VELEZ FUNES - DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II

p. 262posibilidad de concretar un acuerdo ante la duda que se considere que existe connivencia con el reclamante, como también, que el control dentro de la propia administración, incl usive elj erárquico, es utópico dada la terquedad del funcionario administrativo en reconocer su propio error y la poca probabilidad de que el superior desconozca una decisión del inferior, lo que podría ser considerado un verdadero retiro de confianza, sobre todo cuando la decisión proviene de funcionarios jerárquicos. Se impone entonces un cambio de mentalidad dentro de laAdministración, ya que existe una gran reticencia de su parte de reconocer cuándo el administrado tiene razón, y por otro lado, prefiere diferir para el futuro cualquier reconocimiento de derechos que implique la erogación de una suma de dinero. Por lo tanto, da la sensación que el agotamiento de la vía administrativa se ha convertido en un ritualismo estéril, no obstante haber nacido con un noble objetivo. Pese a todo, lo cierto es que en el sistema nacional vigente, el arto 23 de la LNPA exige para la impugnación judicial de actos administrativos: a) que se trate de un acto administrativo definitiv034 y se hubieran agotado a su respecto las instancias adminis-

34Acto administrativo definitivo es aquel que implique la resolución con plenos efectos jurídicos de una cuestión sometida al conocimiento de la Administración Pública en alguno de sus niveles o si es de trámite, que decida indirectamente el fondo de la cuestión, de modo tal que ponga término a ésta, haga imposible o suspenda su continuación. (conf. TAWIL, Guido Santiago, op. cit., t. 1, pág. 99). Se ha entendido por acto definitivo como aquel que resuelve sobre el fondo del problema planteado por el particular y produce efecto externo creando una relación entre la administración y las demás cosas o personas. Su nota fundamental está en su autonomía funcional, que le permite producir derechos y obligaciones y lesionar o favorecer por sí mismo al particular. Se trata siempre de manifestaciones de voluntad, que en forma definitiva definen el negocio planteado a la administración sin supeditar su efecto a condiciones o plazos suspensivos. El acto definitivo es el único normalmente impugnable por sí mismo, porque es

pag. 267trativas; b) aunque no fuera definitivo, que impidiera totalmente la tramitación del reclamo interpuesto, es decir sea asimilable a definitivo; c) se presentare el caso de silencio o ambigüedad a que se refiere el art.10; d) finalmente, remitiéndose al arto 9°, que se esté en presencia de una vía de hecho administrativa o se hubiese puesto en ejecución un acto administrativo encontrándose pendiente de resolución un recurso con efectos suspensivos interpuesto en su contra, o cuando aun resuelto, no se encontrare debidamente notificada la resolución. En afirmación que compartimos, se ha señalado que la instancia administrativa no es ni puede considerarse como una primera etapa del proceso judicial posterior, ni tampoco el controljudicial de actos administrativos consiste en una acotada o restringida posibilidad revisora, ni aún en los casos en que la ley ha establecido recursos judiciales contra decisiones administrativas que se presentan directamente ante un tribunal de alzada. 35 Ello implicaría limitar el derecho de defensa y la amplitud de debate y prueba que integran lo que en su momento la Corte Suprema de Justicia de la N ación, desde el caso "Fernández Arias"36 del año 1960, llamó "control judicial suficiente", es decir la posibilidad de que los justiciables tuviesen al menos una instancia para discutir, sin cortapisas, los hechos y el derecho. En el sistema imperante en el orden nacional, el agotamiento de la vía administrativa se obtiene: En el ámbito de la Administración central, si se pretende impugnar un acto administrativo que no emane del órgano jerárquicamente superior competente en la materia, a través del recurso jerárquico (arts. 89, 90, 91 y 92, RLNPA), ya que el recurso de reconsideración (art. 84, RLNPA) no es obligatorio. El recurso jerár-

el único capaz por sí para producir el agravio al derecho subjetivo y al interés del administrado (conf. GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 3, pág. II-7). 35 Véase REJTMAN F ARAR, Mario, Impugnaciónjudicial de la actividad administrativa, La Ley, Bs. As., 2000, pág. 68. 36 Fallos 247:646.

