VELEZ FUNES - DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II

pag. 185y reglamentos de la Administración Pública, toda vez que a veces existen zonas grises u oscuras para definir taj antemente la existencia de una situaciónjurídica subjetiva de derecho subjetivo o de interés legítimo que habilite la acción judicial contencioso administrativa respectiva. Es condición de ejercicio de la acción contencioso administrativa en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según el arto 3° del CCAyT aprobado por la ley 189, en los siguientes y taxativos supuestos: a) Cuando se trate de actos administrativos de alcance particular definitivos o equiparables dictados de oficio o a petición de parte; es necesario el agotamiento de la instancia administrativa por medio de las vías recursivas pertinentes; b) Cuando se trate de actos administrativos de alcance general, es necesario el agotamiento de la instancia administrativa por medio de reclamo. c) Cuando se trate de actos administrativos de alcance general a los que se les haya dado aplicación mediante actos administrativos definitivos o equiparables, es necesario el agotamiento de la instancia administrativa; d) La impugnación de reglamentos o actos administrativos de alcance general por vía de actos de aplicación particular, no habilita la revisión de actos de aplicación anterior no impugnados administrativa o judicialmente. Otra particularidad, para diferenciarlo del sistema contencioso cordobés, es que en Buenos Aires no puede demandarse autónomamente la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por actos administrativos que se estimen ilegítimos sin haberse impugnado, en tiempo y en forma, el acto que se pretende lesivo. Por último, también este nuevo Código señala en su arto 5° los casos en que no es necesario agotar la vía administrativa para promover una instancia judicial "[. ..] cuando mediare una clara conducta de la autoridad administrativa que haga presumir la ineficacia cierta de acudir a dicha instancia [. ..]', al igual que lo preceptuado por el arto 32, inc. e, de la ley 19.549, sin modificación por la ley 21.686 en este punto.

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b. Legitimación procesal

Según COUTURE 8 , la legitimación es la aptitud legal para activar el órgano jurisdiccional, a diferencia de la pretensiónjurídica, que es lo que el accionante solicita le sea expresamente reconocido en ese ámbito. La legitimación procesal puede ser activa, es decir, el que inicie o promueva la acción contencioso administrativa; o pasiva, que es el sujeto contra quien se acciona o inicia el proceso. Quien promueva una acción contencioso administrativa, deberá ser un sujeto de derecho, es decir debe contar con la capacidad para estar enjuicio (persona física, personajurídica, pública o privada). Además, quien invoque la legitimación procesal activa debe esgrimir y demostrar la existencia de una situaciónjurídica subjetiva de tipo administrativa: derecho subjetivo o interés legítimo, como condición imprescindible y necesaria para promover una acciónjudicial en el sistema de la Provincia de Córdoba. En su defecto, no se habilitará la instanciajudicial por carecerse de legitimación suficiente o se admitirá la defensa de falta de acción como excepción previa que puede articular la Administración Pública demandada, quedando en consecuencia firme y consentido el acto administrativo que supuestamente causa agravio al interesado afectado. "Concebirrwsengeneral el derecho subjetivo administrativo corrw el interés personal, directo y exclusivo que tiene un administrado determinado con relación a una norma que establece cuál es la conducta administrativa debida [. ..]'. 9 Si la situaciónjurídica invocada es la de derecho subjetivo, deberá promover la acción contencioso administrativa de plenajuris-

8 COUTURE, Eduardo J., Estudios derecho procesal civil, t. III, Ediar, Bs. As., 1978, pág. 208. 9 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Sicka, Rosa el Provincia de Córdoba -plenajurisdicción", sentencia W 29, del 11103/1999 , citado en Foro de Córdoba, N° 54 (1999), pág. 283.

pag. 187dicción; si en cambio se trata de un interés legítimo, será la acción contencioso administrativa de ilegitimidad. Además, debe tenerse presente que también el Estado puede accionar por la vía del contencioso administrativa, invocando una pretensión que se encuentra amparada por el derecho administrativo, a través de la acción contencioso administrativa de lesividad. En este caso, debe tenerse presente que la única personajurídica habilitada para promover esta acción como actor es la misma Admistración Pública, para obtener la nulidad o modificación de un acto administrativo que ha tenido comienzo de ej ecución y que alcanza a otra persona en su beneficio, baj o la apariencia de lega- 1idad pero con vicios que lo invalidan legalmente para mantener su subsistencia.

