VELEZ FUNES - DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II

pag. 307dos e ante dicha comisión continuarían su curso en la Secretaría de Informaciones del Estado. El 24 de octubre de 1962 por decreto N" 11.2654 se puso fin a tanta inestabilidad institucional creándose la FIA. Entre los fundamentos que justificaban su dictado, se señala que la investigación de los actos de los funcionarios públicos y la calificación de su conducta es una función permanente del Estado, que dicha tarea debía estar a cargo de órganos Jndependientes del Poder Ejecutivo y que debía garantizarse lapublicidad de las investigaciones sin afectar la eficacia de los procedimientos llevados adelante por esta institución. La FIA integraba el Ministerio Público a cargo del Procurador General de la Nación. Estaba compuesta por un Fiscal General con rangoequivalenteaunfiscaldeCámarayportresfiscalesadjuntos, cuyajerarquía era equiparable a la de los fiscales de primera instancia. Posteriormente, esta normativa sufrió reformas menores con el dictado de los decretos N"14.0965, a finales del año 1962, y N" 43226 YN" 87257 en 1963, que permitieron aclarar algunas de sus disposiciones y reglamentar otras, pero sin alterarla en su contenido fundamental. Pasada más de una década, el13 de agosto de 1976, se dictó el decreto-leyN°21.3838 ,queintrodujounaseriedecambiosenlaFIA con el objeto adaptar su funcionamiento a los requerimientos de aquel momento. Precisamente, una de las principales innovaciones consistió en ampliar y otorgar mayor jerarquía a sus autoridades como, por ejemplo, a su Fiscal General, que pasó a tener la misma categoría que la del Procurador General de la N ación.

4 Adla, XXIl-A-780. 5 Adla, XXIII-A-9. 6 Adla, XXIII-B-830.

7 Adla, XXIII-C-1845. 8 Adla, XXXVI-C-2081.

pag. 308Finalmente, en el año 1998 se dictó la ley N° 24.9469 , reglamentaria del Ministerio Público (en adelante LRMP) , incorporado por el nuevo arto 120 de la Constitución Nacional a través de su reforma de 1994, y que regula a la FIA de forma integral y sistémica a partir de su arto 43. 10

2) Antecedentes provinciales

El ejemplo de la FIA fue imitado por diversas provincias argentinas que establecieron sus propios organismos de contralor de las irregularidades administrativas, fundamentalmente a partir de la recuperación de las instituciones democráticas en 1983. Fueron los casos de Chaco mediante la sanción de la ley N° 3468, Formosa, en el art. 149 de suCartaMagnalocal,LaPampa, en el arto 107 de su Constitución Provincial, y Río Negro, a través de la ley N° 2394. 11

B. Ubicación y naturaleza institucional

Desde el dictado del decreto N° 11.265 sabemos que la FIA forma parte del Ministerio Público. Sin embargo, la reforma producida por la ley N° 21.383 generó algunas dudas en razón de omitir de forma expresa tal pertenencia. LaLRMP eliminó definitivamente los interrogantes cuando en la primera parte de su arto 43 establece que "La Fiscalía de InvestigacionesAdministrativas forma parte del Ministerio Público Fis-

9 Adla, LVIII-A-101. 10 Esta norma se ubica dentro del Título II (Funciones y Actuación), Sección II (Ministerio Público Fiscal), Capítulo II (Fiscalía de Investigaciones Administrativas). 11 Cfr. CANDA, Fabián Omar, "La Fiscalía de Investigaciones Administrativas", en Control de la Administración Pública, Ediciones RAP, Bs. As., 2003, pág. 741.

pag. 309cal como órgano dependiente de la Procuración General de la N a- . [ .... cwn / ]" El Ministerio Público Fiscal y el Ministerio Público de la Defensa conforman el Ministerio Público, receptado, como dijimos, en el arto 120 de la Constitución Nacional. Por eso, afirma CANDA que "[o . .] al ser incorporada al Ministerio Público, la FIA adquiere, indirectamente, rango constitucional [. ..J'.12 Con igual razonamiento, al ser el Ministerio Público -según nuestro criterio- un órgano "extrapoder"13, también la FIA adquiere esta característica. Lo fundamental es resaltar que por encima de las disputas doctrinarias existentes sobre este punto, la FIAgoza de independencia y autonomía funcional en relación a

