VELEZ FUNES - DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II

pag. 327Entre aquellos que regulaban genéricamente al mismo, podemos mencionar la propuesta legislativa de los entonces senadores nacionales por la Provincia de La Rioja, Eduardo MENE~y LibradoSANcHEz. Este proyecto que seguía los lineamientos establecidos por la legislación española45 , adquiriría una determinante influencia en el derecho argentino, porque luego de dos intentos frustrados en los años 1985y 1987, en 1993 significó la base de la ley 24.28446 ,

44 Humberto QUIROGA LAVIÉ afirma que Eduardo MENEM fue el "pionero" en la creación legislativa del Defensor del Pueblo en nuestro país (QUIROGA LAVIÉ, Humberto, "Nuevos órganos de control en la Constitución: el Defensor del Pueblo y el Ministerio Público", op. cit., pág. 269). 45 El Defensor del Pueblo fue incorporado a la Constitución de 1978 en

su arto 54, que dice: "Una ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para defensa de los derechos comprendidos en este título, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales". En cuanto a su legitimación procesal, y con el fin de que pueda cumplir debidamente su cometido que se asocia directamente a la protección de los derechos fundamentales, el arto 162, en sus incs. a y b, autoriza al Defensor del Pueblo español a interponer el recurso de inconstitucionalidad y de amparo, respectivamente. La ley orgánica que reglamenta el funcionamiento de la defensoría del pueblo es la número 3, del 6 de abril de 1981, que cuenta con treinta y siete artículos, divididos en cuatro títulos j unto a una disposición transitoria final. Sin entrar en detalles, el Defensor del Pueblo español es un órgano unipersonal, vinculado formalmente a las Cortes Generales -poder legislativo- aunque con autonomía funcional respecto de cualquier poder del Estado, cuya misión sustancial consiste en la defensa de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución frente a los ataques que contra ellos realizan las autoridades públicas (cfr. MAIORANO, Jorge Luis, "Apuntes para un debate parlamentario: el Defensor del Pueblo español",op. cit., pág. 1145). 46 Adla, LIV-A-30.

pag. 328que junto a su modificatoria, ley 24.37947 , reguló por primera vez al DP nacional, reglamentando en la actualidad el arto 86 de la Constitución N acional. También otros legisladores nacionales promovieron sus iniciativas, como Auyero, Vanossi, Gentile, González, por mencionar sólo algunos. Fuera del terreno político, merece destacarse la propuesta presentada por el profesor PADILLA. Además, existieron alternativas legislativas que propiciaban la creación de defensorías del pueblo con competencias especiales, como la "Oficina del Comisionado paraAsuntos Militares", presentada por el ex diputado nacional Casella.

2. El defensor del pueblo en la Constitución Nacional

La Carta Magna Nacional sancionada en 1853 no contemplaba la institución del DP, motivo por el cual la doctrina debatía si para su creación era suficiente la sanción de una ley, o, por el contrario, se hacía necesaria una reforma constitucional. Enrolados en la primera postura, encontramos a PADILLA48 Ya GoZAÍNI49 , para quienes al Congreso N acionalle bastaba la sanción de una ley federal común a los fines de atribuir poderes de control específicos a un organismo que, como el DP, estaría subordinado jerárquicamente a aquél. Para otros, conBIDART CAMPOS50 ala cabeza, la posición expuesta podría generar conflictos relacionados con la posibilidad de actuación del DP en lo que conocemos como "zona de reserva" de los otros

47 Adla, LIV-D-4392. Esta ley fue promulgada el 11 de octubre de 1994, con el objeto de adaptar las disposiciones de la ley 24.284 al nuevo arto 86 de la Constitución Nacional incorporado tras su reforma de 1994. 48 PADILLA, Miguel, "La Constitución y el ombudsman", en ED, 109-967. 49 GOZAíNI, Osvaldo Alfredo, "Técnica y contenido del defensor del pueblo (Ombudsman)". 50 BIDART CAMPOS, Germán, Manual de la Constitución reformada, t. III, pág. 330. Recordemos que para el prestigioso constitucionalista