c. Acto administrativo

El arto 10 de la ley 7182 establece claramente que las causas judiciales deberán promoverse en lajurisdicción contencioso administrativa cuando se cuestionen o impugnen "los actos administrativos de los poderes Legislativo, Ejecutivo o Judicial del Estado Provincial, del Tribunal de Cuentas de la Provincia, de las entidades descentralizadas autárquicas, de las Municipalidades o de cualquierotro órgano o ente dotado con potestad pública y con facultad para decidir en última instancia". El espectro de controljudicial es amplio y general, destacándose ello porque el sistema de división de poderes en la Provincia de Córdoba se encuentra fortalecido en este aspecto, al punto que los mismos actos de superintendencia o administrativos del PoderJudicial de la Provincia son susceptibles de controljudicial; incluso los producidos por el mismo Tribunal Superior de Justicia o el Consejo de la Magistratura de la Provincia de Córdoba, a diferencia de otras interpretaciones que ha realizado la misma Corte Suprema de Justicia de laNación respecto a sus propios actos de superintendencia. La condición necesaria para poner en marcha lajurisdicción es la existencia de un acto administrativo emitido en ejercicio de la

pag. 188función administrativa. Es también, en ese sentido, la interpretación efectuada por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba: "Si bien la demanda ha sido incoada por un agente de laAdministración provincial, vinculado a su empleadora por una relación de empleo público, la naturaleza de la pretensión ejercida-reclamo indemnizatorio por infortunio laboral-escapa a la competencia taxativamente atribuida al fuero contencioso administrativo por la ley de la materia [. ..]En los términos del arto JO de la ley 7182, todo lo atinente a la relación de empleo público es de competencia contencioso administrativa a condición que exista un acto administrativo susceptible de ser revisado en sede judicial, en tanto el mismo haya sido dictado por autoridad administrativa con facultades para decidir en última instancia, que cause estado, es decir que se hayan agotado a su respecto los recursos administrativos previstos por las leyes específicas, que dicho acto sea consecuencia del ejercicio de la función administrativa y que vulnere un derecho subjetivo o un interés legítimo preexistente del administrado. En la medida que dicha vía ha sido concebida con carácter restringido y únicamente para juzgar la actividad de la Administración en ejercicio de la función administrativa, quedan excluidas de la jurisdicción contencioso administrativa las cuestiones que deban resolverse aplicando exclusivamente normas de derecho privado o del trabajo" .10 La revisiónjudicial, se realizará especialmente en relación al "acto administrativo base" respecto del cual se han interpuesto los recursos para agotar la vía, debiendo -también-cuestionar los demás actos dictados en consecuencia.

10TSJ en pleno, "Secretará Electoral Córdoba", Auto N° 28, del 07/08/ 2002, "Sosa Lidia Susana el Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba-Incapacidad-cuestión de competencia", citado enActualidad Jurídica de Córdoba, N° 13, pág. 733.

pag. 189El acto sometido al controljudicial, debe ser definitivo (es decir, resolver sobre el fondo de la cuestión), no debe encontrarse firme y debe haber causado estado. El acto administrativo ha causado estado, cuando se encuentra agotada la vía administrativa y se ha obtenido de la autoridad con facultad para decidir en última instancia un pronunciamiento expreso o presunto. El arto 6" del Código Contencioso Administrativo de Córdoba expresa claramente que previo a iniciar la acciónjudicial debe agotarse la vía administrativa mediante los recursos necesarios para "obtenerde la autoridad competente de última instancia, el reconocimiento o denegación del derecho reclamado o interés legítimo afectado". Bartolomé FIORINI, respecto a la resolución que causa estado ha manifestado que la misma "exhibe una conjunción de elementos sustanciales yprocesales. N o es el acto en sí, sino diversos recaudos complementarios que debe presentar la resolución para que pueda causar estado; estos pueden agruparse enla siguiente forma: a) los formales, que corresponden ala resolución administrativa que se pretende impugnar; b) los sustanciales, que contienen esta resolución; c) los temporales, para poder interponer el recurso. Estos tres recaudos invisten a la resol ución administrativa de lacondíción de causar estado referida: a la manifestación de la resolución, ala materia administrativa dellitigío y al término que regla el recurso respectivamente [. ..] Así es como se comprueba que toda decisión administrativa para que cause estado debe exhibir las siguíentes dos situaciones: un acto administrativodefinítivoynohalIarse aún consentido, es decir no firme. La calificación de decisión administrativa consentida o firme significa que es definitiva, pero que, además, se halla despoj ada de la condición de causar estado, porque ha desaparecido por im posibilidadjurídica de su contenido o por caducidad, la posibilidad de recurrírsela para obtener la habilitación de la instanciajudicial [... ]".n