12 CANDA, Fabián Ornar, "La Fiscalía de Investigaciones Administra-

tivas",op. cit., pág. 742. Al momento del tratamiento de la ley 24.946 en el Senado de la N ación, el miembro informante por la mayoría, senador Yoma, sostuvo igual criterio argumentando que "[. .. ] otro aspecto que venimos a salvar y que omitió la Convención Constituyente de Santa Fe dejándolo diferido a la futura ley, es el vinculado a la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas. A través del proyecto que estamos considerando, se prevé que forme parte del Ministerio Público [... ]" (en Antecedentes Parlamentarios, N° 4, La Ley, Bs. As., 1998, pág. 915). 13 Cfr. BIDART CAMPOS, Germán, Manual de la Constitución reformada, t. III, Ediar, Bs. As., 1997, pág. 361; QUIROGA LAVIÉ, Humberto, "Nuevos órganos de control en la Constitución: el Defensor del Pueblo y el Ministerio Público", enLa reforma de la Constitución, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, pág. 289; SAGÜÉS, Néstor Pedro, Constitución de la Nación Argentina, 8 a ed., Astrea, Bs. As., 1998, pág. 32. Entre otros autores, GELLI considera que el Ministerio Público es un "cuarto poder" (GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, 2a ed., La Ley, Bs. As., 2003, pág. 842). Para BIANCHI, en cambio, es una institución que forma parte del Poder Judicial de la N ación (BIANCHI, Alberto, "La Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas. Funcionamiento y pautas para su reforma", enED, 107-853).

pag. 310los tres poderes del Estado Federal; características imprescindibles para desarrollar libremente su actividad. Es por eso que el arto 14, quinto párrafo, de la LRMP establece que en caso que sus magistrados sufran perturbaciones o presiones por parte de cualquiera de los poderes del Estado, podrán denunciarlas ante el Procurador General, quien será responsable de poner el hecho en conocimiento de la autoridadjudicial competente, solicitando se adopten todas las medidas necesarias para asegurar a aquéllos el normal desenvolvimiento de sus tareas. Internamente, la FIA es un organismo "desconcentrado" del Ministerio Público, pues sus competencias y atribuciones surgen expresamente de la ley que regula aquél. 14

C. Estructura orgánica

La segunda parte del arto 43 de la LRMPubica enla cúspide de la organización administrativa de la FIA al Fiscal Nacional de InvestigacionesAdministrativas. 15

14 Enseña CASSAGNE que "[...] Tanto la concentración como la desconcentración constituyen principios organizativos que se dan en el marco de una misma persona pública estatal [. . .]", agregando que, ''[.. .] cuando las competencias decisorias se asignan a órganos inferiores de la Administración centralizada o descentralizada [. . .] el fenómeno recibe el nombre técnico de 'desconcentración' [. . .T' (CASSAGNE, Juan Carlos,Derecho administrativo, t. 1, 5a ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1996, pág. 253). 15 El cargo de Fiscal Nacional es equiparable al de unjuez de Cámara en los aspectos remunerativos, provisionales, tributarios, jerárquicos, protocolares y de trato (art. 12 in fine, LRMP).

p. 306EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 311

Además, yen un ordenjerárquico descendiente, encontramos a los Fiscales Generales 16 , a los Fiscales Generales Adjuntos 17 , ya los Fiscales de Investigaciones Administrativas .18 Es importante destacar que todos los magistrados mencionados son elegidos mediante concurso público de antecedentes yoposición19 y que gozan de estabilidad en sus cargos mientras dura su buena conducta y hasta los setenta y cinco años de edad20 , contando con inmunidad de arresto, salvo cuando se encontraren en situaciones de flagrante delito. Salvo los casos del Procurador General y del Defensor General, que son removidos por las causales y el trámite deljuicio político regulado por la Constitución N aciona121 , todos los demás funcionarios del Ministerio Público pueden ser destituidos mediante resolución adoptada por el Tribunal de Enjuiciamiento especialmente creado a tal fin y tras el desarrollo del pertinente procedimiento, aspectos ambos regulados enlos arts. 19 y 20 de laLRMP, respectivamente.

16 Los Fiscales Generales son asimilados en relación a sujerarquía, protocolo y trato al Fiscal Nacional, aunque es éste quien les imparte las instrucciones y les asigna las distintas causas en las que deben investigar (art. 12, inc. c, LRMP). 17 Los Fiscales Generales Adjuntos tienen una jerarquía similar a la de unjuez de primera instancia (art. 12, inc. d, LRMP). 18 Los Fiscales de Investigaciones Administrativas poseen igualjerarquía que la de unjuez de primera instancia (art. 12, inc. d, LRMP). 19 Arts. 5° y 6° de la LRMP.

20 Conforme lo estipula el arto 13 de la LRMP, "Los magistrados del Ministerio Público gozan de estabilidad mientras dure su buena conducta y hasta los setenta y cinco (75) años de edad. Los magistrados que alcancen la edad indicada precedentemente quedarán sujetos a la exigencia de un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo. Estas designaciones se efectuarán por el término de cinco (5) años, y podrán ser repetidas indefinidamente, mediante el mismo procedimiento". 21 Arts. 53 y 59 de la Constitución Nacional, arto 18 de la LRMP.

