VELEZ FUNES - DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II

p. 141Capítulo XI ICIAL DE LA ACTIVIDAD NISTRATIVA

Por Eduardo Ávalos

Sumario: l. Intro ucción. II. Sistemas de control. III. Los elemento constitutivos del proceso contencioso administr tivo. N. Principios que rigen el proceso contencios administrativo. V. Características básicas de 1 jurisdicción contencioso administrativa. VI. Dis intas clases de procesos contencioso administrati os. VII. El control judicial del ejercicio de facult des discrecionales de la Administración. VIII. E control judicial de la inactividad administrativa Inactividad formal e inactividad material de la Ad inistración. IX. La impugnación judicial de los regl entos.

lo INTRODUCCIÓN

Dentro de la concepció liberal del Estado, que primó en el sigloXIXy que tuvo sus orí enes enla Revolución Francesa, surgió el Estado de Derecho co o un mecanismo de equilibrio entre el poder del Estado y los der chos de los particulares. Los titulares de la función administrati aen un Estado de Derecho están sometidos a diferentes controle que hacen efectivo el principio de juridicidad' pues nada se logr 'a si se planteara la sujeción del Estado a normas preestablecid s y no se hubiesen previsto también los

pag. 146mecanismos de control para lograrlo. La actividad de la Administración debe entonces dentro de la leyy conforme a los principios que surgen del ordenjurídico. Sin embargo, como esta con frecuencia no se cumple, se impone entonces el control poder-deber irreversible, irrenunciable e intransferible asegurar la juridicidad de la actividad administrativa. Sin no hay responsabilidad. N o podemos hablar de pública y tampoco, eventualmente, individual, sin de los actos estatales. Gobierno y control la fórmula orgánica de las estructuras del poder, "para alos que mandan no les falte poder y para que a los que obedezcan les falte libertad, resguardada con controles idóneos que calidad y eficacia".l Por ello, esta función control es sumamente vasta y constituye un género de diversas especies de fiscalización: administrativa, y judicial. El control último por . está asignado al Poder J udicial, que se circunscribe lajuridicidad de los actos estatales; procede a instancia de parte debidamente legitimada, y se expresamédiante el de actos jurisdiccionales llamados sentencias, que hacen cosaj material y son emitidos por un órgano imparcial. Desde esta perspectiva, podemos caracterizar en generales al proceso contencioso administrativo como el instaurado para dar satisfacción jurídica, con· de un órganojudicialypor aplicación de normas o principios de administrativo, alas pretensiones de los afectados por la administrativa del Estado, o de particulares que esa actividad en reemplazo de aquél. 2 En esta noción --cabe está comprendido también el proceso de lesividad, ya en esta oportunidad es la Administra-

1 Conf. DROMI, Roberto, subjetivo y responsabilidad pública, Grouz, Madrid, 1986, pág. 2 Conf. DIEZ, Manuel Derecho procesal administrativo, Plus Ultra, Bs. As., 1996, pág.

pag. 147ción la que actúa para cons guir la invalidación de un acto administrativo viciado, acto qu -por gozar de estabilidad- aquélla no lo puede revocar por sí. La conceptualización an es apuntada se enmarca dentro de un sistema típicamentejudic· alista, adoptado por la Constitución de 1853 en su art. 95 (hoy .109),alexpresarque"enningúncaso el Presidente de la Nación p ede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de ca sas pendientes o restablecer las fenecidas". Se ha señalad03 que el e juiciamiento de las actividades del Estado no surgió de unmo ento a otro, sino que es el resultado de un proceso histórico que se i .ció con el control judicial de cuestiones patrimoniales, de acue do con la teoría que aceptaba la sujeción del Estado al Derecho, e lo relacionado con el "fisco", titular del patrimonio estatal y el cual o podía emitir actos administrativos. El fisco, que no era poder pú lico ni representaba al poder soberano del Estado, podía ser de andado ante los tribunales por cuestiones patrimoniales. Lueg se planteó, como lo hicieron los constituyentes revolucionarios anceses, la imposibilidad de enjuiciar al Estado y a sus agentes a .nistrativos sin previa autorización del poder público. Finalmen e, se estableció que losjueces con competencia parajuzgar a laA .nistración debían formar parte de ella misma para respetar el rincipio de división de poderes. Esto lo encontramos en el derech francés a fines del siglo XVIII. Así, el sistema francés va a buscar na fórmula de protección frente a la administración bastante si guIar, la que se llamará proceso contencioso-administrativo. Esta denominación esim recisayredundante, ya que si se pretende hacer referencia al ej rcicio de la funciónjurisdiccional, la sola idea de proceso denota e ejercicio de dicha función. Esta confusión terminológica surgió e el derecho francés. Como indicamos