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quico puede ser interpuesto en forma directa dentro de los quince días de notificado el acto administrativo respectivo, o bien, interpuesta la reconsideración, ello lleva implícito-por imperio de la ley- el recurso jerárquico (art. 88, RLNPA). Además, puede ser presentado en forma subsidiaria con el de reconsideración. En el caso de vencido el plazo para resolver, que es de treinta días hábiles administrativos, no es necesario presentar pronto despacho, ya que la denegatoria tácita podrá ser invocada en forma automática si se vence el plazo mencionado (conf. arts. 87 y 91, RLNPA). Optativamente, una vez resuelto en forma expresa el recurso jerárquico, el interesado puede interponer a su vez contra este último acto el recurso de reconsideración previsto en el arto 100 del RLNPA. Si se pretende impugnarjudicialmente un acto administrativo emanado de la máxima jerarquía de la Administración Central entendemos que no es necesario interponer ningún recurso, ya que al emanar de la máxima autoridad administrativa estos actos tienen la calidad de agotar por sí mismos la instancia administrativa. N ada impide que el administrado interponga -si así lo desea- recurso de reconsideración. En el ámbito de la Administración descentralizada, si el acto administrativo proviene de un órgano jerárquicamente inferior, la vía administrativa queda agotada con el recurso jerárquico que es resuelto por la máxima autoridad de dicho ente. Remitimos ala mecánica descripta anteriormente. Ahora bien, una vez resuelto en forma expresa el recurso jerárquico o denegado tácitamente por silencio, el administrado tiene la opción de interponer recurso de alzada en el plazo de quince días de notificado o de operadala denegatoria presunta (arts. 94,95,96, 97 y 98, RLNPA), o bien, iniciar la acción judicial. El recurso de alzada es resuelto por el Poder Ejecutivo. Si se trata de un ente descentralizado creado por ley, el control que ejerce el Poder Ejecutivo es restringido sólo ala legitimidad del acto, no a su oportunidad, mérito o conveniencia. El arto 94 del RLNPA incluye como materia del recurso de alzada a los actos administrativos de las universidades nacionales. Sin embargo, este precepto ha quedado derogado por el arto 32 de

pag. 269la ley 24.521 que, suprimiendo el control administrativo por parte del Ministerio de Educación sobre las universidades, estableció como única vía de impugnación de los actos administrativos definitivos de esas casas de estudio, un recurso de apelación ante la Cámara Federal de Apelaciones de lajurisdicción. Si se trata de un acto administrativo dictado por la máxima autoridad del ente descentralizado, el interesado ya tiene agotada la vía administrativa. Sin embargo, puede voluntariamente interponer recurso de reconsideración. Una vez resuelto éste, o si no lo presentó, puede optar por interponer recurso de alzada o bien la demandajudicial. Si se trata de decisiones de la máxima autoridad de los entes reguladores de servicios públicos privatizados, no es necesario agotar la vía administrativa por cuanto dichos actos tienen la virtualidad de agotarla por sí mismos. Ello sin perjuicio de que a opción del interesado proceda el recurso de alzada, en los términos ya señalados. 37

3) Plazo de interposición de la acción o ''recursojudicial''

Uno de los recaudos previstos en la ley 19.549, más precisamente en su arto 25, es el cumplimiento de plazos bastante breves para interponer la demanda ordinaria o el recurso judicial. Se trata de un plazo de noventa (90) días hábiles judiciales para impugnar un acto administrativo de alcance particular o un acto de alcance general, ya sea en forma directa o indirecta (conf. arto 24, incs. a y b, LNPA). Si la impugnación del acto administrativo debe hacerse por medio de los llamados "recursos judiciales" a falta de plazo expreso contenido en las leyes especiales que los regulan, el plazo de interposición del mismo será de treinta días hábiles judiciales. El vencimiento de estos plazos provoca indefectiblemente el decaimiento del derecho a demandar. Ésa es la doctrina de nues-

37 Conf. REJTMAN FARAH, Mario, op. cit., pág. 73.

pag. 270tro más alto tribunal. 38 En tal sentido, la CSJN ha señalado que ''los actos administrativos no impugnados judicialmente en tales plazos devienen firmes e irrevisibles a pedido del interesado". También es preciso considerar la doctrina emergente del fallo plenario dictado en la causa Petracca por la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal39 , en el sentido que el acto administrativo consentido no puede ser impugnado judicialmente ni derivarse del mismo una reclamación pecuniaria. Se ha entendido que la fijación de tales plazos obedece a que la marcha de la admínístraciónno se vea demorada como consecuencia de mantener sinlimítaciones el derecho del particular a solicitar la revisión del acto administrativo en cuestión y así dar certidumbre a terceros involucrados, en el caso que existan otros particulares damnificados por el acto impugnado. También, que dichos plazos son una derivación de la presunción de legitimidad propia de los actos administrativos, resultando necesario asegurar su estabilidad y dotar de agilidad a la acción de la administración, a fin que ésta no se vea obstaculizada por intereses privados frente a los fines públicos comprometidos y la seguridadjurídica enjuego. 40 Se trata de plazos de caducidad y no de prescripción, distinción ésta que no resulta indiferente: lo propio de la caducidad es su naturaleza perentoria, automática y fatal, se opera de pleno derecho y su efecto fundamental es la pérdida o extinción del derecho no