11 FIORINI, Bartolomé, op. cit., págs. 216 y 217.

pag. 190La Cámara Contencioso Administrativa de Córdoba ha expresado respecto ala cuestión que nos ocupa: "El acto que causa estado es una especie de acto clausurado en razón de haberse agotado las instancias administrativas porel recurrente debido a que emanade la más alta autoridad competente en la materiaycontraelcual no procede ya un remedio obligatorio para el particular".12 En principio, y en virtud de un análisis literal del arto 10 de la ley 7182, los hechos se encontrarían excluidos del control judicial. Sin embargo, debemos tener presente que por vía indirecta "también podemos llegar a enjuiciar los hechos en base a la siguiente estrategia: cuando estamos frente a un hecho se debe provocar la emisión del acto" .13

d. Función administrativa

El arto 10 de la ley 7182 requiere, además, que el acto sometido al controljudicial sea consecuencia del ejercicio de la función administrativa. Claramente queda establecido que el Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Córdoba adopta el denominado "criterio material" en la distinción de las funciones del Estado. En efecto, considera que ejerce función administrativa no solamente el Poder Ejecutivo, en su organización centralizada y descentralizada, sino también el Poder Legislativo yel PoderJudicial, Tribunal de Cuentas de la Provincia, Municipalidades y aquellos órganos que la desarrollan por expresa disposición legal (por ejemplo, personas jurídicas no estatales, como son los Colegios Profesionales quienes tienen delegados el gobierno de la matrícula profesional o la potestad disciplinaria sobre sus miembros).

12 "Fernández, Jorge el Municipalidad de Córdoba - contencioso administrativo", Semanario Jurídico, t. LVIII, 1990-A. 13 SESÍN, Domingo, "La materia contencioso administrativa en Córdoba",Revista de Derecho Público, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2003-:. pág. 107.

pag. 191Al respecto, lajurisprudencia cordobesa ha expresado: "Con la sanción del arto 178 de la nueva Constitución de la Provincia de Córdoba, las personasjurídicas públicas, en el ejercicio de las funciones administrativas que tienen asignadas, quedan sujetas al control judicial de conformidad a la ley de la materia vigente-en la actualidad la ley 7182- y previo el agotamiento de la vía administrativa" .14 Respecto al controljudicial de la función administrativa llevada a cabo por el Poder Judicial, la Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, ha emitido el siguiente criterio: "El TSJ se ha pronunciado en sentido favorable respecto del controljudicial de los actos administrativos sancionatorios emitidosporelPoderJudicial en orden a las atribuciones de Superintendencia, mediante el ejercicio de la acción contenciosoadministrativa ante las Cámaras competentes y atento a que en la demanda se impugnan 'actos de naturaleza administrativa' del Poder Judicial, se ha agotado la vía administrativa, por tanto, revisable en esta sede, debemos concluir que la presente causa integra la competencia de la Cámara Contencioso Administrativa adonde debe remitirse para tramitación y resolución". 15

e. El principio de solve et repete

El arto 19, inc. 9, de la Constitución de la Provincia de Córdoba garantiza a las personas el derecho a "acceder a lajurisdiccióny a la defensa de sus derechos". Siguiendo igual orientación el arto 49 establece que no puede limitarse "el acceso a la Justicia por razones económicas". Pero cuando se trata el tema de los tributos, la Constitución de la Pro-

14 "Denuncia formulada por Oscar A. Rinaldi, Cám. sa Civ. Como Cór-

doba, A.L N° 86, del 24/03/1993. 15 "Álvarez, Norma Beatriz cl Provincia de Córdoba - plenajurisdicción - conflicto de competencia", sentencia N° 13, del 13/0S/1997 ,Boletín Judicial de la Provincia de Córdoba, t. n, 1997, pág. 472.

p. 188192 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

vincia de Córdoba, en el arto 71 establece: ''La ley determina el modo y la forma para la procedencia de la acciónjudicial donde se discuta la legalidad del pago de impuestos y tasas". "La cláusula transitoria duodécima de la actual Constitución Provincial prescribe que hasta tanto se dicten las leyes reglamentarias, subsisten los actuales regímenes legales. Esta norma es la que justifica la vigencia del arto 9° de la ley 7182 [. .. ]" .16 El arto 9° de la ley 7182 establece que cuando se somete a controljudicial un acto administrativo que ordenase el pago de una suma de dinero proveniente de tributos vencidos, el demandante deberá abonar previamente dicha suma, excluyendo los rubros que constituyan multas, recargos o intereses. Este requisito ha sido cuestionado por un sector de la doctrina, que lo considera un obstáculo o impedimento para acceder a lajurisdicción yen base a lo normado por los arts. 8° y 25 del Pacto de San José de Costa Rica en lo referente a la tutelajudicial efectiva., sólo resultaría aplicable a las personas jurídicas. La corriente doctrinaria que apoya la exigencia legal, argumenta que los tributos resultan necesarios para el desenvolvimiento de la Administración Pública y sin ellos, resultaría gravemente afectado el desenvolvimiento económico financiero del Estado. Lajurisprudenciadela Corte SupremadeJusticiadelaNación. requiere "una irreparabilidad tal del agravio que lo coloque en una situación de falencia, un desapoderamiento entonces total del recurrente, o que le obligue a vender en ejecución la propiedad gravada, en el caso de imposibilidad probada e inculpable de cumphmiento. La CSJN reconoce que el arto 8°, primer párrafo, del Pacto es operativo, pero que no obstante ello hay que alegar y probar alguna de las circunstancias expuestas, por ejemplo que le fueraÍmposible su pago debido al excesivo monto del depósito". 17