pag. 312Esta úl tima norma señala que la decisión del tribunal mencionado puede ser absolutoria o condenatoria, limitándose en este último caso a la remoción del condenado. Si se fundare en hechos que puedan configurar delitos de acción pública o ello surgiere de la prueba o aquélla ya hubiere sido iniciada, se dará intervención enla forma que corresponda al tribunaljudicial competente (inc. c,punt07,LRMP). La sentencia podrá ser recurrida por el fiscal o el imputado ante la Cámara N acional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. El recurso deberá interponerse fundadamente por escrito ante el Tribunal de Enjuiciamiento, dentro del plazo de treinta días de notificado el fallo. El Tribunal de Enjuiciamiento deberá elevar el recurso con las actuaciones a la Cámara mencionada, dentro de los cinco días de interpuesto. En el marco del derecho administrativo disciplinario, el arto 16 de la LRMP establece que también los integrantes de la FIA son pasibles de las sanciones de prevención, apercibimiento ymulta -de hasta un veinte por ciento de sus remuneraciones mensuales-, que serán aplicadas por el Fiscal Nacional. Todas las sanciones se graduarán teniendo en cuenta la gravedad de la falta, los antecedentes en la función, y los peIjuicios efectivamente causados. Por último, surge del mismo artículo que las causas por faltas disciplinarias se resolverán previo sumario, que se regirá por la norma reglamentaria que dicten el Procurador General de la N acióny el Defensor General de la N ación, la cual deberá garantizar el debido proceso adjetivo yel derecho de defensa enjuicio.

D.Función

Conforme el contenido del arto 45 de la LRMPla función encomendada a la FIA consiste en realizar investigaciones sobre la regularidad de la conducta de los agentes de la Administración nacional, sea esta centralizada o descentralizada, de las empresas y de las sociedades estatales, yde todo otro ente en donde el Estado

pag. 313nacional tenga participación Cinc. a), o cuyo principal aporte económico provenga del mismo Cinc. b). 22 Como puede apreciarse, la competencia delaFIAes sumamente amplia, ya que puede investigar el desempeño del propio Presidente de la República hasta el del funcionario público con menor jerarquía en la Administración. Si como consecuencia de sus investigaciones la FIA llegara a considerar la posible existencia de delitos, debe denunciar tales circunstancias ante lajusticia competente, adquiriendo aquéllas el valor de prevención sumaria. El ejercicio de la acción pública quedará a cargo de los fiscales competentes ante el tribunal donde quede radicada la denuncia y, en su caso, ante las Cámaras de Apelación y Casación con la intervención necesaria del Fiscal nacional de Investigaciones Administrativas o de los magistrados que éste determine. La Fiscalía de lhvestigacionesAdministrativas podrá asumir, en cualquier estado de la causa, el ejercicio directo de la acción pública, cuando los fiscales competentes antes mencionados tuvieren un criterio contrario a la prosecución de la acción Cinc. c). Además, tal como lo establece el arto 48 de la LRMP, cuando en el curso de un proceso judicial en sede penal se efectúe imputación formal de delito contra un agente público por hechos vinculados con el ejercicio de su función, eljuez de la causa deberá poner esta

22 "Se advierte -señala CANDA- que el legislador ha seguido un temperamento mixto para encuadrar la competencia de la FIA, pues por un lado ha utilizado un criterio de carácter subjetivo o estructural (así, la facultad escrutadora del organismo alcanza a la Administración Pública centralizada, descentralizada, empresas y sociedades del Estado y todo otro ente en que el Estado Nacional tenga participación); y por el otro se ha basado en un criterio objetivo o funcional, de manera que todo ente que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal, puede ser objeto de investigación en la medida que ésta se centre en el análisis sobre el regular destino conferido a esos fondos públicos [. ..}" (CANDA, Fabián Ornar, "La Fiscalía de Investigaciones Administrativas", op. cit., pág. 750).

p. 309.....

circunstancia en conocimiento de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas. Sobre este punto, el arto 4° del derogado decreto-ley N° 21.383 disponía que el obj etivo de dicha comunicación consistía en brindar la oportunidad a la FIA para que en un plazo de diez días a partir de su recepción decidiera si asumiría o no el ej ercicio de la acción pública. La LRMP, que no contiene disposición expresa en este sentido, podría conducir a afirmar que se ha privado ala FIAde la facultad de intervenir en la causa penal, y que la comunicación no tiene otra finalidad que la de permitirle solamente el inicio de la investigación de naturaleza administrativa. Al respecto, creemos que ambos objetivos no resultan incompatibles y que, mediante la aplicación analógica del arto 45, inc. c, de la LRMP, la comunicación que realiza elj uez de la causa posibilita' al mismo tiempo, el inicio de las investigaciones administrativas y la participación en la causa penal por parte de la FIA. 23 Igualmente y según lo dispone la primera parte del arto 49 de la LRMP, cuando en la investigación practicada por la Fiscalía resulten comprobadas irregularidades administrativas, el Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas pasará las actuaciones con dictamen fundado a la Procuración del Tesoro de la Nación o al funcionario de mayorjerarquía administrativa de la repartición de que se trate. En ambas circunstancias las actuaciones servirán de cabeza del sumario que deberá ser instruido por las autoridades correspondientes. Ensu segundo párrafo, el mismo arto 49 de la LRMP señala que la FIAserá parte acusadora en el sumario y gozará de los mismos derechos que la parte sumariada, pudiendo ofrecer, producir e incorporar pruebas, y atacar toda resolución que se presente como contraria a su pretensión, bajo pena de nulidad absoluta de lo actuado o resuelto, según el caso.

