VELEZ FUNES - DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II

pag. 165pios éticos o morales o de equidad, sino que son principios jurídicos. Señala TAWIL21 que de los tres principios fundamentales existentes en el derecho romano (vivir honestamente, no hacer daño a otro y dar a cada uno lo suyo) la doctrina y la jurisprudencia han deducido una extensa lista. Así, menciona el derecho a la vida, a la equidad, o a la ley igual e imparcial para todos o igualdad ante la ley, al de proporcionalidad e igualdad de las cargas públicas, al debido proceso legal, al de que todo menoscabo patrimonial debe ser indemnizado, a la teoría del enriquecimiento sin causa, a la prohibición de ir contra los propios actos, etcétera. Como podemos advertir entonces, la misión del operador jurídico será en cada caso concreto establecer si la Administración ha violado alguno de estos límites. Si no encuentra tal violación, habrá de conformarse con la decisión administrativa, ya que como hemos dicho, no puede el Poder Judicial avanzar sobre el núcleo interno de la discrecionalidad. Si no se advierten vicios, no puede eljuez sustituir el criterio de libre apreciación a cargo de la Administración. Si por el contrario, algunos de estos límites se encuentra transgredido, el acto administrativo es ilegítimo y podrá ser declarada su nulidad. 22

c) Los conceptos jurídicos indeterminados como técnica de reducción de la discrecionalidad

La técnica de los conceptos jurídicos indeterminados viene a limitar la doctrina de la discrécionalidad, como ámbito exento de contralorjudicial, al permitir eljuzgamiento pleno de ciertas decisiones administrativas que consisten en aplicar conceptos definidos genéricamente por el ordenamiento positivo, tales como

21 TAWIL,Guido Santiago, op. cit., pág. 430. 22A mayor abundamiento, véase SEsíN, Domingo, Administración Pública. Actividad reglada, discrecional y técnica, Depalma, Bs. As., 1994.

p. 162i . - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ____

"oferta más conveniente", "enfermedad contagiosa", ''buena fe", "bien común", "interés público", "orden público", "utilidad pública", "emergencia", "edificio ruinoso", "idoneidad", 'Justo precio", etcétera. La delimitación de su significado, esencial para la aplicación de la ley al caso concreto, fue considerada tradicionalmente como parte de la esfera propia de la discrecionalidad administrativa. El llamado concepto jurídico indeterminado no era más que una indeterminación normativa cuya interpretación quedaba librada a dicha discrecionalidad. 23 Sin embargo, con posterioridad se ha evolucionado, tratando de evitar que so pretexto de la existencia de un concepto jurídico indeterminado, se impida la revisiónjudicial. Desde esta óptica, como lo señala TAWIL 24, conceptos típicamente indeterminados como el de interés público resultan siempre fiscalizables judicialmente, en tanto sólo una es la solución admisible comojusta. Lo propio acontece con la apreciación de la oferta "más conveniente", cuya determinación se transforma así en un supuesto de actividad reglada. La gran diferencia entonces con el ej ercicio de facultades discrecionales resulta en consecuencia en que en el supuesto del concepto jurídico indeterminado, la calificación de las circunstancias concretas admite una sola solución, o se da o no se da el concepto, o hay buena fe o no la hay; o el precio esjusto o no lo es. De este modo, mientras que la discrecionalidad --como hemos expuesto más arriba-- se caracteriza por la pluralidad de soluciones justas, el concepto jurídico indeterminado se encuentra unido a la idea contraria (unidad de soluciónjusta) propia de toda actividad reglada. Por ello -señala GARCÍA DE ENTERRÍA25_ el proceso de constatación de si un concepto jurídico indeterminado se cumple o no se cumple no puede ser nunca un proceso volitivo de discrecionalidad,

23 TAWIL, Guido Santiago, op. cit., pág. 410. 24 TAWIL, Guido Santiago, op. cit., pág. 414. 25 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La lucha contra las inmunidades

del poder en el derecho administrativo, Civitas S.A., Madrid, 1995, pág. 36.

_:.0..' IIt.'SS'I•• <,~< .."'.<~'""'-"~.<~._ ·.....

pag. 167sino un proceso de juicio o estimación que ha de atenerse, necesariamente' por una parte, a las circunstancias reales que han de calificarse, ypor otra, al sentido jurídico preciso que la ley ha asignado, con la intención de que la solución posible sea sólo una. N o se trata pues de un proceso de libertad de elección entre al ternativas igualmentejustas.

d) La llamada "discrecionalidad técnica"