16 SESíN, Domingo, "La materia contencioso administrativa en Córckba",op. cit., pág. 142. 17 GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. Il, ~

XIlI-35.

pag. 193Nosotros adherimos a esta última posición, porque la Administración Pública muchas veces se vale de este principio de solve et repete (pague primero y repita después) para obstaculizar la viabilidad de una acción contencioso administrativa que pretende controlar sus propios actos administrativos. Incluso, nos animamos a sostener que cuando el acto administrativo tributario -tal como lo ha denominado recientemente la abogada de la Procuración del Tesoro de la N ación María José Rodríguez en su reciente obra lS_es palmariamente arbitrario u ostensible su vicio de nulidad de este principio debe ceder en resguardo del principio de juricidad ytutelajudicial efectiva, por encima del interés fiscalista o racaudatorio de los órganos de percepción de los tributos, rentas o tasas.

III. LA SITUACIÓN DE LOS LLAMADOS ACTOS DE GOBIERNO O POLÍTICOS

El arto 2° de la ley 7182 determina las cuestiones no susceptibles de control en lajurisdicción contencioso administrativa. Entre ellas, la normativa se refiere alas "relacionadas a los actos que importen el ejercicio de un poder político de fuente directamente constitucional".

1S RODRíGUEZ, María José, El acto administrativo tributario. Con la aplicación de los principios y garantías del procedimiento administrativo, Ábaco, Bs. As., 2004, con prólogo laudatorio del Prof. Oscar R. AGUILAR VALDEZ, de la carrera de Especialización en Derecho Tributario de la Universidad Austral, que postula la pertenencia del derecho tributario (material y formal) al ámbito del derecho administrativo, en coincidencia con Juan Carlos CASSAGNE, que sostiene que el derecho tributario forma parte del derecho administrativo (Derecho administrativo, t. 1, Lexis Nexis, Bs. As., 2003, p. 193), ylajurisprudencia administrativa de la Procuración del Tesoro de la N ación ha adoptado similar opinión conforme los dictámenes 237 :358; 237:462; 237:476 y 238:62, entre otros.

pag. 194En relación aesta cuestión, Bartolomé FIORINI expresa: "Si realmente no existe posibilidad de recurrirse contenciosamente contralos actos de gobierno ello acontecerá porque sus elementos constitutivos provienen de normas constitucionales, es decir que no son aplicaciones directas de derecho administrativo. Si esta exclusión se presenta asílógicamente justificada, no se concibe que se la extienda cuando, a través de un acto de gobierno, se lesionan derechos subjetivos de contenido administrativo [. .. ]".19 En la actualidad, ante una necesidad de independizarse de la teoría elaborada en base al denominado "acto de gobierno", la doctrina nacional formula la referida al "acto institucional", como distinto de aquél y no justiciable porque es fruto exclusivo de la "función gubernativa o política". Bien señala CASSAGNE que "L.,] el nacimiento de la categoría del acto institucional no traduce una mera discrepancia semántica, sino que hunde sus raíces enla Constitución Nacional, de la cual surge el reconocimiento de una regulación distinta a la correspondiente a los actos administrativos". El acto institucional se caracteriza porque no produce efectos jurídicos directos en relación a los administrados pero sí producen consecuencias respectos de otros organismos o entidades del Estado (por ejemplo, apertura de sesiones ordinarias en la Legislatura Provincial, designación de los Ministros, nombramientos de jueces de la Corte Suprema de Justicia, intervención federal a una Provincia, etc.). "Los actos institucionales, por mucho que algunos autores se esfuercen por demostrar su asimilación con los actos administrativos, es evidente que no gozan del mismo régimenjurídico de éstos, no pudiendo explicar la doctrina contraria a su admisión cuál es la razón por la cual los jueces no han declarado nunca en nuestro país la invalidez de un acto institucional [... ]". Como nota peculiar del acto institucional la doctrina señala -en coincidencia con Agustín GoRDILLO-- que su emisión es en principio discre-