3 Véase SARRÍA, Consuelo, "Co trol judicial de la Administración PÚblica", en Justicia administra iva, Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino - Católica de T cumán - Ediciones UNSTA, Tucumán, 1981, pág. 21.

pag. 148más arriba, cuando al stablecerse el controljudicial de laAdministración se le asignó .cha actividad a tribunales que formaban parte de ella, hubo ento ces que distinguir las actividades típicamente administrativ de aquéllas de naturalezajurisdiccional atribuidas a órganos p rtenecientes a la Administración. Por tal motivo es más correcto ablarde proceso administrativo para referirnos al ejercicio d las acciones procesales con que cuenta el particular para poner e movimiento el controljudicial del ejercicio de la función admi . strativa del Estado, que no debemos confundir con el proced' iento administrativo, entendido como el conjunto de normas y principios que regulan la actividad tanto de la Administración co o de los particulares para la elaboración, emisión, ejecución e im ugnación en sede administrativa de actos administrativos.

a) Sistema administ

Es aquel en el cual la titularidad del controljudicial de la Administración la tienen a toridades o tribunales que forman parte de la propia Administra ión, que no tienen ninguna vinculación con el Poder Judicial, p o actúan en forma separada e independiente de los órganos que ñecutanfunciones administrativas. Este sistema es el que actual ente impera en Francia e históricamente surgió por una especi interpretación que se dio a la teoría de la separación de los pod res cuando en 1789 los políticos revolucionarios franceses consi eraron que no era posible que la labor de la Administración fuera . cultada por laactuacióndelosjueces, titulares de otro poder, . que los titulares de la función administrativa pudieran ser req eridos ante los jueces por razón de sus funciones. Inicialmente e prohibió absolutamente que los tribunalesjudiciales pudier intervenir en litigios contralaAdministración, o turbar de cualq .er manera las actividades administrativas. Posteriormente se crearon los Consejos de Prefectura y el

pag. 149Consej O de Estado que no ejer ía una función propia, sino que se le aplicó el concepto de "justicia retenida", en cuanto dicho organismo se limitaba a presentar p oyectos de decisión en asuntos contenciosos aljefe de Estado y és -e era quien decidía. A partir de 1872 se consagró lo que se ha deno .nado ''justicia delegada", cuando se transfirió al Consejo de Esta o el ejercicio de esa funciónjurisdiccional. 4

b) Sistemajudicialista

Es aquel en el cual el titul r del controljudicial de la Administración es un órgano indepe diente, que no forma parte de ella. Ahora bien, este sistema pue e presentar algunas variantes: por un lado, que esta competenc· a para juzgar a la Administración haya sido atribuida alos trib nales ordinarios, como acontece en nuestro país, Inglaterra, Es ados Unidos, Brasil y México, por ejemplo. O bien, que la comp tencia sea atribuida a tribunales independientes, pero diferen es a los ordinarios y especializados en asuntos contencioso admi .strativos, como es el caso de España. La estructura federal ado tada por la Constitución Nacional obligó a las provincias a forjar us propias instituciones bajo el sistema representativo yrepubr cano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de a Constitución Nacional. En esas condiciones, las provincias se ieron enla obligación de seguir, en sus lineamientos generales, e esquemajudicalista de unidad de jurisdicción impuesto por nue tros constituyentes. Sin embargo, en su organi ación y funcionamiento, la mayor parte de los ordenamientos pr vinciales se diferenciaron del modelo nacional, y por influencia de algunos modelos europeos otorgaron el conocimiento de esta ateria a los superiores tribunales de provincia e incluso codific on todo lo inherente al proceso contencioso administrativo. Post riormente, la tendencia en el dere-

4 Conf. SARRÍA, Consuelo, op. cit., pág. 25.

pag. 150fue la de des concentrar la competencia extribunales de provincia, creando órganos .tados para entender en acciones conten-

ILI..U;U.LLll""~"V que nos rige un sistemajudicialisgeneral, el régimen contencioso administiene bases constitucionales, ya que las .I.\J\.o<U.<:¡q' determinan el órgano que tiene competencia ..""""t--..,,:,...,' ,el régimen federal es puramente leespecial sobre dicha competencia contie- .........'.I.".L.L.L aparte de decidir el fuero federal. ....f"'.LV' ............. ,

e) Sistema mixto

.LLllA."~'ó:) son aquellos en los cuales los asuntos contencioso adm.iJnistr~tt~\rosse dividen entre los tribunales ordinarios y tribunales vos. Es el caso por ejemplo de Italia en donde las cuestiones a derechos subjetivos corresponden a lajurisdicción pero las inherentes a intereses legítimos, a tribunales Este sistema plantea la necesidad de que las estén claramente definidas, a fin que el particular pueda de antemano a que tribunal acudir.