Enseña GORDILL0 26 que la discrecionalidad que las normas jurídicas otorgan al administrador no significa que éste pueda actuar en contra de las reglas de la técnica, cuando éstas sean claras y uniformes. En este aspecto, corresponde distinguir entre reglas estrictamente técnicas -indiscutibles e indiscutidas por lo general- y aspectos técnicos susceptibles de controversia. Así, en el primer caso, si lo que la Administración ha actuado es indubitablemente erróneo, la actividad administrativa será ilegítima. En cambio, si se trata de cuestiones técnicas en las que cabe admitir la duda, y los mismos técnicos no están de acuerdo en cuál es el criterio correcto, entonces la libertad del administrador es más amplia y su conducta no será ilegítima por haber elegido una de las soluciones posibles. Si una técnica es científicaypor lo tanto, cierta, objetiva, universal, y sujeta a reglas que no dependen de la apreciación personal de un sujeto individual, es obvio que no puede hablarse de discrecionalidad. Así, citando aALEssI27 , el autor antes referido afirma que si la discrecionalidad "es una libertad, más o menos limitada, de apreciación del interés público a los fines de valorar la oportunidad de la acción o del contenido a dar a la acción misma [... ] es errado hablar de una discrecionalidadmeramente técnica, ya que los dos términos discrecionalidad y técnica son esencialmente

26 GORDILLO, Agustín, op. cit., pág. X-21. 27 ALESSI, Renatto, Diritto amministrativo, t. l, Milán, 1949, pág. 145.

pag. 168inconciliables: [.. .] cuando se trata de una cuestión meramente técnica ella es resuelta exclusivamente en base a criterios técnicos y a reglas técnicas, y la Administración Pública no tiene ninguna facultad de apartarse de tales reglas [... ]". Así, si debe apreciarse la clausura de un inmueble por su inseguridad, si debe clausurarse un lugar público por plaga contagiosa, si debe decomisarse un alimento peligroso para la salud humana o si debe suspenderse, por ser peligrosa, la forma de construir un edificio, es indiscutible que la Administración deberá tomar en cuenta para arribar a una decisión datos de caráctertécnico-científico. No hay discrecionalidad técnica sino apreciación técnica, produeto de la razonabilidad. Finalmente, CASSAGNE28 entiende que la locución "discrecionalidad técnica" resulta contradictoria y confusa, pues evoca la aplicación de la antigua concepción de la discrecionalidad como ámbito exento de revisiónjudicial.

VIII. EL CONTROL JUDICIAL DE LA INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. INACTIVIDAD FORMAL E INACTIVIDAD MATERIAL DE LA ADMINISTRACIÓN

Señala TAWIL29 que la omisión de obrar por parte de la Administración y sus entes descentralizados puede ser clasificada como inactividad material e inactividad formal. La inactividad material es aquella que se traduce en el incumplimiento por parte de la Administración de sus competencias ordinarias, enla pasividad de los entes administrativos para ejecutar o llevar a su debido cumplimiento los objetivos que le son propios. La inactividad formal es aquella que se produce en el marco de un expediente o de un pro-

28 CASSAGNE, Juan Carlos, Fragmentos de derecho administrativo, pág. 102. 29 TAWIL, Guido Santiago, op. cit., págs. 283 y ss.

p. 165CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 169

cedimiento administrativo, ante la falta de impulso o de respuesta del ente a una petición formulada por los administrados. La inactividad formal tiende a ser superada mediante una técnica consistente en asignar al silencio de la Administración un sentido determinado, que podrá consistir en una aceptación o en una denegatoria de la petición del particular. La técnica de asignarle al silencio un sentido positivo ha tenido acogida en la legislación española, generando una difícil aceptación y constituyendo una fuente de numerosos conflictos. En nuestro país, las legislaciones administrativas le han otorgado al silencio un sentido negativo, consistiendo en una presunción o ficción legal establecida en favor del administrado. Frente al silencio administrativo, el administrado tiene un abanico de posibilidades a seguir: a) considerar el silencio como una denegatoria de la petición (art. 10, LNPA) o recurso interpuesto (arts.87,91y93,RLNPA),previoprontodespacho(art.70,ley6658); b) interponer una queja por defectos de tramitación e incumplimiento de plazos, siempre que no se refieran al plazo de resolución de un recurso (art. 71, RLNPA; arto 86, ley 6658); c) iniciar una acción de amparo por mora (art. 28, LNPA; arto 1°, ley 8508); d) esperar la resolución expresa de la presentación o recurso por parte de la Administración que deberá necesariamente producirse. La inactividad material se presenta en los más variados ámbitos y de las más variadas formas. Podemos mencionar la falta de prestación de los servicios públicos asumidos por el Estado, la falta de sanción de normas o disposiciones reglamentarias que resultan esenciales para la ejecución de las leyes, la omisión de la creación de órganos que resultan indispensables para el cumplimiento de actividades que disponen las leyes, el no ejercicio por parte de la Administración de aquellas acciones que le han sido encomendadas en defensa de derechos e intereses de la comunidad y el incumplimiento de sentenciasjudiciales. En nuestro país, la resistencia existente para controlar la inactividad administrativa material (si bien se avizora un panorama más favorable) se finca en los resabios del dogma revisor propio de lajurisdicción contencioso administrativa, por el cual quedan