pag. 329poderes, por lo que recomendaba su incorporación al texto de la Constitución Nacional. Lo cierto es que este órgano de control recién fue incorporado a la Carta Magna N acional a través de su reforma del año 1994, consolidando yj erarquizando la tendencia legislativa que venía insinuándose sobre la materia. La gran expectativa que despertó esta institución se demuestra con la gran cantidad de proyectos presentados en el seno de la Convención Nacional Constituyente encaminados a lograr su inclusión·en la Ley Suprema de los argentinos. 51 La Comisión encargada del tratamiento de los órganos de control elaboró un despacho consensuado, tratando de acercar las distintas posiciones existentes y tomando como propuesta orientadora básica a la elaborada por Eduardo MENEM. Finalmente y sin mayores modificaciones, fue aprobado por la Comisión Redactora. Es el nuevo arto 86 de la Constitución N acional52 el que contemplay otorga el marco jurídico fundamental al DP, señalando que: "El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la N ación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución

argentino, el Defensor del Pueblo es un órgano extrapoder que goza de plena autonomía funcional para el ejercicio de sus funciones, motivo por el cual puede llevar a cabo su actividad fiscalizadora de la Administración Pública sin que ello signifique una fractura del clásico principio de división de poderes. 51 Entre las diversas propuestas podemos citar los trabajos de los convencionales nacionales Bercoff, Bravo, Berhongaray, Cappelleri, Cardesa, Carrió, Cullen, Dressino y Mercado Luna, Maqueda, Massaccessi y Verani, Menem, Ortiz Pellegrini, Paixao, Rosatti, entre otros. 52 La ubicación de esta norma la encontramos en la Segunda Parte (Autoridades de la N ación), Título Primero (Gobierno Federal), Sección Primera (Del Poder Legislativo), Capítulo Séptimo (Del Defensor del Pueblo) de la Constitución Nacional.

pag. 330y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de laAdministración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembrospresentesde cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez. La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial".

Caracteres Las principales características del DP nacional (de ahora en más, DPN) las extraemos del contenido del arto 86 de la Carta MagnaFederal conjugado con las disposiciones de su leyreglamentaria N° 24.284 (de aquí en adelante LRDPN) y su modificatoria, ley N° 24.379. Señalamos entonces que en caso de conflicto entre estas leyes y la norma constitucional deberá prevalecer siempre la interpretación que otorgue primacía a esta última.

Denominación Entre las diversas formas utilizadas para designar a este órgano de control 53 el constituyente nacional optó por la más común en el ámbito del derecho latinoamericano, es decir, la de DP, a secas.

Función Es el propio arto 86 de la Constitución Nacional, como hemos visto, el que expresa que la misión del DPN consiste en "[. .. ] la

53 Véase punto III.1.2.

pag. 331defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes [. ..]". Cuando la norma constitucional en análisis se refiere a "derechos humanos", lo hace en el sentido más extenso del término, involucrando las disposiciones de la Carta Magna Federal que conforman el catálogo de derechos inalienables de los que son titulares todos los habitantes de nuestro país. Situamos aquí a los derechos individuales o de ''primera generación", alos derechos nacidos del constitucionalismo social o también conocidos como de "segunda generación". Al hablar de los "demás derechos", la protección se expande a todos aquellos que han sido incorporados por la reforma constitucional de 1994, mediante la ampliación de la Primera Parte de la Carta Magna Federal-por ejemplo, los derechos que protegen a los usuarios, a los consumidores o al medio ambiente--, y a través del arto 75, inc. 22, que recepta los principales instrumentos internacionales referidos a derechos humanos ubicándolos en la cima del ordenamiento jurídico argentino, y que caen bajo el rótulo de derechos de "tercera generación". En relación a las "garantías", el DPN tutela sin distinciones todas las acciones que sean idóneas para defender los derechos consagrados por la Constitución Nacional, entre las que se destacan el amparo, el hábeas data, el hábeas corpus, entre otras. Por último, los "intereses" comprenden las situaciones que no quedan comprendidas en las anteriores y que merecen la tutela del DPN, sin importar que sean legítimos o simples a tal fin.