23 Cfr. CANDA, Fabián Omar, "La Fiscalía de Investigaciones Administrativas",op. cit., págs. 756 y ss.

pag. 315En consonancia conlo afirmado en el párrafo precedente, y según se estipula en el segundo párrafo del arto 30 del Reglamento de Investigaciones Administrativas-aprobado por decreto 467/99-24 , toda autoridad administrativa tiene la obligación de comunicar a la FIAla iniciación de sumarios en su sede con el objeto de que ésta, si lo estima conveniente, tome intervención en el mismo como parte acusadora. Sin embargo, la Procuración del Tesoro ha expresado, en sus dictámenes, un criterio opuesto, afirmando que la LRMP al no consagrar expresamente la facultad de la FIA para intervenir enlos sumarios que le fueran notificados por los agentes administrativos, la priva de la posibilidad de presentarse como parte acusadora enellos. 25 Si la autoridad administrativa resuelve el sumario de forma contraria a derecho y su superior no revoca el acto ilegítimo, la FIA está legitimada para accionar judicialmente con el objeto de solicitar la anulación de dicharesolución. 26 Por último, señalemos que las investigaciones llevadas adelante por la FIA pueden llegar también a un resultado negativo, cuando no logren comprobar la autoría de delitos o irregularidades administrativas por parte de los agentes públicos sometidos a su control, determinando dicha situación el archivo de las actuaciones.

E. Atribuciones

Los magistrados de laFIA cuentan con diversas facultades para cumplir con su tarea que, según sean o no compartidas con el resto

24 Adla, LIX-B-1564. 25 Cfr. CANDA, Fabián Ornar, "La Fiscalía de Investigaciones Administrativas",op. cit., pág. 754. 26 Esta amplia legitimación surge de la interpretación conjunta del

arto 120 de la Constitución Nacional y del arto 10 de la LRMP.

p. 311de los funcionarios del Ministerio Público, pueden clasificarse en exclusivas y concurrentes. Entre las primeras -enumeradas por el arto 50 de la LRMPla FIA puede disponer exámenes periciales, requiriendo de las reparticiones o funcionarios públicos la colaboración necesaria, y designar peritos ad hoc cuando las circunstancias así lo exij an (inc. a). Por otra parte, podrá informar al Procurador General de la N ación cuando estime que la permanencia en funciones de un ministro, secretario de Estado o funcionario conjerarquía equivalente o inferior, puede obstaculizar gravemente la investigación (inc. b). En relación a las segundas, el primer párrafo del arto 26 de la LRMP afirma que los miembros de la FIA al igual que el resto de los magistrados del Ministerio Público pueden solicitar informes a organismos públicos federales, provinciales o municipales, a entidades privadas y a particulares, requerir la intervención policial para la realización de diligencias, y citar personas en carácter de testigos.

111. EL DEFENSOR DEL PuEBLO

A. Conceptos generales

1. Antecedentes históricos

Si bien podemos encontrar antecedentes aún más remotos 27 , el "ombudsman" o "defensor del pueblo" (a partir de ahora, DP), tie-

27 Los primeros antecedentes del defensor del pueblo se remontan a los tiempos de Esparta y Atenas, donde los "Eflore" y los "Euthynoi" eran los encargados de controlar las actividades de las autoridades administrativas. También en China hallamos rastros de la institución, ya que bajo la dinastía Han, el Emperador encomendó a un funcionario denominado "Yan", el control de la administración imperial, cumpliendo su cometido con las denuncias que el pueblo le presentaba dirigidas a subsanar cada una de las irregularidades cometidas por

pag. 317ne SU más decisivo impulso en Suecia a comienzos del siglo XVIII, en el marco de la dialéctica relación existente entre el rey y el parlamento de ese país. Sucedió que en el año 1713 el monarca sueco Carlos XII enfrentaba una complej a situación política y militar producto de la guerra que libraba contra Rusia, en aquel tiempo bajo las órdenes del zarPedroI. Dicha coyuntura obligaba al primero a estar lej os de la sede de su gobierno durante largos períodos, descuidando la atención de los asuntos internos de su administración. Por tal motivo, decidió nombrar a un representante personal, quien se encargaría de reemplazarlo y de mantener el orden y la confianza de su pueblo mientras permanecía en el campo de batalla, otorgándole amplias facultades legislativas para cumplir con su tarea. Este delegado real fue conocido en un primer momento con el nombre de "Procurador Supremo", convirtiéndose años más tarde, en 1719, en el "Canciller de Justicia", para finalmente adquirir el rango de "Consejero" mediante el cual adquirió lajerarquía de un ministro de justicia. 28 Como vemos, la actuación de este funcionario era cada vez más importante, circunstancia que llevó al parlamento a establecer nuevas y necesarias reglas para su control con el objetivo de reforzar el debilitado equilibrio entre los poderes del Estado. De esta forma, en 1809, la Constitución sueca incorporó junto al Canciller de Justicia al "justitieomb udsman", verdadero repre-