111. Los ELEMENTOS .h""'",O..,'.".,..Tn-nn. DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Señala FIORINI6 exhiben y justifican necesarios, todos por igual, tres elementos: a) el órgano C01J.tE~j,J.clm;o administrativo, b)la materia conten-

5 Tal el caso de la de Córdoba, a partir del dictado de la ley 7182. 6 FIORINI, Bartolomé A. Qué es el contencioso, Abeledo-Perrot, Bs. As.,

1997, pág. 75.

pag. 151cioso administrativa, y c) el procedimiento contencioso administrativo. Estos elementos se presentan con matices distintos a los de la actividadjurisdiccional de los juicios comunes, diferencias que se justifican por el carácter jurídico que presenta la administración pública. Es necesario tener en cuenta que se trata de litigios donde una de las partes -la Administración Pública- actúa con miras del interés público a través de actos administrativos que gozan de presunción de legitimidad y ejecutoriedad. Es entonces la actividad pública de la Adminilstración la que confiere las modalidades propias que ofrece el contencioso administrativo, adiferencia de los litigios entre los particulares. En cualquiera de los sistemas, la organización contencioso administrativa no estableció por lo general muchas instancias. Un ordenamiento procesal está informado por el principio de única instancia cuando, con independencia de los recursos especiales y extraordinarios, se prohibe la impugnación de resoluciones defini tivas a través del recurso de apelación. Por el contrario, está regido por el principio de doble instancia cuando tales resoluciones pueden ser puestas a conocimiento de un tribunal de una instancia superior mediante la interposición de dicho recurso. En el orden nacional rige como regla la doble instancia, ya que ella es una característica deljuicio ordinario, por el que transita --como se verá en el capítulo XIII-la acción contencioso administrativa en el ámbito federal ...Ahora bien, la regla de la doble instancia cede paso cuando estamos en presencia de la impugnación judicial de actos administrativos mediante "recursos judiciales" . En el ámbito provincial ha regido como regla la única instanciajudicial a partir deljuzgamiento de las acciones contencioso administrativas por los superiores tribunales de provincias. Sin embargo, esa regla ha venido a desdibujarse en la medida que algunas provincias, como la de Córdoba, han establecido órganos judiciales inferiores con compE~tencia en esta materia. Podría definirse a la materia contencioso administrativa como el elemento esencial que impone lajurisdicción contencioso administrativa. Es la "ratione mateliae" de estajurisdicción. La definición sobre este punto ofrece dos alternativas. La primera, que de-

p. 14811"'" --

lega la delimitación de lo que constituye la materia contencioso administrativa a la función interpretativa de lajusticia. O sea, que la materia se delimita a partir de lajurisprudencia de los tribunales. Es lo que se ha denominado "cláusula general". Otro modo de establecer la materia contencioso administrativa es por determinación expresa de la ley. Es lo que ocurre por ejemplo en Córdoba, donde la materia contencioso administrativa se encuentra perlectamente definida en los arts. 10 y 20de la ley 7182. Existe un sistema mixto donde además de establecerse la materia contenciosa administrativa a partir de la doctrina judicial, la misma se integra además con algunas disposiciones legales que establecen que determinados asuntos sean de resorte de dicho fuero. Esto acontece en el ám.bito nacional, donde no existe hasta la fecha un código procesal en lo contencioso administrativo. Finalmente, en lo que respecta al procedimiento, éste ofrece en el caso de Córdoba la €lxistencia de diversas acciones en base a la situaciónjurídica tute,lada (derecho subjetivo o interés legítimo), como también la existencia de doble instancia o única instancia según sea parte deljuicio la Provincia o no lo sea (vgr., demandas contra municipios, entes autárquicos, colegios profesionales). En el orden nacional coexiste la acción ordinaria del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, con recursos judiciales directos instaurados por leyes especiales.