Naturaleza institucional El DPN, como en la gran mayoría de los ejemplos mencionados a nivel del derecho comparado, es un representante del parlamento que se encarga de su elección conforme el procedimiento establecido por el arto 2° de la LRDPN. Dicha norma establece que ambas Cámaras del Congreso dela N ación participan de la elección del DPN mediante la conforma-

pag. 332ción de una Comisión Bicameral permanente integrada por siete senadores y siete diputados, y cuya composición debe mantener la proporción de la representación del cuerpo. En un plazo no mayor de treinta días contados a partir de la promulgación de esta ley, o luego, cuando cadaDPN concluya sumandato, la Comisión Bicameral reunida bajo la Presidencia del presidente del Senado, debe proponer a las Cámaras de uno a tres candidatos para designar en el cargo, entre los que puede encontrarse el funcionario que hasta ese momento se desempeña en el puesto y aspira -por única vez- a un nuevo período. A los fines de su funcionamiento, las decisiones en el seno de dicha Comisión se adoptarán por mayoría simple. Corresponde que dentro de los treinta días siguientes al pronunciamiento de la misma, ambas Cámaras elijan por el voto de dos tercios de sus miembros presentes a uno de los candidatos propuestos; si en la primera votación ningún candidato obtiene la mayoría exigida, deberá repetirse hasta alcanzarse y, fmalmente, si los candidatos propuestos para la primera elección son tres ytampoco se alcanzara el quórum, las nuevas votaciones se tendrán que hacer solamente con la participación de los dos candidatos más votados, recurriéndose entonces en este último caso a una suerte de "ballotage" en la elección del DPN. Luego, y conforme lo estipula el arto 5° de la LRDPN, la designación delDPN adquiere la forma de una resolución conjunta suscrita por los presidentes de las Cámaras de Senadores y de Diputados, debiéndose publicar en el Boletín Oficial y en el Diario de Sesiones de cada una de ellas. Antes de comenzar con sus tareas, el DPN electo toma posesión de su cargo ante las autoridades de ambas Cámaras prestandojuramento de cumplir debidamente la misión que le ha sido encomendada. Esta relación institucional entre el DPN y el Congreso -que encuentra como nexo alamencionada Comisión Bicameral-produce ciertos efectos para aquél. En primer lugar, el DPN tendrá la obligación de presentar un informe anual antes del31 de mayo ante ambas cámaras legisla-

pag. 333tivas 54 y, en segundo término gozará de las mismas inmunidades y privilegios que la Constitución Nacional reconoce a los senadores y diputados nacionales. 55 Esta última garantía fue incluida en el texto del arto 86 de la Carta Magna Nacional a petición del entonces convencional nacional cordobés Ortiz Pellegrini, quien sostuvo que si el DPN era un delegado del Congreso Nacional, era elemental que tuviera iguales inmunidades que los integrantes de este cuerpo deliberativo, que le aseguraran llevar adelante su misión con éxito, eficacia y, fundamentalmente, total libertad. 56 Sin embargo, todo lo dicho hasta aquí no implica subordinar la actuación del DPN a las decisiones del órgano legislativo federal, pues aquél ejerce sus atribuciones con plena autonomía funcional y sin recibir instrucciones de ninguna autoridad pública, conforme lo establece enfáticamente la primera parte del arto 10 de la LRDPN. En tal sentido, y resaltando su naturaleza de "órgano extrapoderes", BIDART CAMPOS enseña que "[. . .Jla ubicación normativa congresional no implica que forme parte del Congreso, y mucho menos que guarde dependencia respecto de él [ .. .]'.57 Por otra parte, el DPN resulta favorecido enla libre toma de sus decisiones con las facultades que la LRDPNle reconoce de organizar su estructura orgánica, funcional y administrativa, de nom-

54 Art. 31, primera parte, de la LRDPN. Además, el artículo prevé la posibilidad de la presentación de informes especiales ''[. . .] cuando la gravedad o urgencia de los hechos lo aconsejasen [. ..J". 55 Arts. 68 y 69 de la Constitución Nacional; arto 12 de la LRDPN. 56 Cfr. QUIROGA LAVIÉ, Humberto, "Nuevos órganos de control en la Constitución: el Defensor del Pueblo y el Ministerio Público", op. cit., pág. 274; MAIORANO, Jorge Luis, "El Defensor del Pueblo", op. cit., pág. 112. 57 BmART CAMPOS, Germán, Manual de la Constitución reformada,

t. III, pág. 325.

pag. 334brar SU personal58 , de dictar su reglamento interno 59, y de administrar su propio presupuesto mediante el servicio administrativo financiero con el que cuenta. 60