p. 166prácticamente fuera del controljudicial aquellas situaciones en que se encuentra ausente un acto previo denegatorio, como es el caso de las omisiones administrativas. Si bien este escollo se ha visto en gran parte superado por la utilización de la vía de la acción de amparo, este tipo de pretensiones han estado destinadas al fracaso en algunas oportunidades, ya sea porque los tribunales han desconocido la legitimación para accionar de los peticionantes, o bien, porque se han ceñido a un criterio restrictivo acerca de las atribuciones de los tribunales frente a la Administración en el marco de la división de poderes. Entre los casos jurisprudenciales que podemos mencionar favorables al control de la inactividad administrativa, se ubican, por ejemplo, la condena al Estado a dictar una norma reglamentaria30 ; o al dictado de una ley reglamentaria de un mandato constitucional como la sanción de la Ley de Comunas3 I; la condena al Estado Nacional a ejecutar las obras necesarias para facilitar el acceso de personas discapacitadas a un edificio público perteneciente al Poder J udicial 32 ; a dar acabado cumplimiento el Estado Nacional a través del Ministerio de Salud, a su obligación de asistencia, tratamiento y suministro de medicamentos, en forma oportuna, regular y continua a aquellos enfermos que padecen las consecuencias del virus VIHlSida que se encuentren registrados en los hospitales y efectores sanitarios del país33 ; al Ministerio de Salud y Acción Social de la N ación para que realice todas las tareas, obras

30 Cám. Fed. Cont. Adm., Sala IIl, 08/05/1998, en autos "Diamante Díaz, Leopoldo Efraín y otros el Banco Hipotecario Nacional". 31 Cám. Cont. Adro. y Trib. de la Ciudad de Buenos Aires, Sala la, 191 05/2003, en autos "García Elorrio, Javier María v. GCBA sI amparo", en Derecho administrativo. Revista de doctrina, jurisprudencia, legislacióny práctica, Lexis-Nexis, Bs. As., 2003, pág. 665. 32 En autos "Labaton, Ester Adriana el E.N. - Poder Judicial de la Nación - amparo", LL, 1998-F-346. 33 En autos "Asociación Benghalensis y otros el Ministerio de Sal ud y Acción Social- Estado Nacional sI aro paro -ley N° 16.986", ED, 178-779.

, .• ""'~ mi fr" -sil

pag. 171y adquisiciones pertinentes para producir la vacuna contra la fiebre hemorrágica argentina o "mal de los rastroj OS"34; o a continuar con las entregas de las dosis necesarias de una medicación especial para el tratamiento de un grave padecimiento físic0 35 ; o bien la condena recaída en contra de la Provincia de Buenos Aires a fin que repare la omisión de poner en funcionamiento el fuero contencioso-administrativo. 36

IX. LA IMPUGNACIÓN JUDICIAL DE LOS REGLAMENTOS

a) Caracterización de los reglamentos

Se ha definido al reglamento como el acto normativo de laAdministración Pública, no sólo de esta última subjetivamente considerada, sino también incluyendo a los provenientes del Poder Legislativo y del Poder Judicial. 37 No todo acto administrativo de alcance general es sin embargo un reglamento. Lo que lo caracteriza, además de su carácter de normajurídica, es su repetibilidad; la reiterabilidad de los supuestos de hecho. N o es lo mismo unreglamento que establezca el régimen de licencias para el personal de un órgano administrativo, que el acto por el cual se llama a concurso o licitación. Estos últimos agotan su eficacia en la mera emisión, se consumen al ser dictados. Aquél, por el contrario, suscita

34 En autos "Viceconte, Mariela Cecilia el Estado N acional- Ministe-

rio de Salud y Acción Social sI amparo -ley N° 16.986", ED, 178-809. 35 CSJN, 24/10/2000, en autos "Campodónico de Beviacqua". 36 Supo Corte de Buenos Aires, 19/03/2003, en autos "Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires el Provincia de Buenos Aires sI amparo", en Derecho administrativo. Revista de doctrina,jurisprudencia, legislación y práctica, pág. 369. 37 Conf. GRECCO, Carlos Manuel, "Impugnación de reglamentos", en

Procedimiento administrativo, Jornadas organizadas por la Universidad Austral- Facultad de Derecho, Ciencias de la Administración, Bs. As., 1998, pág. 69.