IV. PRINCIPIOS QUE R~GEN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

En primer lugar, di~bemos señalar que, como en todo proceso judicial, se deberespet:ar la garantía constitucional de debido proceso, como modo de re$Jización del derecho de defensa de las partes (art. 18, CN). Esta g~arantía se traduce en el derecho a ser oído, a ofrecer prueba, a una: sentencia fundada en ley, a hacerse patrocinar y representar pd?fesionalmente, como también, el derecho a tener acceso al menc.s a una instancia judicial suficiente, con amplitud de debate y

pag. 153Un principio que ha e a la estructura del proceso tiene que ver con la posibilidad de q e el ordenamiento procesal le confiera el carácter procesal de "p rte" a cada uno que pueda hacer valer sus respectivas pretension s y defensas. La existencia de dos posiciones encontradas, la del actor que interpone su pretensión y la del demandado que se opo e, es un elemento esencial detodo proceso. Por lo tanto, debe garan izarse el principio de contradicción e igualdad de trato de los litig ntes. Otro aspecto impo ante para analizar es si el proceso contencioso administrativo de e buscar la verdad real, o conformarse con la verdad formal acerca a por las partes. Entendemos quetratándos e este proceso del en· uiciamiento del ejercicio de la función administrativa del Esta o, el tribunal debe tender a establecer la verdad material de los echos invol ucrados en el pleito, por cuanto el interés público sub acente trasciende el interés de las partes. De este modo, la adopci n de medidas para mejor proveer dispuestas de oficio por eljuez t· enen su más ampliajustificación. Esta conclusiónnos eva a otro interrogante cual es si el proceso debeserimpulsadodeofi .ooainstanciadeparte. Si tenemos en cuenta lo señalado precedente ente, la respuesta es obvia. Encontrándose comprometido el interé público, se impone el impulso procesal de oficio. Sin embargo, tant enlaNación, como enlaProvinciade Córdoba, se encuentra previ ta en este tipo de procesos la perención dela instancia, lo que es inco patible con aquel principio.

v. CARACTERÍSTICAS BÁ ICAS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

Señala TAWIL 7 que d sde la propia expresión "contencioso-administrativo", que en su concepción francesa ha sido criticada por su carácter contradictori al identificar dos conceptos opuestos -la resolución de conflictos· urisdiccionales por parte de órganos de

7 TAWIL, Guido Santiago, dministración y justicia, t. 1, Depalma, Bs. As., 1993, págs. 152 y ss.

pag. 154suscitadas en su ámbito han agravadas por las curiosas circunstansu nacimiento, ya que el contenciosotuvo su origen en Francia como conaccidentes históricos e ideológicos com-

u.V~".L .L.L.LU contemporánea no se ha mostrado naturaleza de lajurisdicción contencioalgunos catedráticos españoles, como como unajurisdicción especial, otros pronuncian a favor de considerarla como en el convencimiento de que de la misma forma que en sus .L~~'-L.1",,,,el derecho administrativo era considerado una rama especial derecho común o privado, para convertirse con el tiempo en el común de las administraciones públicas, lajurisdicción '"'v•..1",,'. ..1'-.1v.'v administrativa debería dej ar de ser calificada de especial, erigirse en lajurisdicción que en el común de los casos en los pleitos en que interviene laAdmila mayor parte de nuestros autores com:gOl.CClon contencioso administrativa es en modo alguno especial o excepcional. ha atribuido alajurisdicción contenciocarácter revisor. En base a ello, se ,",VJL.1'-'fL,",.1'v.1.1ineludible para la revisiónjudicial u.V'~"''''JLVHprevia de la Administración, aun en Así, se ha sostenido que no puede re- ~Ol[lt€mC:lO:m administrativa una situación de una previa manifestación de la como una decisión. Para los dese requiere siempre la existencia de una v.l..1.u:u..LaULq. de la Administración Pública, puesto que nel¡::n() Cl:lus:an.te,sino contra la decisión que es tiv.L v\.,HU del recurrente. 8

8 Conf. FIORINI, "V.1l;'llH¡ A., op. cit., págs. 84 y 85.

pag. 155En una interpretación des esurada de esta exigencia, se ha interpretado que no resulta posi le plantear en sede judicial cuestiones no introducidas con ante .oridad ante la Administración; que las pretensiones en sede ju cial no pueden exceder las formuladas en sede administrativa ( s decir, si las pretensiones de la demanda exceden las del recl o administrativo, la demasía no puede ser atendida enjusticia or contrariar el requisito de congruencia entre lo pedido a la A inistración y ante la instancia judicial posterior), o que aun e el supuesto de anularse el acto impugnado, los tribunales no pu den realizar declaraciones sobre las pretensiones sustanciales d los recurrentes cuando ellas han quedado sin resolver por parte e la Administración. En la actualidad, si bien deb admitirse que la desmitificación del carácter revisor de lajurisdi ción contencioso administrativa no ha significado, a pesar de la e stencia de posturas que asílo han propugnado, el total abandono d la exigencia de una decisión previa, sí ha derivado, en cambio, n la atenuación de los efectos de tal decisión sobre la revisiónjudi ial posterior. 9 Así, posiciones clásicas tales como que la decisión revia constituye la materia prima para el litigio, es decir el pu to sobre el cual debería pronunciarse el tribunal que decidirá 1 contienda, de a poco parecerían verse reemplazadas por postura que observan enla decisión previa únicamente un mero requisi o procesal de admisibilidad de la acción, ala par que proclaman q e el objeto de la acción no debería ser precisamente el acto admini trativo, sino aquellas pretensiones que se planteen en sede judi ial en conexión con él, aun cuando no guarden una estricta ide tidad con las que hubieran dado lugar a la decisión administrati a. En suma, entendemos que el preconcepto de una función re isora es la excusa para limitar el ejercicio del controljudicial. Po ello propiciamos que no es el contenido del acto administrativo i pugnado, sino las pretensiones del administrado las que consti uyen o delimitan los poderes del juez.