Requisitos personales El arto 4° de la LRDPN establece que para ser elegido DPN solamente se requiere ser argentino nativo o por opción y haber cumplido la edad de treinta años. Las condiciones se agravan para quienes lo auxilien en el cumplimiento de sus tareas, ya que según surge del arto 13 de la LRDPN, además de las señaladas en el párrafo precedente, quienes se desempeñen como alguno de los dos adjuntos con los que cuenta el DPN deberán ser abogados, con ocho años de ejercicio profesional o tener una antigüedad computable, como mínimo, en cargos de cualquier poder del Estado o en la docencia universi taria, además de tener amplios conocimientos en derecho público. Debe tenerse en cuenta también que el ejercicio del cargo de DPN es incompatible con el desempeño de otra actividad pública, comercial, profesional o política, permitiéndosele únicamente la docencia. 61

Mandato La norma del arto 3° de la LRDPN dice que el mandato del DPN dura cinco años, pudiendo ser reelegido por una sola vez según el procedimiento que analizamos anteriormente. Asuturno,elart.10delaLRDPN dispone que el cese del DPN en sus funciones se produce por la presentación de su renuncia, por el vencimiento del plazo de su mandato, por una incapacidad so-

58 Art. 33, primer párrafo, de la LRDPN. 59 Art. 34 de la LRDPN. 60 Art. 36 in fine de la LRDPN. 61 Art. 7° de la LRDPN.

pag. 335breviviente, por haber sido condenado mediante sentencia firme por la comisión de un delito doloso o por la notoria negligencia en el cumplimiento de los deberes propios de su cargo o por haber incurrido en alguna de las situaciones de incompatibilidad previstas por la ley reglamentaria. Seguidamente, el arto 11 de la LRDPN afirma que si el DPN se encuentra bajo una incapacidad sobreviviente o ha actuado connegligencia o incurrido en incompatibilidades en el ejercicio de su cargo, para apartarlo de su actividad se requiere el voto de los dos tercios de los miembros presentes de ambas cámaras, previo debate y audiencia con el mismo, al que se garantiza plenamente su derecho de defensa. Finalmente, en todas estas situaciones yen los casos de muerte, imposibilidad o suspensión temporal, los adjuntos podrán reemplazarprovisoriamente al DPNhasta tanto se designe un nuevo ocupante del cargo. 62

Procedimiento 1) Forma de actuación El arto 14 de laLRDPN sostiene que el DPN puede iniciar o continuar de oficio o a petición del interesado toda clase de investigaciones comprendidas en el área de su competencia. En este último caso, resulta oportuno precisar que la intervención del DPN no constituye una instancia obligatoria, ya que como enseña MAIORANO, "[. ..] no es un defensor oficial ni de pobres y ausentes[. .. ]'.63 Entonces, para el esclarecimiento de un problema de suincumbencia, una persona siempre tendrá la opción de recurrir al DPN o plantear directamente los respectivos recursos administrativos o acciones judiciales pertinentes por ante las autoridades compe-

62 Art. 13, primer párrafo, de la LRDPN. 63 MAIORANO, Jorge Luis, "El Defensor del Pueblo", op. cit., pág. 112.

pag. 336tentes, cuyos plazos 64 no se interrumpen por el inicio de la tramitacióndela queja ante aquél, conforme lo estipula el arto 22, segundo párrafo, de laLRDPN. Además, si una vez iniciada la tramitación de un reclamo por ante el DPN el particular decidiera continuar con ella individualmente, se produce la suspensión de la actuación que dicho organismo venía desarrollando. 65

2) Objeto Toda la actividad desplegada por el DPN recae sobre los actos, hechos u omisiones en los que incurra la Administración Pública nacional y sus agentes que signifiquen el ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus funciones, incluyendo aquellos capaces de perturbar o limitar el efectivo goce de los derechos por parte de la comunidad en general. Por la extensa enumeración de situaciones, desde el punto de vista objetivo el poder de control con el que cuenta el DPN no sólo se limita a los actos, hechos u omisiones que vulneran el ordenamiento jurídico en cualquiera de sus esferas, sino que se extiende a muchas otras actuaciones que la doctrina francesa y anglosajona consideran ejemplos de "mala administración". Obviamente que reconocerle al DPN este amplio campo de actuaciónresultó de suma importancia, pues comprende situaciones que antes de su creación quedaban sin fiscalizar por la sola circunstancia de no encuadrar en el clásico y restringido concepto de antijuridicidad.