38 Fallos 179:249. 39 Véase in extenso Fallos plenarios. Recopilación, supervisión y anotación de Marcelo Gustavo CARATI'INI, Ciencias de la Administración, Bs. As., 1997, pág. 192, donde se sostuvo que "La impugnación de los actos administrativos prevista en los incs. ayb del art. 23 de la ley 19.549 , dictados durante la ejecución de un contrato de la administración, está sujeta al plazo instituido por su arto 25". "No es admisible la acción de cobro de pesos o indemnización de daños sin impugnar, dentro del plazo del arto 25 de la ley 19.549 la legitimidad del acto administrativo que ha desestimado la misma pretensión o cuyo contenido excluye el pago de lo reclamado". 40 Conf. REJTMAN FARAH, Mario, op. cit., pág. 148.

pag. 271exigido. La prescripción, por el contrario, no reúne esas características. El beneficiario puede no hacer uso de ella, no opera ni funciona de pleno derecho yno produce la extinción definitiva del derecho, sino su subsistencia como obligación natural. 41 Otra característica de la "caducidad" es que en principio no es susceptible de suspensión ni de interrupción, salvo disposición legal en contrario (vgr., suspensión que produce la presentación de un pedido de vista en sede administrativa (art. 76 in fine, RLNPA); interposición del recurso de reconsideración previsto en el arto 100 de dicho reglamento, etc.). Los plazos del arto 25 de laLNPA pueden a su vez verse ampliados en caso que la administración no cumplimente lo preceptuado por el arto 40 del RLNPA. En efecto, el decreto 1883/91 que modificó el decreto 1759/72, reglamentario de la ley 19.549, estableció que los instrumentos de notificación de un acto administrativo deben indicar los recursos que se puedan interponer contra dicho acto, y el plazo dentro del cual deben articularse los mismos, o en su caso, si el acto agota las instancias administrativas. El incumplimiento de dichos recaudos no torna nula la notificación, sino que prorroga el plazo para interponer los recursos administrativos. Ahora bien, si lo que se omitiera fuera la indicación que el acto administrativo notificado agotó la instancia administrativa, los plazos del arto 25 de la LNPA comenzarán a correr luego de transcurrido un plazo de sesenta días. Es decir que el plazo de noventa días contemplado en el arto 25 de la LNPA comenzará a correr una vez vencidos los sesenta días adicionales. En caso de "recursos judiciales", si el instrumento de notificación omitiera señalar cuál es el recurso judicial que procede presentar en contra del acto administrativo notificado' el plazo de interposición del mismo será de sesenta días hábiles. Consideramos que es una encomiable solución la aquí comentada, por cuanto esclarece el camino a seguir en caso de impugnaciones de actos administrativos, aspecto que cobra muchísima re-

41 Conf. COMADIRA, Julio Rodolfo, op. cit., pág. 477.

pag. 272levancia frente a la falta de sistematización en el orden nacional de los innumerables recursos judiciales existentes, tal como se indicó en el punto U. Por su parte, lajurisprudenciaha establecido que no satisface las exigencias del arto 40 del RLNPA la habi tual práctica de la administración consistente en la mera transcripción en la respectiva cédula de notificación, de diversos artículos del RLNPA o de la norma que contiene la regulación del recurso judicial pertinente, sin establecer que el acto administrativo notificado agota la instancia administrativa.42 Rigen también las dos horas de gracia que consagra el arto 124 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, aun cuando se trate de recursos judiciales que deban ser presentados en oficinas administrativas. En caso de silencio de la administración, es decir cuando ésta dej a vencer los plazos normativos sin resolver, la situación queda captada por el arto 26 de la LNPA en virtud de lo cual no se aplican los plazos del arto 25, sino los correspondientes ala prescripción de la acción. Esta solución de la ley toma en cuenta que el particular que realiza una petición a la Administración tiene derecho a una decisión expresa y fundada (arts.14 y 18, CN), por cuanto se vincula con el derecho a peticionar a las autoridades y al derecho de defensa. Por eso sería inadmisible que a pesar de que la Administración omitiera pronunciarse, se computaran plazos de caducidad para demandar. 43 Asignar al silencio el carácter de denegatoria

42 "La mera transcripción de normas, cuyo ejercicio simultáneo resulta incluso incompatible, no puede provocar sino confusión en el administrado, desvirtuando el objetivo tenido en cuenta en el arto 40 del RLNPA de proporcionar certeza a la situación jurídica del justiciable y garantizarle su derecho de defensa [.. .]" (Cám. Fed. Córdoba, Sala A, 22/021 2002, en autos "Bonada, Alberto Oscar el UN.C. (Fac. de Arquitecturay Urbanismo) - recurso judicial", Prot. 58, f. 105, Seco II). 43 Como ocurre con la reforma introducida al arto 31 de la LNPA por la

ley 25.344, cuando se configura el silencio frente al reclamo administrativo previo a la demanda judicial en que ésta debe interponerse

pag. 273tácita es una facultad del administrado que puede ejercerse sin limitación ni restricción temporal alguna. Es común que el particular tenga por denegado tácitamente un recurso administrativo e interponga la demanda judicial y que durante su tramitación recaiga resolución expresa del recurso. Si éste le fuera favorable, en buenahora se habría solucionado la cuestión. Si éste le fuera desfavorable entendemos que el administrado debería impugnar judicialmente este nuevo acto administrativo -nunca dejarlo firme- y solicitar la acumulación de las demandas en sede judicial.