los funcionarios públicos. Por su parte, en el Imperio Persa el rey Ciro nombró al "O Olho de Reí" para que se ocupara de controlar de forma permanente la actividad de todos los funcionarios públicos. Luego, en el siglo XV, el Consejo de los Diez, en Venecia, estuvo a cargo de supervisar las infracciones que tuvieran lugar en el ámbito de dicha ciudad (cfr. http://www.defensor.gov.ar/institucion/antecedentes-sp.htm). 28 RUDHOLM, Sten, "Los guardianes de la ley en Suecia", en El omb udsmano El defensor del ciudadano, Fondo de Cultura Económica, México, 1986, pág. 50.

pag. 318sentante del "Riksdag" --es decir, del parlamento-cuya principal misión consistía en asegurar el cumplimiento de la ley por parte de la Administración Pública y sus funcionarios, en resguardo de los derechos de los ciudadanos, amenazados y vulnerados en diversas ocasiones por la amplia concentración de poder en aquéllos. Sobre este punto y analizando el alcance institucional de la palabra "ombud", MAIORANO afirma que "[.. .] señala a una persona que actúa como representante de otra. En el sentido técnico con que se utiliza modernamente, se refiere al funcionario que representa al Parlamento de quien es su vocero [. ..J'. 29 Por su parte SOTO KLoss, resaltando el fundamental objetivo a lograr por esta institución, sostiene que dicho término indica la existencia de un ''protector'', en este caso, de los derechos fundamentales de las personas frente a los desvíos y abusos en los que pueden incurrir las autoridades públicas. 30 Esta última finalidad ya se advertía claramente en el texto de la ley constitucional del 6 de junio de 1809 que reglamentaba la nOVÍsima institución, al expresar en su arto 96 que sus funciones consistían en "[...] controlar la observancia de las leyes por los tribunales y los funcionarios, y demandar ante los tribunales competentes, de acuerdo con las leyes, a aquellos que en el ejercicio de su función hubieren, por parcialidad, favor o cualquier otro motivo, cometido ilegalidades o descuidado el correcto desempeño de los deberes propios de su cargo [ .. .J'. 31 Por eso, F AIREN GUILLÉN -citado por QUIROGA LAVIÉ32- señala que la palabra utilizada por la Constitución nórdica es la correcta,

29 MAIORANO, Jorge Luis, "Apuntes para un debate parlamentario. El 'ombudsman' sueco", enLL, 1984-C-839. 30 SOTO KLoss, Eduardo, "El ombudsman nórdico sajón", en Revista Argentina de Derecho Administrativo, Año 1, N° 1 (1971), pág. 50. 31 MAIORANO, Jorge Luis, "Apuntes para un debate parlamentario. El 'ombudsman' sueco", op. cit., pág. 839. 32 QUIROGALAVIÉ, Humberto, "Nuevos órganos de control en la Constitución: el Defensor del Pueblo y el Ministerio Público", en La reforma de la Constitución", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, pág. 268.

pag. 319pues "ombudsman" significa "hombre que da trámite", en este caso, a los reclamos que pudiera llegar a formular cualquier persona en contra del accionar irregular de la Administración Pública. Luego, la creciente complejidad en la gestión pública y su correspondiente fiscalización determinaron la creación de nuevos órganos con competencias de control específicas como, por ejemplo, el "militieombudsman" (ombudsman militar), en 1915. Dicha oficina coexistió con el encargado de los asuntos civiles hasta 1967, año en que se fusionaron ambas depende~cias. 33

2. Derecho comparado

Sin lugar a dudas, el DP es una de las instituciones que ha alcanzado mayor difusión y adhesión en el derecho público comparada, independientemente de las lógicas particularidades que ofrece cada uno de los sistemas jurídicos al momento de precisar su organización y funcionamiento. Señalamos que tras su creación en Suecia, existen dos etapas bien diferenciadas y con diverso alcance en la recepción de esta institución por parte de las distintas legislaciones a nivel mundia1. 34