pag. 172su aplicación cada vez que una de las personas involucradas o sujetas a su régimenjurídico solicite el beneficio de la licencia. Dentro del sistema de la LNPA la distinción entre actos de alcance general normativos y no normativos desde el punto de vista de su impugnación, carece de efectos prácticos. Asimismo, el denominado acto plural o colectivo se encuentra excluido del regulatorio de impugnación de actos de alcance general.38

b) Las distintas vías

Los cauces formales de impugnación administrativa de actos de alcance general son dos: el denominado "reclamo impropio" y el recurso (conf. arto 24, incs. "a" y ''b'', LNPA). El primero es admisible cuando se ataca directamente el acto general. El segundo actúa por conducto de un acto concreto de aplicación. En este supuesto, los vicios que lo invalidan no provienen del acto administrativo particular de aplicación sino del acto general que es causa de su nacimiento. Si bien se ha postulado que los únicos legitimados para interponer el reclamo impropio son los titulares de derechos subjetivos, se ha entendido que tanto el titular de un derecho subjetivo como el de un interés legítimo se encuentra habilitado para atacar disposiciones generales. Ello se extrae del arto 83 del RLNPA que autoriza a las partes en el procedimiento administrativo a pedir la derogación del acto de alcance general. Y el carácter de parte se adquiere en dicho procedimiento, al invocarse tanto un derecho subjetivo o como un interés legítimo (conf. arto 3°, RLNPA). Entre una y otra vía de impugnación existen diferencias en cuanto a los plazos de interposición y resolución. Así, el reclamo impropio no tiene plazo de interposición (salvo el de prescripción),

38A mayor abundamiento, véase SAMMARTINO, Patricio Marcelo E., "Impugnación de actos de alcance general", en Procedimiento administrativo, Jornadas organizadas por la Universidad Austral- Facultad de Derecho, Ciencias de la Administración, Bs. As., 1998, pág. 77.

pag. 173y debe ser resuelto por aplicación del arto 10 de la LNPA en el plazo de sesenta (60) días, debiendo el interesado en caso de silencio presentar pronto despacho. Transcurridos otros treinta días sin que hubiese recaído resolución se configura la denegatoria tácita. En el caso de la vía recursiva, el RLNPA prevé los plazos de los recursos y su plazo de resolución. En otro orden de ideas, de acuerdo a lo preceptuado por el arto 73 del RLNPA en su actual redacción según decreto 1883/91, a diferencia de lo que ocurre por conducto de la impugnación indirecta por vía de recursos, el reclamo impropio únicamente autoriza a cuestionar la legitimidad del acto general, no así su oportunidad, mérito o conveniencia. Una vez resuelto expresamente el reclamo impropio queda expedita la acciónjudicial, sin que quepa a su vez interponer, en contra del acto administrativo que lo desestima, un recurso administrativo, puesto que a tenor del arto 73 del RLNPA el acto administrativo que resuelve el reclamo impropio es asu vez irrecurrible. También se puede acceder a la víajudicial, en caso de silencio de la Administración, al no responder ella el reclamo ni el pronto despacho. En caso de la hipótesis de impugnación de un reglamento a través de su acto de aplicación, se accede a lajurisdicción luego de agotar a su respecto la vía administrativa, mediante la interposición de los recursos administrativos regulados en el RLNPA. Corresponde preguntarse si el régimen de impugnación vertebrado en la LNPAy su reglamento es aplicable respecto de las distintas expresiones que en nuestro ordenamiento constitucional tiene la potestad reglamentaria, esto es: reglamentos autónomos, de ejecución, delegados y de necesidad y urgencia; o si en cambio, dicho régimen opera sólo para ciertas clases de reglamentos. Al respecto, la Procuración del Tesoro de la Nación ha entendido que el sistema de reclamos y recursos no debe ser utilizado para la impugnación de actos de sustancia legislativa, como es el caso de los reglamentos de necesidad y urgencia. 39 También dicho organis-