19 FIORINI, Bartolomé, op. cit., pág. 247.

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pag. 195cional, pudiéndolos dictar tanto el órgano ejecutivo como el Congreso. 20 Por tales razones, concluye el autor citado, que el régimen de los actos institucionales no puede asimilarse al de los actos administrativos' que sí, en cambio, repercuten en forma directa con sus efectos jurídicos en la esfera de terceros (administrados). Su régimense asemeja más bien al de los actos interorgánicos, aunque en un plano distinto y sólo en el constitucional. Por todo ello, los administrados no se encontrarían legitimados para iniciar una acciónjudicial para incoar como pretensión -por ejemplo-, su revocación o anulación, atento a que los actos institucionales son dictados por los órganos competentes y de conformidad al procedimiento estatuido por la Constitución. Si bien esta clase de actos -ya sea que se los denomine "actos de gobierno o institucionales"- se encontrarían excluidos del controljudicial, en virtud de su naturaleza y características, resulta factible el control político. El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, a través de la Sala Contencioso Administrativa, respecto a esta cuestión ha expresado: "La causal impeditiva de controljudicial en la materia contencioso administrativa sobre los denominados 'actos de gobierno', 'cuestiones políticas' o 'actos institucionales', es de interpretación restringida tanto más cuando nuestra Constitución Federal propicia la configuración de un Estado de Derecho, el que visualiza en el afianzamiento de lajusticia, en y sobre laAdministración, uno de sus principales objetivos. Pretender sustraer de la funciónjurisdiccional el examen crítico del acto con fundamento en la finalidad esencialmente política que inspiró la norma habilitante o de cobertura del acto, o en la conceptualización de éste como producto puramente consuntivo de la ley, permitiría la desprotección de eventuales derechos de los afectados por las mismas". 21

20CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, t. I1, págs. 72 y ss. 21TSJ, Sala Contencioso Administrativa, "Metzadour, Víctor el Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba - contencioso administrativa", sentencia N° 3, del 16/02/1990.

pag. 196Sin perjuicio de lo antes expresado, es necesario tener presente que una cuestión es el control del "acto institucional propiamente dicho" y otra muy diferente es el tema de los actos o medidas de ejecución que se dicten como consecuencia del acto institucional. Las medidas de cumplimiento o ejecución del acto institucional, constituyen -generalmente-actos administrativos, susceptibles de ser revisados judicialmente previa satisfacción de las exigencias legales. La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha referido en numerosos pronunciamientos a un "control de razonabilidad", que comprende "un doble aspecto: a) la relación entre la garantía afectada por el acto de ejecución del acto institucional (estado de sitio) y el estado de conmoción interior; b) la comprobación de si el acto administrativo guarda, en concreto, una proporción adecuada con los fines que se persiguen a través de la ley que declara el estado de sitio [... ] el examen de razonabilidad que realizan los jueces debe hacerse cuidando de no afectar por esa vía el ámbito propio y la función del estado de sitio, porque un ejercicio irrazonable de dicho control puede conducir a que los órganos judiciales se extralimiten en el ejercicio de sus funciones, olvidando que les está vedado la apreciación de las condiciones de hecho que determinaron la utilización de la facultad autorizada por el arto 23 de la Constitución Nacional, y que cada órgano del Estado debe obrar con independencia de los otros, en sus respectivos campos de actuación [... ]", recordando a esos efectos el precedente jurisprudencial al respecto de la Corte Suprema de Justicia de la N ación. 22 Por ello, el adminitrativista y juez del Tribunal Superior de Justiciade Córdoba, Dr. DomingoJ. SESÍN, realiza el siguiente esquema: "En concreto pueden plantearse tres situaciones diversas: a) Actos políticos o de gobierno susceptibles de ser controlados judicialmente cuando en un caso concreto afecten situaciones jurídicas subjetivas;

22 Fallos 195:439 y 236:657. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, t. 11, págs. 78 y 79.

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pag. 197b) Actos políticos o de gobierno que no pueden ser anulados por trasuntar una medida de alta política relevante para el gobierno. En caso de producirpeIjuicios concretos, éstos sólo pueden ser indemnizados; c) Actos políticos o de gobierno que no inciden en situaciones individualizadas sino que repercuten genéricamente sobre la población, en cuyo caso no son controlables judicialmente".23