9 Conf. TAWIL, Guido Santiago, op. cit., pág. 166.

pag. 156Por último, a diferencia de lo que acontece en materia de procedimiento administrativo" donde el principio vigente en nuestro país es el del informalismo a favor del administrado, la tendencia generalizada es la de considerar al proceso contencioso administrativo como esencialmenh~ formalista, sobre todo en relación a los aspectos que hacen al cumplimiento de los requisitos de habilitación de la instancia.

VI. DISTINTAS CLASES DE PROCESOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS

Es importante precisar en primer término que el instrumento con que cuenta el particular y que concreta esta garantíajurídica de controljudicial de la administración son las acciones, entendidas como la petición que pone en movimiento la funciónj urisdiccional, distinguiéndose entonces por su esencia misma de los recursos que son los medios que tienen los particulares para impugnar ante la misma Adminish'ación sus propias decisiones. 10 No debemos confundir estos recursos administrativos con los llamados recursosjudiciales imperantes en el ámbito nacional, y que coexisten ala par de la acción contencioso administrativa ordinaria, Estos mal llamados recursos -como ampliaremos en el capítulo XIII-son fruto de regulaciones especiales de numerosas materias que prevén una acción especial para impugnar las decisiones administrativas. De acuerdo a la situaciónjurídica del administrado, distintos ordenamientos jurídicos provinciales (porque no existe esta diferenciación a nivel nacional) consagran en sus legislaciones diversas clases de acciones. Así, la acción de plenajurisdicción es la que se ejerce por el particular cuando le ha sido vulnerado un derecho subj etivo, y por lo tanto además de solicitar la anulación del acto administrativo, a través de esta acción bus¡c:a también el restablecimiento del dere-

10 Conf. SARRÍA, Consuelo, op. cit., pág. 28,

pag. 157cho y el reconocimiento de los perjuicios. Esta situaciónjurídica subjetiva administrativa es la que describimos como aquella en que el pretensor se encuentra facultado por parte del ordenamiento jurídico administrativo para exigir una obligación de parte de la Administración, que consiste en una determinada conducta o accionar de aquélla, que aquél entiende no ha sido conforme lo dispone el ordenjurídico. l l Se trata de una situaciónjurídica subjetiva concreta. Por ejemplo, C'uando se rescinde un contrato de obra pública aduciendo que el contratista ha demorado injustificadamente la ejecución de la obra, o cuando se deja cesante a un agente público por considerar que ha incurrido en una grave falta de carácterdisciplinario. La acción de anulación o de ilegitimidad es la que se ejerce para que se restablezca el orden jurídico vulnerado y puede ser ejercida por quien tenga un interés legítimo. Se circunscribe a la anulación del acto, mas no al reconocimiento de una pretensiónresarcitoria. N o se pretende que la Administración actúe de una manera particular para alguien en especial, sino que lo que se requiere es que se vuelva al ordenjurídico, cuya restauración afecta o involucra a todos los individuos de un determinado grupo que se hallan en igualdad de situación. Es lo que acontece en materia de impugnaciones que tienen lugar por oferentes en el marco de un procedimiento de licitación pública, ya sea cuestionando la adjudicación del contrato u otras vicisitudes del procedimiento. O bien, por los participantes de un concurso público para seleccionar a agentes que pretenden ingresar a la Administración o concursos docentes. Señala ILDARRAZ 12 que de todas maneras, si la actuación incorrecta de la Administración Pública genera a su vez --como secuela-un perjuicio particular al reclamante, si es reclamado y probado el daño, deberá ser satisfecho o resarcido. Este resarcimiento