4) Pago previo

En algunos juicios se obliga al accionante a abonar la cantidad a que se refiere la controversia como requisito previo de admisibilidad de la demanda. Esta carga, conocida como principio de salve et repete, es un privilegio de la administración y tiene como fundamento la regularidad de la gestión fiscal. En relación a esta regla se ha dicho que todo sistema que condiciona el acceso a lajusticia a la obligación de sumas pendientes de pago, no debe ser formulado con un criterio rígido, sino que tal condicionamiento será o no lesivo del derecho a lajurisdicción cuando, conforme a las circunstancias de cada caso concreto y singular, la suma sometida a pago previo sea, por su cuantía, desproporcionada ala capacidad del obligado. 44 Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la N ación ha establecido: "[ ... ] Que, según resulta de la doctrina establecida por esta Corte en el caso 'Microómnibus Barrancas de Belgrano' (Fallos 312:2490), los alcances que cabe otorgar a lo dispuesto por el arto 8°, inc. 1, de la Convención Americana de Derechos Humanos -a la que el inc. 22 del arto 75 de la Constitución N acional otorga

dentro de los plazos perentorios y con los mismos efectos del arto 25, "sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción". 44 Conf. BIDART CAMPOS, Germán, "El Pacto de San José de Costa Rica

yel acceso fácil a la justicia", enED, 137-314.

p. 270jerarquía constitucional- son equivalentes, en relación con el principio salve el repete, a los fij ados por lajurisprudencia del tribunal elaborada con mucha antelación a dicho tratado, con fundamento en el derecho de defensa garantizado por el arto 18 de la ConstituciónNacional L.. ]". "L .. ] Que en tal sentido, y como lo ha fijado la al udidajurisprudencia -aplicable tanto a las personas físicas como alas de existencia ideal-, las excepciones admitidas respecto de la validez constitucional de las normas que requieren el pago previo de las obligaciones fiscales como requisito para la intervenciónjudicial, contemplan, fundamentalmente, situaciones patrimoniales concretas de los particulares, a fin de evitar que ese pago previo se traduzca -a causa de la falta comprobada e inculpable de los medios pertinentes para enfrentar la erogación- en un real menoscabo de la defensa enjuicio [. ..]".45 En suma, la garantíajudicial de acceso a lajusticia se encuentra condicionada a una cuestión de hecho consistente en la demostración de no poder afrontar en cada caso la suma de dinero exigida como recaudo previo a la interposición de la demanda contencioso administrativa o recurso judicial.

e) Los requisitos de admisibilidad de las demandas no impugnatorias de aetos administrativos

1. Distinción entre la vía recursiva y la vía reclamatoria

El Título IV de la LNPA, como yalo hemos señalado, vino allenar el vacío legislativo existente en su momento y, por lo tanto, reguló aspectos vinculados con el acceso a lajurisdicción, más propio de un código contencioso administrativo que de una ley de procedimiento administrativo.

45CSJN, 27/12/1996, en autos "Sociedad Anónima Expreso Sudoeste (S.A.E.S.) el Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Economía)", en Impuestos, LV-A-1210.

pag. 275Los arts. 23 a27 de la LNPA se refieren alaimpugnaciónjudicial de actos administrativos, estableciendo a su respecto la necesidad de agotar previamente la vía administrativa, mediante los recursos administrativos previstos en el decreto reglamentario de laley.46 Es decir que si se pretende impugnar judicialmente un acto administrativo, previamente debemos agotar la vía mediante la interposición de los recursos administrativos que permitan obtener una decisión que cause estado. 47 Ahora bien, paralelamente a la vía recursiva, el legislador ha plasmado otro camino que no es opcional ni alternativo, sino que funciona para supuestos distintos, y que consiste en el reclamo administrativo previo a la demanda judicial. A este instituto se refieren los arts. 30 a 32 de la LNPA. En efecto, la vía reclamatoria previa es un resabio de la venia legislativa previa para demandar ala N ación, y está instaurada justamente como requisito necesario para las demandas no1.mpugnatorias de actos administrativos. Eso surge expresamente del arto 30 de la LNPA (texto según la reforma introducida por la ley 25.344), que alude a este reclamo previo "salvo cuando se trate de los supuestos de los arts. 23 y 24", es decir, las situaciones de impugnación de actos administrativos de alcance individual o general. 48 En síntesis: cualquier demanda contra el Estado Nacional o sus entidades autárquicas, de cualquier naturaleza, requiere por regla la interposición de un reclamo administrativo previo, que se regirá por los arts. 30 a 32 de la LNPA. Si se trata de una demanda

