tiene como beneficiario al ser humano desde que nace hasta que muere.

Con relación a sujeto obligado mientras el derecho del trabajo obliga al empleador y el Estado interviene en su rol de control, la seguridad social tiene como obligado directo y principal a este, esto surge del tercer párrafo del art. 14 bis, CN, que le asigna un rol específico al Estado en materia de beneficios de la seguridad social.

Mientras, cuando se refiere al derecho individual del trabajo establece la obligación del Estado de dictar normas de carácter protectorio, y en materia de derecho colectivo lo obliga a garantizar, no obstaculizar y permitir; cuando se refiere a los beneficios de la seguridad social pone en cabeza del Estado la obligación de otorgar los beneficios, se trata de una obligación intransferible impuesta por nuestra CN al Estado nacional.

p. 1066El objeto de la seguridad social es otro la protección de la persona de las contingencias que pueden afectarlo. Se trata de un derecho tuitivo.

2. Financiamiento

Los sistemas de financiamiento son las técnicas financieras utilizadas para planificar la cobertura de las prestaciones que cubren cada una de las contingencias. Fundamentalmente cuando se debate sobre financiamiento la discusión se centra en la cobertura de las contingencias de vejez, invalidez y muerte y los principales sistemas de finamiento son: capitalización y reparto.

Capitalización: las técnicas de capitalización implican la formación de un capital integrado por las cuotas o primas más los intereses acumulativos, destinado a satisfacer las prestaciones futuras. Actualmente subsiste un sistema de capitalización en Chile.

Reparto: las técnicas financieras de reparto suponen la distribución inmediata o a corto plazo de las cotizaciones e ingresos generales de la seguridad social que, sin tiempo para ser capitalizados, se convierten en prestaciones a percibir por los sujetos beneficiarios. Las técnicas de reparto son las que mejor se adecuan a un sistema de seguridad social, y permiten plasmar el principio de solidaridad.

El actual sistema de financiación de la seguridad social se apoya en la idea de la solidaridad entre generaciones. Los activos aportan para pagar las jubilaciones y pensiones de los pasivos actuales.

Luego de la reforma efectuada por la ley 26.425 Argentina eliminó el régimen de capitalización y optó por un financiamiento a través de un sistema solidario de reparto.

El sistema de financiamiento actual se denomina asistido porque dada la escasa cantidad de activos en proporción con la cantidad de pasivos, no puede financiarse únicamente con aportes y contribuciones; por esta razón se crearon impuestos de afectación específica al SIPA y otros aportes del tesoro. Cada prestación contempla su forma de financiamiento.

VIII. Contingencias cubiertas

Las contingencias son eventos futuros o inciertos que disminuyen los ingresos o incrementan los gastos. Las contingencias cubiertas pueden ser clasificadas en biológicas, patológicas y sociales.

Las prestaciones otorgadas por la seguridad social para amparar cada una de las contingencias cubiertas son las siguientes:

1. Contingencias biológicas

Incluye la maternidad (asistencia médica, internación para el alumbramiento y atención del recién nacido), la vejez (régimen jubilatorio y beneficios para el cuidado de la salud) y la muerte (pensión y asistencia médica para los derechohabientes).

1) Maternidad: la maternidad es protegida a través del Régimen de Asignaciones Familiares que abonan a la mujer trabajadora una licencia por tres meses equivalente al sueldo bruto, asistencia médica, internación para el alumbramiento y atención al recién nacido. La licencia puede ser extendida por 6 meses más en los casos en que la trabajadora o persona gestante dé a luz a un niño con Síndrome de Down.

Los casos alcanzados son para trabajadores del ámbito público y privado. También se contempla la protección de la trabajadora de casas particulares (párr. 2º del art. 177, LCT, art. 39 de la ley 26.844 y ley 24.714).

2) Vejez: régimen jubilatorio y asistencia médica. Otorgamiento de prestaciones contempladas en la ley 24.241. Existen regímenes previsionales diferenciales y especiales, y cajas provinciales, municipales y profesionales.

p. 1067También coexisten prestaciones no contributivas reconocidas por la ley 13.478,art. 9º, dec. 432/1997 y ley 27.260,art. 13.

3) Muerte: pensión directa y derivada, reconocida a favor de los derechohabientes y asistencia médica para los beneficiarios (ley 24.241). Respecto de la contingencia de muerte, los derechohabientes de trabajadores registrados gozan de la indemnización prevista en el art. 248 de la ley LCT, equivalente a la mitad de la indemnización prevista por el art. 245. Es una prestación de seguridad social puesta en cabeza del empleador, que, al constituir respecto de él un caso fortuito, la ley atenúa su monto. De estar en cabeza de la seguridad social no existirían razones para disminuir la indemnización por antigüedad.

2. Contingencias patológicas

Entre ellas se encuentran las enfermedades y accidentes inculpables (salarios a cargo del empleador y obras sociales para la recuperación), los accidentes de trabajo y riesgos laborales (cobertura completa, ingreso mensual asegurado y asistencia médica) y el estado de invalidez (jubilación por invalidez y asistencia médica).

1) Enfermedades y accidentes inculpables: su protección se encuentra al amparo del contrato de trabajo con el pago de salario a cargo del empleador y obra social para la recuperación (art. 208, LCT). Al igual que en el caso de la indemnización por muerte, esta cobertura de seguridad social se pone en cabeza del empleador. En otras partes del mundo es cubierta por la seguridad social. Los parámetros determinantes de la extensión de la licencia exceden el marco del contrato individual de trabajo y responden a principios de seguridad social (cargas de familia). La indemnización por incapacidad total prevista en el art. 212 de la LCT también reviste carácter de seguridad social.