11 Conf. ILDARRAZ, Benigno - ZARZA MENSAQUE, Alberto - VIALE, Claudio M.,op. cit. 12 ILDARRAZ, Benigno - ZARZA MENSAQUE, Alberto - VIALE, Claudio M., op. cit., pág. 662.

p. 154no beneficia a todos los que integran el grupo diferenciado, sino exclusivamente a quien lo alegó y probó. La acción de lesividad es aquella por medio de la cuallaAdministración puede demandar la invalidaciónjudicial de sus propias decisiones. Constituye un remedio judicial articulado por la propia Administración Pública en contra de actos administrativos dictados por ella, que al haber quedado firmes han consolidado situaciones jurídicas de tipo subjetivo en favor de los particulares. Alos fines de garantizar la estabilidad de las relaciones jurídicas" salvo excepciones (véanse arts. 17 y 18 de la LNPA, por ejemplo), la Administración no puede volver sobre dichos actos, por lo que se requiere la intervención de losjueces con la participación del destinatario beneficiario del aeto administrativo que se pretende anular. La acción de interpretación consagrada por algunas provincias como la de Formosa, Corrientes y La Rioj a, es procedente contra todo acto, sea general o particular, cuya interpretación por parte de la Administración supone la lesión de un derecho subjetivo o de un interés legítimo. El oqjeto de esta acción es la de recabar del órgano jurisdiccional la interpretación que se adecua al ordenjurídico aplicable. Es requisito fundamental que se trate de un caso concreto para evitar que la acción se convierta en una mera consulta. Algunos Códigos en lo Contencioso Administrativo han previsto una acción que permita ejercer la pretensión de plenajurisdicción y otra que permita al particular ejercer la acción de anulación del acto administrativo. La legitimación requerida en ambos casos es distinta; para el primero, lID derecho subjetivo vulnerado, para el segundo, un interés legítimo. Aparecen así dos clases de acciones. Este sistema, que es el vigente en Córdoba según la ley 7182, es denominado de pluralidad cL~ acciones y pluralidad de pretensiones. Como en muchos casos la elección de una acción u otra es dificultosa' y además se ha entendido que si no se elige la vía correcta corresponde la desestimaeÍón de la demanda, en los últimos años aparecieron códigos procesales administrativos que se inclinaron por establecer un sistema de unidad de acción con pluralidad de

pag. 159pretensión. Así, en una misma acción se protegen los derechos subjetivos y los intereses legítimos, discutiéndose el restablecimiento de una situaciónjurídica vulnerada o sólo la anulación del acto. Es el caso de Mendoza (ley 3918), La Pampa (ley 952) y Corrientes (ley 4106), por ejemplo.

VII. EL CONTROL JUDICLi\L DEL EJERCICIO DE FACULTADES DISCRECIONALES DE lA ADMINISTRACIÓN

a) Introducción: Lo r4eglado y lo discrecional

Recordemos que en algunos supuestos el ordenamiento jurídico prevé la actividad administrativa en todos sus aspectos. En otras ocasiones -la mayoría-- ello no es así. La ley puede determinar acabadamente todas y cada una de las condiciones de ej ercicio de la función administrativa, definida en todos sus términos y consecuencias. Así, por ejemplo, lajubilación por edad de un funcionario, el ascenso por antigüedad, la aplicación de una alícuota preestablecida para liquidar un tributo, condiciona la conducta de la administración, y no deja resquicio ajuicio subj etivo alguno de su parte, salvo la constatación o verificación del supuesto mismo para contrastarlo con el tipo legal. La decisión administrativa es obligatoria en presencia de dicho supuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por la administración sino que habrá de limitarse a lo que la propia ley ha previsto. l3 En cambio, la discrecionalidad surge cuando el ordenamiento jurídico atribuye a algún órgano competencia para apreciar en un supuesto dado lo que sea de interés público. El derecho no impone asíalaautoridadadministrativa, por anticipado, una conducta que debe necesariamente se¡guÍr, pudiendo entonces elegir entre distintos cursos de acción o de inacción, igualmente válidos. Así, la

13 Conf. GARCíA DE ENTERRÍA, Eduardo - FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de derecho administrativo, 7a ed., Civitas S.A., Madrid,1996, pág. 442.