IV. TÉCNICAS JURÍDICAS DE CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD

El arto 2°, inc. b, de la ley 7182 determina que no corresponde la vía contencioso administrativa a las cuestiones relacionadas "exclusivamente con el ejercicio de un poder discrecional, salvo supuesto de arbitrariedad que vulnere derechos subjetivos o intereses legítimos del accionante." Debemos recordar que la discrecionalidad, de acuerdo al concepto elaborado por el Dr. Domingo SESIN, es "una modalidad de ejercicio que el ordenjurídico expresa o implícitamente confiere a quien desempeña la función administrativa para que, mediante una apreciación subjetiva del interés público comprometido, complete creativamente el ordenamiento en su concreción práctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente válidas para el derecho". 24 Cuando nos referimos al ejercicio de la discrecionalidad, no debemos confundirlo o asimilarlo con atribuciones irrazonables ni arbitrarias, ya que aquélla deriva del ordenjurídico, se encuentra dentro del bloque dejuridicidad. Al integrar o derivar del ordenamiento jurídico, el controljudicial consistirá en analizar si la discrecionalidad fue o no ejercida dentro de ese ámbito y respetando sus límites.

23 SEsfN, Domingo, "La materia contencioso administrativa en Córdoba",op. cit., pág. 131. 24 SEsfN, Domingo, "Discrecionalidad administrativa y conceptos ju-

rídicos indeterminados", enEl derecho administrativo argentino, hoy, Ciencias de la Administración, Bs. As., 1996, pág. 295.

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Por todo ello, "el control judicial debe revisar si efectivamente ha sido correctamente ejercida 'dentro' de ese universo jurídico. Esto no implica revisar su esencia (selección de una alternativa entre otras igualmente válidas) sino sólo su contorno externo o inserción en el sistema ordinamental. El control de los jueces termina al comprobar con el fondo de la cuestión que seha elegido una solución correcta entre otras de igual condición dentro del mundo jurídico. Por ello en lugar de hablar de técnicas de control de la discrecionalidad se debería hablar de técnicas de control de su ejercicio".25 La ley 7182, en la norma citada en este apartado, se refiere al supuesto de "arbitrariedad", es decir, cuando se han violentado o excedido los límites impuestos por el bloque dejuridicidad para el ejercicio de atribuciones discrecionales. Por ello, al interpretar el alcance del concepto antes referido, Juan Carlos CASSAGNE, expresa: "En el terreno práctico, la irrazonabilidad o arbitrariedad constituye una cuestión de grado directamente vinculada al caso concreto, pero lo cierto es que en este juzgamiento, donde habrá que revisar casi siempre cuestiones de hecho, radica la verdadera función de fiscalización que realizan los jueces sobre la actividad administrativa". 26 En numerosas ocasiones, lajurisprudencia brinda las pautas que se tuvieron en consideración para realizar el controljudicial de este aspecto de la actividad administrativa. A modo de ilustración' transcribimos algunas de ellas: a) "En el ejercicio de la potestad disciplinaria, el órgano legalmente autorizado, está facultado para apreciar minuciosamente la conducta y elegir la sanción aplicable y el grado de ésta, cuando existen varias preestablecidas. Sin embargo, aunque exista un margen discrecional, su congruencia e inserción dentro de la juridici-

25 SESÍN, Domingo, Administración Pública. Actividad reglada, dis-

crecionaly técnica. Nuevos mecanismos de control judicial, Depalma, Bs. As., 1994, pág. 287. 26 CASSAGNE, Juan Carlos, Fragmentos de derecho administrativo, Hammurabi, Bs. As., 2003, pág. 103.

pag. 199dad es objeto de control, más prudente, más reducido, razonable, pero control al fin". 27 b )"En autos se cuestiona el ejercicio de la potestad disciplinaria propia del Tribunal de Disciplina de Abogados, y tal facultad importa actividad administrativa discrecional. La discrecionalidad forma parte del ordenjurídico de donde proviene en forma expresa o implícita. Pero su cometido trascendente es agregar un elemento nuevo a ese ordenamiento porque la valoración subjetiva que debe realizar no existía, completando de tal forma el sistemajurídico. Con esa proyección, el control de losjueces abarca el procedimiento de integración creativa de la discrecionalidad dentro del ordenjurídico, por lo que en esa labor debe comprobar si se ha elegido una solución correcta entre otras de igual condición dentro del mundo jurídico, estando vedado al tribunal la sustitución de un criterio u opción por otro, dentro de los igualmente válidos para el derecho". 28 e) "La delimitación normativa de las actividades y de la autoridad de que gozan cada uno de los poderes del Estado, es a los fines dehacerposible un sistema de equilibrioy control recíproco defunciones, asegurando de tal modo el imperio de la legalidad. Sin embargo, ala par de este primigenio esquema de distribución funcional, hallamos una porción de actos exentos de dicho control, basado en la autonomía necesaria de la que deben gozar dichos poderes a los fines de una adecuada consecución de sus objetivos. A través de ella, el Estado desarrolla actividad discrecional en tanto ésta no se encuentra sujeta a exámenes o limitaciones más allá del que impone el debido respecto a los derechosy garantías constitucionales, p ues