2) Accidentes de trabajo y riesgos laborales: cobertura completa, ingreso mensual conforme ley 25.557 y asistencia médica.

3) Invalidez: jubilación por invalidez y asistencia médica (ley 24.241). También se reconoce el pago en el sistema no contributivo (ley 13.478,art. 9º, y dec. 432/1997).

3. Contingencias sociales

Son aquellas que afectan las estructuras familiares por tener que afrontar gastos (cargas de familia) o afectan los ingresos habituales (desempleo).

1) Cargas de familia: asignaciones familiares, reconocimiento de sistemas contributivos y no contributivos (ley 24.714).

2) Desempleo: prestación por desempleo reconocida para trabajadores de la LCT, y para el personal de casas particulares, trabajadores de la Industria de la Construcción y Trabajadores Agrarios. Asistencia médica, pago de asignaciones familiares durante la prestación y cómputo del tiempo a los efectos previsionales (arts. 111 a 127 de las leyes 24.013, 25.371 y 25.191, respectivamente).

IX. Tipos de prestaciones

Las prestaciones propias de la seguridad social son de tres tipos: servicios, beneficios y prestaciones en dinero o especie. Las prestaciones propias de la seguridad social son servicios, beneficios y prestaciones en dinero o especie. En cuanto a su duración, pueden ser periódicas, de pago único y de pago anual. Son periódicas cuando se liquidan en forma mensual; de pago único cuando se las paga solo en el momento de producirse la causa que las origina, y de pago anual cuando se pagan una vez al año.

a) Servicios: por ejemplo, atención médica para un accidentado, atención de un parto, etcétera.

b) Beneficios: son los que brindan una mejor cobertura y calidad de vida al trabajador y a su núcleo familiar; como la guardería para sus hijos, seguros de sepelio, etcétera.

p. 1068c) Prestaciones en dinero o especie: las prestaciones en dinero son, entre otras, las asignaciones familiares que compensan en dinero al trabajador por sus cargas de familia.

Las prestaciones en especie son, por ejemplo, los medicamentos que se entregan al trabajador.

En cuanto a su duración, las prestaciones pueden ser periódicas, de pago único y de pago ocasional.

Son periódicas cuando se liquidan en forma mensual; de pago único, cuando se las paga solo en el momento de producirse la causa que las origina, y de pago ocasional cuando se lo hace al producirse la contingencia que motiva la prestación.

X. Cargas sociales. Aportes y contribuciones

Los aportes del trabajador y las contribuciones del empleador que sirven para solventar las contingencias cubiertas por la seguridad social se denominan cargas sociales.

Los trabajadores deben pagar obligatoriamente los aportes y resignar parte de su remuneración para protegerse frente a determinadas contingencias (opera como una especie de autoseguro); tiene carácter solidario, ya que también solventa necesidades ajenas.

Los empleadores deben pagar obligatoriamente las contribuciones (impuesto al trabajo), colaborando para la previsión de las contingencias futuras de los trabajadores; también tiene carácter solidario, ya que el régimen es sostenido para toda la comunidad empresaria. Cada contingencia es cubierta por una prestación. Para aquellas que son cubiertas por un sistema contributivo se prevén aportes y contribuciones o solo contribuciones según el caso.

El rol del Estado es controlar el cumplimiento de las obligaciones de la seguridad social, financiando la cobertura de distintas contingencias y reglamentando el régimen sancionatorio por infracciones a las leyes 17.250 y 22.161, referidas a los aportes y las contribuciones de la seguridad social (res. gral. 1566/2003 de la AFIP). Para la jubilación, el total de aportes y contribuciones es del 27% (aporte del trabajador: 11%, contribución del empleador: 16%), para el ex INSSJP es del 5% (aporte del trabajador: 3%, contribución del empleador: 2%), para la obra social es del 9% (aporte del trabajador: 3%, contribución del empleador: 6%), para asignaciones familiares 7,5% y para el Fondo de Empleo 1,5%, correspondiendo ambas a la contribución del empleador, ya que en esos casos no hay aportes del trabajador. En la liquidación práctica los porcentajes de contribuciones patronales se ven disminuidos.

En forma transitoria, el DNU 1387/2001 (BO del 2/11/2001) había reducido por el término de un año —contado desde el 2/11/2001— el aporte personal de los trabajadores del 11% —tal cual lo dispone el art. 11, ley 24.241— al 5%. Esa reducción rigió para todos los trabajadores en relación de dependencia, tanto para los aportantes al sistema de reparto como al régimen de capitalización.

Sin embargo, posteriormente el DNU 1676/2001 (BO del 20/12/2001) aclaró que esa reducción regía solo para quienes hubiesen optado por el régimen de capitalización. Distintos decretos prorrogaron esa reducción hasta la sanción de la ley 26.222 (BO del 8/3/2007) que unificó el aporte a partir del 1/1/2008 en el 11%.

Hasta fines de 2007 el aporte era diferenciado: 11% en el régimen de reparto y 7% para los afiliados a las AFJP (casi 4,5 millones de aportantes).

Las pequeñas empresas (ley 24.467) tienen distintos beneficios, entre ellos, disminución en 2% sobre las contribuciones con destino al SUSS (salvo las destinadas al INSSJP y al Régimen Nacional de Obras Sociales), aplicable a los que inicien su relación laboral y presten servicios en determinadas zonas (norte y región patagónica), aunque no rige en el período de prueba.

1. Bases imponibles y haberes

Las bases imponibles son la parte de la remuneración sujeta a aportes y contribuciones. En la Argentina existen bases imponibles mínimas y máximas.