39 Procuración del Tesoro de la Nación, dictámenes 211:171.

pag. 174mo ha entendido que los actos dictados por el Poder Ejecutivo en virtud de una delegación legislativa tienen la mismajerarquía normativa que las leyes, por lo que tampoco serían atacables a través del sistema consagrado en la LNPAy su reglamentación. 40 Por su parte lajurisprudencia ha establecido que dado que los reglamentos de necesidad y urgencia poseen una naturaleza más similar a las leyes que a típicos actos administrativos de carácter reglamentario, suimpugnaciónjudicial no se encuentra sujeta al recaudo previo del agotamiento de la instancia administrativa ni a los respectivos plazos de caducidad establecidos en el arto 25 de la ley nacional de procedimientos administrativos. 41 Finalmente, cabe indagar si las sentencias anulatorias de reglamentos tienen eficacia erga omnes. Siguiendo a CASSAGNE 42 podemos señalar que en los distintos sistemas de controljurisdiccional que existen en el derecho comparado, ante causas que tienen por objeto una pretensión anulatoria de un reglamento administrativo se reconoce que los efectos jurídicos procesales de la sentencia se extienden a quienes no fueron parte en los respectivos procesos. Y este efecto erga omnes se prescribe tanto en los sistemas articulados sobre la base de tribunales administrativos como en los llamados sistemas judicialistas, situación que se da aun en aquellos países donde el controljurisdiccional de legalidad de los reglamentos no está concentrado en un único tribunal superior o constitucional. En el derecho argentino, la doctrina del derecho constitucional, atraída por la cuestión inherente a la inconstitucionalidad de las leyes, casi no ha prestado atención al punto, a diferencia de la administrativa' en la cual prevalece la opinión favorable al reconocimiento de los efectos erga omnes de las sentencias anulatorias

40 Procuración del Tesoro de la Nación, dictámenes 143:96; 199:97. 41 Cám. N ac. Cont. Adm. Fed., Sala N, 09/0212000, en autos "Fernández, Horacio E. el Estado Nacional". 42 CASSAGNE, Juan Carlos, "El control jurisdiccional de la actividad reglamentaria y demás actos de alcance general", en Actualidad en el Derecho Público, N° 15/16, Ad-Hoc, Bs. As., 2001, pág. 265.

p. 171...

CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 175

de reglamentos. La tesis contraria a dicho reconocimiento, se centra en la posible violación al principio de separación de poderes, como además, en el argumento que una sentencia que declara inconstitucional o ilegal a un reglamento se limita a quienes han sido partes en una controversiajudicial. No obstante, no existe norma alguna que regule la cuestión y de una respuesta contundente. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la N ación, en un caso muy concreto y puntual decidió el efecto erga omnes de una sentencia anulatoria de un reglamento y con vigencia sólo para el futuro. 43

43En autos "Monges d Universidad de Buenos Aires", 26/12/1996, ED, 173-272. Allí expresó: "[ ... ] dada la naturaleza de la materia de que se trata, corresponde declarar que la autoridad de esta sentencia deberá comenzar a regir para el futuro, a fin de evitar perjuicios a los aspirantes a ingresar a la Facultad de Medicina quienes, aun cuando se hallaban ajenos al conflicto suscitado, ante la razonable duda generada por éste, asistieron y eventualmente aprobaron el denominado 'Ciclo Básico Común' de la Universidad Nacional de Buenos Aires o, en su caso, el Curso Preuniversitario de Ingreso creado por el Consejo Directivo de la Facultad de Medicina. En tal sentido, cada estudiante podrá perseguir hasta su conclusión el régimen por el que hubiere optado, con los efectos para cada uno previstos L.. ]". La Corte no sólo declara el efecto erga omnes de la invalidez de un reglamento, sino que limita hacia el futuro los efectos de la declaración de nulidad, con lo que se aparta de la doctrina administrativista que vincula la retroactividad de los efectos de una anulación con la nulidad absoluta.

p. 172=

ACTIVIDAD DE AUTOEVALUACIÓN

1) ¿ Cómo se caracteriza el proceso contencioso administrativo y cuáles son sus orígenes? 2) ¿Cuáles sony en qué consisten los distintos sistemas de control de la actividad administrativa? 3) ¿ Cuáles son los elementos constitutivos del proceso contencioso administrativo? 4) ¿ Cuáles son los principios que rigen el proceso contencioso administrativo? 5) ¿ Qué entiende por el "carácter revisor" de lajurisdicción contencioso administrativa? 6) ¿ Cuáles son las distintas clases de procesos contencioso administrativos? 7) ¿Cómo opera el control del ejercicio de la discrecionalidad administrativa por el Poder Judicial? 8) ¿ Qué entiende por los conceptos jurídicos indeterminados como técnica de control de la discrecionalidad? 9)¿ En qué consiste la inactividad formal y material de la Administraciónycómo se ejerce su control? 10) ¿ Cómo se encuentra sistematizada la impugnación de reglamentos administrativos?

p. 173Capítulo XII EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

Por Ignacio M. Vélez Funes y Lilíana N. Villafañe

Sumario: 1. Los órganos de la jurisdicción. lI. La materia contencioso administrativa en Córdoba. lII. La situación de los llamados actos de gobierno o políticos. IV. Técnicas jurídicas de control de la discrecionalidad. V. Otras materias excluidas. VI. La demanda. VII. La habilitación de instancia judicial. VIII. La suspensión de los efectos de la decisión impugnada. IX. Citación y notificación. X. Contestación de la demanda. Las excepciones. XI. La prueba. XII. La sentencia. Efectos. XIII. Recursos contra la sentencia. XIV. La ejecución de la sentencia. XV. Perención de instancia. XVI. Control judicial de los entes reguladores.