33 Actualmente, y tras las reformas legislativas de 1976 y 1981, que pretendieron lograr una mayor eficacia en su funcionamiento, encontramos en Suecia cuatro clases de "ombudsman": el primero, al frente de la institución, encargado de dictar las principales directivas, de la publicidad de los distintos documentos elaborados por el organismo y de la decisión de las cuestiones más importantes relativas al control de la autoridad pública local; otro que se ocupa del control del servicio de justicia, de la policía y de las cárceles; el tercero que tiene bajo su responsabilidad los asuntos civiles y militares; y el cuarto, cuya labor se vincula a los impuestos, tasas y los diferentes aspectos del bienestar social (cfr. MAIORANO, Jorge Luis, "Apuntes para un debate parlamentario. El 'ombudsman' sueco", en op. cit., pág. 839). 34 Cfr. MAIORANO, Jorge Luis, "El ombudsman y la protección de los derechos del hombre", enLL, 1992-C-796.

pag. 320La primera, de efectos restringidos, llega hasta al año 1919, en donde solamente Finlandia había adoptado este organismo con perfiles similares a los de su antecesor sueco. 35 Enlasegunda, que se origina una vez finalizada la Segunda GuerraMundial, somos testigos de una verdadera"omhudsmanfa"36, concepto al cual nos atrevemos a agregar el adjetivo "globalizada", debido a la expansión sin fronteras del DP. Distintas han sido, por ende, las denominaciones utilizadas para nominarlo. Por ejemplo, en Canadá se lo llama "Protector del Ciudadano", en Costa Rica "Defensor de los Habitantes", en El Salvador "Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos", en Francia "Mediador", en Gran Bretaña "Comisionado Parlamentario", en Guatemala "Procurador de los Derechos Humanos", en Honduras, "Comisionado Nacional para la Defensa de los Derechos Humanos", en Israel "Auditor del Estado", en Italia "Defensor Cívico", yenMéxico "Comisión Nacional de los Derechos Humanos". Además, y con la clásica terminología sueca de "ombudsman" o su equivalente en español, "DP", incorporaron este organismo de

35 Esta similitud encuentra una explicación de tipo histórica. Como señala el ex ombudsman finlandés, Paavo KAsTARI, "[. . .] El Canciller de Justicia de Finlandia se originó en la oficina correspondiente de Suecia. Cuando Finlandia se separó de Suecia en 1809, y se anexó al Imperio Ruso como un Gran Ducado autónomo constitucional, heredó el sistema legal que había existido bajo la Constitución sueca de 1772. En consecuencia, Finlandia tenía su propio Canciller de Justicia, o Procurador, como se le llamaba durante el período ruso [. .. )" (cfr. KAsTARI, Paavo, "Los guardianes de la ley en Finlandia", en El ombudsman. El defensor del ciudadano, Fondo de Cultura Económica, México, 1986, pág. 99). 36 MARSHALL, Geoffrey, "El Reino Unido", en El ombudsman. El defensor del ciudadano, Fondo de Cultura Económica, México, 1986, pág. 233; GOZAíNI, Osvaldo Alfredo, "Técnica y contenido del defensor del pueblo (Ombudsman)", en LL, 1988-E-851.

pag. 321control las legislaciones de Alemania, Argentina, Australia, Austria, Barbados, Bélgica, Bolivia, Bulgaria, Chile, Chipre, Colombia, Corea del Sur, Croacia, Dinamarca, Escocia, Eslovenia, España, Estonia, Estados Unidos, Finlandia, Filipinas, Gabón, Ghana, Grecia, Guam, Guyana, Holanda, Hong Kong, Hungría, India, Irlanda, Islas Fidji, Islandia, Islas Salomón, Jamaica, Japón, Lichtenstein, Namibia, Nicaragua, Nigeria, Noruega, Nueva Guinea, Nueva Zelanda, Pakistán, Panamá, Paraguay, Perú, Polonia, Portugal, Puerto Rico, Rumania, Samoa Occidental, San Marino, Senegal, Sri Lanka, Sudáfrica, Sudán, Suecia, Suiza, Swazilandia, Taiwán, Tanzania, Trinidad y Tobago, Túnez, Uganda, Vanuatu, ZambiayZimbawe. 37 Tampoco debemos olvidar el reciente Proyecto de Constitución de la Unión Europea que recepta al DP en su arto I -48. 38 Debemos agregar que el DP también encuentra recepción legal en los distintos órdenes de gobierno en los que se organizan territorial y políticamente alguno de los países mencionados. Por ejemplo, es el caso de la región de Andalucía, en España, o de las regiones de Toscana, Liguria, Campiña, Umbría, Lombardía y Lacio, en Italia, de las ciudades de Asónion y La Haya, en Holanda, yde Québec y Ontario, en Canadá, de los estados de Nebraska, Iowa, Connecticut, Columbia, Florida, Georgia, Illinois, Hawai, N ew Jersey, N ew México, Montana, Oregón y Ohio, en Estados Unidos, o del Estado de Paraná, en Brasil.