27 Del voto del Dr. SESÍN, TSJ en pleno, en autos "Malbrán, Sofía y otras el Colegio Madres Escolapias y otros - amparo", sentencia N° 3, del 27/ 03/2002, citado en Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, N° 8, 2002, pág. 127. 28TSJ en pleno, Secretaría Electoral, sentencia N° 5, del 07/05/2002, en autos "Moscovich, Fabián D. el Tribunal de Disciplina de Abogados de Córdoba - amparo" ,Actualidad Jurídica de Córdoba, N° 7, pág. 379.

pag. 200no toda actividad puede quedar sometida al controljurisdiccional, sobre todo cuando aquella función se ejercita dentro del ámbito interno propio de cada órgano" _"El Poder Judicial está facultado para revisar si el órgano que ejerce la facultad privativa ha actuado dentro del marco de las disposiciones constitucionales o si se aparta en forma evidente de ellasy de las leyes que reglamentan su ejercicio". 29 d)"Si la medida impugnada no es exorbitante nicapricJwsa aunque pueda parecer errónea o inconveniente, lo que no es equivalente, eljuicio que su acierto pueda merecer a esta Corte nojustifica su invalidación constitucional, pues toda discusión sobre el mayor o menor acierto de la política y sobre la oportunidad y conveniencia de llevarla a cabo, es por completo ajena al debate ante los tribunales de justicia". 30

v. OTRAS MATERIAS EXCLUIDAS Tampoco corresponde la vía ojurisdicción contencioso administrativa cuando los conflictos deban resolverse aplicando normas de derecho privado o del trabajo (por ejemplo, indemnización por daños causados por agentes públicos,juicios de desalojo) o sean susceptibles de otra acción o recurso de distintajurisdicción (por ejemplo, acciones expropiatorias). Nuestros tribunales se han pronunciado respecto a estas cuestiones:

29 TSJ, Sala Electoral, en autos "Agua de Oro - Depto. Colón - Jouvé María L. - amparo", sentencia N° 2, del 12/04/2000, citado por Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, N° 1, 2000, pág. 80. 30 Del voto del Dr. Antonio Boggiano, CSJN, en autos "Guida, Liliana clPoder Ejecutivo Nacional sI empleo público", G. 304. XXXIII, 021061 2000), citado por Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, N° 2, 2000, pág. 84.

........-

pag. 201"Se debe delimitar el acto administrativo que es causa de un determinado efecto y el efecto propiamente, pues si bien ambas esferas están vinculadas, son susceptibles de ser analizadas por distintas víasjurisdiccionales. Tratándose de un conflicto de contenido únicamente patrimonial, es de eminente raigambre civil, reservada al derecho privado y por ende excluido de la competencia contencioso administrativa".31 ':A, los fines de la existencia de materia contencioso administrativa es imprescindible que los derechos reclamados sean de carácter administrativo, ya que en su defecto no procedería la vía elegida por excederse la competencia del trib unal. No existe en el caso materia contencioso administrativa desde que el contrato de locación de servicios profesionales en que funda su derecho es de raigambre eminentemente civil, el actor no invoca derecho de carácter administrativo presuntamente vulnerado, y no se da en el caso las particularidades que caracterizan un contrato administrativo como son su objeto o, en su defecto la inclusión de cláusulas exorbitantes expresas[' ..1'.32

VI. LA DEMANDA

a. Requisitos generales

De conformidad alo normado por el arto 13 del Código Contencioso Administrativo de Córdoba, debemos tener presente los requisitos generales que debe contener el escrito de demanda siguien-

31TSJ en pleno, en autos "Scorza, Enrique E. el Municipalidad de Córdoba", sentencia N° 20, del 05/05/1989. 32TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Álvarez, Eliseo el Municipalidad de Villa María - contencioso administrativo", 05/06/ 1987.

p. 198202 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

do las pautas del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. La demanda se deducirá por escrito en el cual deberá expresarse: el nombre, domicilio real, edady estado civil del demandante; tipo y número de documento de identidad; el nombre y domicilio del accionado; constitución de domicilio legal y patrocinio letrado (arts. 80, 162y 175, CPCC).