l. Los ÓRGANOS DE LA JURISDICCIÓN

EljuristaBartolomé FIORINI 1 ha expresado, en numerosas ocasiones, que los diferentes sistemas contencioso-administrativos contienen necesariamente tres elementos que tienen una relación

Bartolomé, Qué es el contencioso, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1 FIORINI, 1997, pág. 75.

p. 174... 178 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

directa con el objeto jurisdiccional esencial: la sentencia contencioso administrativa_ Los elementos que integran los sistemas son: el órgano jurisdiccional contencioso administrativo, la materia contencioso administrativa y el procedimiento contencioso administrativo o reglas procesales deljuicio específico en esta especialidad. Si nos remontamos a los antecedentes históricos, precisamente en Francia, el Consejo de Estado hasta el año 1953 era un tribunal administrativo de primera y única instancia. Pero en virtud de las modificaciones llevadas a cabo en 1957 el referido organismo administrativo-jurisdiccional se transformó en un tribunal de segunda instancia2, sin integrar el Poder Judicial francés. La ley provincial 7182, sancionada el 30de octubre de 1984(B.O. del 2711111984) , aprobó el actual Código de Procedimiento Contencioso Administrativo de la Provincia de Córdoba, dej ando sin efecto el viejo código establecido por la ley 3897, donde el proceso sólo se tramitaba en única y originaria instancia ante el entonces denominado Tribunal Superior de Justicia de Córdoba (Sala Contencioso Administrativa) según la competencia asignada a ese máximo tribunal por las disposiciones de la Constitución de la Provincia de 1923. Este nuevo régimen procesal resultó novedoso y de avanzada en el derecho procesal de las provincias argentinas a esa época, porque creó tribunales especiales e instauró el sistema de única instancia en las causas que se promuevan por parte legítima, impugnando los actos administrativos de autoridades en ejercicio de funciones administrativas con facultades para decidir en última instancia, salvo en las causas en las que la Provincia sea parte como actora o demandada. Algunos años después, yporreiterados reclamos originados en el Interior de la Provincia, se sancionó la ley 7818 3 que introduce importantes modificaciones a la ley 7182, respecto a los órganos

2 FIORINI, Bartolomé, op. cit., pág. 76. 3 Ley 7818 (Boletín Oficial del 03/0111990).

pag. 179jurisdiccionales que intervendrán en el control judicial de la actividad administrativa, sin que hasta la fecha haya habido otra reforma que afecte el proceso contencioso administrativo de la Provincia de Córdoba, a pesar de la reforma constitucional acaecida en 1987 donde se excluyó la competencia originaria y exclusiva del ahora denominado Tribunal Superior de Justicia en materia contencioso administrativa y limitando sólo su intervención en esas causas por vía de recursos judiciales ordinarios o extraordinarios, por la existencia de las Cámaras Contencioso Administrativas en las distintas circunscripciones judiciales que ocupan el mapajudicial de la Provincia de Córdoba. A partir de la vigencia de la ley 7818, se reconoce competencia en la materia contencioso administrativa yterritorialmente a todas las Cámaras Civiles y Comerciales de las circunscripciones del Interior de la Provincia de Córdoba e incluso, además de la competencia y jurisdicción asignada especialmente a los tribunales colegiados que se crearon inicialmente como las Cámaras Contencioso Administrativas de Córdoba enla primeracircunscripciónjudicial. En consecuencia, y atento a lo dispuesto por los arts. 5° y 10 del Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Córdoba (CCMA), los órganos jurisdiccionales desde entonces y actualmente son: -El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, ahora así denominado a partir de la reforma constitucional de 1987, porintermedio de la Sala Contencioso Administrativa integrada por tres de sus vocales miembros; -Las dos Cámaras Contencioso Administrativas enla primera circunscripciónjudicial con asiento en el Departamento Capital; - Las Cámaras Civiles y Comerciales enlas circunscripciones del Interior de la Provincia de Córdoba, a las cuales se le amplía la competencia en materia contencioso administrativa, además de las otras que tienen asignada específicamente (en materia civil, comercial, laboral y de familia); - El Fiscal General como titular del Ministerio Público Fiscal en todo el territorio de la Provincia de Córdoba (que es un órgano judicial y distinto del Fiscal de Estado de la Provincia, cuyas fun-

p. 176- -- 180 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAÑE

ciones son administrativas y de control de legalidad interna de la Administración Pública Provincial, además de máxima autoridad del cuerpo de abogados del Estado provincial, sin cuya firma tampoco puede el Gobernador provincial emitir ningún decreto o acto administrativo equivalente) según las competencias y atribuciones reconocidas por el arto 173 de la Constitución de Córdoba yreglamentado por la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal 7826; el Fiscal de las Cámaras Contencioso Administrativas yel Fiscal de cada una de las Cámaras radicadas en el Interior de la Provin- CIa.