37 Cfr. MAIORANO, Jorge Luis, "Apuntes para un debate parlamenta-

rio. El 'ombudsman' sueco", op. cit., pág. 837; "El ombudsman y la protección de los derechos del hombre", op. cit., pág. 796; "El Defensor del Pueblo", en El derecho administrativo argentino, hoy, Ciencias de la Administración, Bs. As., 1996, pág. 110. 38 Dice la mencionada norma que "El Parlamento Europeo nombrará un Defensor del Pueblo, que recibirá e investigará las reclamaciones relativas a casos de mala administración de las instituciones, organismos o agencias de la Unión y dará cuenta de ellas. El Defensor Europeo del Pueblo ejercerá sus funciones con total independencia".

pag. 322Finalmente, debemos reconocer que esta notable aceptación normativa del DPha significadounimporlante enriquecimiento en su desarrollo y funcionamiento, pero sin alterar su esencia, vinculada de forma indisoluble a la defensa de los derechos humanos.

3. Fundamento

Tal como sosteníamos en el párrafo anterior, existió una impresionante propagación de las oficinas del DP por todo el mundo al concluir la segunda gran guerra del siglo pasado. Es por todos sabido que las devastadoras consecuencias de este prolongado conflicto bélico de escala internacional exigieron una decidida participación de los gobiernos enla tarea de reconstrucción de un gran número de países que habían quedado sepultados bajo los escombros. Entonces, se hacía necesario dejar atrás el clásico modelo del Estado guardián y abstencionista forj ado a la luz del liberalismo clásico, para profundizar una concepción que hacía de éste un promotor imprescindible del cambio político, económico, social y cultural de sociedades prácticamente disueltas por semejante contienda bélica. Esta transformación operada bajo los postulados del constitucionalismo social no sólo fue de naturaleza cualitativa sino también cuantitativa, ya que el Estado asumió una gran cantidad de funciones quejamás se pensó pudiera llegar a desempeñar, y que fundamentalmente fueron otorgadas dentro de su estructura al órgano ejecutivo. Así pasó de la inacción casi absoluta a regular la mayoría de los sectores de la economía, a prestar servicios públicos, por mencionar algunos ejemplos aislados. Como era de esperar, nuevamente la relación entre autoridad e individuo generó un renovado debate en el ámbito jurídico, fundamentalmente en el derecho político, constitucional y administrativo. Es que con el recuerdo aún latente de las atrocidades ocurridas durante la Segunda Guerra Mundial, se hacía imperioso evitar definitivamente los abusos perpetrados por parte del poder público en detrimento de los derechos fundamentales de las personas.

p. 318EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 323

El desafío consistía entonces en establecer eficaces mecanismos institucionales que sirvieran para controlar los desbordes de la Administración Pública, ocupando la figura del DP un lugar de preferencia entre ellos, tal como lo demuestra su rápida proyección. Tiempo después, a fines de la década de los ochenta del siglo XX, se produj o el derrumbe del bloque soviético y un marcado debilitamiento de la ideología que le sirvió de base, esto es, el comunismo. Los efectos de este trascendente hecho histórico se hicieron sentir en el terreno político, con la adopción de la democracia como régimen de gobierno por la inmensa mayoría de los países39 , y en el económico, con el resurgimiento del mercado como casi excl usivo sistema para el desarrollo material de los mismos. En un intento de adaptación a estos nuevos parámetros comenzaron a producirse gran variedad de reformas en la estructura administrativa de muchos estados, que consistieron sustancialmente en unamplio proceso de traspaso de las funciones anteriormente ej ercidas por éstos al sector privado, mediante la concesión y la privatización. Sin embargo, no debemos cometer el error de creer que tales acontecimientos implicaban retrotraer la situación al diseño de Estado decimonónico. En otras palabras, de la reducción del número de las competencias estatales no se deriva una mayor garantía para la vigencia de los derechos más importantes de las personas. Un Estado de menor tamaño no es siempre un Estado menos poderoso e incapaz de actuar arbitrariamente. Más allá de los cambios producidos a lo largo del tiempo, la posibilidad siempre latente del desconocimiento de los derechos humanos por parte de las autoridades públicas impone fortalecer el

39 Resaltando la envergadura de este fenómeno político el profesor de la Universidad de Harvard, Samuel HUNTINGTON, afirma con razón que estamos en presencia de "la tercera ola democrática" de los tiempos modernos (HUNTINGTON, Samuel P., La tercera ola -la democratización a finales del siglo XX-, Paidós, Bs. As., 1995, pág. 32).

pag. 324sistema de organismos de control en su conjunto como una condición que asegure la plena vigencia del sistema republicano y democrático de gobierno. Al respecto, y si bien PAREJO ALFONSO señala que "[.. .Jen el control de la Administración radica el eje, el centro de gravedad del Defensor del Pueblo [. . .]'40, pensamos con MAIORANO que éste "[.. .] será sólo un medio para cumplir su misión [. . .]'41, que se vincula desde siempre a la protección de los derechos fundamentales del hombre.