46 Recursos de reconsideración (art. 84, RLNPA, de carácter optativo);jerárquico (art. 89, RLNPA, de carácter obligatorio) y de alzada (art. 94, RLNPA, de carácter facultativo). 47 Para los actos administrativos de alcance general, que tienen un particular régimen de impugnación en sede administrativa, véase arto 24 de la LNPA. 48 Recordemos que en ámbito de la Provincia de Córdoba, este recla-

mo administrativo previo a la demanda judicial es facultativo (art. 119, ley 6658).

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impugnatoria de acto administrativo, ya no corresponde este reclamo administrativo previo, sino la interposición de recursos. Recurso y reclamo tienen en común que ambos actos procesales desarrollados en sede administrativa implican una petición ante la administración. Ahora bien, mediante el primero, lo que se ataca es un acto administrativo definitivo o asimilable a definitivo, y es una exigencia previa a la interposición de la demanda judicial. Por el contrario, mediante el reclamo administrativo previo no se ataca un acto administrativo, sino que más bien se está en presencia de una situación de hecho, ya sea una acción o una omisión de la administración que se pretende revertir. Por ejemplo, reclama en sede administrativa en forma previa (y no recurre) la empresa prestadora de agua corriente a quien la administración le adeuda boletas impagas, el empleado público a quien por un error se le liquidó mal su sueldo, etc. Es decir, a través del "reclamo" se pide a la administración un dar, un hacer o un no hacer, sin que exista acto administrativo que haya trasuntado la voluntad administrativa susceptible de ser impugnado. Como contrapartida, a través del "recurso" se ataca esa declaración de voluntad contenida en un acto administrativo. Asimismo, los recursos se supeditan a recaudos de tiempo (plazos de caducidad breves) y forma, mientras que el reclamo no exige mayores formalidades y no está sujeto a plazo alguno, salvo el de prescripción.

2) El reclamo administrativo previo a la demanda judicial tras la ley 25.344

En su momento, el arto 32 de la LNPA consagró una gran cantidad de excepciones49 a la obligación de interponer el reclamo

49 Actos dictados de oficio, o bien que antes de su dictado el interesado se hubiese presentado expresando su pretensión en sentido contrario; acciones de repetición; daños y perjuicios contra el Estado; acciones de desalojo u otra ación que no tramitara por la vía ordinaria, o cuando mediare una clara conducta del Estado que hiciera presumir la inefica-

pag. 277administrativo previo a la demandajudicial, por lo que en la práctica, desde el año 1972, el reclamo administrativo previo fue un institutoinusua1. 5o Pero a partir de fines del año 2000, con la Ley de Emergencia N° 25.344, esto último cambió puesto que se han eliminado la gran mayoría de las excepciones a este reclamo, adquiriendo entonces un protagonismo nunca alcanzado, con el agravante que este instituto también es de verificación obligatoria de oficio por los jueces, tal como lo dispone el arto 31 de la LNPA. De las excepciones consagradas en el citado arto 32 de la LNPA subsisten sólo dos situaciones: a) "Se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecución o de repetir un gravamen pagado indebidamente", aspecto este último innecesario puesto que la repetición de tributos se encuentra puntualmente tratada en la ley 11.683, de procedimiento tributario. b) "Se reclamaren daños y prejuicios contra el Estado por responsabilidad extracontractual". Repárese que se habla de responsabilidad extracontractual, por lo que las pretensiones derivadas de responsabilidad contractual no quedan incluidas en la excepción, a diferencia de lo que sucedía anteriormente, donde se encontraba exenta de reclamo previo la demanda por daños y perjuicios contra el Estado, sin efectuarse tal distinción. En los casos en que la presentación del reclamo administrativo aparece notoriamente como una conducta destinada al fracaso, por ejemplo, en casos en que muchos reclamos similares hubieran ya sido desestimados; al haber sido derogado el inc. e del arto 32 de

cia cierta del procedimiento, transformando el reclamo previo en un ritualismo inútil; se demandare a un ente autárquico, empresa del Estado, sociedad mixta o de economía mixta, etcétera. 50 Para profundizar sobre esta doble vía de acceso a la jurisdicción, véase el excelente trabajo de Beatriz SILVESTRI y Rafael GONZÁLEZ ARZAC, "La instancia administrativa previa a lajudicial en la ley 19.549 (recursos y reclamos)", ED, 72-763.