11. LA MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN CÓRDOBA

a. La acción contencioso administrativa

El controljudicial de los actos derivados de la actividad administrativas' y dictados en ejercicio de la función administrativa es realizado en el ámbito de lajurisdicción contencioso administrativa, cuando vulnere o lesione un derecho subjetivo de carácter administrativo o afecte un interés legítimo establecido o reconocido con anterioridad a favor del demandante, "en situaciones jurídico-subjetivas creadas o reconocidas por la Constitución, o por la ley, reglamento, ordenanza, concesión o permiso, contratoadministrativo u otro acto administrativo, que sean preexistentes [ .. .]', como reza textualmente el arto 1°, inc. c, del CCMA de nuestra provincia. Además de la competencia específica asignada en materia contencioso administrativa, posteriormente por la ley provincial8508 se les asignó competencia especial y excluyente para el trámite del amparo por mora administrativa y sobre la actuación y actos del Ente Regulador de los Servicios Públicos (ERSEP) creado después por laley 8835, en su relación con usuarios, consumidores y prestadores de servicios públicos. A los fines de obtener el control judicial de los actos es necesario iniciar la acción contencioso administrativa específica, entendiendo como tal, "el derecho subj etivo público de ti po instrumen-

pag. 181tal, que implica la facultad de impetrar ante un órgano judicial independiente e imparcial, que tiene la obligación de resolver según los principios y normas del derecho público una pretensiónjurídica sustentada en una situación jurídica subjetiva de tipo administrativa, que se supone vulnerada como consecuencia del ejercicio de la función administrativa por el accionar directo o indirecto del aparato estatal". 4 Al respecto, la Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba ha expresado: "La ley 7182 ha establecido un verdadero proceso, en el que la materia de la acción ante lajusticia es la pretensión que se deduzca en relación con los actos de laAdministraciónPúblicay no solamente respecto de estos últimos [. ..]. En la ley 7182 de un proceso contencioso administrativo 'objetivo' entendido como un proceso 'al acto', se pasa a un proceso 'subjetivo' donde se atiende a las 'pretensiones' deducidas 'contra el acto', lo que significa que el controljudicial de la administración está dirigido a la protección de los derechos e intereses de los particulares enfrentados a las potestades de la administración. Las potestades del trib unal no se limitan a una simple confrontación de la disposición general con normas de superior jerarquía y, en consecuencia, a pronunciarse sobre su validez o invalidez. La justicia administrativa no es ya, por lo tanto, un sistema de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la Administración, según la tradición, ya definitivamente claudicante, del exces de pouvoir, sino un sistema de tutela de situacionesjurídicas subjetivas, tutela plenaria". 5 Para que la acción contencioso administrativa -que hemos conceptualizado precedentemente- sea admisible, es necesario

4 ILDARRAZ, Benigno - ZARZA MENSAQUE, Alberto R. - VIALE, Claudio Mar-

tín, Derecho constitucional y administrativo, pág. 655. 5 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Banco de Crédito Argentino S. A. d Municipalidad de Río Cuarto - plena jurisdicción", sentencia N° 220, 29/12/1999, citado en Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, N° 1, pág. 53.

p. 178« 182 IGNACIO M. VÉLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAi"'\'E

cumplimentar los requisitos establecidos en el arto 1° del Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Córdoba a los cuales nos referiremos a continuación. A diferencia de lo expuesto y a título de contraste, mencionamos el Código en materi a Contencioso Administrativa que sancionó laProvincia de La Pampa el 12 de setiembre de 1979 a través de la ley provincial 952 ; sobre la base de un proyecto único del maestro Miguel S. MARIENHOFF, quien también redactó el proyecto de la Ley de Procedimiento Administrativo de la misma provincia, cuya aprobación legislativa fue sancionada por la ley provincial 951 y reglamentada el mismo día por el Poder Ejecutivo de la Provincia de La Pampa según el decreto 1684. En este sistema procesal de La Pampa, el arto 2° de la ley 952 establece las hipótesis de competencia en materia contencioso administrativa del Tribunal Superior de Justicia de esa Provincia, como único tribunal para conocer y decidir en esta materia específica, mientras que el arto 3° de la mencionada norma procesal fija las excepciones alaregla. Es decir que señala en qué casos procede la única acción contencioso administrativa prevista en ese sistema para entender sobre pluralidad de pretensiones y en cuáles casos no procede aquélla. El Tribunal Superior de Justicia de La Pampa CSala"A") ha entendido desde e121 de junio de 1994 que" [. ..) el fuero contencioso administrativo es un fuero de excepción y que en razón de ello la materia comprensiva del mismo debe limitarse restrictivamente ya que la ley reguladora de su alcance y procedimiento establece severas restricciones fundadas enlas muy particulares características que lo revisten [. .. )".6