pag. 160construcción de una obra pública, la fij ación del quantum de una subvención, la graduación de una sanción disciplinaria cuando el respectivo estatuto eontempla, por ejemplo, la aplicación de ''hasta diez días de suspensión" para determinada falta, son casos típicos de potestades discrecionales de la Administración. Las facultades dE~l órgano administrativo son regladas cuando unanormajurídica predetermina, en forma concreta, una conducta determinada, o sea cuando el ordenjurídico establece de antemano qué es específicamente lo que el órgano debe hacer en un caso concreto. Serán discrecionales cuando el ordenjurídico le otorgue cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de acción, para hacer una u otra cosa, o hacerla deuna u otra manera. Es decir que la ley permite al administrador que sea él quien aprecie laoportunidad o conveniencia del acto a los intereses públicos, pudiendo elegir con cierta amplitud la decisión a adoptar. También ha sido definida la discrecionalidad como "una modalidad de ejercicio que el ordenjurídico confiere expresa o implícitamente a quien desempeña la función administrativa para que, mediante una apreciación subjetiva del interés público comprometido, complete creatllvamente el ordenamiento jurídico en su concreción práctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente válidas para el derecho" .14 Ahora bien, nunealas atribuciones de un órgano administrativo podrán ser totalmente regladas o totalmente discrecionales. Es imposible e inconveniente en la práctica prever hasta el último detalle lo que el órgano debe hacer. Siempre quedará algún pequeño margen que deberá dejarse necesariamente al arbitrio del funcionario actuante. Y lo mismo ocurre a la inversa: jamás exis-

14 Véase Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, 25/ 08/1997, en autos "Miranda Margarita Esther y otras e/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba - plena jurisdicción - recurso de apelación". En igual sentido, Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, Sala "A", 30/08/1999, en autos "Landenberg, Mauricio e/Ministerio de Salud y Acción Social- amparo".

pag. 161tirá una norma que autorice a un funcionario a hacer absolutamente cualquier cosa, sin limitación alguna. Siempre existirá alguna otra norma o principio que le fije de antemano ciertos principios a que deberá ajustar su acción. 15 Así, por ejemplo, la competencia del órgano es un aspecto siempre reglado. La discrecionalidad no es sinónimo de oportunidad, mérito y conveniencia de un acto administrativo. El poder discrecional es algo diverso deljuicio de mérito, oportunidad y conveniencia que realiza la Administración. La apreciación y la determinación de la oportunidad o mérito puede resultar tanto del ejercicio de potestades regladas como de discrecionales. Tampoco es posible identificar el llamado control de legitimidad con el de potestad reglada, ni control de oportunidad con el de facultad discrecional. Por el contrario, el control de legitimidad es notablemente más amplio que el de facultad reglada16 , ya que incluye no solo ésto, sino también el ejercicio de la discrecionalidad. Hablar de control de legitimidad es hablar de control delo reglado y de lo discrecional del acto administrativo. Asimismo, el control dela oportunidad, mérito y conveniencia de la decisión administrativa, que en principio se encuentra vedado al Poder Judicial, es un concepto más restringido que el de facultad discrecional. Eljuez puede revisar el ejercicio de las facultades regladas y también si se han transgredido los límites alas facultades discrecionales de la administración. Ambos aspectos integran el control de legitimidad de un acto administrativo. Sin embargo, no podrá anular un acto administrativo por considerarlo meramente inoportuno o inconveniente. En cambio, la Administración sí puede revocar sus propios actos, tanto por considerarlos ilegítimos o inoportunos.

15 Conf. GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 1,

Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998, pág. X-26. 16 Conf. TAWIL, Guido Santiago, op. cit., pág. 319.

pag. 162b) El control de la discrecionalidad por parte del Poder Judicial

La doctrina y jurisprudencia nacional, hace relativamente poco tiempo, han reflejado los avances provenientes del derecho comparado respecto alaevolución operada en otros países en lo que hace al control de la discrecionalidad administrativa o mejor dicho, del ej ercicio de la discrecionalidad. Bastaba que la Administración invocara la presencia de facultades discrecionales para enervar el control judicial, abdicando los jueces, en muchas oportunidades, de la potestad de revisar los actos administrativos provenientes de facultades discrecionales. Sin embargo, de a poco, se ha dado paso a una ampliación del alcance de ese control. 17 Un acto administrativo es legítimo cuando está de acuerdo con el ordenamiento jurídico. El control de legitimidad que ejerce el Poder Judicial sobre la Administración abarca no sólo los aspectos reglados sino también la porción discrecional de la actividad administrativa. Un acto administrativo fruto de un ejercicio viciado de la discrecionalidad, es ilegítimo. Ahora bien, ¿cómo se controla la discrecionalidad? Evidentemente lo que es ajeno al control judicial es lo que se denomina el núcleo interno de la discrecionalidad. La elección de una posibilidad entre dos o más igualmente justas, nunca compete a los jueces, sino a la Administración. Sin embargo, subsisten los poder~ de los tribunales judiciales para penetrar en eljuzgamiento de la