pag. 278laLNPA que justamente contemplaba esta hipótesis como causal de excepción al reclamo, ¿qué actitud corresponde adoptar? La respuesta proviene de lajurisprudencia. Así, la Sala 1 de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, ha sostenido que"[. .. ] lo relativo al ritualismo inútil traduce un principio jurídico que subsiste como tal, no obstante haber sido normativamente suprimido por la reforma que la ley 25.344 (art. 12) introdujo al arto 32, inc. e, de la ley 19.549".51 En efecto, no se puede condenar al particular a atravesar el inservible camino del reclamo administrativo previo cuando se tiene la absoluta seguridad de que la Administración ya se ha manifestado reiteradamente en sentido contrario. 52 Ahora cuidado: esta causal de excepción no es aplicable al agotamiento de la vía administrativa por vía de recurso administrativo, ya que cuando esta excepción tuvo consagración normativa, sólo estaba referida al instituto del reclamo previo. Tampoco es procedente el reclamo administrativo previo a la demandajudicial-aun cuando no lo dice la ley- en casos en que la pretensión contra la administración para su viabilidad requiere la declaración de inconstitucionalidad de una ley. Esto es elemental por cuanto la Administración tiene vedada la posibilidad de hacerlo. Dentro de las modificaciones al arto 30 de la LNPA, el arto 12 de la ley 25.344 hace extensivo el reclamo previo al Estado Nacional y entidades autárquicas, entes estos últimos que anteriormente se encontraban exceptuados. La mención específica a las entidades autárquicas hace que el reclamo administrativo previo no sea necesario en el caso de tratarse de otras formas de descentraliza-

51 En autos "Ramos, Silvia del Milagro y otro el E.N. D.G.F.M. sI empleo público", 18/09/2001,ED, edición del 27103/2002, pág. 15. En igual sentido, "Castillo, Carlos Abraham y otros el Dirección General de Fabricaciones Militares sI empleo público", 23/10/2001, ED, edición del 30/1112001, pág. 20. 52 Conf. CANOSA, Armando, op. cit., pág. 91.

pag. 279ción administrativa, como sería el caso de las empresas del Estado en sus diversas modalidades. 53 En cuanto alos plazos para resolver el reclamo, el arto 31 de la LNPA establece que la administración cuenta con noventa días para pronunciarse, vencido este plazo se debe interponer pronto despacho, y si transcurriesen otros cuarenta y cinco días (y la administración no contesta) la demanda se deberá interponer "en los plazos perentorios y bajo los efectos previstos en el arto 25, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripción". Verdadero despropósito la redacción de este precepto. Ello así por cuanto los plazos del arto 25 de la LNPA son plazos de caducidad, y como tales, sustancialmente distintos a los de prescripción, e incluso incompatibles entre sí, por lo que la redacción de la norma es poco feliz. Pero lo más sorprendente es que interpuesto el pronto despacho, y vencidos cuarenta y cinco días sin que la Administración se pronuncie, el plazo para interponer la demandajudicial queda captado por los plazos de caducidad del arto 25. Absoluta diferencia con el régimen anterior (antigua redacción del arto 31 de la LNPA) en que expresamente se consignaba que frente al silencio la demanda podía interponerse en cualquier tiempo, salvo el plazo de prescripción. Era una solución mucho másjusta por cuanto nunca desaparece la obligación de resolver un reclamo por parte de la Administración, aun cuando la ficción de la denegatoria tácita permita al interesado estar en condiciones de demandar. Vale decir que ahora para la administración resolver o no un reclamo produce idénticos efectos jurídicos. Pero además se ha omitido modificar el arto 26 de la LNPA54, quitándole coherencia al sistema, pues esta norma consagra como 53 Conf. POZO GOWLAND, Héctor M., "Cambios en el contencioso administrativo federal. El reclamo administrativo", ED, edición del 29/12/ 2000, pág. 6. 54 Recordemos que dicha norma establece: "La demanda podrá iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquiriera carácter definitivo por haber transcurrido los plazos previstos en el arto 10 y sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción".