6Protocolo de Interlocutorios 1986:42 y 43 en autos "Carreira, Daniel e/ Ministerio de Asuntos Agrarios y otros si daños y perjuicios", reiterado y reproducido el criterio por la misma Sala "A" del TSJ el 23 de agosto de 1994 en la causa "Arabel, Ricardo e/Dirección Provincial de Vialidad de La Pampa si laboral", y el15 de diciembre de 2000 en autos "Combustibles Pampeanos S.A. e/ Provincia de La Pampa - daños y perjuicios", entre otros. En sendos casos se siguió el criterio doc-

pag. 183El Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CCAyT) fue puesto en vigencia en esa jurisdicción territorial mediante la ley 189 sancionada el13 de mayo de 1999 (B.O. N° 722 del 28/06/1999) después del nuevo status jurídico de esa ciudad establecido a partir de la reforma de la Constitución Nacional en 1994. Es el más reciente sistema procesal que está vigente en nuestro país, atendiendo las cuestiones en materia administrativa mediante una única acción contencioso administrativa que autoriza el trámite de una sola clase de proceso de conocimiento al que puede llamarse "ordinario" por su similitud al igualmente denominado por el Código Procesal Civil y Comercial de la N ación (arts. 269 y ss., CCAyT). Destacamos en particular y a diferencia de lo autorizado en nuestro sistema procesal de la Provincia de Córdoba, que, según la ley 189 de la Ciudad de Buenos Aires, "L .. ] Son causas contencioso administrativas a los efectos de este Código todas aquellas en que una autoridad administrativa, legitimada para estar enjuicio' sea parte, cualquiera que sea su fundamento u origen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado [... ]" (art. 2°, CCAyT).

trinario de MARIENHOFF y de los españoles Jesús GONzÁLEZ PÉREZ, Fernando GARRIDO FALLA YTomás Ramón FERNANDEZ, coincidentes todos ellos en la definición de la materia propia del contencioso administrativo, en cuanto se ha entendido que "[. .. ] allí donde se aplique derecho administrativo, allí donde exista un acto sujeto al derecho administrativo, los litigios que surjan deberán someterse a la decisión del juez administrativo. Pero cuando no se aplique el derecho administrativo, aunque uno de los sujetos de la relación sea un ente público, la normajurídica sea civil, o mercantil o laboral [... ]; deberá acudirse alorden judicial al que se atribuye el conocimiento de las pretensiones fundadas en el ordenamiento jurídico respectivo [... ]" (véase El contencioso administrativo y la responsabilidad del Estado, Abeledo- Perrot, Bs. As., 1988, pág. 35).

pag. 184Actualmente los tribunales de la Ciudad de Buenos Aires (no confundir con los tribunales ordinarios dependientes del Poder Judicial de la N ación) competentes para entender en los asuntos que tenga materia contencioso administrativa son: en primera instancia los Juzgados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo (unipersonales); en segunda instancia, lo son las Cámaras Contencioso Administrativas y Tributarios y enlo Contravencional y de Faltas (colegiados). También, por vía de recursos extraordinarios, podrá intervenir el Tribunal Superior de J usticia7 en estas causas ojuicios especiales. Para que no haya dudas sobre la materia contencioso, el referido CCAyTexpresamente señala en su art. 2:infine que "[.. .]Lacompetencia contencioso administrativa y tributaria es de orden público" por lo que no podrá ser delegada o resignada a favor de otro tribunal. N os congratula que en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se haya consagrado un sistema de doble instancia, además de la ulterior y excepcional intervención del Tribunal Superior de Justicia, independientemente de quien sea parte en el proceso como actor o demandado. También compartimos que se haya establecido una única acción contencioso administrativa para atender pluralidad de pretensiones de los actores, con indiferencia de que se trate de cuestiones que tengan sustento en una situaciónjurídica de "derecho subjetivo" o de "interés legítimo" como lo exige nuestra Provincia de Córdoba en base a la división de acciones que estableció el Consejo de Estado francés y a partir del cual se abrevó en nuestro país. Este sistema fortalece la garantía de la tutelajudicial efectiva a que está obligado el Estado por el arto 18 de la Constitución, en concordancia con los arts. 8°y 25 del Pacto de San José de Costa Rica, facilitando el acceso a la jurisdicción para el controljudicial de los actos administrativos particulares

7 Arts. 113 y 118 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (B.O. del 10/10/1996), y arto 7° de la Ley Orgánica del Poder JudicialN° 7, sancionada e15 de marzo de 1998 (B.O. del 15/03/1998).