17 Así, la CNCont. Adm.Fed., Sala III, en autos "Hughes Tool Compan:;> S.A. el Gobierno N acional- Ministerio de Economía", LL, 1984-D-36ü. ha sostenido la necesidad de que los jueces cuenten con los datos mdispensables para llevar a cabo la revisión de la legalidad y de la raz.onabilidad de los actos administrativos, y que tal principio impone qUló en el ejercicio de facultades discrecionales los órganos administra~­ vos satisfagan, con mayor razón aun que en el de las predominantEmente regladas, el imperativo de una motivación suficiente y adecu.aC.!. de sus decisiones.

pag. 163discrecionalidad cuando los órganos administrativos incurren en el vicio de irrazonabilidad o arbitrariedad, pues va de suyo, que en tal caso, no se habrá elegido entre dos o más posibilidades igualmentejustas. 18 Existen ciertos límites jurídicos para el ejercicio del poder discrecional de la Administración, y el Poder Judicial debe determinar si esos límites, en un caso concreto, han sido violados o no. Ellos son: 1) Razonabilidad: la decisión "discrecional" del funcionario es ilegítima, a pesar de no transgredir ninguna norma concreta y expresa, si es irrazonable. Esto ocurre cuando por ejemplo no se dan los fundamentos de hecho o de derecho que la sustentan, o bien no se tienen en cuenta los hechos acreditados en el expediente, o que son públicos y notorios; o se funda en hechos o pruebas inexistentes o no guarda una proporción adecuada entre los medios que emplea y el fin que la ley desea, o sea, que se trata de una medida desproporcionada, excesiva con lo que se quiere lograr. 19 2) Arbitrariedad: un acto administrativo es arbitrario, cuando obedece al mero voluntarismo del funcionario, con total desapego del orden legal. 3) Finalidad: el arto 7°, inc. f, de la ley 19.549 establece como elemento esencial del acto administrativo que "habrá de cumplirse con la finalidad que resulta de las normas que otorgan las facultades pertinentes al órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifiquen el acto, su causa y objeto". Si el órgano administrativo no cumple o lo hace sólo en apariencia con la finalidad que inspira la normajurídica que lo habilita a actuar, entonces habrá obrado con "desvío de poder". Se trata de un aspecto subjetivo muy difícil de acreditar, pero no se descarta su verificación mediante indicios y presunciones. Hay desvío de

18 Conf. CASSAGNE, Juan Carlos, Fragmentos de derecho administrativo, Hammurabi, Bs. As., 2003, pág. 103. 19 GORDILLO, Agustín, op. cit., pág. X-30.

p. 160poder si el funcionario pretende beneficiarse con el acto administrativo que dicta. También si pretende favorecer a un tercero o perjudicarlo, por actuar o por decir, con ánimo de venganza. Pero también hay desvío de poder cuando no se pretenda sino beneficiar a la Administración, pero con una finalidad distinta a la querida por la ley (por ejemplo imponer multas de tránsito por supuestas infracciones, con el fin de recaudar, y no con el obj eto de preservar la seguridad de los ciudadanos). 4) Buena fe: a igual resultado se arriba si el órgano encargado del ejercicio de una potestad pública usa ésta de mala fe, utilizando artilugios o artimañas para llevar a engaño o error a un particular. Tal tipo de conducta aun cuando la facultad que se ejerciera en el caso fuera discrecional, es incompatible con lo que debe ser el ejercicio de la función administrativa. 20 5) Igualdad de trato: no es más que una consecuencia de la garantía de igualdad consagrada en el arto 16 de la Constitución Nacional. Si por ej emplo la Administración sanciona en forma despareja a dos administrados que han cometido una infracción de policía, o bien si en el marco del derecho disciplinario, dos empleados públicos son sancionados en forma desigual, aun cuando hubiesen cometido la misma falta y estuvieren en igualdad de condiciones, tal desequilibrio empaña el ejercicio de una atribución discrecional. Debemos remarcar que la exigencia de igualdad de trato importa que estemos en presencia de igualdad de circunstancias respecto de los sujetos involucrados. La ley debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias. 6) Principios generales del Derecho: su respeto constituye un medio idóneo para lograr un control más efectivo de la discrecionalidad administrativa, ya que el sometimiento del Estado al principio de legalidad implica su sujeción a todo el ordenamiento jurídico, incluida la Constitución, los tratados internacionales y todos los principios generales de derecho que de ellos emanan o que surgen incluso del derecho natural. N o se trata de meros princi-

20 GORDILLO, Agustín, op. cit., pág. X-34.