pag. 280principio general aplicable a la vía recursiva la posibilidad de interponer la demanda en cualquier término (salvo la prescripción) para los casos de silencio de la Administración. Por lo tanto, en caso de demandas impugnatorias de actos administrativos, en que la vía hubiese sido agotada por denegatoria tácita del recurso respectivo, el plazo para demandar es el de prescripción, mientras que si se trata de una demanda no impugnatoria de acto administrativo, cuyo reclamo previo no fuere contestado, el plazo para demandar es el de caducidad, previsto en el arto 25 de laLNPA de noventa días hábiles judiciales. Una verdadera contradicción. Una cuestión que queda sin respuesta, vinculada con el problema anterior, es el plazo para interponer la demanda no impugnatoria de acto administrativo, una vez resuelto expresamente el reclamo previo y, por supuesto, denegado. ¿El plazo para demandar es el de prescipción o también el de caducidad? Como la ley nada aclara, y como el plazo de caducidad es algo excepcional que debiera surgir en forma expresa, se puede defender el cómputo del plazo de prescripción de la acción. Ahora bien, tampoco esta solución parece razonable, porque en definitiva sería menos extenso el plazo para demandar cuando la Administración omite resolver el reclamo que cuando lo hace expresamente. Veremos qué deciden los tribunales sobre este punto. Enlo personal, entendemos que no puede hacerse valer un plazo de caducidad si no surge expresamente del texto legal. Ante la duda un administrado diligente demandará respetando el plazo menor, o sea el de caducidad, para evitar sorpresas. Continuando con las modificaciones al arto 31 se permite al Poder Ejecutivo por razones de complejidad o emergencia pública extender entre ciento veinte (120) y sesenta (60) días los plazos para resolver el reclamo y el pronto despacho, respectivamente. Esto constituye un verdadero exceso. Finalmente (y esto sí es positivo), se dispone que "la denegatoria expresa del reclamo no podrá ser recurrida en sede administrativa", lo que viene a despej ar diversas interpretaciones doctrinarias acerca de si denegado expresamente un reclamo quedaba expedita la demandajudicial, o bien a su vez había que impugnar

pag. 281el acto administrativo denegatorio mediante los recursos administrativos. Queda entonces claro que el acto administrativo que se dicte en respuesta del reclamo previo es irrecurrible.

IV. LA SUSPENSIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EN SEDE JUDICIAL

a) Medida de no innovar

Señala CASSAGNE55 que en el contencioso administrativo clásico, representado en Argentina por los Códigos Provinciales, la única medida cautelar que se regulaba era la suspensión del acto administrativo; es decir, la suspensión de su cumplimiento o ejecutoriedad. N o obstante, la ausencia de un código en el orden nacional condujo, tanto a la jurisprudencia como a la doctrina, a recepcionar por analogía la figura de la llamada "prohibición de innovar", legislada en el ordenamiento procesal civil. Sin embargo, también ha coexistido la aplicación -en sede judicial- de la fórmula contenida en el arto 12 de la LNPA, que requiere: a) que se alegue fundadamente una nulidad absoluta, es decir que se trate de una nulidad manifiesta del propio acto; b) existencia de motivos de interés público, y c) que se dicte para evitar perjuicios graves al interesado. La medida de no innovar está regulada en el arto 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la N ación. Dicho artículo dispone que: "Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio, siempre que: 1) el derecho fuere verosímil; 2) existiese el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible, y 3) la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra precautoria.

55 CASSAGNE, Juan Carlos, "Las medidas cautelares en el contencioso administrativo", LL, 2001-B-I090.

pag. 282Tal como lo hemos señalado en otra oportunidad56 , a diferencia de lo que ocurre en el proceso contencioso administrativo de la Provincia de Córdoba (ley 7182), donde la suspensión de los efectos del acto administrativo resulta ser un verdadero incidente, que debe ser planteado junto con la demanda y en el que interviene activamente la administración57 , en el orden federal setrata de una medida cautelar, y como tal, reune los siguientes requisitos: puede ser interpuesta antes o después de la demanda (art. 195), debe decretarse y cumplirse inaudita parte, debiendo ser notificado el afectado con la medida dentro de los tres días si no hubiese tomado conocimiento de la misma con motivo de su ejecución (art. 198). Es requisito indispensable el ofrecimiento de contracautela por quien obtiene una medida cautelar (art. 199), salvo que se trate de la Nación o quien litigue actuare con beneficio de litigar sin gastos o sea de reconocida solvencia. Tiene además carácter provisional, es decir subsistirá mientras duren las circunstancias que motivaron su otorgamiento (art. 202). Como consecuencia de ello, las resoluciones judiciales que recaigan a su respecto no causan estado y pueden ser revisadas frente a un cambio de circunstancias. Además, las que se hubiesen ordenado y hecho efectivas antes del proceso, caducan en el plazo de diez días siguientes al de su traba, si no se hubiese interpuesto la demanda en ese plazo (art. 207). Esta medida cautelar no exige de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud. Eljuicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la fmalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad. 58 56 De nuestra autoría: "La ley de emergencia económica 25.344, las reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la N ación y el régimen de medidas cautelares en tiempos de 'déficit cero' y 'corralito' ", Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, N° 8, Advocatus, Córdoba, 2002, págs. 11 y ss. 57 Véase in extenso arto 19 del CMCA (ley 7182). 58 GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O.,Las medidas cautelares contra laAdministración Pública, Ábaco, Bs. As., 2002, págs. 64 y ss.