64 Según el arto 35 de la LRDPN, recordemos que salvo disposición expresa en sentido contrario, los plazos previstos en dicha normativa se cuentan en días hábiles administrativos. 65 Art. 21, segundo párrafo, de la LRDP.

pag. 3373) Sujetos Partiendo desde una perspectiva subjetiva pasiva, la fiscalización llevada a cabo por el DPN es extensa, pues abarca, según la regla establecida por el arto 16, primer párrafo, de laLRDPN a la Administración Pública nacional en su conjunto, esto es, la administración centralizada y descentralizada, las entidades autárquicas, las empresas del Estado, las sociedades del Estado, las sociedades de economía mixta, las sociedades con participación estatal mayoritaria, y todo otro organismo del Estado nacional cualquiera fuere su naturalezajurídica, denominación, ley especial que pudiera regirlo, o ellugar del país donde preste sus servicios. Sobre este tema, el despacho discutido en su momento por la Comisión Redactora de la Convención Constituyente de 1994, señalaba que el poder de control del DPN se limitaba a "las funciones administrativas estatales", conlo cual los concesionarios de los servicios públicos privatizados escapaban al mismo. Sin embargo, y luego de un arduo debate en el seno de aquella Comisión, el texto definitivo de la Constitución N acional--con mejortécnica yfundamento-dispuso que corresponde a aquél "[.. .] el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas [. . .]', quedando incluidos, por lo tanto, los prestatarios de los servicios públicos privatizados, fundamentalmente a partir del comienzo de la última década del siglo pasado. Los lineamientos establecidos por la norma constitucional son similares a los del art.17delaLRDPN. El cambio en la redacción de la norma merece resaltarse porque, coincidiendo con QUIROGA LAVIÉ, se hacía necesario un "[. ..] mayor control para actividades que normalmente se ejercen a partir de monopolios autorizados por la ley o por la concesión que los habilita. Beneficio indudable para una sociedad donde los usuarios de estos servicios son prácticamente la totalidad de sus integrantes [. •. 1'.06

66 QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Constitución de la Nación Argentina comentada, Zavalía Editor, Bs. As., 1996, pág. 537. En su carácter de Convencional N acional Constituyente en 1994, el autor fue quien pro-

p. 333»

La parte final del arto 16 de la LRDPN, exceptúa de la esfera de contralor propia del DPN, al Poder Judicial, al Poder Legislativo, a la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires y a los organismos de defensa y seguridad. Esta solución legal que veda la posibilidad de control del Poder Judicial Federal y del Congreso Nacional por parte del DPN fue seguida por lajurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de laNaciónenelcaso"FríasMolina,NélidaN.r1CajaNacionaldePrevisiones para el Personal del Estado y Servicios Públicos"67 del mes de setiembre de 1996. En este pleito, más de sesenta mil jubilados reclamaban a la Administración Pública el reajuste de sus haberes por entender que les correspondía conforme a la legislación vigente en la materia. El DPN pidió participación en el expediente formulando un pedido de ''pronto despacho" en la resolución de las causas, teniendo en cuenta las particularidades de las mismas -entre éstas, la edad y escasos recursos de los interesados eran determinantes. Su solicitud se fundamentó en el arto 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos que obliga a los Estados parte a tomartodas las medidas necesarias que aseguren un procedimiento rápido y efectivo para la defensa de los derechos. En esta oportunidad, el DPN también remarcó que su actuación se limitaba al control de la actividad administrativa del Poder Judicial, dejando de lado lafunciónjurisdiccional que el ordenamiento constitucionalle asigna con carácter exclusivo. Pese a ello, el Alto Tribunal desestimó la solicitud del DPN, considerando que"[. . .] el art.16 de la ley 24.284, dispone que el Poder Judicial queda exceptuado del ámbito de competencia de la Defensoria del Pueblo, y concretamente el arto 20 del mismo ordenamiento establece que si la queja del afectado se formula contra personas, actos, hechos u omisiones que no están bajo la competencia del De-

puso el cambio analizado, recibiendo el apoyo de sus pares Alfredo Bravo, César J aroslavsky y Cristina Figueroa. 67 LL, 1997-A-67.