4. Caracteres generales

Por encima de la forma en que cada uno de los distintos sistemas normativos mencionados regula al DP, creemos que es posible y conveniente extraer algunas características comunes a todos ellos que nos permitan precisar su naturaleza. Enlo que se refiere a sufuente legal, generalmente el DP ha sido incorporado directamente en las constituciones de los estados que lo adoptan como organismo de control, poniéndose de manifiesto la importancia que a él se le atribuye en eljuego institucional con los demás poderes públicos. Naturalmente que este marco legal básico es complementado por otras disposiciones legales de inferior jerarquía que reglamentan su organización y actividad. En la mayoría de los casos, el DP es un representante del Poder Legislativo. Entrelas contadas ymás importantes excepciones aesta

40 PAREJO ALFONSO, Luciano, "El Defensor del Pueblo como institución de control de la Administración Pública: contenido y alcance de su función, procedimiento de actuación y tipos, efectos y publicidad de sus resoluciones", en Debate Defensorial, Revista de la Defensoría del Pueblo, N° 1, Tarea Asociación Gráfica Educativa, Lima, 1998, pág. 9. 41 MAIORANO, Jorge Luis, "El ombudsman y la protección de los derechos del hombre", op. cit., pág. 799.

pag. 325regla, encontramos el "comisionado parlamentario" inglés42 yel "mediateur" francés 43 , incorporados formalmente en el Poder Ejecutivo yde quien depende su designación, estructura y tarea. Pese a su estrecha vinculación con el órgano legislativo, el DP goza de autonomía funcional e independencia de cualquier poder del Estado en el cumplimiento de sus funciones. Es conveniente que la persona que ocupe el cargo de DP, cuente con un incuestionable prestigio personal dentro de la sociedad en la que le toque desempeñar sus actividades, pues más allá de las cualidades técnicas que también debe reunir, gran parte de su poder radica en su autoridad moral e intachable trayectoria. El objeto del control llevado a cabo por el DP recae sobrelas irregularidades, deficiencias, imperfecciones, errores e injusticias que por acción u omisión pudiera llegar a cometer la Administración

42 N o encontramos mayores planteos en el derecho inglés en relación a la ubicación institucional-dentro del ámbito del Poder Ejecutivodel comisionado parlamentario, debido a que existe una gran confianza social en que la Administración Pública actuará dentro de los límites jurídicos establecidos, además del profundo respeto del que gozan sus funcionarios. Como señala Geoffrey MARSHALL, "[. . .] En Gran Bretaña se puede criticar a los administradores, pero no se siente una aversión activa hacia ellos [. ..] En consecuencia, la insatisfacción con la Administración y las propuestas de reforma han tendido a concentrarse en los recursos parlamentarios [ .. .]" (MARSHALL, Geoffrey, "El Reino Unido", op. cit., pág. 233). 43 Al igual que en el caso inglés, la Administración francesa siempre gozó de un merecido prestigio por su eficacia y transparencia, que hicieron durante mucho tiempo innecesario un control externo de sufuncionamiento. "Sin embargo -señala Osvaldo GOZAÍNI- algunos padecimientos endémicos de toda administración de justicia como la celeridad en los trámites y cierta dificultad de competencia material para definir la procedencia de la queja, llevó a legisladores franceses a buscar en el ombudsman una alternativa más de protección al ciudadano [, ..1" (GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, "Técnica y contenido del defensor del pueblo (ombudsman)").

pag. 326Pública, es decir que su misión no se limita a las conductas característicamente delictivas de esta última. La princip al misión encomendada a este órgano de control, como lo dijimos, consiste en la tutela de los derechos humanos, para lo cual podrá utilizar un arsenal de medidas que van desde la simple crítica dirigida alas autoridades públicas responsables de su violación, pasando por la elaboración de propuestas legislativas y hasta el ejercicio de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes tendientes al restablecimiento del ordenjurídico lesionado.

B. El defensor del pueblo en el orden federal

1. Antecedentes

La poderosa onda expansiva alcanzada por la figura del DP a nivel mundial también se hizo sentir en nuestro país, fundamentalmente de la mano de la recuperación democrática ocurrida en el año 1983. Como era lógico suponer, a partir de aquel trascendental momento de nuestra historia como N ación, la problemática relacionada a la vigencia y tutela de los derechos humanos adquirió un lugar de preferencia en el debate institucional argentino. En esta dirección incorporaron también el DP las ConstitucionesdeCórdoba,LaRioja,RíoNegro,Salta,SanJuanySanLuis; las normas provinciales como la ley 348 de Tierra del Fuego y las municipales, como la ordenanza 40.381, que establecía en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires al primer Controlador General Comunal. Al igual que en otras tantas instituciones, el derecho público provincial y municipal se constituyó en este tema en fuente directa e ineludible de la reforma de la Constitución Nacional de 1994. También se presentaron numerosos y variados proyectos de ley en el seno del Congreso N acional a los fines de la creación y regulación del DP, ya sea en forma general o especial.