pag. 253Los requisitos de verosimilitud del derecho invocado y el peligro de la demora se encuentran interrelacionados, de modo tal que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente con la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de daño extremo e irreparable, el rigor acerca de aquella exigencia se puede atenuar. Sin embargo, entendemos que aun cuando de existir realmente peligro en la demora, debe encontrarse acreditado, aunque mínimamente, la verosimilitud del derecho. 59 La verosimilitud del derecho no es sólo apariencia de buen derecho, sino que exige que pueda preverse, según un cálculo de probabilidades, que en la sentencia de fondo se declarará el derecho en sentido favorable al solicitante de la medida cautelar. En materia de suspensión de actos administrativos, el peticionante de una medida cautelar de no innovar deberá cumplir con una carga adicional, esto es, que su argumentación deberá destruir la presunción de legitimidad de que gozan los actos administrativos de conformidad al citado arto 12 de la LNPA. En efecto, en este aspecto, la verosimilitud del derecho juega a priori en favor del acto administrativo en cuestión. El peligro en la demora se vincula ya sea con la posibilidad de que al dictarse sentencia definitiva la misma sea ineficaz o de imposible cumplimiento, ya sea con que se le provoque al accionante un daño innecesario. No se trata de la hipótesis de daño irreparable, puesto que toda clase de daños, aun los que tienen contenido espiritual, pueden ser resarcidos en alguna medida mediante la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

b) Medida cautelar innovativa

La medida cautelar innovativa es una diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado, medida que se traduce en la injerencia del tribunal en la esfera de libertad de los justicia-

59 Conf. GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O., op. cit.

pag. 284bIes a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurídico. 60 Esa medida importa la emisión de un mandato judicial a la Administración para que ésta observe una conducta activa, es decir no una mera abstención de ejecutar ciertos efectos, sino, directamente, una obligación de hacer. Tal clase de medida debe afianzarse en el proceso administrativo cuando la suspensión de los efectos del acto no sea una respuesta cautelar efectiva para la protección peticionada. 61 La medida cautelar innovativa no tiene una recepción expresa en nuestro ordenamiento procesal federal, por lo que prácticamente la figurajurídica de la medida de no innovar, regulada en el arto 230 del CPCN, ha sido la herramienta procesal para su implementación. Al menos la experienciajudicial así lo demuestra. Por lo tanto, los requisitos de procedencia de esta medida son también la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, analizados supra. En razón de que el dictado de una medida cautelar innovativa implica alterar el estado de hecho o de derecho preexistente, los jueces deben actuar con suma prudencia, a fin de resguardar el principio de división de poderes. Por su parte, nuestro más alto tribunal ha considerado que los recaudos de viabilidad de las medidas precautorias deben ser ponderados con especial prudencia cuando la cautela altera el estado de hecho o de derecho existente al momento de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo dejurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa. 62

60 Conf. PEYRANO, Jorge W., "La batalla por la medida cautelar innovativa", ED, 178-964, citado por GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O., op. cit., pág. 119. 61 Conf. COMADIRA, Julio Rodolfo, "Las medidas cautelares en el proceso administrativo" ,LL, 1994-C-699 y ss., citado por GALLEGOS FEDRIA- NI, Pablo O., op. cit., pág. 119. 62 Fallos 316:1833; 320:1633, entre otros.

pag. 285c) Medida cautelar autónoma

La procedencia de esta medida se vincula con la suspensión de los efectos de un acto administrativo solicitada por el accionante en sede judicial, encontrándose pendiente todavía la resolución de la vía administrativa, y su consiguiente agotamiento. Esta institución, que no tiene regulación en nuestro derecho, ha sido una creación pretoriana frente a situaciones donde la denegatoria de la cautelar más la imposibilidad procesal de interponer la acción de fondo, originaría un agravamiento de los derechos, constituyendo un medio adecuado para poner límites a la prerrogativa administrativa de ejecutar el acto, aun cuando éste no se encontrase firme. Estas medidas precautorias "autónomas" no persiguen sino como objetivo evitar el peligro de la demora agravado, a veces, por los propios tiempos de la Administración en resolver un recurso, y frente a la imposibilidad para el particular de acudir aún a la vía judicial por no tratarse de un acto que cause estado. 63 En efecto, como ya se ha visto, es requisito necesario de interposición de una acción contencioso administrativa el haber agotado previamente la vía administrativa, es decir, obtener a través de la interposición de los recursos necesarios en cada caso un acto administrativo que cause estado. El ordenamiento jurídico permite, asimismo, solicitar en sede administrativa,junto con la interposición de un recurso, la suspensión de los efectos de un acto administrativo. Sin embargo, respecto a esta última petición, la Administración no tiene iguales plazos para expedirse que para la resolución de los recursos, por lo que bien puede darse que la Administración deniegue la suspensión de los efectos del acto administrativo pendiente, aun la resolución de aquél, o que lisa y llanamente nada conteste. Es así que el recurrente tiene en ciernes la ej ecución de un acto administrativo lesivo a sus derechos y, además, por otro lado, no puede interponer la acción contencioso administrativa por cuan-

63 Conf. REJTMAN FARAH, Mario, op. cit., págs. 165 y ss.