pag. 339fensor del Pueblo, o si se formula fuera del término previsto legalmente, el Defensor del Pueblo estará facultado para derivar la queja a la autoridad competente [. ..J'. Esta sentencia que limita sustancialmente la legitimación del DPN, ha recibido, desde diversos ángulos, cuestionamientos de la doctrina. Por ejemplo, BIDART CAMPOS no duda en señalar que "[. . .] la actividad del congreso, en cuanto se despliega en el ámbito administrativo, queda sometida a la competencia del Defensor del Pueblo [ .. .J', al igual que la actividad administrativa llevada a cabo por el Poder Judicial de la N ación, ante la cual su legitimación no se diluye "[. . .]cuando frente a dilaciones procesales que aparecen como lesivas de derechos de losjusticiables en orden a la duración razonable del proceso, a la tutelajudicial eficaz, y a la sentencia oportuna y útil, [. . .]pretende impulsary acelerar lajurisdicción del tribunal, no como una forma de interferir en la funciónjudicial propia y exclusiva de losjueces, sino en auxilio de las partes para resguardar sus derechos en el proceso [. . .J'. 68 Además, QUIROGA LAVIÉ aclara que en este caso "[. . .] el Defensor del Pueblo se hace parteeneljuicio pidiendo unprontodespacho, sin abogar en relación al fondo del asunto [. . .]'.69

68 BIDART CAMPOS, Germán, Manual de la Constitución reformada, t. III, pág. 329. 69 Sobre este punto, este autor plantea una serie de interrogantes: "[. . .] ¿cuál es el término que tiene la Corte para producir sentencia? En el caso Frías Molina la presentación del Defensor del Pueblo se hizo a los ocho meses y veinticinco días de ingresado el recurso extraordinario a la Corte, sin que en ese tiempo se hubiere producido tramitación alguna en el ámbito del Alto Tribunal. Se advierte, en consecuencia, que la Corte no se encuentra limitada por los sesenta días hábiles que prescirbe el arto 34.3.b. del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. ¿Por qué no se encuentra limitada la Corte por dicha regla, cuando sus sentencias tienen el carácter de definitivas y ella es un 'tribunal colegiado' en los términos de la citada norma procesal? [ ... ]" CQUIROGA LAVIÉ, Humberto, "El Defensor del Pueblo ante los estrados de la Justicia", enLL, 1995-D-I060 y ss.).

pag. 340Por su parte, SPOTAsostiene que la sentencia de la Corte Supremaincurre en un "[. .. ] error de valoración y, lo que es peor, de concepto [. . .J', pues "[.. .J no medió en aquella causa ningún pedido o exhortaciónalPoderJudicial[.. .JsinoqueelDefensordelPueblo intentó coadyuvar procesalmente con la actora. Esa figura de la coadyuvación procesal está perfectamente reconocida, porejemplo, en el derecho constitucionalprocesal norteamericano. Además es, en nuestro derecho, por el Defensor del Pueblo, una petición legítima [. .. j.70

Por otro lado, cuando la Constitución Nacional afirma que entre las misiones del DPN se encuentra la de controlar "las funciones administrativas públicas", se refiere a éstas de manera genérica y sin distinguir entre ellas, quedando por ende comprendida la actividad de esta naturaleza desarrollada por la justicia federal y el parlamento argentino. Por estas razones, el DPN llegó incluso a plantear la causa bajo análisis por ante la Comisión Interamericanade Derechos Humanos, basado en los términos de los arts. 10, 80,25 Y44 de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos 71 , en un intento de re-

70 SPOTA, Alberto Antonio, "El Defensor del Pueblo", enED, N° 9145, edición del 9 de diciembre de 1996, pág. 1. 71 Artículo 1°. Obligación de respetar los derechos.

1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella ya garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Artículo 8°. Garantías judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por unjuez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

p. 336EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 341

mediar lo que consideró una flagrante denegación de justicia de miles dejubilados argentinos por parte del Estado Nacional.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma deljuzgado o tribunal; b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de lajusticia. Artículo 25. Protección judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) A de-

p. 337í 342 JORGE ORGAZ

Desde una visión subjetiva activa, la claridad del arto 18 de la LRDPN es incuestionable, al abrir la posibilidad de canalizar un reclamo mediante la intervención del D PN a toda persona física o jurídica que se considere afectada en el libre ejercicio de sus derechos por los actos, hechos u omisiones en los que incurra laAdministración Pública, sin constituir un obstáculo para ello su nacionalidad, residencia, internación en centro penitenciario o de reclusión o cualquier relación de dependencia con el Estado.