b. Requisitos especiales

El Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Córdoba establece los requisitos específicos que debe contener el escrito de demanda. El sujeto que promueve una demanda contencioso administrativa puede actuar por derecho propio o en representación de otras personas (físicas ojurídicas). En este último supuesto deberá acompañar los documentos que acrediten dicha representación. Las autoridades y funcionarios públicos sólo deberán invocar esa calidad. El administrado que inicia un proceso contencioso administrativo deberá acompañar la documentación necesaria a los fines de acreditar la titularidad de un derecho subjetivo o un interés legítimo; requisito éste esencial a los fines de la legitimación procesal activa. En la demanda deberá individualizarse el acto administrativo cuya revisiónjudicial se pretende expresando, además, su contenido. Cuando resulte posible deberá el accionante acompañar el testimonio del mismo o, en su caso, indicar con precisión el expediente administrativo en que se hubiese dictado. "Al momento de deducir la demanda, es allí donde el accionante debe indicar concretamente los vicios que endilgan al acto administrativo que goza de presunción de legitimidad, dando las razones pertinentes del porqué de su solicitud de declaración de nulidad. De ese modo se fija la extensión del litigio, posibilitando a la demandada el ejercicio pleno de su derecho de defensa, puesto que conoce

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pag. 203específicamente las deficiencias que el demandante imputa al acto objetivo de revisiónjurisdiccional [. ..J'. 33 Se deberán expresar los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho que motivan la iniciación del proceso, la exposición clara y precisa de lo que se demanda detallando las pretensiones cuya satisfacción se pretenda, aun aquellas que persigan una condena de naturaleza patrimonial. Se debe, además, nominar el proceso que se deduce, es decir, si se trata de una "acción de plena jurisdicción" o de una "acción de ilegitimidad" o "acción de lesividad". Respecto a esta cuestión la jurisprudencia actual de la Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Córdoba, admite la posibilidad de que el demandante modifique la acción intentada hasta tanto no exista resoluciónjudicial firme respecto a la habilitación de la instancia contencioso administrativa. 34 El plazo para interponer la demanda difiere según haya existido o no en sede administrativa un pronunciamiento expreso. Si la autoridad competente para decidir en última instancia se expidió expresamente, el administrado cuenta con el plazo de treinta días hábiles judiciales, contados desde la notificación del acto para presentar la demanda. Transcurrido el término antes señalado, sin que el administrado haya presentado la demanda contencioso administrativa, el acto administrativo queda firme y consentido no resultando -por ende-jurídicamente posible su revisiónjudicial.

33 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Altamirano, Ro-

berto d Municipalidad de Villa María - contencioso administrativo", sentencia N° 5, del 18/02/1998, citado en Boletín Judicial de la Provincia de Córdoba, t. 1, 1998, pág. 193. 34 Conf. TSJ, en autos "Telefónica Comunicaciones Personales S.A. d Municipalidad de Colonia Caroya - plena jurisdicción", sentencia N° 85, del año 2002.

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Si no existe por parte de la autoridad competente un pronunciamiento expreso, y previo la interposición de pronto despacho, podrá plantearse la acción contencioso administrativa hasta seis meses después de la fecha de presentación de pronto despacho. Así lo determina expresamente el arto 7° de la ley 7182.

1. Acción de plenajurisdicción

A través del proceso de plenajurisdicción el accionante pretende el reconocimiento o restablecimiento de una situaciónjurídica de derecho subj etivo afectada por un órgano o ente en ejercicio de la función administrativa. Este proceso se caracteriza porque ''las partes se encuentran en igualdad de condiciones, el debate es amplio, la prueba sin restricciones y la litis se traba según lo dejen planteados las partes". 35 El Fiscal de Cámara no tiene el carácter de parte y sólo intervendrá en la etapa de habilitación de instancia. La sentencia que se dicte en esta clase de proceso producirá a partir de su notificación efectos entre las partes. La Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba ha expresado: "Mediante el ejercicio de la acción contencioso administrativa de plenajurisdicción, el administrado pretende la reparación integral del derecho subjetivo de carácter administrativo vulneradoporelacto ilegítimo de la administración, declarado tal en un pronunciamientojurisdiccional que posee un doble carácter-declarativoy constitutivo-, y cuya eficacia de cosa juzgada alcanza sólo a las partes intervinientes de la relaciónjurídico procesal [ .. j. 36

35 ILDARRAZ, Benigno - ZARZAMENSAQUE, Alberto R. - VIALE, Claudio Martín, Derecho constitucional y administrativo, pág. 662. 36 "Telefónica Comunicaciones Personales S.A. el Municipalidad de

Colonia Caroya - plena jurisdicción", sentencia N° 85,15/08/2002, citado en Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, W 9, 2002, pág. 151.