4) Principios Entre los principios que tipifican el procedimiento llevado adelante por el DPN en el trámite de sus investigaciones podemos mencionar al informalísmo, la flexibilidad y la celeridad. En relación al informalismo, por ejemplo, basta observar que los requisitos exigidos para la presentación de un reclamo cualquiera son mínimos: deberá ser escrita y firmada por el interesado, indicando su nombre, apellido y domicilio, en un plazo máximo de un año contado desde que ocurriere el acto, hecho u omisión que la motiva. Este reclamo ante elDPN puede ser presentado de manera personal o por escrito, debiendo en este último caso remitirse mediante correspondencia a dicha dependencia, aunque aclaramos que podemos obtener información previa utilizando otros mecanismos de gran difusión en la sociedad actual. 72

sarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso. Artículo 44. Competencia. Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado parte. 72 Creemos que es oportuno conocer cuales son los distintos medios con los que contamos los ciudadanos para hacer llegar a conocimien-

p. 338EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 343

Es oportuno también resaltar que todas las actuaciones iniciadas son gratuitas y que no se requiere patrocinio letrado para participar de las mismas. 73 Si hablamos delaflexibilidad, puede constatarse quelalegitimación exigida para presentar un reclamo ante el DPN es menos rígida que la requerida en las situaciones jurídicas subjetivas contempladas por el derecho procesal administrativo -esto es, ser titular de un derecho subjetivo o interés legítimo-, siendo suficiente demostrar alguna vinculación entre el interesado yel problema llevado a conocimiento de aquél. 74 El procedimiento promovido por el DPN debe gozar de celeridad. Por eso, una vez recibida la quej a -que sólo excepcionalmente puede ser rechazada- 75 se informará del contenido de la misma al organismo o autoridad pertinente, a fin de que por medio de su responsable y en un plazo máximo de treinta días -sólo prorrogable cuando las circunstancias así lo aconsejen-, remita el informe escrito en respuesta al planteo formulado. 76

to del DPN nuestras inquietudes y reclamos. Si enviamos una correspondencia, la dirección de la Defensoría del Pueblo de la Nación es Montevideo N° 1244/50, C1018ACB, ciudad de Buenos Aires. El teléfono de dicha dependencia es (011) 4819-1600 Yel fax (011) 4819-1581. Finalmente, su correo electrónico es defensor®defensor.gov.ar y la página web donde encontramos toda la información de la institución es www.defensor.gov.ar.Mientrastanto.enlaciudaddeCórdoba.la oficina del Defensor del Pueblo N acionalla encontramos en la calle Tucumán N" 25,9° Piso, siendo su número de teléfono (0351) 4113202. 73 Art. 19 de la LRDPN. 74 Art. 18 de la LRDPN.

75 Conforme el arto 21 de la LRDPN, el DPN no debe dar trámite a la queja cuando advierta mala fe, carencia de fundamento, inexistencia de pretensión o fundamento fútil o trivial, cuando la cuestión planteada se encuentre pendiente de resolución administrativa o judicial, o cuando causare algún perjuicio a intereses o derechos de terceros. 76 Art. 23 de la LRDPN.

pag. 344Finalmente, y tal como se extrae del arto 29 de la LRDPN, una l 1

vez concluida su tarea, el DPN procederá a comunicar al interesado el resultado de sus investigaciones y gestiones, así como la respuesta que hubiese dado al organismo o funcionario implicado, salvo en el caso de que ésta, por su naturaleza, sea considerada como de carácter reservado o declarada secreta. Asimismo, debe poner en conocimiento de la Auditoría General de la N ación, en los casos que corresponda, las conclusiones a las que arribó mediante su actuación.

5) Competencias La regla en este tema es que el DPN nacional puede acudir a cualquier medio probatorio que le permita resolver satisfactoriamente los distintos procedimientos en los que interviene. En particular, para cumplir con su cometido, el DPN goza de facultades que podemos clasificar enp reventivas y reparadoras. Entre las primeras, y según surge del contenido del arto 24 de laLRDPN, puede solicitar expedientes, informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estime útil a los efectos de la fiscalización, dentro del término que se fije y sin que pueda negarse dicha entrega en base a su contenido secreto, salvo cuando esta medida se fundamente enla protección de un interés relacionado con la seguridad nacional. En cuanto a las inspecciones y verificaciones, el DPN puede realizar todas aquellas que estime convenientes alos fines de conducir a buen término su tarea. Correlativamente, todos los organismos y entes mencionados más arriba y sus agentes están obligados a prestarle colaboración al DPN para asegurar el éxito de la misma. 77

77 Por eso, y en los términos del arto 25 de la LRDPN, todo aquel que impida formular una denuncia ante el DPN u obstaculice su investigación negándose, por ejemplo, a remitir los informes requeridos o impidiendo el acceso a la documentación o expedientes cuyo estudio es necesario para la investigación, comete el delito de desobediencia

---------- ~~ - ~--~-

pag. 345Además, no debemos olvidar que una de las características básic as del DPN -que ha sido seguida por la mayoría de las legislaciones-78 , radica en que sus resoluciones carecen de coactividad jurídica, es decir, no pueden anular ninguna de las decisiones adoptadas por parte de la Administración Pública y que han sido objeto de su contralor. Sin embargo, si se convence que el cumplimiento riguroso de una norma puede llegar a provocar situaciones injustas o pe:rjudiciales para cualquier ciudadano, el DPN tiene la posibilidad proponer al poder legislativo o a la Administración Pública su modificación. 79

tipificado por el arto 239 del Código Penal, debiendo aquél remitir las actuaciones al Ministerio Público Fiscal para el ejercicio de las acciones pertinentes. En el primero de los supuestos señalados, es decir, que haya negativa a entregar la documentación oportunamente solicitada, el DPN puede recurrir a la justicia para obtenerla. Cuando exista una actitud persistente en entorpecer la actividad del DPN por parte de cualquiera de los organismos o entes que caen bajo la órbita de su control, éstos pueden ser objeto de un informe especial o de una mención específica en el informe anual presentado ante el Congreso de la N ación. Finalmente, establece el arto 26 de la LRDPN que cuando el DPN, en razón del ejercicio de las funciones propias de su cargo, tenga conocimiento de hechos presumiblemente delictivos de acción pública, los debe comunicar de inmediato al Procurador General de la Nación. Éste debe informar al DPN en cualquier caso y de manera periódica o cuando éste lo solicite, el estado en que se hallan las actuaciones promovidas por su intermedio. 78 Cfr. MAIoRANO, Jorge Luis, "Apuntes para un debate parlamentario. El 'ombudsman' sueco", op. cit., pág. 842. Citando a PITARCH, agrega el autor refiriéndose a la naturaleza no vinculante de las decisiones del defensor del pueblo que, "[. . .] 'su magistratura es fundamentalmente moral [. . .] y su función es básicamente educadora y asesora' [. ..J". Por otra parte, es el criterio seguido por el arto 27, primer párrafo, de laLRDPN. 79 Art. 27, segundo párrafo, de la LRDPN.

pag. 346Continuando con la enumeración, el DPN también puede formular advertencias, recomendaciones, recordatorios y propuestas a las autoridades sujetas a su control para la adopción de nuevas medidas, debiendo ser respuestas por escrito en un plazo máximo de treinta días. 80 La segunda categoría de competencias con las que cuenta elDPN es la que se relaciona con su legitimación procesal, tema que ha generado polémica tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial. Antes de analizar los distintas posiciones adoptadas al respecto, nos parece oportuno recordar la distinción existente entre la legitimación procesal "ad processum" y "ad causam". La primera se refiere a la capacidad con la que cuenta una persona para estar enjuicio, mientras que la segunda constituye un elemento imprescindible para la debida implementación de la relación que se traba entre las partes. 81 La legitimación procesal "ad processum" del DPN emerge con total claridad del texto del arto 86 de la Carta Magna nacional. La legitimación procesal "ad causam" otorgada al DPN, según GoZAÍNI, es representativa, pues no se analiza tanto el vínculo que debe demostrar todo quien presenta un reclamo ante los tribunales -que une la antijuridicidad con el daño sufrido-, sino la trascendencia de los valores que protege. Este autor agrega que estamos en presencia de un "mandato preventivo", mediante el cual "[.. .]

80 Conforme lo establece el arto 28 de la LRDPN, si formuladas las

recomendaciones, dentro de un plazo razonable no se produce una medida adecuada en tal sentido por la autoridad administrativa afectada, o ésta no informa al DP de las razones que estime para no adoptarlas, éste puede poner en conocimiento del ministro del área, o de la máxima autoridad de la entidad involucrada, los antecedentes del asunto y las recomendaciones propuestas. Si tampoco así obtiene unajustificación adecuada, debe incluir tal asunto en su informe anual o especial, con mención de los nombres de las autoridades o funcionarios que hayan adoptado tal actitud. 81 GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, "Legitimación procesal del defensor del pueblo (Ombudsman)", enLL, 1994-E-1379.